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La «baja laboral» por escolaridad fallida por Covid -19

Las dificultades que toda “vuelta al cole” supone para los trabajadores con hijos (me confieso pecador, incapaz de pasar por las horcas caudinas de la nueva expresión “personas trabajadoras”, que entiendo innecesaria y turbadora de nuestro rico idioma) se ven ahora notablemente incrementadas como consecuencia de la incertidumbre que la COVID-19 genera en ese regreso a la escolaridad. ¿qué puede hacer el trabajador que ve como su hijo resulta contagiado, o impelido a confinarse como consecuencia del contagio de un compañero de clase? Intentaré responder a esta pregunta, no sin antes advertir que a día de hoy nos manejamos aún en el escenario de las incertidumbres, las conjeturas y los globos sonda.

Comenzaremos por el, a priori, supuesto menos complejo y discutible: situación del trabajador cuyo hijo ha resultado directamente contagiado, ofreciendo un diagnóstico positivo por coronavirus.

Partiendo de situación de mínimos, hay que reseñar que con carácter general el art. 37.3 b) ET prescribe la existencia de permiso retribuido de dos días, previo aviso y justificación, cuando medie enfermedad grave (pocas dudas debe generar que la COVID-19 lo es) de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, ascendiendo el permiso a cuatro días si el trabajador necesita hacer un desplazamiento al efecto (el Tribunal Supremo ‑STS de 4/6/2012‑ ha fijado en 200 km de ida y otros tantos de vuelta la distancia para ser considerado desplazamiento a estos efectos). Y ha de tenerse en cuenta que resulta más que habitual que, vía convenio, se hayan mejorado las condiciones legales de estos permisos o licencias retribuidas.

Sin embargo, la particularidad del coronavirus estriba en que el positivo diagnosticado sobre el miembro de una unidad familiar obliga al resto de integrantes de la misma (en cuanto convivientes de trato directo con el contagiado) al confinamiento domiciliario. Por ello, ya el art. 5 del RDLey 6/2020, de 10 de marzo (modificado por el RDLey 27/2020, de 4 de agosto, para dar cobertura a los supuestos de restricción a la salida de municipios que afectaran al trabajador) consideró con carácter excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo (exclusivamente para la prestación económica de IT) a dicho período de confinamiento obligatorio, abarcando desde la fecha en que se acuerde el confinamiento (no la fecha de expedición del parte de baja de aislamiento, que puede expedirse posteriormente con efecto retroactivo) hasta la correspondiente alta. Consecuentemente, el trabajador cuyo hijo haya sido declarado positivo por coronavirus, tendrá derecho a esta baja y la correspondiente prestación mientras dure todo el periodo de aislamiento consiguiente.

Con respecto a esta norma no puedo dejar de referirme a un recientísimo ejemplo, operante sobre ella, de las fatídicas consecuencias que trae consigo la NEFASTA Y FUNESTA práctica legislativa de incluir en determinadas disposiciones normativas cuestiones absolutamente desconexas con el título y el específico contenido aparente de las mismas. Algo en lo que viene ocupando tradicionalmente un secular y lamentable papel la Ley General de Presupuestos del Estado, que se configura por el legislador como un auténtico “cajón de sastre” (tentado he estado de omitir el espacio tras la preposición).

La necesaria publicidad que ‑no ya sólo para el profesional, sino para el ciudadano de a pie‑ ha de revestir una norma legal, se ve adulterada cuando el título de la norma no sirve en absoluto para ni tan siquiera poder intuir el contenido de la misma. Dentro de la (con perdón de la expresión) “diarrea legislativa” que en los últimos tiempos nos asola, resulta profundamente aberrante y contrario a un verdadero Estado de derecho que el efectivo conocimiento de lo legislado obligue a la íntegra lectura de cualquier disposición normativa que aparezca en el boletín oficial correspondiente, aun cuando el título de la misma no guarde conexión de ningún tipo con la materia o asunto que pueda interesar al ciudadano.

Pues, bien, eso es lo que ha vuelto a ocurrir con el “famoso” Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, que tanto pesar ha venido a generar al Gobierno al ser rechazada su aprobación por el Congreso de los diputados por entender cómo “confiscatoria” la pretendida atribución por el Ministerio de Hacienda de los superávits obrantes en los ayuntamientos. El título tan específico y concreto de este Real Decreto-ley “Medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales” debería servir en un sistema legislativo meramente normal para acotar su contenido, pudiendo en todo y extremo caso regular alguna circunstancia que, aun no estando inserta en sus exactos límites, presentara cierto grado de conexión con el mismo. Lo que no tiene sentido alguno, y resulta ser, como digo, contrario al propio Estado de derecho es que esa disposición con tan específico título venga a regular una materia tan absoluta y radicalmente desconecta con el mismo como es… ¡la baja laboral por confinamiento asociado a la COVID-19!. En efecto: la disposición final décima de este Real Decreto-ley 27/2020modifica ‑y profundamente‑ el ya citado art. 5 del RDLey 6/2020, de 10 de marzo, regulador de esa baja laboral

Sin embargo, puede que en este caso “en el pecado se lleve la penitencia” pues el BOE de 11 de septiembre acaba de publicar la Resolución de 10 de septiembre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decreto-ley 27/2020, y esta derogación no sólo alcanza al que debería ser contenido “propio” del Real Decreto-ley (el tratamiento de los remanentes municipales), sino a su íntegraregulación, con lo cual, la modificación llevada a cabo por el mismo respecto a la situación excepcional asimilada a accidente de trabajo… ¡también ha sido derogada!

Al margen de lo anterior, y retomando nuestra argumentación, esta situación de baja le es solamente aplicable al trabajador cuyo hijo haya sido directamente diagnosticado como positivo por coronavirus, pero (y al menos hasta el momento en que suscribo el presente post, pues rumores, haberlos haylos) esta situación de baja laboral NO es aplicable a aquel trabajador cuyo hijo no ha resultado positivo por coronavirus, pero al que se le ha prescrito el aislamiento o confinación domiciliaria por haber estado en contacto directo con un compañero colegial que sí haya sido declarado positivo.

Creo que pocas dudas hay (al contrario, media enorme consenso) en la necesidad de dar solución y cobertura legal a esta situación, que puede colocar al trabajador en circunstancias de casi imposible sostenimiento, pero el consenso en cuanto al objetivo se convierte en serio disenso a la hora de concretar la fórmula a través de la cual dicha cobertura ha de manifestarse.

En este sentido, como reacción frente a algunos “cantos de sirena” vicepresidencialmente lanzados, y que se concretan en la idea de convertir esa circunstancia en un motivo objetivo de automática baja laboral ( “incapacidad temporal por cuarentena indirecta” la ha denominado la Ministra de Trabajo, Yolanda Díaz), organizaciones sindicales sectoriales ‑como el sindicato médico AMYTS‑ o  incluso organizaciones médicas colegiales ‑como el Colegio de médicos de Vizcaya‑ se han manifestado rotundamente en contra de la posibilidad de emitir partes médicos de baja laboral asociados a esta circunstancia, defendiendo que la baja médica debe obedecer a un proceso terapéutico basado en un criterio clínico “y en ningún caso hacer el juego y colaborar con una estrategia reivindicativa en el ámbito laboral de un colectivo, cualquiera que sea” (sic).

En mi opinión, resulta evidente que la aparente inicial ventaja de ese sistema (especialmente para el trabajador y la empresa afectados, pues el Estado, asume el pago de la prestación desde el primer día y con una cuantía que asciende al 75% de la base reguladora) no puede en absoluto ocultar sus graves inconvenientes: en primer lugar puede provocar el colapso del sistema, cuya sostenibilidad se pondría en grave riesgo ante la obligación de pago de unas prestaciones de esas características en una situación de pandemia cuya duración ni tan siquiera se puede prever; y, en segundo lugar, porque supondría dotar de mero carácter administrativo a lo que debe obedecer a estrictos criterios médicos de control y constatación.

Así pues, las opciones reales para este trabajador creo que pasan necesariamente por tratar de utilizar las vías legales hoy existentes. En este sentido, no parece que el permiso retribuido del art. 37.3 b) ET al que antes hemos hecho mención resulte aplicable a este caso puesto que, como vimos, estaba pensando para enfermedad grave del hijo, y aquí lo que concurre es su aislamiento por enfermedad de un compañero. Mi admirado Daniel Toscani (profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad de Valencia) plantea la aplicación del 37.3.d) ET que regula los permisos “para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal”, entendiendo como tal deber el confinamiento a que se ve obligado el progenitor, pero él mismo reconoce lo forzado del planteamiento y la dificultad de su acogimiento por los Tribunales, llegado el caso de su judicialización.

Consecuentemente, parece que la única vía para esta trabajador se reduce al intento de negociación con la empresa en aras a modificar las condiciones de prestación de su trabajo, entroncando básicamente con la idea y mecanismos de conciliación consagrados en los artículos 34 y 37 ET, ampliamente reformados en el año 2019, y que presentan el inconveniente de generar una disminución de la retribución podríamos decir que “proporcional” a la ventaja obtenida.

Adicionalmente a estos mecanismos conciliatorios pero con la misma minoración retributiva, el art. 6 del RDLey 8/2020, de 17 de marzo (originariamente titulado “Derecho de adaptación del horario y reducción de jornada”, y posteriormente nominado por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril como “Plan MECUIDA”) establece una serie de medidas conciliatorias excepcionales asociadas a la COVID-19, que son aún hoy de directa aplicación y que presentan como características desbordantes del régimen ordinario consagrado en el art. 37, 6 y 7 ET las siguientes:

  • Frente al periodo de antelación de 15 días que para formalizar el preaviso prevé la norma estatutaria (o, en su caso, el convenio aplicable), se establece para esta situación excepcional un periodo mínimo de antelación de 24 horas
  • Mediando la justificación razonabilidad y proporcionalidad de la medida con respecto a la situación de la empresa, la reducción de jornada puede alcanzar hasta el cien por cien de la misma.
  • Tratándose del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad asociada a COVID-19 no pueda valerse por sí mismo, no se exige que este “no desempeñe actividad retribuida”
  • Y no será óbice para el acogimiento a estas medidas excepcionales que el trabajador viniera ya disfrutando de adaptación o reducción de jornada con arreglo al régimen “ordinario”, pues tendrá derecho a la renuncia temporal o modificación de los términos de dicho régimen para adaptarlo a las prerrogativas excepcionales asociadas a la situación de COVID-19

Conviene destacar ‑especialmente ahora, por la incertidumbre respecto al mantenimiento general de la actividad escolar‑ que se prevé expresamente la aplicación de tales medidas excepcionales no ya sólo a los supuestos derivados del confinamiento individual del hijo del trabajador, sino a aquellos supuestos de cierre general del centro educativo correspondiente.

La vigencia de este Plan MECUIDA se mantiene ‑al menos conforme a la previsión normativa hoy vigente‑ hasta el próximo 21 de septiembre no siendo en absoluto descartable (más bien, previsible) prórrogas adicionales del mismo, posibilidad ya expresamente contemplada en el artículo 15 del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril.

En caso de discrepancias con la empresa en cuanto a su plasmación concreta, o incluso de denegación del ejercicio del derecho, el trabajador deberá acudir al procedimiento judicial específico para derechos de conciliación previsto en el artículo 139 de la ley rituaria laboral (Ley 36/2011, de 10 de octubre) que actualmente presenta la peculiaridad ‑por mor de las medidas procesales implantadas por el RDLey 16/2020, de 28 de abril‑ de revestir carácter urgente, y preferente respecto al resto de procedimientos que se tramiten en el juzgado, salvo los que tengan por objeto la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. No resulta baladí reseñar que es característico de este procedimiento la posibilidad de acumular la acción de daños y perjuicios causados al trabajador directamente por la inaplicación o demora en la efectividad de las medidas de conciliación interesadas.

Independientemente de las anteriores medidas excepcionales asociadas al citado plan MECUIDA, y concebida igualmente como medida conciliatoria pero, obviamente, con un mayor calado y sin implicar por sí misma disminución retributiva, nos encontramos con el trabajo a distancia, o “teletrabajo”, que también podría operar como cierto balón de oxígeno para el trabajador que se encontrara en la situación que estamos describiendo. Es evidente que en rigor el teletrabajo no permitiría al trabajador compatibilizar simultáneamente su prestación laboral con el cuidado de que precisara una persona dependiente, pero no es menos cierto que en el supuesto que estamos analizando ‑y en el que lo que media es exclusivamente el confinamiento domiciliario de hijo que no ha dado positivo, y la necesidad de éste de estar “acompañado” en casa‑ la opción del teletrabajo permitiría a su progenitor cubrir, más o menos adecuadamente, esta contingencia.

A este respecto ‑y es verdad que teniendo como única cobertura normativa la muy escueta obrante hoy en el Estatuto de los Trabajadores‑ ya numerosas empresas han desarrollado planes específicos potenciando el teletrabajo e incluso, en algunos casos, negociando modificaciones en los convenios propios de empresa para facilitar su implantación o potenciación. Y en el terreno de la administración pública, se están celebrando precisamente en estos días diferentes reuniones de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas para abordar la regulación del teletrabajo en el ámbito público.

Sin embargo, la regulación normativa especial de esta modalidad de trabajo a distancia (que, en lo hasta ahora proyectado, no incluye a los funcionarios públicos), aún no ha visto la luz, y ello pese a la extraordinaria relevancia que presenta el contar con una norma estatal que permita trascender el actual escenario de franca inseguridad jurídica, que lleva incluso a plantearse, por ejemplo, si la “preferencia” por esta modalidad de trabajo frente al presencial, auspiciada por los Reales Decretos leyes 8/2020 y 15/2020 ha de entenderse mantenida tras la finalización del estado de alarma al que ambas normas iban tan directamente asociadas.

Ansiamos, por tanto, contar con esa nueva regulación normativa del teletrabajo, algunas de cuyas líneas maestras ya se han ido aventurando. Sin embargo, el sabio refranero nos ilustra que “el gato escaldado, del agua fría huye” y por ello, y tras las nefastas experiencias previas vividas con ocasión de los distintos reales decretos leyes nacidos al albur de la situación de pandemia y sus “borradores autorizados” circularizados previamente a su aprobación que luego en tanto diferían del texto finalmente aprobado, quien suscribe ha decidido cuidarse muy mucho de examinar -y, mucho menos, comentar‑ cualquiera de los textos apócrifos que en relación con la futura normativa del teletrabajo han venido divulgándose en las últimas fechas. Tiempo habrá cuando contemos con un texto “oficialmente fiable” de analizar el proyecto de regulación.

Entre tanto, y salvo medidas sorpresa de última hora (como digo, nada descartables) no le queda otra opción al trabajador con hijos en edad escolar que, lamentablemente… Cruzar los dedos.

