Entradas

La protección del trabajador en caso de despido: un breve repaso al derecho comparado europeo. (II)

Otros Estados miembros, con más problemas en cuanto a la destrucción del tejido empresarial debido a la crisis, han optado por facilitar la restructuración de empresas así incentivar la disposición del empresario a la contratación de nuevos trabajadores por esta vía.

En España, nuestro Estatuto de los Trabajadores, sin hacer distinciones por el tamaño del empresario, optó por distinguir entre despido improcedente y discriminatorio a los efectos de su readmisión forzosa, pudiendo el empresario en el primer caso, elegir entre la readmisión o el pago de una indemnización fijada de manera creciente por la propia norma en función de la antigüedad del empleado.  Las reformas laborales de 2011 y 2012, -a las que nos hemos referido en otros post previos– no alteran este esquema, si bien modifican a la baja los importes máximos de las indemnizaciones que varía según se trate de despido improcedente o despido procedente por razones objetivas. Este esquema de protección español ha servido de inspiración para alguna de las nuevas reformas que se están abordando en Europa.

Así ha sucedido en Italia, las reformas se han escalonado primero con la reforma Formero (Ley 98/2012, de 28 de junio) y más tarde con la Jobs Act (Ley núm.183/2014 y Decreto Legislativo núm. 23/2015, de 4 de marzo). La primera,  eliminó el sistema sancionador unitario basado en la sanción de la reincorporación que, como ya se ha apuntado, se aplicaba a todo tipo de ilegitimidad del despido (nulidad, anulabilidad e ineficacia); introduciendo un sistema sancionador que consta de cuatro niveles diferentes de tutela, que la doctrina distingue como: a) “tutela reintegratoria piena”, que solo se aplica en caso de despido discriminatorio; despido nulo por causa de maternidad o de paternidad; despido causado por “motivo illecito determinante”; y  despido ineficaz mediante comunicación verbal; b) “tutela reintegratoria con indennitá limitata” que se aplica a despidos gravemente infundados en determinados supuestos fijados por la Ley y donde se sigue previendo la reintegración, pero reduce la indemnización fijando un techo máximo de 12 mensualidades con respecto a la última retribución global de hecho, desapareciendo la previa existencia de una indemnización mínima de 5 mensualidades; en el resto de los supuestos de despidos; para el resto de los despidos, desaparece la obligatoriedad de la readmisión que resulta sustituida por dos niveles de tutela c) “tutela indennitaria forte” (indemnización mínima de 12 a un máximo de 24 mensualidades de la última retribución global); y “tutela indennitaria ridotta” (de 6 a un máximo de 12 mensualidades).

La denominada Jobs Act introduce en el acervo jurídico italiano una nueva modalidad de contrato denominado  del “contratto a tempo indeterminato a tutela crescente”, que elimina casi totalmente la sanción de la reincorporación en el puesto de trabajo manteniéndola solo en  caso de despido discriminatorio o nulo ya algún otro supuesto excepcional y la substituye por una indemnización predeterminada según los años trabajados similar a la que desde hace décadas existe en el derecho laboral español. La vulneración del principio de causalidad por el empleador se ve sancionada únicamente con una indemnización económicamente cuya estimación ya no queda en manos de la autoridad judicial sino que legalmente se establecen las pautas para su determinación.

Algo parecido puede decirse de la reciente reforma francesa sobre esta materia articulada a través de la Loi nº 2016/1088 de 8 agosto de 2016 relativa al trabajo, a la modernización del dialogo social y de garantías para la carrera profesional, que consolida la precedente Ley Macrón y que ha generado una fuerte polémica en el país vecino, aunque más referida a los aspectos relativos a las novedades en cuanto a la negociación colectiva.

En cuanto a la protección por desempleo, hasta ahora, en los contratos por tiempo indefinido, para trabajadores con más de dos años de antigüedad el nivel de protección era muy alto, requiriéndose un preaviso tanto en caso de despidos derivados de causas personales como económicas (nuestro equivalente al despido objetivo), previéndose en indemnizaciones de distinta entidad, salvo falta grave o delictiva del trabajador. Asimismo, si durante el despido, aunque la causa alegada sea cierta pero se incumplían las formalidades previstas (despido irregular pero procedente), los Conseil Prud’homme (una suerte de tribunales paritarios) podían establecer una indemnización que dependía del tamaño de la empresa, aunque no podía exceder de un mes de salario. Sin embargo, si la causa alegada resultaba improcedente, en caso de empresas con más de 11 trabajadores, la indemnización no podía nunca ser inferior a 6 meses de salario, pero el tope será determinado por el Tribunal que falle la demanda interpuesta por el trabajador atendiendo las circunstancias. Esto generaba una gran incertidumbre en el empleador acerca del coste real de un despido.

