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Quod omnes tangit… (Cataluña y el significado del Estado de Derecho)

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Cuando un problema se plantea de manera técnicamente deficiente, el resultado habitual es la incomprensión y el sentimiento de agravio. Esto es lo que parece estar ocurriendo con ocasión del referéndum unilateral organizado por la Generalitat. El Gobierno invoca su ilegalidad por contravenir la Constitución, pero no explica el fundamento último de esa contravención. Se queda en una visión meramente legalista del asunto, al modo del funcionario de ventanilla que a nuestra justificada petición responde que a la instancia le faltan dos pólizas. Por ese motivo, la otra parte es capaz de construir un discurso convincente (al menos en Cataluña) alegando los principios superiores de la voluntad democrática frente a las normas periclitadas o injustas, así como la endeblez del Estado de Derecho español, sin división real de poderes o con instituciones fundamentales capturadas por los políticos.

Para explicar bien por qué Cataluña no puede decidir unilateralmente su independencia sin autorización de la nación española en su conjunto no es conveniente comenzar invocando normas jurídicas o decisiones jurisprudenciales. Porque su real o supuesto desprestigio termina arrastrando al argumento en su conjunto. Esto solo debemos hacerlo al final, después de exponer los principios fundamentales a los que esas normas y decisiones responden. Y esos principios son ni más ni menos que los que han configurado la tradición político constitucional de Occidente, un logro colectivo no menor, del que deberíamos estar especialmente orgullosos los españoles (incluidos los catalanes), pues nuestra contribución a tal fin ha sido decisiva.

Si hemos de sintetizar por razón del espacio, quizás nada lo explique mejor que la curiosa historia de una máxima o fórmula latina muy antigua: Quod omnes tangit, ab omnibus tractari et approbari debet (“Lo que a todos toca, debe ser tratado y aprobado por todos”). Como es tan típico de la historia legal y política europea, se trata de una máxima del Derecho Romano Privado clásico, desarrollada por los canonistas medievales para aplicarla al gobierno de la Iglesia y que terminó convirtiéndose en uno de los principios fundamentales del Derecho Constitucional moderno.

Efectivamente, originariamente la máxima aparece en el Digesto de Justiniano, relacionada con el régimen de la tutela. Cuando en el siglo XII se recibe de nuevo el Derecho Romano en Europa, su prestigio es tan elevado (se considera nada menos que la propia “ratio scripta”) que enseguida se aplica a los nuevos problemas sociales de la época. No es de extrañar, por tanto, que los canonistas hagan uso abundante de la fórmula para resolver múltiples problemas, desde la responsabilidad del Papa hasta la naturaleza de los concilios generales. De esta manera, paulatinamente, se termina llegando a un nuevo sentido bastante alejado del originario, pero que estaría llamado a tener una proyección futura formidable: una cuestión que “toca” a toda la comunidad, debe ser tratada y aprobada por una asamblea representativa que actúe en nombre de todos. En la segunda mitad del siglo XIII esta máxima ya era aceptada como un principio de Derecho constitucional, al margen de la Iglesia, primero en Italia, y luego en Inglaterra, Alemania y España.

Pero si termina siendo recibido con tal fuerza en el Derecho político moderno, es sin duda gracias al papel jugado en su difusión por la ilustre segunda escolástica española, especialmente por Vitoria, Las Casas y Suárez. Los dos primeros lo extienden al Derecho Internacional como consecuencia de los problemas derivados de la Conquista española, pero Suárez lo aplica al mismo fundamento de la comunidad política nacional, al fijar su único origen en el pactum in societatis previo al establecimiento de toda sociedad política. Son los ciudadanos actuando de consuno los que conforman la convivencia política y, por eso, lo que a todos atañe, requiere del consenso de todos.