Ingreso Mínimo Vital: primeras consideraciones del Real Decreto-ley 20/2020 (parte II)

Este artículo continúa el análisis con las primeras consideraciones en torno al nuevo ingreso mínimo vital en los términos del Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, que en estos momentos está pendiente de tramitación por el Congreso de los Diputados.

Si la primera parte se centraba en la naturaleza y los requisitos de acceso al IMV, en esta segunda se consideran otros aspectos de esta prestación: su régimen de incompatibilidades, los efectos de su diseño sobre la búsqueda y el acceso al empleo de sus beneficiarios, las medidas para favorecer la inserción social y laboral y el encaje del IMV con otras prestaciones públicas, sobre todo con las rentas mínimas de inserción de las Comunidades Autónomas.

Incompatibilidades de la prestación e integración de la asignación económica por hijo o menor a cargo

En lo que respecta al régimen de incompatibilidades, la norma establece que no podrán ser beneficiarias del IMV las personas usuarias de una prestación de servicio residencial, de carácter social, sanitario o sociosanitario, con carácter permanente y financiada con fondos públicos, salvo que se trate de mujeres víctimas de violencia de género o víctimas de trata de seres humanos y explotación sexual, así como otras excepciones que se establezcan reglamentariamente (art. 4.2, RDL 20/2020). El IMV tampoco es compatible con la asignación económica por hijo o menor a cargo (art. 16, ibíd.). Sí lo es con salarios sociales, rentas mínimas de inserción o ayudas análogas concedidas por las Comunidades Autónomas (arts. 8.2, 18.1.e).1º, ibíd.), cuestión que, como se señalará más adelante, constituye otra potencial  fuente de conflictos en cuanto al encaje del IMV con estas prestaciones.

En relación con la prestación por hijo o menor a cargo, de hecho, la norma da un paso más al prever la integración de esta prestación en el supuesto de hijo o menor sin discapacidad o con una discapacidad inferior al 33 por ciento, estableciendo que no se podrán cursar nuevas solicitudes en este supuesto y quedando a extinguir las que hubieran sido reconocidas con anterioridad (DT 7ª, ibíd.). Esta integración se acompaña de un régimen excepcional de reconocimiento del IMV de oficio a las personas beneficiarias de la asignación económica por hijo o menor a cargo hasta el 31 de diciembre de 2020, con derecho a partir de esta fecha de mantenerse en el IMV o reanudar el percibo de la asignación, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en cada caso (DT 1ª, ibíd.).

La procedencia de esta integración de la asignación económica por hijo o menor a cargo es otra cuestión que ha suscitado un vivo debate, todavía pendiente de resolución. A fin de cuentas, ambas prestaciones persiguen fines distintos y, por tanto, atienden a hogares con necesidades no necesariamente iguales. Por un lado, el IMV busca prestar una garantía de ingresos mínimos que permita dar cobertura a las necesidades básicas de los hogares en situación de pobreza severa para prevenir su exclusión social. Por otro, la asignación por hijo o menor a cargo pretende prestar un apoyo económico que permita una atención adecuada a las necesidades básicas de la infancia a hogares en situación de pobreza relativa para garantizar la igualdad de oportunidades de todos los niños y niñas. De ahí que el requisito de carencia de ingresos de la asignación económica por hijo o menor a cargo, con la norma previa, fuese menos estricto que el ahora exigido para el IMV. Por esa razón, aunque esta integración pueda parecer natural para las personas beneficiarias del IMV, no sucede lo mismo para aquellas que, sin poder serlo, con la norma anterior podían beneficiarse de la asignación por hijo o menor a cargo y que ahora quedarían en virtud de esta integración excluidas de cualquier protección social.

Ajustes de diseño para facilitar la transición al empleo

Un aspecto que ha estado desde el primer momento, ya en el plano teórico, en el centro del debate ha sido la preocupación por los efectos sobre el empleo de una política estructural como el ingreso mínimo vital. Precisamente con la pretensión de evitar posibles desincentivos en la búsqueda y acceso al empleo de sus beneficiarios, el diseño de la prestación presenta algunas peculiaridades.

De este modo, se establece que la percepción del IMV será compatible con la obtención de rentas de trabajo o de actividades económicas por cuenta propia tanto por la persona titular como por las beneficiarias de la misma unidad de convivencia, en los términos y dentro de los límites conjuntos que se determinen reglamentariamente (art. 8.4, ibíd.). En todo caso, la obtención de estas rentas de trabajo o de actividades económicas conllevaría el ajuste de la cuantía de la prestación, por cuanto ésta viene determinada por la diferencia entre la cuantía de la renta garantizada, en función de la tipología de la unidad de convivencia, y el conjunto de todas las rentas e ingresos de la persona beneficiaria (art. 10, ibíd.).

En este sentido, aunque no figure como tal previsto en la norma, desde el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones se ha expresado su intención de que el desarrollo reglamentario de este precepto se produzca de modo que el ajuste de la cuantía derivado de una modificación de las circunstancias económicas del beneficiario, como sería el acceso a un empleo por cuenta propia o ajena (art. 13, ibíd.), se produzca sin desincentivar el trabajo.

De tal forma, siguiendo experiencias positivas como la de la Renta Garantizada de Ingresos del País Vasco, se plantea que en estos supuestos la cuantía de la prestación se reduzca en una proporción menor a la del incremento de los ingresos del trabajo o de actividades económicas. Por ejemplo, para una persona que perciba un IMV anual de 5.538 euros que acceda a un trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial por el que perciba 3.000 euros, con el mecanismo propuesto, la cuantía se reduciría en una proporción menor a la exacta, pongamos, hasta los 3.000 euros, de modo que al final el beneficiario quedaría con unos ingresos totales de 6.000 euros, más que si no trabaja. El objetivo último, sea cual sea la ratio de ajuste que se decida, es que para la persona beneficiaria siempre le salga a cuenta trabajar en lugar de no hacerlo y quedarse simplemente percibiendo la prestación a que tenga derecho.

¿Itinerarios de inserción social y laboral?

Una de las diferencias más notables entre el ingreso mínimo vital y las rentas mínimas de inserción autonómicas se da en su condicionalidad. Así, la percepción de estas rentas autonómicas en todos los casos se condiciona a la participación de las personas beneficiarias de un itinerario de acciones dirigidas a favorecer su inserción social y/o laboral, atendiendo a su perfil personal.

No sucede así con el IMV, aludiéndose la imposibilidad de establecer esta condicionalidad por carecer el Estado de competencias en materia de servicios sociales. No está muy claro el alcance de este argumento, dado que el Estado tampoco posee competencias en materia de políticas activas de empleo y eso no parece impedir que la norma condicione la percepción de la prestación al requisito de figurar inscrito como demandante de empleo, ni tampoco, al margen de esta prestación en sí, impide que desde una norma estatal se configure un marco integrado de actuación en materia de empleo, sin perjuicio de su posterior desarrollo y ejecución material por las Comunidades Autónomas (RDL 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo).

En cualquier caso, lo cierto es que la norma elude abordar el diseño de este marco para la inserción social y laboral de los beneficiarios del IMV, optando en su lugar por su remisión a un posterior desarrollo mediante la cooperación y colaboración institucional entre el Gobierno de España, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y el Tercer Sector de Acción Social (art. 28.1, ibíd.). Asimismo, se prevé expresamente que tanto los efectos del ingreso mínimo vital como la eficacia de las estrategias para la inclusión social y laboral de sus beneficiarios serán objeto de evaluación por la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (art. 28.3, ibíd.).

Las únicas previsiones concretas para favorecer la inserción laboral de las personas beneficiarias del IMV previstas en la norma hacen referencia a la consideración de las mismas como colectivo prioritario de las políticas de empleo (art. 28.2, ibíd.), la creación de un Sello de Inclusión Social para las empresas que contribuyan al tránsito al empleo ordinario de estas personas o la consideración de las beneficiarias que sean contratadas como personas en riesgo de exclusión para valorar el desempate de ofertas en licitaciones públicas (DA 1ª, ibíd.). Resulta llamativo, no obstante, que la norma no abunde en este tipo de incentivos, sea en el ámbito de la contratación pública o bien por medio de bonificaciones al empleo.

Encaje con otras prestaciones estatales y autonómicas

Por último, aunque desde luego no menos importante, un aspecto que sigue generando verdaderos quebraderos de cabeza es el del encaje del nuevo ingreso mínimo vital con otras prestaciones públicas, en particular las rentas mínimas de inserción autonómicas.

Ya en la propia fase preliminar de diseño del IMV, una de las principales disyuntivas era cómo abordar la realidad prestacional preexistente a la hora de articular esta prestación. ¿Era mejor apostar por la creación de una nueva prestación dentro del sistema de la Seguridad Social, adicional a las ya existentes tanto de competencia estatal como autonómica, aun a riesgo de que se produjesen duplicidades o solapamientos? ¿O en su lugar era preferible intentar buscar una armonización de las rentas mínimas ya existentes, siguiendo un modelo similar al que supuso la creación del Sistema para la Autonomía Personal y Atención a la Dependencia con la aprobación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre? El Gobierno finalmente se decantó por la primera opción y, además, amparado por el contexto de crisis ocasionado por la COVID-19, lo hizo sin reunir –quizá sin buscar– el deseable concurso de las Comunidades Autónomas.

Esta indefinición en torno a la subsidiariedad del IMV con las rentas mínimas de inserción autonómicas –esto es, qué prestación complementa a cuál- ha generado una dinámica de competición en la que, de momento, los incentivos parecen alinearse a favor de que el IMV prevalezca como prestación básica, sin perjuicio de que pueda ser complementada por las prestaciones que a tal efecto aprueben las CCAA, en su caso, que resulten de la modificación de sus actuales rentas mínimas de inserción. De hecho, así ha sucedido en los casos de Aragón, Baleares, Cataluña o Comunidad Valenciana.

En todo caso, el papel de las Comunidades Autónomas no se agota en la determinación de esta complementariedad entre el IMV y sus correspondientes rentas mínimas de inserción. En ese sentido, si bien la competencia para el reconocimiento y control del IMV corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social (art. 23.1, ibíd.), la norma prevé que se pueda habilitar para la incoación del expediente, e incluso de para su tramitación hasta la resolución, mediante el oportuno convenio, a las Comunidades Autónomas y/o a las Entidades Locales (art. 23.2, ibíd.).

Asimismo, de manera excepcional, la norma contempla la atribución de las competencias del INSS a las CCAA del País Vasco y Navarra en sus respectivos ámbitos, mediante convenio, produciéndose hasta su celebración el ejercicio de tales competencias mediante una fórmula de encomienda de gestión (DA 5ª, ibíd.). Esta atribución competencial ha sido fuente de numerosas polémicas, ya que rompe injustificadamente el principio de igualdad de trato de manera directa entre las CCAA, e indirecta entre los propios ciudadanos en función de su lugar de residencia. De hecho, el argumento esgrimido por la norma, el que las Administraciones forales disponen de sus propias Haciendas, parece bastante endeble, por cuanto ninguna Administración tributaria ejerce competencia alguna ni en el reconocimiento, ni en la gestión ni en el control del IMV, ni desempeñan ningún papel salvo la obligada colaboración con el INSS a la hora de facilitar la información sobre los beneficiarios que le sea requerida por dicho organismo, algo que afecta por igual y sin ningún hecho diferencial tanto a la Administración tributaria estatal como las forales. Más parece que se trata de una cesión de naturaleza política, motivada por la necesidad de recabar apoyos concretos para la aprobación de la norma, que por razones técnicas o de funcionamiento.

Por otra parte, las Comunidades Autónomas desempeñan asimismo un papel relevante, aunque aún por explotar, en la puesta en marcha y posterior desarrollo del ingreso mínimo vital.

Primero, en lo que respecta al intercambio y puesta en común de información sobre el IMV y sobre otras prestaciones de su competencia a través del Registro de Prestaciones Sociales Públicas (DA 2ª, ibíd.) y, seguidamente, de la nueva Tarjeta Social Digital, cuya creación se contemplaba en la Ley de Presupuestos Generales de 2018 y que se confirma en esta norma (DF 5ª, ibíd.).

Segundo, en lo relativo al seguimiento, evaluación y mejora de la gestión del IMV a través de la participación de las Comunidades Autónomas de la mano del Gobierno de España en la Comisión de seguimiento del ingreso mínimo vital, que tiene entre otras funciones la evaluación del impacto del IMV como instrumento para prevenir el riesgo de pobreza y exclusión social, la cooperación institucional en la definición de objetivos e indicadores de inclusión y la evaluación y el análisis de las estrategias y políticas para la inclusión de las personas beneficiarias de esta prestación (art. 30, ibíd.). La labor de esta Comisión se complementa, por cierto, con la creación de un Consejo consultivo del ingreso mínimo vital con la participación del Tercer Sector de Acción Social y los agentes sociales (art. 31, ibíd.).

 

 

Ingreso Mínimo Vital: primeras consideraciones del Real Decreto-ley 20/2020 (parte I)

Después de semanas de expectación y debate, por no hablar de las discusiones en torno a la paternidad de la medida, el Gobierno daba luz verde al Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se crea el ingreso mínimo vital (IMV) como nueva prestación de naturaleza no contributiva del sistema de la Seguridad Social. La aprobación del ingreso mínimo vital supone toda una revolución en el sistema de protección social español, por cuanto constituye la primera política estructural de garantía de ingresos frente a la contingencia de riesgo de exclusión social de ámbito nacional.

Precisamente por su trascendencia, son muchos los interrogantes que todavía se suscitan en torno a esta nueva prestación, que, de momento, han solicitado casi 350.000 hogares y que ya ha sido reconocida de oficio a cerca de 75.000. ¿Qué pasará con las rentas mínimas de las Comunidades Autónomas que hasta el momento cubrían a las personas ahora beneficiarias del IMV? ¿Cómo debe ser diseñada la prestación para no desincentivar el acceso al empleo? ¿Qué medidas de intervención deben acompañar la percepción del IMV para promover la inclusión social y laboral de beneficiarios?

En estos momentos el RDL 20/2020 se encuentra en tramitación parlamentaria después de su convalidación, por lo que todavía es pronto para responder con propiedad a muchas de estas preguntas. No obstante, más allá de los posibles cambios que se produzcan, ya es posible extraer algunas consideraciones sobre el nuevo IMV atendiendo a la redacción actual de su norma reguladora.

Dada la extensión del análisis, de forma excepcional, esta entrada se dividirá en dos partes. En la primera, que sigue a continuación, analizaré la naturaleza y los requisitos de acceso al ingreso mínimo vital, mientras que en la segunda parte me centraré en otros aspectos de esta prestación, como su impacto sobre la búsqueda y el acceso al empleo, las medidas para favorecer la inserción social y laboral de sus beneficiarios o su encaje con otras prestaciones públicas.

