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Real Decreto-ley 11/2021: claves de la ¿última? prórroga de las medidas extraordinarias de protección del empleo

Hace aproximadamente un año, por estas mismas fechas, los españoles estábamos a punto de recordar que apenas sabíamos nada de una pandemia que había trastocado por completo el mundo tal y como lo conocíamos. Acabábamos de dejar atrás un estado de alarma con un confinamiento domiciliario estricto. El Gobierno declaraba de forma solemne que habíamos “vencido al virus” y que lo peor de la pandemia “había quedado atrás”.

Comenzábamos así una “desescalada” con la que entraríamos en una “nueva normalidad” gestionable sin necesidad de un nuevo estado de alarma, identificado por entonces de manera indisociable con el confinamiento en el imaginario común. El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, que regulaba medidas de prevención e higiene como el uso de las mascarillas o la desinfección de centros de trabajo o locales públicos, era fiel reflejo de ese planteamiento.

Sin embargo, pronto nos daríamos cuenta de que la covid no pasaría sobre nosotros como un tsunami, arrasando todo a su paso en un único arrastre letal. Habíamos diseñado todo nuestro esquema de protección institucional pensando en una ‘pandemia de ola única’. En ese sentido, la mejora de las cifras de contagio parecía apuntar a que, en efecto, lo peor había pasado. Pero pronto seríamos conscientes de que la pandemia estaba lejos de ser derrotada y nuevos términos como “rebrotes” o “segunda ola” entrarían pronto en nuestra conversación.

Este choque entre expectativas y realidad se haría patente no sólo en el ámbito sanitario, sino también en el de las medidas extraordinarias de protección del empleo. Concebidas para extenderse durante el estado de alarma y eventualmente prorrogarse para acompasar los tiempos, sería pronto evidente que habrían de reorientarse para responder de forma estable a una pandemia que iba a presentar reflujos recurrentes. En esos términos se abordó la negociación entre el Gobierno y los agentes sociales que acabó en el II Acuerdo Social por el Empleo y la aprobación del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio.

Ahora, un año después, nos encontramos en una tesitura muy parecida. También ahora nos enfrentamos a la decisión de extender las medidas para la protección del empleo a la vuelta del verano y, también ahora, lo hacemos ante una evolución favorable de evolución de la pandemia. Pero a diferencia de hace un año, esta vez lo hacemos con una vacunación que avanza a velocidad de crucero y que ya supera las 650.000 dosis diarias. Como resultado, son más de 13 millones las personas inmunizados frente al coronavirus, más del 27% de la población española.

Es en este contexto tan distinto en el que se ha materializado el V Acuerdo Social por el Empleo y aprobado el Real Decreto-ley 11/2020, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos, el que quizás sea el último de la serie de normas que han configurado la protección del empleo frente al impacto económico de la pandemia en nuestro país.

Extensión de los ERTEs iniciados con anterioridad

Como viene siendo habitual en normas análogas precedentes, los ERTEs por causa de fuerza mayor iniciados durante el primer estado de alarma al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se prorrogan automáticamente hasta el 30 de septiembre de 2021 (art. 1.1, RDL 11/2020). Estos ERTEs sólo podrán beneficiarse de las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social cuando la empresa pertenezca a un sector con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad (definidas según su códigos CNAE-09 en el Anexo de la norma) o se trate de empresas cuyo negocio dependa indirectamente y en su mayoría de las anteriores o que formen parte de su cadena de valor, según los criterios previstos en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre (DA1ª, ibíd). Los porcentajes de exoneración aplicables se ajustarán a la siguiente escala:

  • En el caso de los trabajadores reincorporados a partir del 1 de junio de 2021, o que lo hubieran hecho en algún momento con posterioridad a la puesta en marcha del ERTE por causa de fuerza mayor cuando fuese posible la reincorporación parcial, serán:
    • Para empresas de menos de 50 trabajadores: 95%.
    • Para empresas de más de 50 trabajadores: 85%.
  • En el caso de los trabajadores que tengan su actividad suspendida en todo el periodo, serán:
    • Para empresas de menos de 50 trabajadores: Junio, julio y agosto = 85%; Septiembre = 70%.
    • Para empresas de más de 50 trabajadores: Junio, julio y agosto = 75%; Septiembre = 60%.

También se prorrogan los ERTEs por causa de fuerza mayor autorizados en caso de rebrote tras la finalización del primer estado de alarma, según lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio (art. 1.2, ibíd) y los ERTEs por causa de fuerza mayor por impedimento del desarrollo de la actividad, acordados bien al amparo del artículo 2.1 del Real Decreto-ley 30/2020 o bien por el artículo 2.1 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero (art. 1.3, ibíd.). Las exoneraciones en la cotización de los trabajadores se ajustarán en ambos supuestos a la siguiente escala:

  • Para empresas de menos de 50 trabajadores: 100%.
  • Para empresas de más de 50 trabajadores: 90%.

Por último, se prorrogan igualmente los ERTEs por causa de fuerza mayor por limitación del desarrollo normal de la actividad que se hubieran acordado en virtud del art. 2.2 del Real Decreto-ley 30/2020 o del artículo 2.2 del Real Decreto-ley 2/2021 (art. 1.4, ibíd.). Las exoneraciones en estos casos seguirán la escala siguiente:

  • Para empresas de menos de 50 trabajadores: Junio y julio = 85%; Agosto y septiembre = 75%.
  • Para empresas de más de 50 trabajadores: Junio y julio = 75%; Agosto y septiembre = 65%.