Ante las limitaciones impuestas por el Conseil Constitucional a la precedente Ley Macrón, la reforma definitivamente aprobada se ha limitado en este punto a garantizar una mayor seguridad jurídica, y sin fijar indemnizaciones concretas instaura un baremo de indemnización en caso de despido, basado en la antigüedad a la que habrán de sujetarse como máximo los tribunales, estableciendo varios tramos con una indemnización máxima de 15 meses de salario para trabajadores con más de 20 años de antigüedad en la empresa. Ese baremo se aplicaría a cualquier tipo de empresa, sin distinción de pequeña o gran empresa y no fija una indemnización mínima, salvo en caso de despido discriminatorio o de acoso sexual que será de 6 meses de salario. Por otro lado, y como novedad más relevante, concreta los términos en los que puede darse el despido por razones objetivas de naturaleza económica, variando el término de tiempo para su valoración según el tamaño de la empresa.

Por su inclusión en el debate político español, resulta merecedor de atención el modelo introducido en Austria. En aquel país, hasta el año 2003, existía un sistema de protección basado en una indemnización cumulativa potencial que sancionaba los despidos improcedentes en función de la antigüedad del trabajador en la empresa semejante al español, si bien con un importe de cuantías incluso menor al que nosotros tenemos después de la reforma de 2012 y que, además, solo protegía a aquellos trabajadores que prestaran servicios en empresas con más de cinco trabajadores y que llevaran más de tres años trabajando en ella.

En 2002 se aprobó una reforma que transformó totalmente este esquema y que, si bien entró en vigor el 1 de enero de 2003, su implantación se ha realizado de manera paulatina respetando durante el periodo transitorio los derechos adquiridos por los trabajadores al amparo de la legislación anterior. La esencia del modelo parte de considerar, por un lado el carácter abstracto del despido, careciendo de significación para su validez y eficacia la existencia de un fundamento para su ejercicio; y por otro, la necesidad de garantizar una protección al trabajador en caso de ser despedido.

Esto último se logra mediante lo que la ley denomina “derecho potencial a la indemnización cumulativa” del trabajador que se satisface merced a un sistema de seguro obligatorio (para el empresario) de extinción del contrato de trabajo basado en la acumulación de un capital nutrido por cotizaciones empresariales. Los sucesivos empresarios se constituyen en tomadores del seguro, del que es beneficiario el trabajador y cuyas cotizaciones (1,53% del salario del trabajador a partir del segundo mes de duración del contrato de trabajo) son recaudadas por el organismo público encargado de gestionar el seguro de enfermedad, el cual también ejerce funciones de supervisión y control jurídico del proceso, siendo finalmente gestionadas en fondos de capitalización por entes aseguradores a elección de los empresarios.

El beneficiario, en el momento de producirse la contingencia cubierta tendrá derecho a percibir la totalidad de las cotizaciones acumuladas, junto con los rendimientos obtenidos por los entes gestores. El Estado se constituye en garante del sistema -una especie de reaseguro- de modo que, al menos la percepción de las cotizaciones acumuladas (no así los posibles rendimientos) está garantizada.

Al igual que sucede con otros seguros sociales, en los que se inspira es necesario que se cumpla un periodo de carencia mínimo (36 meses cotizados) para poder percibir la indemnización en metálico salvo cuando el solicitante ya haya cumplido la edad prevista para la jubilación. Asimismo, para poder materializar su derecho, el trabajador no debe haber sido despedido disciplinariamente, no haber realizado una dimisión injustificada extemporánea, es decir sin respetar los periodos de preaviso fijados por la ley o el contrato; tampoco podrán exigir el reintegro de capital los potenciales beneficiarios de las licencias retribuidas previstas en las Leyes de maternidad y de paternidad. En los restantes casos, el trabajador podrá optar entre mantener activo el capital acumulado (las cotizaciones acumuladas y sus posibles rendimientos) o solicitar su liquidación,

En cualquier caso, no debe olvidarse, que esta sustitución opera únicamente respecto de las indemnizaciones por despido procedente, no para las eventuales compensaciones que pudieran sustituir a la readmisión en caso de despidos discriminatorios o ilegítimos, cuya sanción natural, al igual que en el derecho laboral alemán, es la readmisión en la empresa.