Naturaleza del ingreso mínimo vital

El ingreso mínimo vital, como reza la exposición de motivos, “nace con el objetivo principal de garantizar, a través de la satisfacción de unas condiciones materiales mínimas, la participación plena de toda la ciudadanía en la vida social y económica, rompiendo el vínculo entre ausencia estructural de recursos y falta de acceso a oportunidades en los ámbitos laboral, educativo, o social de los individuos”.

Entre los antecedentes más directos al IMV, la norma hace referencia a la Iniciativa Legislativa Popular con la finalidad de establecer una prestación de ingresos mínimos impulsada por los sindicatos Unión General de Trabajadores y Comisiones Obreras, así como al estudio titulado «Los programas de rentas mínimas en España» elaborado por la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF) –de la que era presidente el actual titular del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones– y publicado el 26 de junio de 2019.

La elección de articular el IMV dentro del sistema de la Seguridad Social, como prestación económica en su modalidad no contributiva, al igual que hicieron los sindicatos con la propuesta análoga en su ILP, viene justificada esencialmente por razones de índole competencial. En efecto, la exposición de motivos alude al “mandato que el artículo 41 de la Constitución Española otorga al régimen público de Seguridad Social para garantizar la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad, asegura un determinado nivel de rentas a todos los hogares en situación de vulnerabilidad con independencia del lugar de residencia”.

Teniendo todo esto presente, el IMV se configura como un derecho subjetivo a una prestación económica de naturaleza no contributiva (art. 2, RDL 20/2020) de carácter subsidiario y diferencial (art. 3.a), ibíd.), duración indefinida aunque condicionada a la vigencia de los requisitos para su reconocimiento (art. 3.c), ibíd.). Es inembargable e intransferible (art. 3.e), ibíd.).

La cuantía del IMV en cada caso se determina por la diferencia entre la renta anual garantizada por la prestación y el conjunto de las rentas e ingresos de la persona beneficiaria y de las demás personas que formen parte de la misma unidad de convivencia (art. 10.1, ibíd.). La renta anual garantizada para una persona beneficiaria individual es el 100 por 100 del importe anual de las pensiones no contributivas fijado anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado (art. 10.2.a), ibíd.). Para el ejercicio 2020, la cuantía anual de renta garantizada para una persona beneficiaria individual asciende a 5.538 euros (art. 10.5, ibíd.). En el caso de unidad de convivencia, la cuantía anterior se incrementará en un 30 por ciento por cada miembro adicional hasta el límite máximo del 220 por ciento (art. 10.2.b), ibíd.). En caso de unidad de convivencia monoparental, a este último incremento se le sumará un complemento del 22 por ciento sobre la cuantía inicial (art. 10.2.c), ibíd.).

Las personas beneficiarias del IMV están sujetas durante su percepción a una serie de obligaciones, incluido el deber de comunicar cualquier cambio en las circunstancias que motivaron su concesión, reintegrar las prestaciones percibidas de forma indebida o también presentar anualmente la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, incluso aunque legalmente no estuvieran obligadas a ello por la normativa reguladora de dicho tributo (art. 33, ibíd.).

El incumplimiento de estas obligaciones conlleva la aplicación del régimen sancionador previsto en la norma (arts. 34, 35 y 36, ibíd.). Con carácter general, como suele ser habitual en este tipo de prestaciones, las sanciones consisten en la suspensión del derecho a la prestación, por un periodo en función de la gravedad de la infracción, previéndose su extinción sólo en supuestos de falsedad o fraude.

Requisitos de acceso: determinación de la unidad de convivencia y de la situación de vulnerabilidad económica

Podrán ser beneficiarias del ingreso mínimo vital las personas que formen parte de una unidad de convivencia o vivan solas y que, reuniendo los requisitos de acceso previstos en la ley, se encuentren en situación de vulnerabilidad económica (art. 4, ibíd.). A estos efectos, la situación de vida independiente deberá acreditarse durante al menos los tres años anteriores a la solicitud del IMV, salvo en el supuesto de que la persona solicitante sea víctima de violencia de género que haya abandonado su domicilio habitual o haya iniciado los trámites de separación o divorcio (art. 7.2, ibíd.), mientras que, para el caso de las personas que formen parte de una unidad de convivencia, ésta deberá haber estado constituida de forma continuada durante al menos el año anterior a la solicitud (art. 7.3, ibíd.).

Las personas beneficiarias deberán, además, tener residencia legal y efectiva en España y haberla tenido de forma continuada e ininterrumpida durante al menos el año inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud, salvo en el supuesto de menores incorporados a la unidad de convivencia por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de víctimas de violencia de género o de víctimas de trata de seres humanos o de explotación sexual (art. 8.1.a), ibíd.). Para su reconocimiento, será igualmente requisito que las personas beneficiarias hayan solicitado previamente a la solicitud del IMV las demás pensiones y prestaciones vigentes a las que pudieran tener derecho, exceptuando los salarios sociales, rentas mínimas de inserción y ayudas análogas concedidas por las Comunidades Autónomas (art. 8.1.c), ibíd.), y que, en el caso de ser mayores de edad o menores emancipados y estén en desempleo, figuren inscritas como demandantes de empleo (art. 8.1.d), ibíd.).

A estos efectos, se entiende por unidad de convivencia la constituida por todas las personas que residan en un mismo domicilio unidas entre sí por vínculo matrimonial o como pareja de hecho, o por vínculo de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad, adopción, y otras personas con las que conviva en virtud de guarda con fines de adopción o acogimiento familiar permanente (art. 6, ibíd.).

Asimismo, se considera que concurre el requisito de vulnerabilidad económica cuando el promedio mensual de ingresos y rentas computables de la persona que vive sola o del conjunto de miembros que integran la unidad de convivencia, correspondientes al ejercicio anterior, sea inferior a la cuantía mensual de la renta garantizada por el IMV según la tipología del hogar, al menos en 10 euros (art. 8, ibíd.). No se considerarán en situación de vulnerabilidad económica, sean cuales sean sus ingresos o rentas, las personas o unidades de convivencia cuyo patrimonio supere un determinado umbral, ni tampoco las que sean administradoras de derecho de una sociedad mercantil (art. 8.3, ibíd.), aspecto este último que suscita dudas fundadas sobre su carácter discriminatorio.

Que los ingresos o rentas que se toman como referencia para valorar la situación de vulnerabilidad económica sean los del ejercicio anterior no ha estado exento de polémica, por cuanto puede llevar a situaciones incongruentes con los fines del IMV. Así, puede suceder que la persona que solicite el IMV en 2020 haya carecido de ingresos suficientes durante todo 2019 –el ejercicio anterior- pero haya encontrado un empleo estable para el momento en que efectúa la solicitud. Atendiendo a la norma, no obstante, esta persona tendría derecho a la prestación, aunque objetivamente no la necesite. Por el contrario, una persona que en 2019 haya tenido ingresos suficientes, pero que en el momento de solicitar el IMV en 2020 lleve seis meses en paro, por la misma razón no tendría derecho a la prestación.

Sólo en este último caso, de manera extraordinaria y considerando el impacto de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, se contempla un régimen excepcional para solicitudes cursadas durante 2020, de modo que para el requisito de vulnerabilidad económica se considere la parte proporcional de los ingresos que haya tenido la unidad de convivencia durante el tiempo transcurrido del año 2020, siempre y cuando en 2019 no haya superado en al menos el 50 por ciento los límites de ingresos y de patrimonio (DT 3ª, ibíd.).

Elementos subjetivos del derecho a la prestación y exclusión de las personas con capacidad jurídica modificada judicialmente

En cuanto a los requisitos subjetivos para ser beneficiarias, en el caso de personas que viven solas, tendrán que tener al menos 23 y menos de 65 años. A estos efectos, se considerará que viven solas, aunque compartan domicilio con otras, las que no estén unidas por matrimonio o como pareja de hecho o por parentesco como para ser consideradas unidad de convivencia. No se exigirán estos requisitos a las personas que sean víctimas de violencia de género o de trata de seres humanos o explotación sexual (art. 4.1.b), ibíd.).

En cuanto a las personas beneficiarias que estén integradas en una unidad de convivencia (art. 4.1.a), ibíd.) será reconocida como como titular del derecho la que realice la solicitud, siempre que tenga plena capacidad de obrar y una edad de al menos 23 y menos de 65 años, salvo que se trate de solicitantes que sean mayores de edad o menores emancipados y que tengan hijos a su cargo. También podrá ser titular una persona mayor de 65 años cuando el resto de personas de la unidad de convivencia tengan la misma edad o bien sean menores de edad o estén incapacitadas judicialmente (art. 5.2, ibíd.).

La exclusión automática de las personas que tienen su capacidad modificada judicialmente es uno de los aspectos que más polémica han levantado de esta norma. Sobre todo cuando en estos momentos se encuentra a las puertas de su tramitación la reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su discapacidad jurídica, la cual supone un paso decisivo en la adaptación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad, y que ya fue objeto de análisis en este mismo medio.

Desde luego, resulta difícil justificar esta exclusión de las personas con discapacidad, que no parece ampararse más que en la “comodidad” con la que el legislador siempre ha abordado los procesos relacionados con la toma de decisiones de estas personas, no sólo en coherencia con la nueva propuesta regulatoria antes señalada, sino también en perspectiva comparada con las normas reguladoras de las rentas mínimas de inserción autonómicas. Como ejemplo de alternativa, la norma que regula la Renta de Garantía de Ingresos del País Vasco, consciente de las mismas dificultades, no prevé sin embargo la exclusión de las personas con discapacidad del reconocimiento de la prestación, sino que en su lugar contempla que el órgano competente acordará el pago de la prestación a la persona a la que corresponda la tutela o la representación de aquellas (art. 8.3, Ley 18/2008, de 23 de diciembre). Sin ser tampoco la mejor opción –lo ideal, en coherencia con la reforma de la capacidad jurídica propuesta, sería un marco más flexible de apoyo en la toma de decisiones según las circunstancias de la persona titular–, es desde luego preferible a la mera exclusión automática prevista para el acceso al IMV.

 

Prorrogar la protección del empleo una vez superado el estado de alarma: medidas laborales del Real Decreto-ley 24/2020

La última novedad en materia laboral producida durante la todavía presente emergencia sanitaria causada por el coronavirus la representa el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, recientemente convalidado por el Congreso de los Diputados.

Esta norma supone la puesta en práctica del contenido del II Acuerdo Social en Defensa del Empleo alcanzado entre el Gobierno de España y los agentes sociales, que a su vez da continuidad a la primera prórroga de las medidas extraordinarias en materia de protección del empleo aprobadas durante esta crisis sanitaria.

Nueva prórroga de los ERTEs hasta el 30 de septiembre y extensión de las medidas extraordinarias de cotización

En primer lugar, la norma establece la prórroga hasta el 30 de septiembre de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTEs) por causa de fuerza mayor que hubieran sido autorizados por circunstancias relacionadas con la emergencia sanitaria de COVID-19, de acuerdo con lo previsto en el art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020 (art. 1, RDL 24/2020). Esta nueva prórroga se condiciona a la prohibición de la empresa de realizar horas extraordinarias o nuevas externalizaciones o contrataciones, salvo en supuestos excepcionales justificados (art. 1.3, ibíd.).

También se prorrogan hasta el 30 de septiembre las reglas especiales de los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción declarados durante el estado de alarma recogidas en el art. 23 del citado RDL 8/2020 (art. 2, ibíd.). Asimismo, como se hacía en el art. 2.3 del Real Decreto-ley 18/2020, cuando estos ERTEs se inicien de forma consecutiva a un expediente por causa de fuerza mayor, sus efectos se retrotraerán a la fecha de finalización de dicho procedimiento (art. 2.3, ibíd.).

Igualmente, también son objeto de prórroga hasta el 30 de septiembre las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo, en particular el reconocimiento a los trabajadores afectados por un ERTE del derecho a la prestación contributiva por desempleo aunque no se reúna el periodo mínimo de carencia y su reposición en su totalidad para futuras solicitudes de la prestación, en los términos en que son reguladas en el art. 25, apdos. 1 a 5, del mencionado RDL 8/2020 (art. 3, ibíd.). En particular, se prorrogan hasta el 31 de diciembre las medidas extraordinarias de protección para los trabajadores fijos-discontinuos previstas en el art. 25.6 del RDL 8/2020 (art. 3.1, ibíd.).

Como ya sucedía en el RDL 18/2020, la prórroga de estos ERTEs se acompaña de una exoneración de las aportaciones empresariales a las cotizaciones a la Seguridad Social que busca facilitar el mantenimiento del empleo e incentivar la reincorporación de los trabajadores afectados a la actividad (art. 4, ibíd.). Sin embargo, a diferencia de aquella norma, que sólo contemplaba la aplicación de este beneficio a los ERTEs por causa de fuerza mayor, en esta ocasión y como novedad destacada esta exoneración se extiende también a los expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. Del mismo modo a como se preveía en aquella norma, los porcentajes de exoneración se fijan en función a la causa del ERTE, al tamaño de la empresa o al mes de afectación (ver Anexo).

La extensión de la exoneración a todos los ERTEs, que coincide en sus términos con una de las propuestas de reforma expuestas en este mismo medio, era una medida necesaria para favorecer el tránsito hacia expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, teniendo en cuenta las reducidas tasas de conversión que se venían apreciando hasta la fecha. Más dudas genera la decisión de mantener la distinción entre los ERTEs por causa de fuerza mayor total o parcial (DA1ª, ibíd.). Como han señalado diferentes economistas, esta diferenciación, un tanto forzada y cuya determinación queda a voluntad de la empresa, genera una distorsión en los incentivos a reincorporar a los trabajadores, puesto que la pérdida de beneficios que conlleva para todos los trabajadores, unida a los costes salariales de los que se reincorporan, no resulta compensada por las exoneraciones previstas en situaciones de fuerza mayor parcial. Siendo así, convendría valorar la necesidad de mantener esta distinción de categorías, así como de modular la escala de exoneraciones para que los incentivos a la reincorporación de trabajadores estén bien alineados con la evolución de la actividad de las empresas.