Por otra parte, en el caso de los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que se hubieran iniciado con anterioridad, podrá acordarse la prórroga de los que venzan entre el 1 de junio y el 30 de septiembre, en los términos establecidos en el artículo 3 del Real Decreto-ley 30/2020 (art. 3.1, ibíd.). En estos casos, la empresa podrá beneficiarse de la exoneración en las cotizaciones de los trabajadores afectados por el expediente cuando pertenezca a un sector con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad o sea dependiente de las anteriores o forme parte de su cadena de valor, conforme a los criterios y según la escala antes señalada.

Nuevos ERTEs entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2021

La norma prevé que desde el 1 de junio se puedan iniciar nuevos ERTEs por causas de fuerza mayor relacionada con la covid-19 que supongan el impedimento o la limitación del desarrollo normal de la actividad realizada por la empresa (art. 2, ibíd.). Estos expedientes, que se autorizarán conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 30/2020, podrán beneficiarse de las mismas exoneraciones previstas para cada supuesto habilitante, impedimento o limitación, definidas en la sección anterior para los ERTEs con motivos análogos que sean objeto de prórroga.

No obstante, en el caso de los procedimientos que sean resultado de un tránsito desde un ERTE por causa de fuerza mayor iniciado con anterioridad al 1 de junio, la escala de exoneraciones será la misma que la prevista en la sección anterior para los ERTEs por causa de fuerza mayor que sean prorrogados, con los mismos requisitos y criterios previstos en la sección anterior en tales supuestos (empresas en sectores con elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad o que dependan de las anteriores o formen parte de su cadena de valor).

Asimismo, los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que se acuerden a partir del 1 de junio atenderán, también en este caso, a las mismas reglas y beneficios señalados en la sección anterior para los expedientes por mismas causas que pudieran ser objeto de prórroga.

Prórroga de condiciones para los beneficios y de las medidas de protección extraordinaria de desempleo

De forma paralela a los beneficios asociados a estos expedientes de regulación temporal de empleo, se prorrogan distintas condiciones para acceder a los mismos previstas por normas anteriores. En particular, se mantiene la limitación al reparto de dividendos en empresas beneficiarias de exoneraciones (art. 3.2, ibíd.), la prohibición de tener domicilio fiscal en paraísos fiscales (art. 3.3, ibíd.) o de realizar horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones (art. 3.5, ibíd.). También se mantiene el compromiso de mantenimiento del empleo y la consecuente imposibilidad de la empresa de instar la resolución del contrato por causas objetivas en los seis meses siguientes a la reanudación de actividad de la empresa (art. 3.4, ibíd.), habiendo desperdiciado la norma una vez más la ocasión de modular, o al menos clarificar, el alcance de esta disposición. Igualmente, se prorroga la prohibición de justificar extinciones de contratos de trabajo entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2021 en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, considerándose todas las que se produzcan en ese periodo como improcedentes. Una cuestión que viene arrastrando controversia y sobre todo confusión, como muestra la discrepancia existente hasta la fecha entre pronunciamientos judiciales al respecto, desde que se produjera su entrada en vigor con la aprobación del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo.

Del mismo modo, para todos los supuestos de ERTE a los que hace referencia la norma, se prorrogan las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo, en los términos previstos en el artículo 8 del Real Decreto-ley 30/2020 (art. 4, ibíd.). Estas medidas consisten, en concreto, en el reconocimiento de la prestación por desempleo sin periodo mínimo de carencia, en la reposición de prestaciones tras la reincorporación del ERTE y al mantenimiento de la cuantía de prestación equivalente al 70% de la base reguladora durante todo el periodo de percepción.

Protección de los trabajadores autónomos

Como en otras normas precedentes con la misma finalidad, la segunda parte de esta última hace referencia a las medidas de protección extraordinarias de los trabajadores autónomos.

En primer lugar, se contempla la exención de cotización de los autónomos que fuesen beneficiarios bien de la prestación extraordinaria por cese de actividad para los que no reuniesen los requisitos para causar derecho a la prestación contributiva, o bien de la prestación especial por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia, a las que se refieren, respectivamente, los artículos 6 y 7 del Real Decreto-ley 2/2021. En ambos casos, los autónomos beneficiarios podrán acogerse a una exención del 90% en junio, del 75 % en julio, del 50% en agosto y de 25% en septiembre (art. 5, ibíd.).

Además, la norma regula una nueva prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos que se vean afectados por una suspensión temporal de toda la actividad como consecuencia de resolución de la autoridad competente. Como con prestaciones anteriores, los autónomos deberán estar dados de alta en la Seguridad Social al menos 30 días antes de la fecha en que se decrete la resolución habilitante y hallarse al corriente de pago en sus cuotas (art. 6.1, ibíd.). La cuantía de la prestación será del 70% de la base de cotización, salvo que convivan dos o más personas con derecho a la prestación, en cuyo caso la cuantía de cada una será del 40% (art. 6.4, ibíd.). Durante el periodo de percepción el autónomo estará exonerado de cotizar a la Seguridad Social (art. 6.5, ibíd.). La percepción de la prestación será incompatible con el desarrollo de otro trabajo por cuenta propia, con cualquier ingreso procedente de la actividad suspendida y con trabajos por cuenta ajena, salvo que los ingresos obtenidos sean inferiores a 1,25 veces el SMI (art. 6.6, ibíd.).

En paralelo, se prevé que los autónomos que vinieran percibiendo la prestación por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia a 1 de junio podrán continuar percibiéndola hasta el 30 de septiembre, siempre que para entonces los autónomos que quieran beneficiarse sigan cumpliendo los requisitos de acceso previstos en los apartados a), b), d) y e) del artículo 330.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y puedan acreditar en el segundo y tercer trimestre una reducción de ingresos de la actividad de más del 50% respecto a los mismos periodos de 2019, así como no haber obtenido durante los mismos unos rendimientos netos superiores a 7.980 euros (art. 7, ibíd.).