Una característica singular de este instrumento, destacada por algunos autores, es su carácter complementario al sistema de seguridad social que en  Austria también se basa en un sistema de reparto y cuya sostenibilidad está siendo allí objeto de debate. Efectivamente, la percepción de este capital en el momento de la jubilación del trabajador constituye una interesante prestación complementaria que puede adquirir mayor relevancia a medida que las circunstancias puedan ir obligando a realizar cálculos restrictivos en la cuantía de las nuevas pensiones que se puedan reconocer en el futuro.

 

La protección del trabajador en caso de despido: un breve repaso al derecho comparado europeo (I)

La protección del trabajador en caso de despido es uno de los elementos más relevantes en lo que se refiere a la dimensión bilateral de las relaciones laborales y, desde que el derecho del trabajo se ha ido consolidando en los diferentes ordenamientos jurídicos europeos, ha constituido uno de los aspectos que han sido merecedores de una regulación especial en la que se ha intentado paliar el desequilibrio existente entre la posición del empleador y empleado, limitando la capacidad de tomar una decisión unilateral por parte del primero salvo que concurran ciertas circunstancias.

Tradicionalmente el derecho laboral europeo se ha caracterizado por una vocación tuitiva del trabajador. Sin embargo, cuando la primacía de la economía europea en el comercio internacional comienza a ser seriamente amenazada por la competencia de los países emergentes en donde el derecho laboral no se ha desarrollado tanto, ha comenzado a dejarse sentir una creciente presión para, sin dejar de lado totalmente esa filosofía protectora, aumentar la capacidad de maniobra del empleador o empresario.

En el ámbito internacional este ánimo protector de la parte más débil de la relación laboral se proyecta a través el Convenio 158/1982 de la OIT, donde, salvo determinados supuestos (como por ejemplo los contratos de corta duración), se establece el principio de la causalidad en el despido como un elemento básico de la regulación en esta materia. En virtud de este principio “no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio (art. 4º). Este Convenio ha sido ratificado en Europa, entre otros, por España, Portugal o Francia; pero llama la atención que países como Alemania, Italia, Austria o el Reino Unido aún no lo hayan hecho. La consecuencia es que mientras el principio de causalidad en el despido forma parte del ordenamiento jurídico de los estados ratificantes, para el resto, tan solo supone una recomendación a la que su legislación debería confluir.

Por otra parte, existen diversas Directivas comunitarias en esta materia que, principalmente se centran en evitar situaciones discriminatorias (2000/43/CE, 2000/78/CE y 2006/54/CE) prohíben los actos de discriminación en el empleo, incluyendo los despidos discriminatorios por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad (con posibles matizaciones) u orientación sexual y los que se lleven a cabo como represalias por el ejercicio de derechos de paternidad y adopción o por la defensa jurídica del principio de igualdad de trato.

Hasta épocas recientes, en la mayoría de los principales estados europeos (Alemania, Francia, Italia, o Reino Unido), el despido salvo circunstancias muy excepcionales (básicamente graves incumplimientos por parte del empleado) estaba proscrito y en caso de considerarse improcedente, la readmisión era la regla general acompañada, en su caso, de una indemnización de los daños y perjuicios causados al trabajador que, en algún supuesto, como el antiguo derecho italiano, era apreciada libremente por el juez y podía incluso llegar a tener un componente punitivo. También estaba extendido el criterio de relajar estos criterios en caso de que la empresa no alcanzara determinado tamaño (11 trabajadores en el caso francés, 15 en derecho italiano, 5 en el austriaco).

En la actualidad, aunque algunos estados miembros –normalmente poco presionados por niveles de desempleo excesivos- mantienen sus sistemas precedentes de protección sin apenas variaciones, orientando sus reformas para flexibilizar el mercado de trabajo en otras direcciones, existe una tendencia creciente a disminuir el coste del despido para el empresario. Entre los estados miembros más estables pueden destacarse el Reino Unido y Alemania.

En el Reino Unido, aunque se reconoce un alto grado de libertad al empresario, la regulación se dirige de manera muy clara a eliminar la arbitrariedad en el ejercicio de esta libertad. Así pues, la protección del despido se articula a través de instrumentos de actuación ante los Tribunales ordinarios, el trabajador injustamente despedido “unfair dismissal” puede aspirar al compensatory award, en la medida que el perjuicio producido sea atribuible al comportamiento del empresario, sobre la base de un parámetro de “justicia y equidad”. En estos su puestos, en el marco de una tutela por equivalente y no en forma específica, se sigue un esquema que, según el análisis económico del derecho, emplea una multa pecuniaria para impulsar el cumplimiento, donde la misma tutela en forma específica se presenta como equivalente a una cuantificación elevada del daño. Este mecanismo se articula a partir de la Employment Rights Act 1966 (Parte X (arts. 94 a 134) que, aunque afectado por diversas reformas, permanece en lo esencial como entonces.