Por otra parte, la posibilidad de esta nueva prórroga de las medidas antes descritas, además de a las limitaciones señaladas en un principio, se vuelve a condicionar a las mismas tres prohibiciones para las empresas beneficiarias que durante la primera prórroga: no tener su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraíso fiscal, no repartir dividendos salvo que devuelvan los beneficios concedidos, y no realizar extinciones contractuales por decisión empresarial no disciplinarias en los seis meses siguientes, obligando su incumplimiento al reintegro del importe de todas las exoneraciones de cotización disfrutadas por la empresa. Como ya se analizó con ocasión de la prórroga anterior, no se alcanza a entender el sentido de unas condiciones tan exigentes, que paradójicamente pueden llegar a poner en riesgo la viabilidad de las empresas y la de sus puestos de trabajo, para beneficiarse de unas medidas cuyo fin, se supone, no es otro que el de proteger el empleo.

Prórroga de la prestación extraordinaria por cese de actividad y protección de autónomos de actividades estacionales

Como novedad también destacada, el RDL 24/2020 prevé también la extensión de la protección extraordinaria dirigida a los trabajadores autónomos para mitigar el impacto de la emergencia sanitaria ocasionada por la COVID-19.

Entre las medidas incluidas dentro de esta protección extraordinaria aprobada durante el estado de alarma cabe destacar la prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos cuyas actividades fueron suspendidas en virtud de la declaración de dicho estado de alarma o que vieron reducidos sus ingresos en un 75% o más durante ese periodo, en los términos regulados en el art. 17 del RDL 8/2020. Esta prestación venía acompañada de la exoneración de la cotización a la Seguridad Social durante el tiempo de su percepción, manteniendo la consideración de dicho tiempo como cotizado a todos los efectos. De este modo, se reconocía a estos autónomos afectados un doble beneficio: una prestación económica compensatoria más una exoneración de cuotas.

Pues bien, el RDL 24/2020 determina la finalización de esta prestación extraordinaria por cese de actividad el 30 de junio de 2020. En su lugar, a partir del 1 de julio, la norma contempla dos opciones alternativas para los autónomos a los que con anterioridad se les hubiera reconocido el derecho a esta prestación extraordinaria.

La primera opción es una exención en las cuotas a la Seguridad Social, del 100% en el mes de julio, del 50% en agosto y del 25% en septiembre, sobre la base de cotización por la que hubiese optado el autónomo en cada uno de dichos periodos (art. 8, ibíd.).

La segunda opción es la posibilidad de solicitar la prestación contributiva por cese de actividad regulada en el art. 327 de la Ley General de la Seguridad Social aunque el autónomo no esté en situación legal de cese de actividad, siempre que reúna el resto de requisitos exigidos para el acceso a la prestación (art. 9, ibíd.). Para obtener este beneficio, el autónomo tendrá además que acreditar una reducción en la facturación durante el tercer trimestre del año 2020 de al menos el 75% en relación con el mismo periodo del año 2019, así como no haber obtenido durante el tercer trimestre de 2020 unos rendimientos netos superiores a 5.818,75 euros (art. 9.1 ibíd.). Esta prestación podrá percibirse como máximo hasta el 30 de septiembre de 2020, pudiendo extenderse más allá de esa fecha sólo si el autónomo reúne todos los requisitos previstos en el art. 330 de la Ley General de la Seguridad Social –en esencia, pasar a encontrarse en situación legal de cese de actividad- (art. 9.2, ibíd.).

Por último, la norma aprobada regula una nueva prestación extraordinaria por cese de actividad para los trabajadores de temporada que no hubiesen estado en situación de alta en la Seguridad Social en la fecha de declaración del estado de alarma y, como consecuencia de tal circunstancia, no hayan tenido derecho a la prestación extraordinaria por cese de actividad.

A estos efectos, se consideran autónomos de temporada a aquellos cuyo único trabajo a lo largo de los dos últimos años se hubiera realizado en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar durante los meses de marzo a octubre y hayan permanecido en situación de alta en los citados regímenes como trabajadores autónomos durante al menos cinco meses al año durante ese periodo (art. 10, ibíd.). También se exige, entre otros requisitos más concretos, que sus ingresos durante 2020 no hayan superado los 23.275 euros (art. 10.2.e), ibíd.). La cuantía de la prestación será equivalente al 70% de la base mínima de cotización del régimen especial en que hubiera estado encuadrado el trabajador autónomo beneficiario (art. 10.3, ibíd.) y su duración máxima será de cuatro meses (art. 10.4, ibíd.). Su percepción será incompatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena y con la percepción de cualquier prestación de la Seguridad Social que el beneficiario viniera percibiendo salvo que la misma fuese compatible con el trabajo por cuenta propia (art. 10.7, ibíd.).

De esta forma, se equipara la protección extraordinaria dirigida a los trabajadores autónomos que desarrollan actividades estacionales o de temporada a la reconocida a los trabajadores fijos-discontinuos, en particular, por el art. 17.6 del RDL 8/2020.

Consideraciones sobre la vigencia de las medidas de protección extraordinarias y la necesidad de un enfoque más estructural

No quisiera concluir este análisis sin una reflexión sobre la necesidad, cada vez más acuciante, de hacer balance sobre la ingente producción normativa en materia laboral y social que se ha venido realizando durante toda esta crisis sanitaria de la COVID-19. Es indudable que muchas de las medidas aprobadas, por su propia naturaleza o finalidad, tienen una vigencia estrictamente restringida a un periodo concreto de tiempo, dado que su razón de ser o sus efectos se encuentran vinculadas a factores o hechos coyunturales relacionados con esta emergencia en particular, o bien por tratarse de medidas de carácter transitorio en tanto se disponía la puesta en marcha de otras diseñada con vocación más estable.

Ahora bien, no es menos cierto que hay otras medidas que aunque hasta el momento han sido planteadas de manera transitoria, incluso circunscritas a un periodo de tiempo concreto, para después verse prorrogadas de manera sucesiva a medida que se preveía cercana su fecha de finalización –como ha ocurrido, por ejemplo, con los ERTEs, o ahora con la prestación extraordinaria por cese de actividad-, convenientemente ajustadas, pueden y de hecho deberían ser concebidas con un carácter estructural.

Tomando de nuevo el ejemplo de los ERTEs por causa de fuerza mayor, sería deseable valorar si las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo o las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social, por ejemplo, no deberían aplicarse siempre en el futuro cada vez que se autorice un ERTE por una causa de fuerza mayor externa y de efecto general, como lo es una enfermedad contagiosa, pero también circunstancias con efectos análogos como una catástrofe por motivos naturales o por contaminación. Lo mismo podría decirse respecto de la protección extraordinaria que se ha reconocido a empleadas de hogar por falta de actividad o a trabajadores fijos-discontinuos y a autónomos de temporada que no han podido iniciar su actividad por una causa de fuerza mayor. De hecho, en vista de la experiencia, la propia definición de “causa de fuerza mayor” debería ser objeto de un desarrollo más prolijo, dando cabida a definiciones más precisas sobre si una causa de fuerza mayor es “total” o “parcial”, si es “exógena” o “endógena”, o si es de alcance “particular” o “general”, así como los efectos que, en su caso, puedan derivarse de cada una.

 

ANEXO. Escala de las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social de empresas que apliquen ERTEs

ERTEs por causa de fuerza mayor parcial y por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción

Empresas de menos de 50 trabajadores

Trabajadores reincorporados: 60% julio, agosto y septiembre

Trabajadores no reincorporados: 35% julio, agosto y septiembre

Empresas de más de 50 trabajadores

Trabajadores reincorporados: 40% julio, agosto y septiembre

Trabajadores no reincorporados: 25% julio, agosto y septiembre

ERTEs por causa de fuerza mayor total

Empresas de menos de 50 trabajadores

70% julio, 60% agosto y 35% septiembre

Empresas de más de 50 trabajadores

50% julio, 40% agosto y 25% septiembre

ERTEs por causa de fuerza mayor total por nuevas restricciones declaradas por causa de rebrotes de COVID-19

Empresas de menos de 50 trabajadores

80% julio, agosto y septiembre

Empresas de más de 50 trabajadores

60% julio, agosto y septiembre

Los ERTE Duracell: duran, duran y duran… Sobre la vigencia temporal de los ERTE

 

Con la publicidad sabatina del BOE a la que tanto nos fuimos acostumbrando durante el estado de alarma, ya tenemos aquí al nuevo Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, que ‑si las cuentas no me fallan‑ es ya el noveno Real Decreto Ley que desde el primigenio RDLey 8/2020 viene a regular de modo directo o indirecto los famosos ERTE Covid-19, esto es, aquellos ERTE que ‑conforme se quiere escenificar con el título de esta colaboración, y por referencia a un conocido anuncio publicitario‑ duran, y duran, y duran, y…

En efecto, los diferentes escenarios de vigencia temporal de estos ERTE -que, no olvidemos, han determinado decisiones trascendentes al efecto basadas, precisamente en esa duración temporal, que en cada momento se establecía y en la que se confiaba‑ parecen ya concluirse por referencia a un nuevo “día D”, en este caso, el 30 de septiembre de 2020, fecha de especial relevancia para quien suscribe, pues viene a ser el aniversario del momento que forzosamente ha de considerar como el más trascendente de su vida: el de su nacimiento (ahí lo dejo, para quien quiera tomar nota y marcarse un detalle).

Recordemos, en cuanto a la trayectoria vital de los ERTE por fuerza mayor covid-19, que se referenciaron primeramente a la vigencia inicial del estado de alarma, fueron luego prorrogándose de modo paralelo a este, más tarde se independizaron del mismo para preceptuar que en ningún caso irían más allá del 30 de junio y, por ahora parece que finarán el ya citado 30 de septiembre

Comencemos, pues, con esta somera exposición de los aspectos esenciales de la nueva regulación en relación con los ERTE, no sin antes advertir que la pulcritud en la redacción normativa sigue estando ausente, para qué nos vamos a engañar. No pretendemos que el redactor normativo se coloque a la altura de un Sainz de Andino, pero sí al menos que utilice el lenguaje de modo que lo escrito se acomode a lo que se pretende transmitir (que, vamos, tampoco es que sea un nivel de exigencia asimilable al de los trabajos hercúleos).

Primer ejemplo, y ya en el párrafo primero de su artículo 1 (¡para qué esperar!): “A partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, únicamente resultarán aplicables los expedientes de regulación temporal de empleo basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que hayan sido solicitados antes de la entrada en vigor de este y, como máximo, hasta el 30 de septiembre de 2020.”.

La aplicación del primer criterio interpretativo que invoca el Código Civil con relación a las normas (“según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto”. Art. 3.1) y que conlleva la aplicación del aforismo in claris non fit interpretatio nos llevaría, en mi opinión, a un resultado no solo “no querido” sino absurdo, pues la referencia a “este” (lástima la derogación de la tilde diacrítica en determinados demostrativos) no cabe entenderla sino al elemento antecedente más próximo, esto es, a dicho artículo 22, con lo que sólo se dejarían subsistentes los ERTE solicitados antes de la entrada en vigor de… ¡el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo!, dejando, por tanto, sin aplicación a todos los ERTE por fuerza mayor covid-19.

Como gramaticalmente no cabe bajo mi criterio otra interpretación, habrá que acudir ‑en evitación de catástrofe‑ al criterio interpretativo amplio y entender que donde el redactor normativo puso “este” quería en realidad aludir a “aquel”, y que, por tanto, desde la entrada en vigor del RDLey 24/2020, sólo resultarán aplicables los ERTE por fuerza mayor covid-19 solicitados antes del 27 de junio de 2020, fecha de entrada en vigor de la propia norma.

Con relación a estos ERTE se reitera que, en los que medie fuerza mayor Covid­‑19 parcial, las empresas deberán reincorporar a los trabajadores afectados en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada. Y también se reitera el sistema de comunicación y renuncia a la autoridad laboral y al SEPE, volviendo a reproducir literalmente la, en mi opinión, confusa redacción ya obrante al efecto en el art. 1.3 del RDLey 18/2020.

Se regula novedosamente que durante la vigencia de los ERTE covid-19 (ya sean por fuerza mayor, o por causa ETOP) no se podrán realizar horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad, ni concertarse nuevas contrataciones, directas o indirectas. Todo ello salvo que, previa información a la representación legal de los trabajadores, la empresa sostenga que los trabajadores afectados no pueden (por razones de formación, capacitación u otras objetivas y justificadas) desarrollar las funciones a ellos encomendadas, decisión que puede desembocar en infracción conforme a expediente incoado al efecto por la Inspección de Trabajo, sin que por ahora se nos aclare el encaje tipificado de dicha conducta en el régimen infractor recogido en la LISOS.

Puedo alcanzar a entender el sentido de la excepción a la prohibición en relación con las nuevas externalizaciones o contrataciones (como no tengo personal idóneo, acudo fuera o contrato), pero no en cuanto a las horas extraordinarias. Se nos dice que no se pueden realizar horas extraordinarias, salvo que los trabajadores no puedan desarrollar las funciones a ellos encomendadas… Pues, me pregunto: si no pueden realizar las funciones ¿qué sentido iba a tener el realizar horas extraordinarias con esos trabajadores impedidos funcionalmente?

Por otro lado, frente al fin de la posibilidad de acudir a un ERTE covid-19 por fuerza mayor a partir del 27 de junio de 2020, la DA 1ª.2 del RDLey 24/2020 establece una salvaguarda para aquellas empresas que, a partir del 1 de julio, vean impedida su actividad como consecuencia de algún “rebrote”. El ERTE por fuerza mayor que acometan, via ya en este caso art. 47.3 ET, (y que mi admirado Ignasi Beltrán ya denomina “ERTE por rebrote”) gozará de porcentajes de exención en cuotas de seguridad social en los términos que luego veremos.

Por su parte, se mantiene subsistente la posibilidad de instar un ERTE covid-19 por causa ETOP hasta el 30 de septiembre de 2020, si bien se establecen las siguientes particularidades:

  1. Su tramitación podrá iniciarse incluso estando vigente un ERTE covid-19 por fuerza mayor.
  2. Cuando se inicie tras la finalización de un ERTE covid-19 por fuerza mayor, su fecha de efectos se retrotraerá a la fecha de finalización de este.
  3. El que ya estuviera vigente a 27 de junio de 2020, seguirá siendo aplicable en los términos previstos en la comunicación final de la empresa, y hasta el término referido en la misma.