Igualmente, se contempla otra prestación extraordinaria por cese de actividad para los trabajadores autónomos que a 31 de mayo vinieran percibiendo alguna prestación extraordinaria pero que a 1 de junio no reuniesen los requisitos exigidos para acceder a la prestación contributiva especial a la que se refiere el párrafo anterior. En este caso, además de estar dado de alta en la Seguridad Social y al corriente en el pago de cuotas, el autónomo deberá acreditar en el segundo y tercer trimestre de 2021 unos ingresos inferiores a 6.650 euros que además sean inferiores a los habidos en el primer trimestre de 2020 (art. 8.1, ibíd.). La cuantía de esta prestación será del 50% de la base de cotización, salvo que convivan dos o más personas con derecho a la prestación, en cuyo caso la cuantía de cada una será del 40% (art. 8.2, ibíd.). La duración de la prestación será como máximo de cuatro meses, con el límite del 30 de septiembre (art. 8.4, ibíd.). El autónomo estará exonerado del pago de cuotas durante el tiempo de percepción (art. 8.6, ibíd.).

En último lugar, la norma establece una nueva prestación para trabajadores autónomos de temporada, definidos como aquellos cuyo único trabajo por cuenta propia a lo largo de los años 2018 y 2019 se hubiera desarrollado durante un mínimo de cuatro meses y un máximo de siete meses en cada uno de los años referidos (art. 9.1, ibíd.). Además de los requisitos ya señalados de alta y estar al corriente del pago de cuotas, el autónomo deberá acreditar en el segundo y tercer trimestre del año 2021 unos ingresos netos inferiores a los 6.650 euros (art. 9.2, ibíd.). La cuantía de la prestación será del 70% de la base de cotización (art. 9.3, ibíd.) y su duración máxima será de cuatro meses, con límite hasta el 30 de septiembre (art. 9.4 ibíd.).

Contra el interino in aeternum: la STJUE de 3 de junio de 2021

Mediante Auto de 23 de septiembre de 2019, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid formuló ante el TJUE petición de decisión prejudicial planteando cinco cuestiones respecto a la conformidad con el Derecho Comunitario ‑ concretamente con la Directiva 1999/70‑ de la regulación en el Derecho español del contrato de interinidad por vacante, cuestiones que han sido resueltas (es un decir) mediante la STJUE 3 de junio de 2021 (C-726/19).

El caso concreto del que trajo origen se refería a una trabajadora del Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Agrario y Alimentario (IMIDRA), dependiente de la Comunidad de Madrid, que habiendo formalizado un contrato de interinidad por vacante en el año 2003 -que fue prorrogado en 2008- se mantuvo en relación de interinidad hasta que en el año 2016 se produjo la cobertura reglamentaria de la plaza, comunicándosele entonces la extinción de su contrato de trabajo. Las circunstancias del caso distan, con mucho, de resultar aisladas o extraordinarias en materia de empleo público: baste con referirnos ‑siquiera con carácter ad exemplum‑ a la STSJ Madrid de 17 de febrero de 2021 (rec. 845/2020) que reconoció la condición de indefinida ordinaria de una relación laboral asociada a doscientos setenta y cuatro contratos temporales (sí, han leído bien, 274) durante treinta y un años (sí, han leído bien, 31) en la Sociedad Mercantil Estatal Correos y Telégrafos.

Muy en línea con la extremada síntesis a que obliga este tipo de colaboración en formato post, diremos que las cuestiones prejudiciales formuladas por el TSJ de Madrid planteaban si en relación con la Directiva 199/70 y las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el Anexo de la Directiva (en lo sucesivo, “Acuerdo Marco”), resultaba conforme:

  1. Que ese tipo de contrato (recordemos, de interinidad por vacante) deje al completo albur del empleador su duración “al decidir si cubre o no la vacante, cuándo lo hace y cuánto dura el proceso”.
  2. Que no se evite una utilización abusiva de esta contratación, teniendo en cuenta que no se ha establecido -ni siquiera por vía jurisprudencial‑ su concreta duración máxima, ni la razones objetivas que justifican su renovación ni el número máximo de renovaciones.
  3. Que estas relaciones laborales no lleguen nunca a convertirse en indefinidas por muchos años que transcurran, ni los trabajadores sean indemnizados en condiciones mínimas, ni se imponga a la administración empleadora una justificación para la renovación cuando no ofrece durante años la vacante o dilata el proceso de selección.
  4. Que a través del mismo se configure una relación laboral atemporal, que puede dilatarse incluso hasta la jubilación del trabajador sin que este en ningún momento pueda prever cuándo va a ser cesado.
  5. Que se utilice la crisis económica del 2008 como causa justificativa que, en última instancia, ha permitido prorrogar la interinidad por un periodo de 13 años

La cuestión no resulta en absoluto carente de complejidad, y obliga a manejar conceptos asociados a cierto tecnicismos normativos y jurisprudenciales, pero trataré de analizarla primando la facilidad de comprensión incluso sobre el estricto rigor técnico‑jurídico (y que me disculpen los avezados en la materia).

El primer aspecto que dilucida el TJUE es si la cláusula 5ª del Acuerdo Marco resulta de aplicación, pues ello condiciona la propia resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas.