La evidente conclusión es que, aun antes de la aprobación de la Constitución española de 1978, Cataluña no hubiera podido organizar un referéndum unilateral de independencia, pero no porque lo prohibiesen las Leyes Fundamentales del Régimen o la Ley de la Reforma Política, sino porque desde hacía cinco siglos formábamos una comunidad política y, sin Cataluña, España no es España, ni podría continuar llamándose así, sino que habría que buscarle otro nombre. Nuestra actual Constitución, por tanto, no crea ex novo absolutamente nada, sino que se limita a constatar para nuestra comunidad ese principio fundamental del Derecho constitucional europeo. Que la calidad del Estado de Derecho español sea deficiente o que sus instituciones estén contaminadas por influencias políticas, algo del todo evidente, no tiene nada que ver con este asunto. Mejorémoslas, sin duda, luchemos por su calidad e independencia, pero si quieren ser fieles a su origen histórico, en este punto nunca podrán decir algo distinto de lo que ahora defienden.

Ello no impide, por supuesto, que con el consentimiento de todos pueda articularse una reforma constitucional que permita en determinadas condiciones una consulta. Pero esa reforma no salva un mero obstáculo legal, sino que articula un consentimiento general de la nación española, dispuesta, en el caso de que concurran determinas circunstancias, a dejar de ser una única comunidad política para ser varias: Porque lo que a todos toca, deber ser aprobado por todos.

La ejecución de sentencias internacionales: el caso Hill v España

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Este post ha sido escrito conjuntamente por Pedro Bielsa y Gonzalo Fernández Atela

En esta nota se relata sucintamente el caso Hill contra España y la resolución del Comité de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (el “Comité”) y su efecto en España. El caso en cuestión ejemplifica gráficamente el estado de la Administración de Justicia y, en particular, la eficacia y problemática de la ejecución de las resoluciones de organismos internacionales. Los autores de esta nota hemos sido abogados de los hermanos Hill en una parte importante de los procedimientos.

Inicio y condena penal

En julio de 1985 los hermanos Hill fueron detenidos por la Policía Municipal de Gandía como presuntos autores de un delito de incendio y daños a la propiedad privada. El abogado de los hermanos Hill solicitó la libertad provisional previo pago de fianza lo que se denegó por el hecho de ser extranjeros, no obstante su condición de ciudadanos comunitarios. Tras dieciséis meses de instrucción y encarcelamiento se celebró Juicio Oral. Michael Hill renunció al abogado y solicitó defenderse por si mismo. Esta posibilidad la contempla el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (el “Pacto”).El Pacto es un tratado de derechos fundamentales al que España se adhirió en 1977. Pues bien, la Audiencia Provincial negó esta posibilidad. En noviembre de 1986 la Audiencia Provincial de Valencia condenó a los hermanos Hill.

Agotamiento de vías procesales españolas

A partir de este momento los hermanos Hill iniciaron diversas vías administrativas y judiciales agotando todas las vías procesales españolas.Es entonces, en octubre de 1992, cuando presentaron denuncia ante el Comité por haber sido víctimas de la violación por parte de España del Pacto, con vulneración de los arts. 9.3, 10, 14.3.c) y 5 del mismo.

Resolución del Comité

En abril de 1997 el Comité emitió su resolución declarando:

  1. la vulneración por España del derecho de libertad en relación con la negativa a conceder fianza y consecuente prisión provisional decretada por el hecho de ser extranjero y existir un riesgo cierto de fuga (art. 9.3);
  2. el sometimiento a tratos degradantes, como quedó probado, durante su privación de libertad (art.10);
  3. las dilaciones indebidas del procedimiento (art. 14.3.c); y
  4. la vulneración del derecho a una segunda instancia penal (art. 14.5).
  5. en su Dictamen el Comité acordó, con arreglo al art. 2.3.a) del Pacto, que BRIAN y MICHAEL HILL “tienen derecho a un recurso efectivo que entrañe una indemnización (…) y a proporcionar (el Estado condenado) un recurso efectivo y ejecutable si se determina que se ha producido una violación”.