Como novedad, se extiende a ambos tipos de ERTE covid-19 (por fuerza mayor, o por causa ETOP) los límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal, que ya regían para el primero de ellos, y así: por un lado, no podrán acogerse a ninguno de ambos tipos de ERTE covid-19 las empresas que tengan su domicilio fiscal en paraísos fiscales; y, por otro, toda empresa afectada a cualquiera de estos dos tipos de ERTE que hubiera percibido recursos públicos por ello, y que a fecha 29 de febrero de 2020 tuviera al menos 50 trabajadores o asimilados en situación de alta, no podrá repartir dividendos en el ejercicio coincidente con el ERTE, sin que ello pueda invocarse de cara a la aplicación del art. 348,bis TRLSC (separación del socio)

En materia de protección por desempleo, la prestación especial (sin periodo de ocupación cotizada mínimo necesario y sin gasto de la “mochila” de paro) seguirá siendo aplicable tanto a ambos tipos de ERTE covid-19  (fuerza mayor y causa ETOP) como al que venimos a denominar (gracias, Ignasi) “ERTE por rebrote” de la DA 1ª.2 del reciente RDLey 24/2020. Respecto a los ERTE ya vigentes, la entidad gestora prorrogará hasta esa fecha la prestación ya reconocida, y en cuanto a los nuevos ERTE, la empresa deberá formular la solicitud colectiva de la prestación, regulándose en el art. 3.4 las situaciones en las que, en un mismo mes natural, se alternen períodos de “normalidad” y periodos de sujeción al ERTE

En lo relativo al régimen de exoneración de cuotas, su descripción esquemática puede acomodarse a lo siguiente:

  1. Empresas sujetas a ERTE Covid-19 por fuerza mayor total (no reincorporación)

 con menos de 50 trabajadores:

    • 70% de exoneración en Julio, 60% en agosto y 35% en septiembre
  • con 50 trabajadores, o más:
    • 50% de exoneración en julio; 40% en agosto y 25% en septiembre
  1. Empresas sujetas a ERTE Covid-19 por fuerza mayor parcial o por causa ETOP
  • con menos de 50 trabajadores:
    • respecto a los trabajadores que se reincorporen a partir del 1 de julio de 2020: 60% de exoneración en julio, agosto y septiembre
  • respecto a los trabajadores que se mantengan en el ERTE: 35% de exoneración en julio, agosto y septiembre
  • con 50 trabajadores, o más:
    • respecto a los trabajadores que se reincorporen a partir del 1 de julio de 2020: 40% de exoneración en julio, agosto y septiembre
  • respecto a los trabajadores que se mantengan en el ERTE: 25% de exoneración en julio, agosto y septiembre

En cuanto al polémico compromiso de mantenimiento del empleo, la novedad consiste en que se extiende el mismo a las empresas que apliquen un ERTE covid-19 por causa ETOP y se beneficien del sistema de exoneración de cuotas comentado (antes sólo resultaba de aplicación al ERTE Covid-19 por fuerza mayor). En mi opinión, resulta esencial precisar (a la vista de algún “avance informativo” publicado) a qué ERTE por causa ETOP se extiende ahora este compromiso de mantenimiento del empleo.

Una primera interpretación -que, ya adelanto, que no puedo compartir‑ entiende compromiso de mantenimiento del empleo solamente resultará aplicable a los ERTE covid-19 por causa ETOP que se inicien a partir del 27 de junio de 2020. Así, los que ya estuvieran vigentes con anterioridad a dicha fecha, seguirían sin estar sujetos a dicho compromiso. Otra interpretación, por el contrario, entiende que desde el momento en que estos “antiguos” ERTE covid-19 por causa ETOP, pasen a beneficiarse del régimen de exoneración de cuotas que prevé el RDLey 24/2020, automáticamente pasarán a asumir el reiterado compromiso del mantenimiento del empleo.

Entiendo que esta segunda opción es la correcta porque el artículo 6.1 de la tan reciente norma no alude a empresas que “inicien” uno de estos ERTE, sino a aquellas que lo “apliquen” y se beneficien de las medidas extraordinarias de exoneración ahora reguladas, y un ERTE por causa ETOP “antiguo” estaría en dicha situación: estaría aplicando un ERTE del art. 23 RDLey 8/2020, y se beneficiaría del sistema de exoneración ahora fijado, con lo que ‑atendiendo a la redacción del precepto‑ quedaría ahora sujeto al compromiso de mantenimiento del empleo

En cuanto al cómputo del plazo de los seis meses asociado a dicho compromiso, se indica que para aquellas empresas que se beneficien por primera vez de las exoneraciones a partir de la entrada en vigor del RDLey 24/2020, el dies a quo para el cómputo será precisamente esta fecha de entrada en vigor (27 de junio de 2020)

Finalmente, y en cuanto a la tan famosa como -en mi opinión- incorrecta e interesadamente denominada “prohibición de despedir” (que, en rigor, no es tal prohibición, pues no lleva aparejada declaración de nulidad) se declara expresamente su vigencia hasta el 30 de septiembre de 2020, con lo que las causas habilitantes de cualquiera de los dos tipos de ERTE covid-19 no podrán operar como justificativas de extinciones contractuales o despidos.

En definitiva, no es que la “pila” de los ERTE Covid-19 dure, y dure, y dure… es que se le va cambiando el voltaje. No se trata de la misma pila que llevaba el muñeco al inicio de la pandemia.

 

 

La «despeñada» de la exoneración de cuotas en los ERTE fuerza mayor COVID-19

Francamente, no resulta en absoluto sencillo pretender abarcar dentro de los constreñidos límites de un post la muy variada problemática asociada a la adecuación de los ERTE a la reanudación de la actividad, tras la etapa más virulenta -nunca mejor dicho- de la Covid 19. Vaya por delante, por tanto, que no pretendo en esta colaboración un análisis exhaustivo de las muy diferentes posibilidades que se suscitan en la materia, sino únicamente esbozar un esquema general de este proceso de finalización o adaptación de dichos instrumentos de regulación temporal de empleo a la situación actual, y en lo concerniente a un específico aspecto asociado a este tipo de ERTE, como es la exoneración de cuotas de seguridad Social.

A este respecto, el ya lejano RDLey 8/2020 de 17 de marzo estableció en la redacción originaria de su artículo 24 una exoneración de cuotas de Seguridad Social para aquellas empresas que se hubieran acogido a un ERTE fuerza mayor Covid 19, diferenciando entre el cien por cien de exoneración, que se aplicaba a aquellas empresas que a 29 de febrero de 2020 tuvieran menos de 50 trabajadores en situación de alta, y el 75% aplicable a las empresas que igualaran o superarán dicho número de trabajadores. Se disponía, asimismo, que dicha exoneración sería aplicable mientras durara el período de suspensión de contratos o reducción de jornada, y que no tendría efectos para el trabajador, considerándose dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resultara de aplicación lo establecido “en el artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social”. Posteriormente, el RDLey 18/2020 de 12 de mayo, vino a modificar la redacción de este artículo 24, alterando el periodo de vigencia de la exoneración prevista inicialmente en el mismo, y referenciándolo ahora exclusivamente a los meses de “marzo y abril de 2020”. Y, finalmente, el RDLey 19/2020 de 26 de mayo, ha venido nuevamente (y van…) a modificar la redacción original del precepto, para precisar que lo que no resultaría de aplicación sería lo establecido “en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social”.

Paralelamente a la modificación en la redacción de este precepto, “primigenio” en la contemplación del régimen excepcional de exoneración de cuotas, el RDLey 18/2020 también ha venido a introducir esenciales modificaciones en el régimen propiamente dicho de la exoneración, y ello partiendo de una radical separación entre aquellas empresas sujetas a ERTE en las que persistan plenamente las causas imposibilitadoras de actividad (que, a efectos sistemáticos, denominaremos como “Empresas en ERTE de fuerza mayor total”); y aquellas otras empresas en que dichas causas permiten una recuperación parcial de actividad hasta el 30 de junio de 2020  (“Empresas en ERTE de fuerza mayor parcial”).

Con respecto a las primeras, “Empresas en ERTE de fuerza mayor total”, procederá seguir aplicando las medidas de suspensión y/o reducción de jornada, mientras duren las causas “habilitadoras”, sin que exista variación alguna en cuanto al régimen de exoneración de cuotas (100% o 75% en función del número de trabajadores). Existe, no obstante, una esencial discrepancia entre la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 18/2020, y su propio articulado en cuanto a la fecha de finalización, ya que la Exposición de Motivos señala que la fuerza mayor se extenderá en principio (ojo, con dicha expresión) hasta el 30 de junio de 2020, mientras que, por el contrario, el artículo 1, apartado 1 resulta ser extraordinariamente más taxativo (y, digámoslo, contradictorio con lo anterior) afirmando que ésta no se extenderá “en ningún caso más allá del 30 de junio de 2020”. Las últimas noticias aparecidas en prensa parecen situar como más probable la primera interpretación, que la taxativa segunda

En cuanto a las “Empresas en ERTE de fuerza mayor parcial”, hay que partir de la base de que respecto a las mismas se considera que pueden reanudar parcialmente su actividad y que, en base a ello, deberán proceder a reincorporar a los trabajadores afectos al ERTE o modificar su jornada, primando los ajustes en términos de reducción de jornada. Esto es: si tuviera trabajadores en situación de suspensión de contrato, deberá procurar la máxima incorporación posible de los mismos, ya sea a jornada completa o reducida. Y si lo que tuviera fueran trabajadores sujetos a reducción de jornada, habrá de procurar una variación en el porcentaje de reducción, no olvidando que ‑para terminar de enreversar el asunto‑ pueden coexistir en un mismo ERTE por fuerza mayor parcial, situaciones de suspensión de contrato y de reducción de jornada.

Una vez determinada por la empresa esa obligada variación en la situación de los trabajadores, se procederá a la aplicación del régimen de exoneración de cuotas en mayo y junio de 2020 atendiendo igual y primeramente al criterio diferenciador que ya hemos visto relativo al tamaño de la empresa (50 trabajadores).  Sin embargo, se establecen porcentajes diferentes en un mes y otro, y ‑en aras a facilitar o impulsar la mayor recuperación posible de actividad‑ se potencia la exoneración respecto a los trabajadores que se reincorporen, y se penaliza el porcentaje de exoneración de que se venía disfrutando en relación con los trabajadores que se mantengan afectos al ERTE.

Esquemáticamente, la situación queda, pues, como sigue:

En relación con las empresas de menos de 50 trabajadores, respecto a los trabajadores reincorporados se podrá optar a la exoneración del 85% de las cuotas en mayo y del 70% en junio; y en cuanto a los trabajadores que permanezcan afectos al ERTE, el porcentaje de exoneración varía sensiblemente respecto a la situación de exoneración total anterior: pasando del cien por cien, a un 60% en mayo y un 45% en junio.

Y con relación a las empresas de 50 o más trabajadores, el porcentaje de exoneración aplicable a los trabajadores reincorporados será del 60% en mayo y el 45% en junio; y respecto a los trabajadores que se mantengan afectos al ERTE, también se produce una variación significativa respecto al 75% que hasta ahora les era aplicable, y que pasará a ser de un 45% en mayo y un 30% en junio.

En lo relativo a a la exoneración de cuotas aplicable al mes de mayo, no resulta baladí destacar que el real decreto ley 18/2020 entró en vigor el día 13 de dicho mes, lo cual ha venido a plantear una serie de dudas respecto al porcentaje concreto a aplicar, discutiéndose si ‑primera opción‑ había que establecer un fraccionamiento en cuanto a la exoneración, aplicando hasta el día 12 de mayo la misma exoneración de cuotas de que se venía gozando con anterioridad a la modificación del ERTE, y aplicando al resto del mes el porcentaje modificado resultante del RDLey 18/2020; o, si por el contrario, la reincorporación del trabajador ya determinaba la aplicación del porcentaje del RDLey 18/2020 a la mensualidad completa de mayo.

A este respecto, el Boletín RED de la TGSS de 11/2020, 14 de mayo, generó incluso toda una serie de dudas adicionales al respecto, dando incluso lugar a una consulta formulada ante la Dirección General de Trabajo del Ministerio, en la que se aludía precisamente a dicho Boletín pues, permitía ‑a juicio del consultante‑ entender que la empresa que hubiera procedido a “reactivación” con anterioridad al 13 de mayo, no tendría derecho a bonificación o exención de cuota alguna. La respuesta de la citada Dirección General de Trabajo, evacuada el 27 de mayo, fue del siguiente tenor literal: A efectos laborales, la reincorporación de algún trabajador incluido en el ERTE conlleva la calificación de la situación de la empresa como «fuerza mayor parcial», independientemente de que ésta se hubiese producido antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2020”. Sin embargo, tras tal aseveración y respecto al objeto fundamental de la consulta, esto es la incidencia a efectos de exoneración de cuotas, se señalaba de modo un tanto “escapista” y resaltado con subrayado lo siguiente: “Pero ello se entiende sin perjuicio de los efectos que se pudiesen derivar en cuanto a la aplicación de la normativa de Seguridad Social, sobre lo cual se deberá consultar a la Tesorería General de la Seguridad Social, dependiente del Ministerio de Inclusión,  Seguridad Social y Migraciones.”

En cuanto a la ya citada confusión a que dió lugar el Boletín RED 11/2020, obligó a una aclaración de este, obrante en el Boletín 12/2020, de 19 de mayo, que estableció el siguiente criterio: tanto respecto a los trabajadores “reactivados” entre el 1 y el 12 de mayo, como respecto a los que en idéntico período se dejaran afectos al ERTE, los porcentajes de exoneración aplicables para el mes de mayo serían los del RDLey 18/2020

A la vista de lo hasta ahora expuesto, entiendo que cobra muy especial sentido y relevancia la “confesión” obrante en la propia Exposición de Motivos del reciente Real Decreto Ley 19/2020: “Se llevan a cabo mediante este real decreto ajustes técnicos a las medidas urgentes adoptadas en materia de Seguridad Social para mitigar el impacto del COVID-19, a la luz de los problemas de interpretación que se están identificando en su aplicación. Estos ajustes son necesarios y urgentes, teniendo en cuenta la inseguridad jurídica que la redacción actual está generando en los interesados.”

Poco más que añadir, salvo que ‑en opinión de quien suscribe‑ esta nota, la inseguridad jurídica, es la que preside toda la normativa producida con ocasión de esta crisis, incluida la relativa a lo que me he atrevido a calificar como “despeñada” ‑que no, “desescalada”‑ de los ERTE por fuerza mayor Covid 19.

A vueltas con el ERTE y la «fuerza mayor» laboral

Actualización: para leer el último artículo del autor sobre los ERTEs y, en particular, sobre cómo impugnarlos, siga este enlace.

 

En estas concretas fechas y circunstancias, si hay un mecanismo laboral de indudable actualidad y trascendencia social este es, sin lugar a duda, el ERTE (Expediente de Regulación Temporal de Empleo). Quizás por ello sea oportuno ofrecer un semblante, siquiera meramente general y esquemático, del mismo esbozando, además, el específico juego de la fuerza mayor asociada a la situación derivada del covid-19.