Esta cláusula 5ª, prevé la obligación de los Estados miembros ‑cuando no existan medidas legales equivalentes­‑ de introducir una serie de remedios para prevenir los abusos asociados la contratación temporal, pero en su interpretación literal, circunscribe su ámbito objetivo de aplicación a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, lo que llevó al IMIDRA y el Gobierno español a sostener que el caso controvertido quedaba fuera del ámbito de la cláusula desde el momento en que no había una sucesión de contratos, y sí únicamente un solo contrato que, eso sí, fue prorrogado. Con ello, se acomodaban a la consolidada doctrina jurisprudencial plasmada en muy numerosas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (valga, por todas, la precursora STS 945/2019, de 13 de marzo).

Sin embargo, el TJUE se aleja de esa interpretación y sostiene (apdos. 36 y 37 de su sentencia) que con ella se excluiría a un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la cobertura protectora de la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, y propiciaría la utilización abusiva de este tipo de relaciones. Por ello, contraponiendo a la anterior interpretación rigorista una visión extensiva del ámbito protector, entiende el TJUE (apdo. 38) que la mera modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo temporal (lo que aocntece con su prórroga) asociada al incumplimiento de la convocatoria en plazo de un proceso selectivo destinado a cubrir la vacante, constituye un cambio esencial del mismo que puede asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral temporal que dé cobertura al fenómeno de sucesión contractual que contempla la cláusula 5ª, y para ello no resulta óbice -añade el TJUE en el apdo. 40- que la prórroga del contrato inicial no haya precisado de una nueva celebración formal escrita de un contrato sucesivo. Concluye considerando que en el caso de autos, no estamos realmente ante un único contrato prorrogado, sino ante la celebración ‑siquiera tácita‑ de varios contratos sucesivos, y por ello la cláusula 5ª resulta ser de aplicación.

Salvado de esta forma ese primer escollo, el TJUE entra en la consideración de las concretas cuestiones prejudiciales primera a cuarta, que examina conjuntamente.

En primer término, recuerda (apdo. 49) que la cláusula 5ª residencia en los Estados miembros la elección de la concreta fórmula para garantizar la protección y la inexistencia de abusos sin que en modo alguno -y esto, en mi opinión, es trascendente- el Acuerdo Marco imponga por ello una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada que superen determinados límites temporales, por más que tampoco la impida.

Tras ello, analiza si la concreta norma nacional de aplicación, esto es, el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público EBEP (incluida la interpretación que del mismo ha hecho el Tribunal Supremo, lo cual es esencial) puede operar como medida legal equivalente  en cuanto que permita garantizar la cobertura protectora perseguida por la Cláusula 5ª mediante la obligación que contiene de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas en unos concretos plazos (3 años).

A este respecto, el TJUE llega a una conclusión negativa, entendiendo (apdos. 61 a 63) que el artículo 70 EBEP no limita sustantivamente la utilización abusiva de estos contratos sino que lo hace a lo sumo desde un ámbito meramente aparente o formal, pues de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo el contrato puede ser prorrogado a su amparo por diversos motivos confiriéndole a éste, por tanto, un plazo tan variable como incierto, y permitiendo que con estas renovaciones se atiendan por la vía de la contratación temporal a necesidades que en realidad no son provisionales, sino, al contrario permanentes y duraderas., lo que entra en franca contradicción con la Cláusula 5ª.

Seguidamente se plantea el TJUE si ‑dado que conforme a  la jurisprudencia del Tribunal Supremo la utilización de sucesivos contrato de interinidad no se califica en sí misma de abusiva‑ existen medidas protectoras para el trabajador afectado, teniendo en cuenta que su relación laboral no se recalifica como relación laboral indefinida no fija y que el trabajador afectado no tiene derecho a indemnización al término de sus contratos de interinidad (y que, aunque así se estableciera, la ratio indemnizatoria no estaría basada en la abusividad de la conducta desarrollada por la administración empleadora, por lo que no constituiría una medida realmente disuasoria).

Sobre esta base, entiende el TJUE que la normativa nacional española adolece de una ausencia de medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público, resultando no conforme con la Cláusula 5ª

Sin embargo, el propio TJUE reconoce (apdo. 80) que con esta Cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma. Y aunque –de acuerdo con el principio de interpretación conforme‑ pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo) ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Partiendo de estas premisas restrictivas, y afirmando que el art. 70 BEP en su interpretación jurisprudencial actual no resulta conforme con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, el TJUE declara que corresponderá al órgano jurisdiccional remitente (TSJ de Madrid) comprobar si dicho precepto se presta a una interpretación que sí resulte conforme.

Respecto a la quinta cuestión prejudicial planteada, creo que la fórmula empleada por el TSJ de Madrid resulta finalmente excesivamente simplista: no se trata de que la crisis económica de 2008 “en abstracto” justifique la situación asociada al caso . En rigor, de lo que se trata es que las distintas Leyes de Presupuestos Generales del Estado entre los años 2009 y 2017 establecieron restricciones presupuestarias y prohibieron la ejecución de ofertas de empleo público, algo que la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 433/2020, de 10 de junio) consideró ligado al mismo Derecho primario de la UE en cuanto exigencia de estabilidad presupuestaria que llegó incluso a provocar una reforma constitucional, concretamente la del art. 135 CE.

En todo caso, el TJUE señala que aunque las circunstancias económicas puedan justificar esas restricciones vía leyes presupuestarias, estas normas no pueden por medio de esas medidas restrictivas anular ‑y ni tan siquiera, restringir‑ la protección que a los trabajadores con contrato de duración determinada otorga la directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, por lo que sólo resultarían válidas si paralelamente se arbitraran medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización abusiva de tal tipo de contratación.