La norma establece unas circunstancias en la que el despido es lícito, relacionadas con motivos subjetivos como la conducta del trabajador; la inadecuación del trabajador a la tarea a realizar; a impedimentos normativos sobrevenidos o a la jubilación del trabajador; o por causas objetivas como la redundancia del trabajador (expresión con la que se hace referencia a lo que en derecho español pudieran ser causas objetivas económicas, técnicas o de la producción). En este caso la norma prevé la existencia de una indemnización que se calcula en función de la duración del contrato y de la edad de trabajador.

Por otro lado, la ley establece una serie de motivos que son ilícitos en todo caso: embarazo o parto, ejercicio de derechos de conciliación, transmisión de empresa en sí misma, pertenencia a sindicato, defensa de un derecho legal, etc. Por otra parte, existen unas exigencias de procedimiento, cuyo incumplimiento supone, como regla general la calificación del despido como ilegítimo. En particular, es preciso que la extinción asuma la forma escrita, señalando los motivos justificativos; asimismo, se establece un preaviso a partir de dos años de antigüedad que varía de 1–12 semanas en función de los años de servicio.

Siempre que el despido no se base en una de esas causas o que la misma sea aplicada de manera excesiva o desproporcionada, el trabajador puede demandar ante los tribunales. En estos casos, el tribunal ponderando las circunstancias podrá ordenar al empleador que reincorpore al trabajador en el mismo puesto en el que prestaba servicios al tiempo de ser despedido (reinstatement) o en otra posición de la empresa (re-engagement) y en ambos casos percibiendo la indemnización que se establezca. En caso de que el empleador de manera poco razonable se opusiera a la readmisión, el tribunal podrá imponer una indemnización complementaria (additional award).

En Alemania, la regulación básica del contrato de trabajo aún se encuentra en el BGB, si bien en empresas con más de 10 trabajadores a tiempo completo es de aplicación la Ley de Protección ante despidos (Kündigungsschutzgesetz), en adelante KSchG, que, sin perjuicio de diversas modificaciones posteriores, tiene su origen en 1951 y es de aplicación para aquellos trabajadores con una antigüedad superior a seis meses (si bien reformas recientes en determinados supuestos han elevado el umbral hasta los dos años), mediante la cual los despidos ordinarios sólo son posibles si existe una causa legal: motivos económicos empresariales, disciplinarios (como infracción del trabajador) o por motivos basados en la persona del trabajador, como por ejemplo, la enfermedad. Un despido extraordinario por causa grave es siempre posible, pero para pronunciarlo existe un plazo obligatorio de dos semanas desde que se conocen las circunstancias que motivan el mismo. Para el despido ordinario son aplicables plazos de preaviso mínimos, que dependen de la antigüedad de la relación laboral al momento de declarar el despido. Este plazo se extiende de 4 semanas hasta 7 meses. Estos plazos mínimos pueden superarse o reducirse en su caso, si son de aplicación determinadas normas del convenio colectivo. En estos casos, el preaviso sustituye al abono de una indemnización,

En lo que refiere al procedimiento, resulta especialmente significativo el deber de audiencia previa al comité de empresa, que se aplica en todos los casos (siempre que exista este órgano de representación), antes de la notificación del despido. El comité deberá pronunciarse en una semana o en tres días, dependiendo de si el despido es ordinario o extraordinario. La extinción carecerá de eficacia si no se lleva a cabo este trámite de consultas.

Algunos colectivos (mujeres embarazadas, personas de permiso por maternidad o para el cuidado de hijos, miembros del comité de empresa, etc.) gozan de una protección especial frente al despido que generalmente implica la exigencia de una autorización administrativa o del comité de empresa.

En caso de no ser cierta la razón alegada nos encontraríamos con un despido socialmente injustificado que tiene como sanción la readmisión forzosa del trabajador con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir durante la tramitación del procedimiento judicial, lo que dado los retrasos en la tramitación de estos procedimientos puede suponer una cantidad relevante. En la práctica, las partes suelen llegar a un acuerdo antes de la finalización del proceso, con objeto de evitar la incertidumbre y las consecuencias negativas del alargamiento del conflicto. Las indemnizaciones no están tasadas para estos acuerdos y dependen de la negociación o de la práctica habitual por empresas o sectores.