 

En noviembre de 1997 el Reino de España comunico al Comité que garantizaba a Brian y Michael Hill el derecho a interponer un recurso efectivo y ejecutable que sería decidido, en primer lugar, en vía administrativa. Todo ello conforme a los arts. 24, 106.2 y 121 de la Constitución; arts. 138 a 143 de Ley 30/1992; y arts. 292 a 297 LOPJ.

Inicio de la ejecución

Un primer problema para la ejecución de la resolución del Comité, ex responsabilidad administrativa, es la ausencia de un cauce procesal específico y reconocido como tal en la legislación española. De esta forma, en junio de 1998 Brian Hill instó acción de nulidad en plazo ante la Audiencia Provincial de Valencia al amparo del art 240 de la LOPJ. La Audiencia dictó Auto desestimando la pretensión por extemporánea.

Primer amparo

Frente al Auto de la AudienciaBrian Hill interpuso Recurso de Amparo en diciembre de 1999 por violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la defensa jurídica. En noviembre de 2000 el Tribunal Constitucional inadmitió el recurso al considerar que el recurrente no agotó la vía judicial previa antes de acudir a la jurisdicción constitucional. Con ello abrió la vía de promover la revisión penal del art. 954 y sig. LECrimal considerar que el Dictamen de la Comisión de Naciones Unidas debía ser considerado como un “hecho nuevo”.

Recurso extraordinario de revisión y apertura de la casación

Con base al Auto anterior se interpuso Recurso de Revisión ante el Tribunal Supremo (art. 954.4.º LECrim) que, en julio de 2002, estimó en  parte el recurso y declaró la nulidad de actuaciones reponiendo el presente procedimiento al momento de la interposición del Recurso de Casación inicial.

Recurso de casación

Al amparo de lo anterior Brian Hill interpuso Recurso de Casación al que se adhirió su hermano Michael.El septiembre de 2003 la Sala Segunda dictó sentencia por la que desestimó dicho recurso al no considerar que se hayan producido las vulneraciones denunciadas.

Segundo amparo

En noviembre de 2003 se recurrió en Amparo la Sentencia que agotó la vía judicial ordinaria, por ambos hermanos.La Sala Segunda del TC dictó Auto en marzo de 2006 desestimando el recurso.

Segundo recurso al Comité

Entonces Brian Hill recurrió, por si soloy sin abogado al Comité. El Comité resolvió inadmitir el recurso presentado con fecha julio de 2009 (ver aquí).

Responsabilidad patrimonial del Estado

Por otra parte, en junio de 1998 Brian Hill instó la acción de responsabilidad patrimonial del Estado por el mal funcionamiento de la Administración de Justicia,emitiéndose el preceptivo Informe por el Consejo General del Poder Judicial para dicho procedimiento.En diciembre de 2002 el Ministro de Justicia dictó resolución en la que, de acuerdo con el CGPJ acordó desestimar la reclamación de indemnización.

Conclusiones y opiniones

En este caso la ejecución de la Resolución del Comité, ex responsabilidad patrimonial del Estado, fue de abril de 1997 a marzo 2006, sin un cauce procesal adecuado. Este caso ejemplifica el laberíntico y tortuoso itinerario procesal que presenta la Administración de Justicia,itinerario que, sencillamente, deviene prohibitivo para el ciudadano medio.

Y nótese que tema tiene especial relevancia pues se trata poner de manifiesto la vulneración de derechos fundamentales. Como lo es también el caso de los residentes de Urbanización Santo Domingo contra AENA. Caso iniciado en 2002 y en el que el Tribunal Supremo corrige por cuarta vez al Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la ejecución de una sentencia de derechos fundamentales aún pendiente de ejecución.

El mandato constitucional “juzgando y haciendo cumplir lo juzgado” precisa de un impulso decidido y urgente y una visión menos complaciente con el espíritu de cuerpo y mas próxima al espíritu de la norma constitucional que se refleja en la adhesión al Pacto.