Y ¿cuáles serían esas medidas que el TJUE considera como válidas a estos efectos? Pues, curiosamente y frente a lo que tanto ha podido leerse y aventurarse, no parece que la solución sea, sin más, la eliminación de la prohibición de conversión a indefinido no fijo de estos trabajadores declarada por el TS pues, aunque el TJUE señala (apdo. 73) que podría ser una medida apta, seguiría quedando subsistente el problema de la ausencia de un plazo concreto y adecuado que originara directamente y ope legis esa conversión.

Y tampoco la opción de la vía indemnizatoria puede afirmarse como la procedente pues -como ya hemos adelantado- la propia sentencia del TJUE (apdo. 74 y 75) declara que esta indemnización ni permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5ª del Acuerdo Marco ni parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria contra posibles abusos. A ello habría que añadir la problemática de decidir qué indemnización legal sería la aplicable, si la del artículo 49.1.c ET (expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio, 12 días/año) o la de importe superior reconocida al trabajador indefinido no fijo por el TS sobre la base del art. 53.1 b ET (extinción por causas objetivas, 20 días/año)

Por tanto, la pelota que el TJUE deposita en el tejado del TSJ de Madrid es de todo menos fácil de recoger: habrá de abordar de nuevo el caso sobre la base de una sentencia del TJUE que deja muchas y esenciales cuestiones en el aire (incluso, a veces, contradiciendo su propia doctrina previa). Y tras ello, en función de cuál sea el pronunciamiento de su fallo, es más que probable que bien la administración empleadora o bien la trabajadora impugnen el mismo, provocando una nueva toma de posición por parte del Tribunal Supremo que más que seguramente habrá de partir de la negación de esa consolidada doctrina a la que inicialmente me referiré.

Llegados a este punto ¿no sería más deseable que la solución viniera dada por una modificación legal vía reforma del Estatuto de los Trabajadores y el EBEP, en lugar de por una nueva interpretación jurisprudencial?

Pues… Seguro que así sería en una Nación con un poder legislativo apto y competente, pero en mi muy personal opinión no es ello ‑con contadísimas excepciones‑ lo que ocurre en España: con motivo de dos recientes trabajos me he visto obligado a analizar la tramitación parlamentaria de sendos significativos proyectos de ley, y mi sensación tras ello ha sido, literalmente, la de VERGÜENZA.

Puede que, si el resquicio de prudencia que aún conservo y los consejos de buenos amigos no me disuaden de ello, detalle mi experiencia al respecto en este mismo blog.

 

Quiero una pizza. Y yo una nómina. La laboralidad de los riders.

Conforme a lo publicado recientemente en los medios de comunicación, el Ministerio de Trabajo y Economía Social y los agentes sociales han alcanzado un principio de acuerdo en cuanto a lo que ha de ser el contenido básico de la futura regulación de las relaciones laborales de los trabajadores [1] dedicados al reparto o distribución de productos de consumo o mercancías a través de plataformas digitales, la llamada futura “Ley de riders” [2] que, sin embargo y como luego veremos, tampoco se proyecta ‑al menos por ahora‑ como un texto normativo autónomo, o Ley especial.

Quizás la expresión “agentes sociales” habría de ponerse en cuarentena en este caso concreto dado que el acuerdo alcanzado se ha encontrado con una franca oposición por parte de, paradójicamente, tanto las empresas del sector como los repartidores afectados. En efecto, de modo prácticamente simultáneo a su anuncio, tanto la Asociación de Plataformas de Servicios bajo demanda (APS) que aglutina a las principales empresas del sector de comida a domicilio (Deliveroo, Stuart, Glovo y Uber Eats); como tres asociaciones de repartidores, la Asociación Autónoma de Riders (AAR), la Asociación Profesional de Riders Autónomos (APRA) y la Asociación Española de Riders Mensajeros (Asoriders), que afirman representar al 70% de los trabajadores de esta actividad, se han mostrado radicalmente en contra del acuerdo alcanzado con el Ministerio por parte de CCOO y UGT como representación sindical y por la CEOE como representación de la patronal [3].

Las empresas afectadas rechazan la “laboralización forzosa” de los repartidores, y han convertido en verdadero casus belli la proyectada obligación de revelar sus algoritmos a la representación legal de los trabajadores (RLT). Por su parte, las asociaciones de trabajadores también rechazan su laboralidad y reclaman poder desarrollar su actividad como trabajadores autónomos de las plataformas, argumentando que la precariedad vendrá precisamente asociada a su obligada condición de trabajadores por cuenta ajena sujetos a los dictados de la empresa.

Para tratar de comprender el verdadero alcance de esta cuestión posiblemente haya que arrancar del aspecto fundamental asociado a la misma, esto es, la condición de trabajador autónomo o trabajador por cuenta ajena que haya de atribuirse a estos repartidores de plataformas. Una cuestión que en sede judicial dio lugar inicialmente en España (ya desde el año 2018) a resoluciones notablemente contradictorias en la instancia, que contemplaban hasta las tres variantes posibles: su consideración como trabajadores por cuenta ajena [4], como trabajadores autónomos [5] e incluso como trabajadores autónomos dependientes (TRADE) [6]. Esta divergencia tampoco se eliminó por completo en posterior sede de suplicación, y así, aun cuando tanto el TSJ de Cataluña [7], como el de Castilla y León (Valladolid) [8], el de Asturias [9] y el de Madrid [10] abogaron clara y recurrentemente por considerar la existencia de una relación laboral, no faltó también en sede de TSJ de Madrid una sentencia que consideraba a un repartidor de Glovo como trabajador autónomo [11], sentencia que ya originaba, por tanto, la existencia de contradicción ‑aun cuando fuera mínima‑ en la llamada jurisprudencia menor. A nivel internacional ‑y por referencia exclusiva a nuestro más cercano ámbito de Derecho comparado‑ la cuestión no resultaba tampoco pacífica [12] y, por su parte, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Auto de 22 de abril de 2020 (C‑692/19, caso Yodel) sostuvo que la relación del repartidor de plataforma no era de carácter laboral.