El ERTE aparece recogido normativamente en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (ET. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) facultando al empresario para suspender de manera temporal el contrato de sus trabajadores o reducir la jornada laboral ‑ya sea con reducción de horas o de días‑ en el caso que concurran como requisito habilitante causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o ‑supuesto que ahora más nos interesa‑ “derivadas de fuerza mayor”. Esta normativa estatutaria ha de verse complementada con las prescripciones contenidas en el RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, especialmente en lo que aquí nos afecta, sus artículos 31 a 33, en cuanto son los reguladores de los procedimientos de regulación de empleo (ERE o ERTE) por fuerza mayor.

Muy básicamente, las características esenciales del ERTE suspensivo (dejamos a un lado el que se concreta en reducción de la jornada, que no será en estas circunstancias el mayoritariamente utilizado) podrían sintetizarse del siguiente modo:

En primer lugar, ha de destacarse que ‑a diferencia de lo que ocurre en el ERE, sometido a los criterios de cuantificación reseñados en el art. 51 ET‑ el procedimiento tasado para el ERTE resulta de obligada verificación con absoluta independencia del número de trabajadores que hayan de verse afectados por la suspensión.

En segundo lugar ‑pero con extraordinaria relevancia‑ ha destacarse como nota esencial su temporalidad: se trata de medidas de suspensión de la relación laboral necesariamente acotadas a un período temporal, siendo preceptivo que las causas que invoque la empresa tengan un carácter coyuntural. Esto es, el ERTE no es en absoluto un mecanismo apto para tratar de solventar situaciones estructurales o sistémicas de la empresa, llegando a poder considerarse incluso como fraudulento si se adopta en el entorno de una situación empresarial claramente irreversible (vid. SAN, Social, 127/2017, de 18 septiembre de 2017) como podría ser, por ejemplo, el de una sociedad concursada en fase de liquidación. Enlazando con ello, es cierto que no se establece normativamente un plazo máximo de duración del ERTE, pero no lo es menos que el hecho de que la norma reglamentaria (art. 16) establezca que su duración ha de adecuarse a la situación coyuntural que se pretende superar, impide una proyección sine die y obliga a una fijación temporal de su duración, existiendo eso sí la posibilidad de tramitar sucesivos ERTE para el caso de que agotado el o los plazos previstos inicialmente, persista la causa coyuntural ‑insistimos en esta calificación‑ determinante de su adopción.

Por lo que respecta a la situación del trabajador afectado por el ERTE, en lo tocante directamente a su relación laboral la suspensión de la misma ya determina inicialmente que no tenga derecho a la retribución (salario, incluyendo las pagas extras) por unos servicios que no presta, no devengando asimismo vacaciones, ni teniendo derecho a indemnización alguna, si bien el período de suspensión computa a efectos de antigüedad incluso en lo relativo al cálculo de la indemnización para un posible despido posterior. Durante ese período de inactividad, el trabajador podrá beneficiarse, en su caso, de las acciones formativas vinculadas a su actividad profesional cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad, y cuyo desarrollo el empresario está llamado ‑que no, obligado‑ a promover. Sí se mantiene para la empresa la obligación de mantener al trabajador en situación de alta en la Seguridad Social, pero al situarse el trabajador en situación legal de desempleo, la empresa ingresa la cuota patronal y la entidad gestora la del trabajador, manteniéndose la condición de dicho periodo como efectivamente cotizado por el trabajador.

En relación a esta situación legal de desempleo, para acceder a la prestación contributiva por desempleo es preciso haber cotizado, al menos 360 días en los últimos 6 años o, si la cotización no alcanza ese período, podrá percibirse el subsidio por desempleo si no se tienen rentas superiores al 75 % del salario mínimo interprofesional vigente sin tener en cuenta la parte proporcional de dos pagas extraordinarias (en la actualidad 950 euros/mes). El importe de la prestación, teniendo en cuenta las cuantías máximas y mínimas, será del 70% de la base reguladora los seis primeros meses y el 50 % a partir del séptimo mes, y la base sobre la que se calcula dicho porcentaje viene representada por la media de las bases de contingencias profesionales, excluyendo las horas extraordinarias, de los 180 últimos días cotizados.

Esbozado lo anterior, que opera con carácter general, ya indicamos al inicio cómo tanto estatutaria como reglamentariamente se prevé expresamente la posibilidad de un ERTE suspensivo basado en causa de fuerza mayor, siendo por tanto preciso como punto de partida delimitar dicho concepto en su concreta acepción laboral.

Inicialmente nos encontramos a este respecto con la dificultad asociada a la inexistencia en el ámbito normativo laboral de una definición legal de la fuerza mayor, no contando en nuestro corpus de Derecho del Trabajo vigente ni tan siquiera con una delimitación legal de sus propios márgenes configuradores, y ello a pesar de que ya la “Ley” del Contrato de Trabajo de 1944 (en rigor, Decreto de 26 de enero de 1944) ofrecía no sólo una casuística ad exemplum‑cierto es que de restringido ámbito catastrófico o calamitoso (“incendio, inundación, terremoto. explosión, plagas del campo, guerra, tumulto o sediciones”)‑ sino una cierta delimitación, por más que resultara más genérica que propiamente delimitadora: “cualquier otro acontecimiento semejante de carácter extraordinario que los contratantes no hayan podido prever o que, previstos, no se haya podido evitar”. Lamentablemente, tras la derogación de dicha norma la situación vino incluso a resultar más oscura, pues ninguna de las diferentes versiones del Estatuto de los Trabajadores (1980, 1995 y 2015) abordaron ni abordan en modo alguno la delimitación de la fuerza mayor laboral.

Consecuentemente, no existe un concepto pacífico, habiendo sido la doctrina y fundamentalmente las resoluciones judiciales (no siempre coincidentes) las que se han encargado de perfilar su interpretación. En muchas ocasiones partiendo para ello de una no siempre fácil aplicación analógica del artículo 1.105 del Código Civll (que presenta la dificultad adicional de regular comprensivamente tanto la fuerza mayor como el caso fortuito en el que no siempre concurren las notas de imprevisión e inevitabilidad, que son esenciales a la primera), y en otras ocasiones acudiendo a una especificación casuística ad hoc, lo que explica la más que prolija relación de sentencias que concretan la concurrencia de la fuerza mayor laboral en función del supuesto específico enjuiciado (desde una nevada “de fuerte intensidad”, hasta una desaprobación de registro sanitario)

En todo caso, y al margen de las anteriores disquisiciones teóricas respecto a su delimitación conceptual, lo importante a destacar ahora es que precisamente esa ausencia de un concepto legal claro y unívoco es la que explica que ni siquiera las presentes extremas y dramáticas circunstancias asociadas al Covid-19 hayan permitido, per se y sin necesidad alguna de aclaración o declaración al efecto, su consideración como fuerza mayor laboral y el consiguiente despliegue automático de los efectos a ella asociados. En este sentido, y más allá de situaciones urgentes y extraordinarias provocadas por el efectivo contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo (que, en todo caso, habían de ser debidamente acreditadas) ha tenido que ser el reciente Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el que ha permitido en un primer momento ‑y hasta la fecha de hoy, como luego precisaremos‑ operar como “punta de lanza” en orden a poder apreciar la concurrencia objetiva de la fuerza mayor laboral.

En efecto, el citado RD, al verificar la declaración del estado de alarma, no sólo recoge la suspensión de la apertura al público de determinadas actividades concretadas en su artículo 10 y su Anexo (lo cual automatiza para las mismas la concurrencia de la fuerza mayor) sino que también contempla toda una serie de medidas que implican severas restricciones en el transporte público y que conllevan ‑o, como mínimo, pueden conllevar‑ serias limitaciones a la movilidad de las personas y/o las mercancías, lo cual resulta de más que evidente afectación al ámbito de la efectiva prestación laboral.

Consecuentemente con ello, se concluyó en interpretación prácticamente pacífica (avalada incluso por la Nota Interna de la Subdirección General de Ordenación Normativa del Ministerio de Trabajo y Economía Social “Sobre expedientes suspensivos y de reducción de jornada por covid-19” de 16 de marzo de 2020) que todas las actividades incluidas en el anexo del Real Decreto 463/2020 antes citado, y en general toda pérdida de actividad directamente asociada a las concretas medidas contempladas en dicha norma, habrían de considerarse afectadas por fuerza mayor temporal

Con posterioridad a dicho RD, el Consejo de Ministros acaba de aprobar el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo de “Medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del covid-19” que viene ya a consagrar normativamente la anterior interpretación, e incluso ampliándola, pues (art. 22) no sólo tendrán tal consideración la pérdida de actividad directamente asociada al estado de alarma aprobado por el RD 463/2020, sino en general y además, la que resulte de “como consecuencia del Covid-19”. Todas ellas tendrán la consideración de fuerza mayor “con las consecuencias que se derivan del artículo 47 ET, mención expresa al precepto estatutario contenida en el Real Decreto-Ley que evita tener que acudir a interpretación alguna: se trata de la concreta causa de fuerza mayor temporal que opera como habilitante del ERTE suspensivo.

Esta conceptuación normativa de la fuerza mayor es la que ya permite articular un expediente de regulación temporal de empleo asociado directamente a las consecuencias del covid-19. Y ello con arreglo al siguiente esquema procedimental derivado, no sólo del Real Decreto-Ley ahora aprobado, sino de las diversas normas también aplicables:

Lo primero que ha de quedar claro es que la concurrencia de la fuerza mayor asociada al covid-19 no evita la necesidad de la constatación (por más que se objetiva y facilita) de la concurrencia de aquella concreta fuerza mayor por parte de la autoridad laboral competente, autoridad que seguirá siendo la ya prevista en el artículo 25 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, si atendemos al expreso criterio reflejado en la ya citada Nota interna del Ministerio de 16 de marzo (el RD Ley guarda silencio al respecto, y únicamente alude a la autoridad laboral, pero dado que no introduce sino especialidades procedimentales, hay que entender subsistente todo el régimen procedimental previo que no esté afectado por ninguna especialidad del RD-Ley)

El expediente se inicia mediante solicitud de la empresa que ha de acompañarse no sólo de la clásica documentación acreditativa, sino además de específico informe relativo a la concurrencia de pérdida de actividad derivada del covid-19. La empresa ha de comunicar dicha solicitud a los trabajadores, y trasladar ésta junto con el informe y la documentación acreditativa a la representación de los trabajadores.

La autoridad laboral deberá emitir resolución ‑a los solos efectos de constatar la concurrencia de esta fuerza mayor‑ en el plazo de 5 días previa solicitud potestativa de informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual cuenta con un plazo de 5 días para la emisión de su informe, lo que puede dar lugar a situaciones de solapamiento de plazos, pudiendo “incitar” en cierto modo a la autoridad laboral competente a no hacer uso de esa potestad de solicitar informe a la Inspección, so pena de incurrir en dicho solapamiento. Este concreto íter procedimental ‑y en sus literales términos‑ también será aplicable en la tramitación de los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo.

Respecto al plazo de duración de la suspensión asociada al expediente, ha de entenderse que la causa habilitante se produce desde la entrada en vigor del RD 463/2020 (14 de marzo, coincidente conforme a la Disposición Final Tercera con su publicación en el BOE) y sus efectos se extienden al período de tiempo señalado inicialmente para el estado de alarma decretado (15 días naturales), con lo que inicialmente la vigencia de la suspensión de empleo solicitada ha de ajustarse a dicho período, sin perjuicio de que la prórroga del estado de alarma habilite la correlativa ampliación temporal de la suspensión de empleo asociada a dicha causa.

En cuanto a los trabajadores susceptibles de ser afectados por la suspensión, la delimitación de este perímetro subjetivo se ve limitada la circunstancia de constreñirse a aquellos trabajadores directamente vinculados con la perdida de actividad causada por la concreta fuerza mayor (medidas derivadas del covid-19) a la que nos estamos refiriendo, lo cual puede originar serios problemas interpretativos que lleguen incluso a poner en riesgo la objetivaciónde la causa que venimos sosteniendo.

Es cierto que la suspensión de empleo basada en causa de fuerza mayor no impide la presentación ‑simultánea o sucesiva‑ de solicitud basada en el resto de causas (económicas, técnicas, organizativas o de producción), y es igualmente cierto que el reciente Real Decreto-Ley ha rebajado sus exigencias procedimentales, pero no lo es menos que con respecto a estas otras causas resulta muy evidente la mayor dificultad en su concreción y aportación documental, aparte de verse expuestas en algunos casos a un mayor grado de subjetividad en su constatación por parte de la autoridad laboral.

A efectos de cotización, y habida cuenta que no resultaba de aplicación el sistema de exoneración del pago de cuotas en supuestos de fuerza mayor ya previsto en la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto-ley 16/2014, de 19 de diciembre ‑pues éste constriñe taxativamente su posibilidad de aplicación a los supuestos de fuerza mayor derivados de acontecimientos catastróficos naturales (sic) y que, además, supongan la destrucción total o parcial de las instalaciones de la empresa o centro de trabajo, impidiendo la continuidad de la actividad laboral para los trabajadores afectados”‑ se contempla ahora en el Real Decreto-Ley como regulación ex novo  las dos siguientes medidas: Por un lado, que la TGSS mientras dure la suspensión y previa solicitud de la empresa, exonerará íntegramente a la empresa que a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social, del abono de la aportación empresarial; y exonerará en un 75% a la empresa que tuviera a esa fecha  50 trabajadores o más (en la Exposición de Motivos se recoge como requisito adicional para éstas que “se comprometan a mantener el empleo” (sic), pero ello luego no se refleja en el articulado, aunque sí en una Disposición Adicional “de última hora” a la que enseguida me referiré); Y, por otro lado, que dicha exoneración no incidirá en el trabajador, pues respecto al mismo el período de suspensión se considerará como efectivamente cotizado a todos los efectos.

En relación con la prestación contributiva por desempleo derivada de un ERTE ‑cuyo régimen general ya expusimos ut supra‑ se establece como especificidad para el derivado de esta concreta fuerza mayor: Por un lado, la no exigencia para el reconocimiento de la prestación, de período de ocupación cotizada mínimo; y, por otro, el no computar el tiempo en que se perciba esta concreta prestación a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

Asimismo, respecto a la cuantía y duración de la concreta prestación contributiva asociada a la fuerza mayor definida por el Real Decreto-Ley, se reconoce un nuevo derecho con las siguientes especialidades: se establece que la base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la concreta relación laboral afectada por esta fuerza mayor; y que la duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo

En relación con todo lo anterior, resulta esencial en mi opinión, un extremo del Real Decreto-Ley que no aparecía en ninguno de los borradores previamente distribuidos y que, sin embargo, ha aparecido “sorpresivamente” en el texto publicado en el BOE. Me refiero a la Disposición Adicional Sexta que refleja el siguiente tenor literal: “Salvaguarda del empleo. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.