TJUE y contratación temporal en España (y III): Consecuencias del encadenamiento de contratos en las Administraciones Públicas

La tercera sentencia dictada por el TJUE el pasado 14 de septiembre ha sido la que menor eco ha encontrado en los medios de comunicación, no sólo generalistas sino también jurídicos, y sin embargo no parece escasa su relevancia. Aborda un problema complejo: cuáles han de ser las consecuencias del encadenamiento irregular de contratos en las Administraciones Públicas.

En este procedimiento se acumularon dos cuestiones prejudiciales que versaban sustancialmente sobre el mismo objeto. El asunto C-184/15 se refiere a una administrativa del Osakidetza (Servicio Vasco de Salud) que fue nombrada personal estatutario temporal con carácter eventual, genéricamente “por necesidades del servicio”, y cuya relación fue prorrogada en trece ocasiones, hasta que se produjo su cese dos años después. El asunto C-197/15 es el de Juan Carlos Castrejana López, un arquitecto vinculado al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz durante dos años con contratos laborales y durante otros catorce años como funcionario interino, antes de ser igualmente cesado.

El Acuerdo marco europeo sobre el trabajo de duración determinada, integrado en la Directiva 1999/70/CE, dispone que los Estados miembros, para prevenir los abusos que se derivan de la utilización sucesiva de contrataciones, tienen que introducir una o varias de estas limitaciones:

  • Razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos
  • Una duración máxima total de los sucesivos contratos
  • O un número máximo de contratos

Y, además, deben determinar en qué condiciones los contratos que se califiquen como sucesivos van a dar lugar a que se considere que la relaciónes por tiempo indefinido.

En España, en el ámbito de la empresa privada la consecuencia está prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores: cuando los contratos temporales se celebren en fraude de ley o cuando se encadenen por plazo superior a veinticuatro meses en un período de treinta meses, dan lugar a que el trabajador sea considerado como fijo.

En el caso del personal laboral de las Administraciones Públicas la cuestión se complica. Por un lado, debe sancionarse igualmente ese encadenamiento pero, por otro, no se puede vulnerar el principio de que el acceso a la función pública tiene que producirse en condiciones de igualdad y valorando objetivamente mérito y capacidad.

Por ello, la jurisprudencia ha creado la figura del indefinido no fijo en las Administraciones Públicas. El empleado sometido al encadenamiento irregular de contratos deja de ser temporal y adquiere la condición de trabajador laboral indefinido, esto es, en principio tiene derecho a la permanencia en su puesto de trabajo. Pero no se convierte en fijo de plantilla ni, por descontado, en funcionario de carrera, sino que podrá cesar, pero sólo cuando se provea o se amortice su puesto por los procedimientos legalmente establecidos.

Pero, si esto es así para los trabajadores en régimen laboral, ¿qué sucede con el personal sometido a régimen de Derecho Administrativo – el estatutario temporal o los funcionarios interinos- cuando son sometidos a la misma práctica de encadenar nombramientos irregularmente? Pues es un asunto controvertido sobre el que no existe una jurisprudencia uniforme.

Y esta diferencia de trato es precisamente lo que da lugar a las cuestiones prejudiciales planteadas. Se trata de dar respuesta a dicha cuestión: a la luz de las disposiciones del Acuerdo marco, ¿es acorde con la normativa comunitaria una normativa estatal en la que, si hay utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, a quienes han sido contratados en régimen laboral se les concede un derecho de mantenimiento de la relación y a quienes han sido nombrados en régimen de Derecho Administrativo no se les concede tal derecho?

El TJUE considera que, en estos supuestos, no se aprecia en la normativa española “ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho Administrativo” y que por ello la asimilación de dicho personal a la figura de los trabajadores indefinidos no fijos definida por la jurisprudencia nacional “podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de contratos” y “eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco”.

El Tribunal europeo considera que no es acorde con el Derecho de la Unión esa diferencia: que la sucesión abusiva de contratos de trabajo temporales tenga como consecuencia el derecho al mantenimiento de la relación laboral y la sucesión abusiva de nombramientos administrativos no tenga ninguna consecuencia, por lo que se pronuncia por dar el mismo trato a este segundo supuesto “a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar”.

Ya anticipamos que, hoy por hoy, no va a encontrar tal medida. Por ello, esta interesante sentencia abre la puerta a que el personal estatutario o funcionario interino que haya sido sometido a un encadenamiento injustificado de nombramientos pueda reclamar su condición de indefinido no fijo en términos similares a los que se ha venido reconociendo al personal laboral en tal situación.