Volviendo a nuestro ámbito judicial interno, precisamente al examinar el recurso de casación de unificación de doctrina contra esa última sentencia discrepante del TSJ de Madrid, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo vino a resolver en sede jurisprudencial sobre la calificación jurídica de estos repartidores de plataformas. Y lo hizo por medio de la sentencia (de Pleno, y sin votos particulares) de 25 de septiembre de 2020 [13]

Muy en síntesis, la fundamentación de dicha trascendental sentencia fue la siguiente:

  • El ya citado ATJUE de 22 de abril de 2020 no hacía necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial pues, si la independencia del prestador del servicio se evidencia ficticia y existe una relación de subordinación con el supuesto empleador, la apreciación de laboralidad por el Tribunal nacional ha de resultar clara, sin que existan dudas razonables en relación con la interpretación del derecho de la Unión Europea.
  • Tras analizar exhaustivamente la jurisprudencia ya existente en cuanto a las condiciones ínsitas al trabajador por cuenta ajena, el Tribunal Supremo concluye que en la prestación de servicios para Glovo concurren las notas de dependencia, subordinación y ajenidad

Analizando con igual exhaustividad la condiciones exigidas por el artículo 11.2 de la LETA para tener la condición de TRADE, concluye el Alto Tribunal que el trabajador no llevaba a cabo su actividad con sus propios criterios organizativos; ni disponía de una infraestructura productiva y material propios relevantes para el desarrollo de la actividad, pues la infraestructura realmente esencial para el ejercicio de la misma es el programa informático desarrollado por Glovo¸ siendo la motocicleta y el móvil con que cuenta el trabajador meros medios accesorios o complementarios

  • Concurrían, asimismo, diversos indicios determinantes de la existencia de relación laboral (control de la actividad basado en la valoración del cliente, geolocalización por GPS, abono de una compensación económica por tiempo de espera, causas de resolución contractual muy equivalentes a las que justifican el despido laboral disciplinario…)
  • Glovo no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores. No se limita a prestar un servicio electrónico de intermediación consistente en poner en contacto a consumidores (los clientes) y auténticos trabajadores autónomos, sino que realiza una labor de coordinación y organización del servicio productivo, una actividad subyacente de transporte en la misma forma que ya la STJUE de 20 de diciembre de 2017 (asunto C‑434/15) dictaminó con respecto a UBER.

Partiendo, pues, de la anterior declaración judicial y dándose ya por parte del Ministerio de Trabajo y Economía Social  por plenamente confirmada “la condición de laboralidad de los repartidores” se iniciaron los contactos entre la administración y los agentes sociales de cara a la elaboración de un texto normativo que permitiera contar con un adecuado marco legal al respecto, contactos que ‑según se ve‑ han llegado inicialmente a buen puerto, alcanzándose una solución de consenso entre los participantes en dichas reuniones (otra cosa es, como ya he dicho, la real representatividad que atesoren estos participantes).

De acuerdo al comunicado emitido por el propio Ministerio de Trabajo y Economía Social, la vía para asentar (sic) esta laboralidad viene dada por la introducción de dos modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores

Una de ellas consistiría en la incorporación de una nueva Disposición Adicional, la número 23, que ‑aunque el comunicado del Ministerio no detalla‑ parecería consistir (dicho sea con toda la prudencia a que obligan anteriores experiencias con globos sonda, digo, anuncios de borradores legislativos previos) en una presunción iuris tantum de laboralidad muy específica, aplicable a “las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía a consumidores finales, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma indirecta o implícita, a través de una plataforma digital, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo”. Consecuentemente, la aplicación de la presunción de laboralidad requeriría la concurrencia cumulativa de las siguientes circunstancias: que la actividad de reparto se dirija a consumidores finales, que la empleadora ejerza facultades de dirección a través de plataforma digital y que se utilice un algoritmo, bien para la concreción del servicio o de las condiciones de trabajo.

Dos ideas iniciales -siquiera “a vuela pluma”- respecto a esta presunción: por un lado, que no parece resultar muy relevante procesalmente en la práctica y quizás sea incluso innecesaria su invocación, habida cuenta tanto de la presunción “general” de laboralidad obrante en el artículo 8.1 ET (de carácter menos restringido y requisitos mucho más laxos que la que ahora se proyecta, con la consiguiente menor carga probatoria) como del criterio ya asentado jurisprudencialmente por la citada sentencia de 25 de septiembre de 2020 en cuanto a la concreta laboralidad de estos repartidores de plataforma. Y, por otro lado y en segundo lugar, parece una presunción excesivamente “ad hoc”, al venir restringida ‑vía las circunstancias cumulativas que antes señalábamos‑ exclusivamente al reparto a consumidores finales a través de plataforma digital y mediante gestión algorítmica, no resultando aplicable a, por ejemplo, los repartidores que cabría calificar como “tradicionales”.

Conviene, además, precisar que esta presunción se ve complementada ‑y ello es netamente importante para los repartidores titulares de autorización administrativa habilitante‑ con la expresa afirmación de que la misma “no afecta a las exclusiones de laboralidad previstas en el artículo 1.3” de la norma estatutaria”, con lo que estos últimos repartidores seguirán teniendo (art. 1.3 in fine) la consideración de autónomos, aunque realicen su trabajo para o mediante una plataforma digital.