Y finalmente, destacar que al presentar la resolución del comité para su ejecución en Valencia pensamos que sería una muy interesante ocasión para la interpretación del derecho por nuestros tribunales. No fue así. No fuimos bienvenidos. Percibimos aversión y hostilidad, posición que entendemos que no se ajusta al Estado de Derecho.

 

Pedro Bielsa y Gonzalo Fernández Atela

 

El TJUE y la cosa juzgada, el principio de efectividad y los consumidores

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Como históricamente suele ocurrir en toda transformación de hechos relevantes con consecuencias jurídicas, una parte de la sociedad es reticente a aceptar las mismas.

Nos encontramos ante un momento fascinante de la disciplina jurídica procesal, en el que figuras jurídicas “sacrosantas” como la cosa juzgada están en cuestión y una parte de la doctrina procesalista se aferra a las teorías de Savigny (que, por cierto, transcurrido más de dos siglos, la Ciencia Jurídica después de discusiones, en muchos casos estériles, no ha logrado descifrar todavía adecuadamente el objeto del proceso y la cosa juzgada), bajo la lógica premisa de que debe prevalecer la seguridad jurídica.

Por supuesto comparto la necesidad de que prevalezca la seguridad jurídica, pero creo que no se debe mantener una postura maximalista y es necesario interpretar esa seguridad jurídica dentro del nuevo contexto jurídico supranacional de la Unión Europea, que, en materia de consumidores, cuenta con una legislación propia comunitaria de obligada observancia por parte de todos los Estados miembros y con un único intérprete de esa legislación comunitaria, que es el TJUE, cuya doctrina vincula y debe ser interpretada conforme los principios de equivalencia y efectividad.

La primera sentencia que se dictó analizando la Directiva 93/13/CEE es de 27 de junio de 2000, asuntos acumulados  C-240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98, (derivada de una cuestión prejudicial que planteó el Magistrado Sr. Fernández Seijo).

Tuvieron que pasar varios lustros para que nuestro ordenamiento jurídico interno asumiera la primacía del Derecho comunitario (cuya primera sentencia del TJUE es de 15 de julio de 1964, asunto C-6/64) y no fue hasta las sentencias del TJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 (cuestión prejudicial planteada por la Sección 14 de la AP de Barcelona) y 14 de marzo de 2013, asunto C-415/13 (cuestión prejudicial planteada también por el Magistrado Sr. Fernandez Seijo) que se empezó a tomar conciencia realmente de esa primacía del derecho comunitario y que con la reforma de la LOPJ por la Ley 7/2015, ha adquirido rango legal con el actual art. 4 bis.

TJUE ha venido estableciendo de forma constante y reiterada (S-26/10/06, asunto C-168/05; S-6/10/09, asunto C-40/08; S-30/5/13, asunto C-488/11; A-17/3/16, asunto C-613/15; S-21/12/16, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 y S-26/1/17, asunto C-421/14) que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento interno tienen rango de normas de orden público y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta.

En su sentencia de 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha reiterado que el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE es una disposición que debe considerarse una norma aquivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen la naturaleza de normas de orden público (ap.54),  así como una norma imperativa (ap.55).

Sin duda se ha producido un auténtico tsunami de consecuencias jurídicas derivadas de las sentencias del TJUE de 21 de diciembre de 2016 y 26 de enero de 2017, que han provocado desde la sentencia del caso Aziz (STJUE 14/3/13) una auténtica “revolución procesal” en nuestro ordenamiento jurídico interno y que, como suele ocurrir a menudo en aquellos supuestos que afectan a instituciones profundamente arraigadas, habrá de pasar mucho tiempo para que pueda digerirse la nueva situación procesal creada, máxime  cuando nuestros legisladores no han contribuido de forma eficaz a adaptar nuestra ley procesal civil al principio de efectividad proclamado por la jurisprudencia del TJUE.