Esto es, la mención que en la Exposición de Motivos aparecía y aparece como referencia EXCLUSIVA y específica respecto a la concreta exoneración de cuotas de la Seguridad Social para las empresas de más de 50 trabajadores, y que está enunciada de modo genérico e indeterminado (“mantener el empleo”)… se convierte ahora, ni más ni menos, que en condicionante ¡¡¡DE TODAS LAS MEDIDAS LABORALES del Real Decreto-Ley!!!. Es decir, que para hacer uso de cualquiera de medidas, las empresas han de asumir el expreso y concreto compromiso de mantenimiento de empleo durante 6 meses, tras la reanudación de su actividad. ¿Qué reanudación? ¿Qué actividad?… Como diría Ortega: “No es esto, no es esto”.

Finalmente, resulta destacable ‑y francamente criticable‑ que no se hayan arbitrado medidas competenciales o procedimentales que permitan que empresas en situación de concurso de acreedores puedan acogerse a estos ERTE de fuerza mayor covid‑19 con posibilidades reales de éxito. El artículo 64 de la Ley Concursal establece que los procedimiento de suspensión de contratos habrán de tramitarse ante el Juez del concurso, órgano judicial (Juzgados de lo Mercantil) que en principio se ve afectado por la suspensión de los términos y plazos procesales asociada al RD 463/2020. Ello, podría solventarse ‑según mi personal criterio‑ con una interpretación no exenta de cierta complejidad, la cual no procede ahora desarrollar por evidente cuestión de extensión, y que, en todo caso y aun logrando la tramitación por parte del Juzgado de lo Mercantil, tampoco evitaría el problema de fondo.

En efecto, adicionalmente a lo señalado, la Ley Concursal presenta otro matiz sumamente trascendente a estos efectos, pues este mismo art. 64, en su apartado 7, preceptúa que una vez agotado el trámite procedimental ‑que incluye necesariamente la emisión de informe por la autoridad laboral, con arreglo al mismo art. 64 LC en su apartado 6‑ el Juez dictará auto que será el que marque con carácter ex nunc el comienzo de los efectos de la suspensión de la relación laboral. Esto es, que con arreglo a la hoy inalterada redacción de la Ley Concursal, para el supuesto de empresa en concurso, los efectos de la suspensión de los contratos no se producirán desde el acaecimiento del hecho causante (la circunstancia de fuerza mayor covid-19) y ni tan siquiera desde lo que con respecto a la constatación de la fuerza mayor informe la autoridad laboral, sino única y exclusivamente desde la aprobación del auto por el Juez del concurso, con lo que su virtualidad práctica resultará nula al resultar obviamente extemporánea. La única posibilidad de salvar este escollo sería una arriesgada (muy arriesgada) interpretación integradora de la Ley Concursal para entender que en este caso concreto, el auto del Juez del concurso sí puede atribuir a la suspensión efectos anteriores a su dictado, retrotrayéndolos a la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

Consenso para el derecho a la conciliación: análisis de la propuesta de Cs

La conciliación de la vida personal, familiar y laboral va ganando terreno en nuestra sociedad. Cada vez más personas manifiestan su deseo de formar una familia sin tener que renunciar a una carrera profesional. Una reclamación especialmente activa entre las mujeres, quienes sufren en mayor medida la penalización de esta innecesaria dicotomía. Esta creciente relevancia se ha traducido en una mayor presencia social, mediática y política de voces que exigen una conciliación efectiva, un reto fundamental para un país con una de las mayores tasas de envejecimiento y una de las menores tasas de fecundidad de Europa. En este contexto, el mes pasado Ciudadanos presentó su Ley de Conciliación, Igualdad y Apoyo a las Familias, que se suma a las presentadas en línea similar por PSOE y Podemos. En este artículo expondré en qué consiste esta iniciativa, centrándome en las medidas relacionadas con la maternidad y la paternidad.

En primer lugar, la propuesta de Ciudadanos reformula el diseño de las suspensiones del contrato de trabajo por maternidad y por paternidad, reguladas, respectivamente, en los artículos 48.4 y 7 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que pasan a subsumirse en un único permiso del que son titulares ambos progenitores. La duración del período de suspensión se incrementa hasta las diez semanas para ambos progenitores, ampliables en dos semanas para cada uno en caso de parto múltiple o de discapacidad del hijo. A estas se suman otras diez de titularidad compartida por ambos, que se distribuirían libremente entre ellos. En total, treinta semanas entre los dos. En caso de desacuerdo sobre el reparto o en defecto del mismo, estas semanas se distribuirían a partes iguales entre los progenitores, recibiendo cinco cada uno. Esta es una diferencia importante respecto a la regulación actual, donde es la madre quien puede optar por transferir hasta diez de sus semanas al otro progenitor, lo que configura un derecho subsidiario para este último. En esta propuesta, en cambio, ambos adquieren en plenitud su titularidad, compartiéndola entre ambos. En las familias monoparentales, el único progenitor disfrutaría por sí solo de estas treinta semanas. Además, se otorga una mayor flexibilidad a la distribución de las semanas de permiso dentro del primer año de vida del menor, que podrán disfrutarse de manera ininterrumpida o fraccionada y de forma simultánea o sucesiva entre ambos progenitores. Todos estos cambios también beneficiarían a los trabajadores autónomos, conforme a su normativa específica.

La misma reformulación se opera a la suspensión del contrato por adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, que pasa a constituir un único permiso para ambos responsables, con las mismas semanas de duración que el nuevo permiso de maternidad y paternidad, y con la misma flexibilidad en su distribución. Asimismo, se extiende el permiso a los acogimientos temporales por plazo inferior a un año para facilitar esta modalidad de atención a la infancia, siendo esta otra novedad destacada que ha pasado algo inadvertida en la proposición de ley.

Hay quienes advierten que un aumento significativo de las semanas de permiso puede terminar desincentivando su uso, sobre todo por temor a posibles represalias de la empresa. Sin embargo, la experiencia nos muestra cómo el aumento de los permisos de paternidad en tres semanas en menos de dos años no sólo no ha desalentado su solicitud, sino que de hecho ha tenido un impacto positivo. Así, en 2017 el número de solicitudes de permisos de paternidad aumentó un 8,2% respecto al año anterior, mientras que las de permisos de maternidad se redujeron un 3,2%. Incluso en algunas CCAA las solicitudes de aquéllos superaron por primera vez a las de maternidad.

Pero, más allá de la duración del permiso, existe otro problema que es preciso abordar: la falta de corresponsabilidad. Actualmente, sólo un 1% de las madres utilizan la posibilidad de transferir parte de su permiso al otro progenitor, lo que genera un claro desequilibrio en el reparto de las responsabilidades familiares que contribuye a agrandar la brecha de género. Por ello, para fomentar la corresponsabilidad y evitar que sólo las mujeres utilicen las semanas compartidas, la proposición prevé la concesión de un “bonus de corresponsabilidad” consistente en dos semanas adicionales para cada uno de los titulares si estos utilizan sus permisos de forma igualitaria. Estas semanas se concederían siempre que cada titular disfrute de las diez semanas originales de permiso que le correspondan y ambos acuerden el reparto equitativo de las semanas adicionales de las que son cotitulares. El resultado sería que cada uno disfrutaría de 17 semanas de permiso, 34 entre ambos, la mayor extensión propuesta hasta la fecha.

Por último, la proposición de Ciudadanos aborda la conciliación no sólo desde el punto de vista del derecho que asiste a todos los trabajadores, sino también desde la perspectiva de las empresas, lo que supone la diferencia más notoria frente a las propuestas de otros partidos. Debe tenerse en cuenta que la suspensión del contrato conlleva la de la retribución del trabajador, pero no la de la cotización. Por ejemplo, por una trabajadora con un sueldo 14.000 euros anuales que disfrute de diez semanas de permiso, la empresa deberá abonar unos 750 euros. Con el aumento previsto en la ley y si la trabajadora disfrutase de quince semanas, este coste aumentaría a casi 1.100 euros. Si además la empresa tiene que buscar a un sustituto, tendría que hacer frente a su correspondiente retribución. Por suerte, la cotización del sustituto se encuentra totalmente bonificada (Real Decreto-ley 11/1998, de 4 de septiembre) con lo que en realidad la empresa sólo debe soportar la cotización de los trabajadores de permiso.

Estos costes pueden parecer poco elevados, pero son suficientes para que muchas empresas intenten evitar la contratación de trabajadores a quienes puedan presumir la intención de tener un hijo. De ahí que la propuesta contemple la bonificación del 100 por 100 de las cuotas durante las semanas de permiso. La misma bonificación se aplicaría además en las situaciones de incapacidad temporal relacionada con el embarazo y en las de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural. Estas bonificaciones serían compatibles con las actuales sobre las cuotas de los trabajadores contratados para sustituciones por maternidad y paternidad, de modo que la empresa no sólo no soportaría ningún coste por el trabajador ausente, sino que también tendría bonificada la cotización del sustituto. En definitiva, el ejercicio de los permisos dejaría de generar costes a las empresas, y si éstas contratasen a un sustituto, incluso “ahorrarían”. Con ello se sientan las bases para un cambio de concepto trascendental: la maternidad y la paternidad pasarían a ser situaciones que beneficiarían a las empresas, en lugar de un coste que preferirían evitar. Sería muy optimista pensar que este cambio haría que las empresas comenzaran a contratar trabajadores que prevean tener hijos, pero sería un paso importante para dejasen de eludirlo.

En paralelo, la propuesta aborda una reforma de las prestaciones económicas por maternidad y paternidad, reguladas, respectivamente, en los artículos del 175 al 182 y del 183 al 185 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Estas dos prestaciones, como sucede con los permisos, se subsumen en un único subsidio tanto para el supuesto de maternidad como el de paternidad. Igualmente, el subsidio previsto en los artículos 181 y 182 de la LGSS para quienes no alcancen el mínimo de cotización que da derecho a la prestación se extiende también a las situaciones de paternidad y al de adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento –actualmente sólo cubre el supuesto de maternidad biológica–. De este modo, se equipara la acción protectora de la Seguridad Social para todas las situaciones de maternidad y paternidad, además de extenderse a otros supuestos de vulnerabilidad que ahora carecen de protección.

Estas reformas se acompañan de otras medidas que buscan promover la igualdad efectiva de mujeres y hombres en las empresas (por ejemplo, introduciendo obligaciones de transparencia salarial o de fijación de objetivos de presencia de mujeres en los consejos de administración de las empresas de más de cien trabajadores) o reforzar los apoyos a las familias numerosas y monoparentales. También se mandata al Gobierno para aprobar una próxima regulación que garantice la gratuidad y la universalidad del primer ciclo de educación infantil de 0 a 3 años en todo el país, como medida fundamental para asegurar la igualdad de oportunidades de todos los niños y niñas con independencia de su contexto social y económico de origen.

En definitiva, se trata de una proposición de ley muy ambiciosa, acorde con la importancia de sus objetivos. Ahora sólo cabe esperar que, vista la connivencia de planteamientos e intereses entre los distintos partidos presentes en el Congreso de los Diputados, ésta pueda llegar a debatirse para que la conciliación de la vida personal, familiar y laboral sea por fin un derecho real y al alcance de todos.

Los murcianos también lloran: la renta agraria en Andalucía y Extremadura

(Comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional 90/1989, de 11 de mayo de 1989: ¿Igualdad en la diversidad territorial?)

 

I.  ANTECEDENTES

Un murciano reclama contra el Instituto Nacional de Empleo ante la Magistratura de Trabajo el subsidio por desempleo que para los trabajadores agrícolas eventuales se reconoce exclusivamente a los habitantes de las Comunidades de Andalucía y Extremadura. Se le deniega por ser de Murcia. El asunto llega al Tribunal Constitucional por considerar  inconstitucional el reclamante que él, padre de familia numerosa sin recursos, trabajador agrícola eventual toda su vida y con cincuenta y cinco años de edad no puede recibir el subsidio previsto para los trabajadores agrarios eventuales por el mero hecho de residir en Murcia, mientras que un trabajador eventual que residiera en las CC.AA. de Andalucía o Extremadura, soltero y sin personas a su cargo, y hasta incluso viviendo en el domicilio familiar, disfrutaría de una renta mensual igual al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional.  Entiende que se vulnera el principio constitucional de igualdad.

Ello es consecuencia del Real Decreto 2.298/1984 -ver art. 1.2 y D.A. 1ª- que limita el subsidio a las CC.AA. de Andalucía y Extremadura, y del posterior Real Decreto 2.405/1985, que convierte la anterior regulación -de aplicación año a año- en un régimen por plazo indefinido “mientras subsistan las actuales circunstancias de paro”.

El Tribunal Constitucional salva la constitucionalidad de la norma en base a los criterios que analizaremos seguidamente pero conviene retener que la consecuencia que deriva es que el murciano goza de menor protección que el andaluz o extremeño pese a estar más necesitado. Y, corolario: la constitucionalidad se argumenta por el Tribunal sobre las características de un mercado y un territorio que se considera merecedor de tratamiento especial. No sobre la situación del individuo. Veamos los argumento.

II. LA ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Como resultado de la habilitación reglamentaria contenida en la Disposición adicional primera de la Ley 51/1980, Básica de Empleo, para desarrollar “un nuevo sistema de ayuda al desempleo agrícola, forestal y ganadero, de modo que el acceso al mismo se realice en condiciones de objetividad”, el R.D. 2298/1984 establece un doble criterio. El primer criterio es que el paro de los trabajadores agrícolas eventuales del territorio sea superior a la media nacional. Dato objetivo que se desprende directamente de las estadísticas. Murcia cumplía el requisito. El segundo criterio reside en que el número de trabajadores agrícolas eventuales de dicho territorio sea proporcionalmente superior al de otras zonas agrarias. No se cuantifica el término “proporcionalmente”. Así el Gobierno tiene un amplio margen de discrecionalidad para establecer la frontera entre un territorio y otro. Podía haber incluido Murcia, pues su tasa de eventualidad era asimismo “proporcionalmente” superior a la de otras regiones. El Gobierno simplemente cortó en su día la “proporción” a la medida de Andalucía y de Extremadura.

El Tribunal Constitucional, reconociendo de entrada que no se dispone de datos precisos para medir la “proporción de eventualidad laboral de los trabajadores agrícolas de cada zona”, se limita a deducirla de un “índice aproximado” (sic), cual es el porcentaje de la población activa agraria sobre el total. El criterio es, cuando menos, inexacto: ¿qué tiene que ver la relación población activa agraria/población activa total para determinar la “proporción de eventualidad”? ¿Acaso son eventuales todos los trabajadores agrícolas? Lo único que nos dice el “índice aproximado” es que en una zona determinada hay más o menos empleos alternativos en industria o servicios. Y, más arbitrario aún,  reconoce la sentencia que el “puesto ordinal” de Andalucía y Extremadura no es el primero en la “proporción de eventualidad” sino que están en segundo y quinto lugar, respectivamente. Sólo sucede que la CC.AA. de Murcia está en la octava posición en este engañoso índice. En base a tan opinable proporción tomada en cuenta por el Gobierno como justificación del Real Decreto, el Tribunal Constitucional le niega la razón al murciano reclamante aunque su situación personal sea más precaria que la de muchos andaluces.