La segunda proyectada modificación operante sobre el Estatuto de los Trabajadores afecta a su artículo 64 (“Derecho de información y consulta y competencias del Comité de empresa”) y estriba en incorporar la obligación de informar a la RLT sobre la fórmula matemática o algorítmica que incide en la relación laboral, no sólo de la de los trabajadores específicamente dedicados al reparto sino en todos los puestos de trabajo vinculados a plataformas. En palabras de la propia titular del Ministerio de Trabajo y Economía Social la obligatoriedad de suministro de tal información “permite neutralizar que existan castigos algorítmicos, que se penalice por rendimientos, interpretados de forma sesgada, o por desarrollar una huelga”

Como es conocido, las plataformas digitales de reparto emplean pautas automatizadas para la prestación del servicio y así, mediante algoritmos complejos, distribuyen entre los repartidores servicios, preferencias, clientes y franjas horarias, siguiendo una función de coste-beneficio que busca la mejor combinación posible pedido-repartidor que minimice la suma de costes. En este protocolo de actuación sobre base algorítimica, en ese “know how”, radica en gran parte el propio éxito de la empresa y su valoración como bien patrimonial de carácter inmaterial es tan indiscutible que incluso la ahora denominada ‑horrorosamente denominada, añado, en modificación tan innecesaria como sospechosa‑ Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, considera (Resolución de 14 de diciembre de 2019) que el know how concretado en la información técnica para comercializar productos, es susceptible de ser considerada como aportación no dineraria para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada

Desde el punto de vista laboral lo que interesa es que mediante el algortimo, no sólo se gestiona la propia actividad y su resultado final, sino las condiciones de prestación de servicios por parte de estos trabajadores, llegándose incluso por medio de este análisis “automatizado” a generar el equivalente al despido en una relación laboral: la desconexión de la plataforma de aquel repartidor que no alcance determinado volumen de servicios (productividad) y/o determinado umbral de calidad en los mismos.

Desde la óptica del repartidor, y aun no siéndome posible adentrarme en el análisis de dicha cuestión, no quiero dejar de mencionar la íntima relación que ello guarda con nuestra potente y tuitiva (y, a veces, temible) normativa de protección de datos: ojo a la incidencia a estos efectos del artículo 22 del Reglamento UE 2016/679 Reglamento General de Protección de Datos  –“Decisiones individuales automatizadas, incluida la elaboración de perfiles”‑ y el suministro de información asociado al mismo que recoge su artículo 17, y que contempla, al menos, “la información significativa sobre la lógica aplicada”

Al margen de lo anterior, y volviendo al obligado suministro de información del algoritmo a la RLT, entiendo, en primer lugar, que ello no permitiría solventar el problema de los algoritmos basados en “machine learning”, que aprenden de sus propias decisiones y modifican autónoma y automáticamente por sí mismos sus ponderaciones iniciales

Adicionalmente a ello, creo necesario poner en relación dicha obligatoriedad con el carácter de “secreto empresarial” que las empresas afectadas atribuyen al algoritmo. Obviamente, la condición de “no patentable” que recae sobre el mismo (art. 4.4 Ley de Patentes) hace que su potencial protección deba asociarse a la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales que, paradójicamente, dejaría de ser de aplicación desde el momento en que ‑por virtud de esa obligada divulgación a la RLT‑ el algoritmo dejara de ser “secreto” en los términos que la propia Ley 1/2019 acota [14].

Si lo que realmente se pretende es ‑en palabras de la Ministra‑ el evitar abusos asociados a la propia configuración del algoritmo,  entiendo que los intereses de ambas partes podrían verse satisfechos sometiendo el algoritmo a auditoría independiente respecto a su no “abusividad”, y que sea el resultado de esa auditoría ‑renovable con la periodicidad que se considere‑ lo que sí sea objeto de entrega a la RLT.

 

 

Como vemos, la pizza a repartir admite múltiples ingredientes posibles.

[1] Lo siento, que no cuenten conmigo para eufemismos inclusivos contrarios a las reglas de nuestro venerable idioma del tipo «personas trabajadoras”

[2] Es de confiar que la RAE fije pronto criterios alternativos para poder suplir los numerosos anglicismos asociados a esta novedosa actividad y sector. Entretanto… Es lo que hay.

[3] El operador digital JUST EAT (Just Eat Takeaway.com) se ha manifestado, sin embargo, a favor del acuerdo, emitiendo también un comunicado al efecto.

[4] SJS 6 Valencia 244/2018, de 1 de junio 2018

[5] SJS 39 Madrid 284/2018, de 3 de septiembre 2018

[6] SJS 17 de Madrid 12/2019, de 11 de enero 2019

[7] SSTSJ Cataluña 1034/2020, de 21 de febrero; 5647/2019, de 7 de mayo de 2020; 1449/2020, de 12 de mayo; 2405/2020, de 11 de junio; 2557/2020, de 16 de junio y 4021/2020, de 22 de septiembre.

[8] STSJ CyL (Valladolid) de 291/2020, de 17 de febrero.

[9] STSJ Asturias 1818/2019, de 25 de julio.

[10] SSTSJ Madrid 1155/2019, de 27 de noviembre , 1223/2019, de 18 de diciembre , 1323/2019, de 17 de enero y 68/2020, de 3 de febrero.

[11] STSJM 751/2019, de 19 de septiembre.