La cuestión nuclear es determinar si la jurisprudencia comunitaria permite declarar la abusividad de una cláusula contractual suscrita entre un profesional y un consumidor o los efectos derivados de esa declaración de nulidad en su integridad, cuando estamos ante un procedimiento judicial que, conforme a las normas procesales, puede verse afectado por los efectos de la cosa juzgada formal o material, reguladas, respectivamente, en los artículos 207 y 222 de la LEC o, en su caso, por los efectos derivados de la cosa juzgada virtual del artículo 400,2 de la LEC.

A mi entender la cuestión planteada debe tener una respuesta afirmativa y, no solo, por la jurisprudencia comunitaria que hasta la fecha ha resuelto sobre la materia (S- 20/9/11, asunto F-08/05 REV; S-5/12/13, asunto C-413/12, ap 39; S-11/11/15, asunto C-505/14, ap. 45; S-9/9/15, asunto C-160/14, ap. 50), sino de una atenta lectura de las sentencias del TJUE de 21 de diciembre de 2016 y 26 de enero de 2017.

Es cierto que el TJUE en la sentencia de 21 de diciembre de 2016 no resuelve la cuestión de los efectos negativos excluyentes de la cosa juzgada, al ser ésta una materia que corresponde regular a cada uno de los Estados miembros, confirmando la citada sentencia que el TS podía declarar legítimamente en su sentencia de 9 de mayo de 2013 que no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

Sin embargo el TJUE en la sentencia de 26 de enero de 2017 si analiza los efectos derivados de la cosa juzgada, planteándose en su apartado 45 la pregunta de si a la luz de la Directiva 93/13/CEE, el tribunal tiene la obligación de proceder de oficio a un nuevo control judicial del contrato, en contra de las normas procesales nacionales que aplican el principio de cosa juzgada .

El TJUE en la citada sentencia resuelve, a través de los parágrafos 2º y 3º del apartado 54, que la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a lo dispuesto en el artículo 207 de la LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la Directiva mediante una resolución con fuerza juzgada, salvo que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, debiéndose interpretarse la Directiva 93/13/CEE, en el sentido de que el juez nacional ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

En su sentencia número 5/2009 de 12 de enero, el TC analiza, desde la perspectiva constitucional, la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material y la pregunta que nos debemos formular es si una sentencia que no resolvió sobre los efectos ex tunc derivados de la cláusula suelo declarada abusiva, sin entrar a analizar la cuestión, al aplicar la doctrina del TS fijada en su sentencia de 25 de marzo de 2015, debe considerarse una resolución con efectos de cosa juzgada o debemos considerarla como una cuestión imprejuzgada en ese punto, conforme al principio de efectividad fijado por el TJUE.

En mi opinión al consumidor no le habrá precluido la pretensión derivada de los efectos ex tunc de la nulidad de la cláusula suelo, ni por la regla preclusiva de la cosa juzgada virtual del artículo 400, 2 de la LEC, ni por los efectos negativos excluyentes de la cosa juzgada formal o material, regulada en los artículos 207 y 222 de la LEC, ya que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, que tiene rango de norma de orden público, de acuerdo con la jurisprudencia consolidada del TJUE.

No sería aventurado predecir una nueva avalancha de cuestiones prejudiciales ante el TJUE, promovidas por tribunales españoles, como consecuencia de las resoluciones que pueda dictar el TS, al poder quedar vedada una nueva pretensión, si se adopta una interpretación restrictiva de la sentencia del TS nº 81/2016 de 18 de febrero, por los efectos negativos excluyentes de la cosa juzgada, sin tener presente las sentencias dictadas con posterioridad por el TJUE de 21 de diciembre de 2016 y 26 de enero de 2017 y la sentencia del mismo Tribunal de 28 de julio de 2016, asunto C-168/15, que permite una vía para reclamar contra el Estado, cuando el tribunal nacional haya dictado una resolución que infrinja de manera manifiesta el Derecho de la Unión.