La conclusión del Tribunal es que “Ello lleva -dada la falta de identidad de las situaciones que se comparan- a excluir la vulneración del principio de igualdad que se alega, y a concurrir con la sentencia que se impugna del Tribunal Central de Trabajo cuando afirma que las normas citadas no son discriminatorias, ya que “de contrario, tratan de remediar la situación estacional más acusada en determinadas zonas de la geografía nacional”. Tales normas ofrecen expresamente la justificación para la diferencia de trato, y tal justificación, como se vio, no puede considerarse irrazonable ni desligada de los principios consagrados en la Constitución”  (en referencia al artículo 138.1, que propugna el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, o 158.2, que prevé la existencia del Fondo de Compensación Interterritorial para gastos de inversión “con el fin de corregir desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad).

En definitiva, la territorialidad prima sobre la igualdad.

III. ALGUNAS CONSIDERACIONES POLÍTICAS Y ECONÓMICAS.

No deja de ser algo arbitraria la forma en que se efectuó en su día la selección de las dos CC.AA. “agraciadas”. El método se parece bastante al de los concursos públicos amañados. Se establecen primero unas bases adaptadas al perfil del elegible preferido y luego, albricias, gana la licitación. La concurrencia de los dos criterios, paro superior a la media y eventualidad laboral “proporcionada”, podían dar entrada a algunas otras CC.AA. en aquel momento, pero sólo dos salieron triunfantes. Se entiende bastante mejor la selección si recordamos la procedencia de los gobernantes de España en aquel momento, años 1984 y 1985. Otra cosa distinta es que la medida a largo plazo haya sido o no provechosa.

Ante todo, la medida es absurda, económicamente hablando, desde el momento en que se convierte en indefinida. Seguramente se le escapó al Tribunal Constitucional en su argumentación añadir que este tipo de medidas deben ir acompañadas de otras que tengan por finalidad superar la situación de dependencia. La Comunidad Autónoma más poblada de España no puede estar eternamente subsidiada so pena de lastrar su propio desarrollo y el de las demás CC.AA. que la financian. Para Andalucía y Extremadura los resultados también han sido funestos, como se puede ver a continuación.

Rozando el disparate acaba resultando que la propia medida fomenta la “eventualidad”. Si trabajando 20 días se alcanza el subsidio no hay incentivo para trabajar más. Se promociona la eventualidad.  La prueba está en que se han tenido que rebajar de 35 a 20 las jornadas exigidas para la percepción de la ayuda. Andalucía y Extremadura siempre serán las campeonas de la eventualidad, quedando excluidas todas las demás CC.AA. del subsidio por no alcanzar su “proporción”. Pero esto, siendo grave, no es lo peor.

En su día, los promotores del sistema -dos en especial, que todavía cabalgan- tuvieron la habilidad de evitar el enfrentamiento con los terratenientes de su zona, que así pudieron mantener con escaso esfuerzo su forma tradicional de explotación, concediendo unas monedas a sus jornaleros. En eso quedó su reforma agraria. Así ganaron elecciones. Pero la población agraria dejó de buscar la propia autonomía financiera más allá de los 35 jornales (hoy 20) y se conformó adaptando su vida a la modestia de la ayuda. Todavía se habla de votos cautivos.  Con el tiempo las cifras constatan que aquellos padres de la patria, en su astucia, han tenido el escaso mérito de cosechar el paro juvenil más elevado de todo el Estado. Un flaco favor a su tierra, sin duda. En economía las vías oblicuas siempre traen extrañas consecuencias.

Tampoco ha sido beneficioso para el resto de España. Una subvención permanente acaba lastrando la competitividad del país y sus empresas. Razón suficiente para que el Tribunal Constitucional hubiera exigido medidas de regeneración sin las cuales la solución limitada a Andalucía y Extremadura era sencillamente discriminatoria y arbitraria. No hay motivo por el que Andalucía y Extremadura no puedan y deban tender al mismo paro y a la misma “eventualidad” laboral que tiene el resto de España. Que su maravillosa agricultura sea un regalo de los dioses no significa que haya de constituir su única fuente de riqueza a lo largo de los siglos. ¿Por qué no han de poder combinar agricultura e industria como Valencia, por poner un ejemplo?

IV. EL CRITERIO TERRITORIAL.

Deberían reflexionar los dirigentes andaluces y extremeños cuando hablan de privilegios. Cuando dicen que lo que importa son las personas y no los territorios. En Andalucía, en Extremadura y en toda España el criterio territorial cuenta. España está llena de particularidades, que algunos llaman directamente privilegios, justificables o no. Navarra, País Vasco, Canarias, Andalucía y Extremadura gozan de disposiciones hechas a medida. Incluso la capitalidad de Madrid marca unas diferencias. Lo confirma la propia argumentación del Tribunal Constitucional, que no le deja al demandante murciano otra salida que conformarse simplemente porque no es andaluz ni extremeño.

Convendrá dejar de repetir como un mantra -falso de toda falsedad- que en España sólo cuentan las personas y no los territorios. El propio Tribunal Constitucional habla de “determinadas zonas de la geografía nacional” o de “diversas partes del territorio español” para fijar el ámbito de políticas diferenciales. En el caso que nos ocupa, aplicando la terminología al uso de los políticos, Andalucía y Extremadura están en el elenco de las CC.AA. dotadas de “privilegio”, aunque tal vez ni sus propios dirigentes hayan caído en la cuenta. Para que todos sean iguales deberían comenzar ofreciendo la rectificación de su propio “privilegio” territorial.

Si es que realmente se quiere poner las cosas en orden, convendrá decir las verdades y trabajar a partir de ellas.

(Nueva versión remitida por el autor)

Digitalización y futuro: sobre el salario universal y los impuestos a los robots

Uno de los aspectos fascinantes de la revolución industrial se produce cuando la nueva burguesía propietaria de las fábricas entiende que el gran éxito para sus negocios vendría no de que todas las mayores fortunas del mundo comprasen los nuevos tejidos, o los nuevos coches, que eran capaces de producir las renovadas fábricas, sino en que fuesen los obreros de esas mismas fábricas los que pudiesen comprar los nuevos productos.

Como describe Niall Ferguson, en su libro Civilización, hoy nos puede parecer que la sociedad de consumo ha existido siempre, pero lo cierto es que es una innovación reciente, y uno de los elementos que resultaron claves para que la civilización occidental se adelantase al resto de civilizaciones del mundo.

La sociedad de consumo revela el equilibrio, siempre inestable, que existe en los sistemas económicos basados en el capitalismo, donde la búsqueda de eficiencias en los procesos productivos presionan para reducir los costes salariales, al tiempo que son las personas que cobran esos salarios, las que deben convertirse también en los clientes que adquieren esos productos, para lo que requieren unos salarios adecuados.

Expresado en otros términos, el crecimiento de la riqueza que se ha producido en el mundo,  de forma intensa y continuada tras la revolución industrial, y en particular tras el proceso de globalización, si no se traduce en una mejora del bienestar de todos los ciudadanos e incentiva las desigualdades, provoca inestabilidad y contestación social.

Si algo hemos aprendido en estos últimos años, es que las personas que sienten que están siendo marginadas por el modelo económico, no tienen mucha intención de quedarse calladas. El voto a Trump en Estados Unidos, el voto al Brexit en Reino Unido, o el ascenso de los partidos populistas en toda Europa no es sino una expresión del desánimo sobre el futuro. No podemos olvidar que estos acontecimientos se producen en un entorno de gran generación de riqueza agregada. EEUU tiene hoy una renta per cápita media 10 veces mayor que la que tenía en 1960. El PIB per cápita español se ha multiplicado por más de 100 desde la década de los 60. Nunca el mundo ha sido más rico.

Europa durante muchos años pareció encontrar el modelo perfecto, con un sistema capitalista, equilibrado por un estado del bienestar diseñado para no dejar a nadie atrás, y ofrecer a toda la sociedad los beneficios de la riqueza generada por  la economía liberal. Pero hoy ese modelo también afronta una crisis severa.

El gran “chivo expiatorio” de todos los males del mundo en los últimos años, la globalización, está dando paso a un proceso que tiene la capacidad de ser aún más disruptivo: la digitalización. Si la globalización destruyó puestos de trabajo en las sociedades más industrializadas de Estados Unidos y Europa para crearlos en los países emergentes, la digitalización embarcaría a estas sociedades en un proceso de automatización que podría acelerar la destrucción de empleo.

En los últimos meses el debate sobre el impacto de la digitalización ha empezado a asomarse a la agenda política. No la española, siempre ocupada en otros temas tan apasionantes como la secesión catalana, pero si la Europea, y la mundial. Es sintomático que si el Foro de Davos en el año 2016 analizaba en tono optimista el nuevo contexto económico global, en el año 2017, la cuarta revolución industrial y sus implicaciones centraban el debate, con un análisis de los grandes desafíos económicos y sociales que plantea.

El debate en estos momentos de incertidumbre se debe parecer mucho al que se vivió en los inicios de la revolución industrial. Algunos economistas e intelectuales se apuntan a una visión neo-ludita, donde el proceso de automatización impulsado por la digitalización desencadenaría un desempleo masivo, y un empobrecimiento de la mayoría de los ciudadanos, otros vislumbran un futuro en que máquinas y hombres coexistan en un futuro mejor que el actual.

Y lo cierto es que cualquiera de esas dos hipótesis puede ser cierta. Realmente, podríamos afirmar que la digitalización es un proceso que tiene la capacidad de incrementar la generación de riqueza, mejorar la productividad y dar un gran impulso a la calidad de vida. Pero es un proceso que pone en cuestión todo el orden económico y social construido tras la revolución industrial, y muy en particular tras la segunda guerra mundial. Lo que queramos que sea el nuevo orden derivado de la digitalización es algo que se está definiendo ahora.

Manuel Muñiz define con acierto la nueva situación, en un artículo sobre el colapso del orden liberal. El gran desafío que produce la digitalización es que se pueden generar incrementos de productividad, que no se van a traducir en incrementos de rentas salariales. La utilización de la tecnología permite aumentar la productividad sin generar empleo o remunerar mejor el que ya existía.  El trabajo, por encima de cualquier otro mecanismo social ha sido el elemento que en todos los países desarrollados ha garantizado la redistribución de la riqueza. Si este mecanismo deja de funcionar, si se genera riqueza, pero esta no se traduce en más trabajo y mejores salarios, todo el orden liberal entrará en crisis, y podemos esperar que derive desánimo y se abra paso la revolución populista.

Esta situación exige entender que estamos ante algo más que la necesidad de aplicar algunos mínimos ajustes al modelo económico y social actual.  El nuevo orden va a requerir repensarlo todo.

Quizás sea más sencillo entenderlo, al ver cuestionada la arquitectura fiscal que sostiene el estado del bienestar en los países desarrollados: el impuestos sobre beneficios  en la era digital se convierte en un impuesto que acaban pagando las empresas más por responsabilidad social, que por exigencia fiscal. El beneficio es un concepto que si ya era “difícil” en la economía tradicional, en la economía digital se convierte en un concepto etéreo fácil de trasladar a aquel país con una menor presión fiscal. Los esfuerzos de los países desarrollados a través de iniciativas como la acción BEPS de la OCDE, muestran la extraordinaria dificultad de hacer efectivo este impuesto en un mundo globalizado y digital.  Las dudas sobre el futuro del mercado del trabajo cuestionan también el futuro del impuesto sobre las rentas del trabajo, lo que socava los pilares de la fiscalidad en la mayoría de los países.

En este escenario, no es de extrañar que se hayan abierto muchos debates sobre diferentes aspectos que se verán impactados por el proceso de digitalización. Muy en particular sobre el futuro del trabajo. Ideas como la necesidad de que los robots paguen impuestos impulsado por el parlamento europeo, y apoyado por personas como Bill Gates, y cuestionado por muchos otros economistas,  es un magnífico ejemplo de los interrogantes que se están planteando.

El otro concepto que ha centrado las discusiones en los últimos meses ha sido el del salario universal. Este era un debate que tradicionalmente se había afrontado en un eje derecha-izquierda donde la izquierda lo ha defendido como un modo de garantizar una mínima calidad de vida a todas las personas, y la derecha lo veía como un modelo ineficiente, que debía superarse asegurando a todas las personas el acceso a un trabajo. El experimento de Finlandia sobre la renta básica universal abría los ojos a una perspectiva diferente. El debate sobre la renta básica ya no se desarrollaba en el tradicional eje derecha-izquierda, sino en la reflexión sobre como sumarse al imparable proceso de digitalización, aprovechando todas sus ventajas, pero sin dejar a nadie atrás.

Este es un debate que definirá el futuro de nuestra sociedad. No es un solo un debate económico sino en gran medida social. Preferiría la gente recibir una renta y no trabajar, o, como afirman otras doctrinas, entre ellas las de la Iglesia Católica, el trabajo dignifica, y por tanto la solución siempre debería ir encaminada a garantizar un trabajo y no una renta. Si alguien piensa que España es ajena a este debate, quizás viendo algunas convocatorias de empleo público, podría pensarse que nuestros gobiernos hace tiempo decidieron que el trabajo dignifica, y que la administración es un buen mecanismo para paliar la escasez de trabajo con un sueldo digno. Este debate merecerá otro post con un análisis más detallado.

Lo que esta situación pone de manifiesto es que muchos economistas parecen querer aplicar reglas del siglo XX a problemas del siglo XXI, y quizás lo que estos nuevos retos necesitan es una nueva generación de economistas y sociólogos, que afronten estos nuevos retos sin los prejuicios del debate económico en el eje derecha-izquierda que ha marcado el siglo XX.

La sociología, la economía política, la ciencia política, gran parte del Derecho político y constitucional y por supuesto las democracias liberales fueron en gran medida fruto de la revolución industrial. Todos ellos se mostraron como conceptos y ciencias necesarias para entender, estudiar y explicar lo que estaba pasando. Quizás la actual élite económica mundial debería dejar pasar a una nueva generación capaz de entender mejor una situación que poco se parece a las vividas en el pasado. De la capacidad de superar los prejuicios heredados del siglo XX dependerá la capacidad de diseñar un futuro acorde a las posibilidades que ofrece el proceso de digitalización.