[12] Vid. a este respecto el excelente post de Ignasi Beltrán “Employment status of platform workers: national courts decisions overview…” en su blog “Una mirada crítica a las relaciones laborales”.

[13] Rec. 4746/2019. Ponente Juan Molins García-Atance. Disponible aquí https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/05986cd385feff03/20201001

[14] La propia RDGSJFP antes citada asociaba expresamente al carácter “secreto” del know how su condición de bien inmaterial de carácter patrimonial

Concentrar los esfuerzos para la recuperación ante la segunda ola de COVID-19: un análisis del Real Decreto-ley 30/2020

Un balance positivo de las medidas de protección en el ámbito laboral y social frente a la COVID-19

Transcurridos más de seis meses desde la declaración del estado de alarma, podemos empezar a extraer algunas conclusiones de las medidas adoptadas en el ámbito laboral y social para mitigar el impacto de la COVID-19 en España (RDL 8/2020 y 11/2020). Desde entonces, estos ERTEs, cuya duración inicialmente se fijaba hasta el final del estado de alarma, se prorrogaron hasta el 30 de junio (RDL 18/2020), y después hasta el 30 de septiembre (RDL 24/2020), fecha hasta la que también se extendieron nuevas medidas de protección por cese de actividad de los autónomos.

El balance preliminar puede decirse positivo. En el pico de la primera ola de la pandemia, había 3,4 millones de trabajadores en ERTE, 1 millón había perdido su empleo y 1,5 millones de autónomos recibían una ayuda por la suspensión de su actividad o el desplome de sus ingresos. En septiembre, el 80% de trabajadores en ERTE se ha reincorporado, casi la mitad de los que perdieron su empleo han encontrado otro y son 150.000 autónomos los que siguen con una protección extraordinaria por cese de actividad.

Sin embargo, esta evolución permite también comprobar que la recuperación no se está produciendo ni al mismo ritmo ni con la misma intensidad en todos los sectores, especialmente en aquellos vinculados al turismo, en buena medida porque todavía siguen vigentes numerosas restricciones a la movilidad y al transporte aéreo. De ahí que cada vez más analistas alerten sobre el riesgo de una “recuperación asimétrica” en la que España quede rezagada.

Es en estas circunstancias en las que ha tenido lugar la negociación con los agentes sociales que ha dado lugar a la aprobación del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, que materializa el III Acuerdo Social por el Empleo y cuyas novedades se analizan a continuación.

Extensión de los ERTEs por fuerza mayor y “sectorialización” de las ayudas a empresas en sectores especialmente afectados

La disyuntiva a la que antes se hacía referencia propició que la discusión para esta nueva prórroga se centrase en el alcance de las medidas extraordinarias de protección por desempleo y de la exoneración de las cotizaciones a la Seguridad Social. Los agentes sociales defendían una nueva prórroga generalizada, mientras que el Gobierno abogaba por “sectorializar” los esfuerzos en las actividades más afectadas por la crisis sanitaria, como las turísticas, con ayudas más generosas aunque más restringidas. Finalmente prevaleció este último enfoque, que es el que se recoge en la norma aprobada, si bien flexibilizando su aplicación.

De este modo, se prevé la prórroga general de los ERTEs por causa de fuerza mayor autorizados durante el estado de alarma al amparo de lo dispuesto en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 hasta el 31 de enero de 2021 (art. 1, RDL 30/2020). Los trabajadores afectados por estos expedientes podrán seguir beneficiándose de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo previstas en el artículo 25 del citado Real Decreto-ley 8/2020, en particular, el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo aunque no se reúna el periodo mínimo de carencia y reposición de cara a futuros derechos. La cuantía de las prestaciones se mantiene en el 70% de la base reguladora también para trabajadores que lleven en ERTE más de seis meses (art. 8, ibíd.). Además, en todos los casos, se establece que los trabajadores que compatibilicen esta prestación con trabajos a tiempo parcial no verán reducida la cuantía a la que tuvieran derecho (art. 11, ibíd.).

Las empresas, no obstante, sólo podrán exonerarse las aportaciones a las cotizaciones de la Seguridad Social de los trabajadores afectados, en los nuevos términos que se definen por la norma y que se detallarán más adelante, cuando se trate de empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad, definidas por su código CNAE de acuerdo con el listado que se enumera en el Anexo I de la norma. Según el Gobierno, los sectores seleccionados son los que comparten una tasa de recuperación de la actividad inferior al 65% y una tasa de afiliados cubiertos por ERTE superior al 15%. Entre ellos figuran las actividades turísticas (agencias de viajes, operadores turísticos), el transporte aéreo, los hoteles y alojamientos turísticos, las salas de espectáculos, las artes gráficas o el taxi, por citar algunas (Anexo I, ibíd.). También podrán beneficiarse de estas exoneraciones, en los mismos términos, las empresas cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de las anteriores. Se entenderán por tales aquellas en las que más de la mitad de su facturación durante el año 2019 se haya generado por operaciones realizadas con empresas con alguno de los códigos CNAE antes mencionados. La aplicación de esta nueva exoneración deberá ser solicitada por la empresa interesada antes del 19 de octubre (DA1ª, ibíd.).

En el resto de casos, los ERTEs por causa de fuerza mayor que sean prorrogados no podrán aplicarse ninguna exoneración en la cotización a la Seguridad Social, con lo que su prórroga debe entenderse sólo a los efectos de propiciar una salida ordenada de estos procedimientos. Esta salida podrá consistir en la conversión de estos expedientes por causa de fuerza mayor en ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, para los que la norma mantiene las especialidades previstas en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, y cuyos efectos, en caso de iniciarse con motivo de la finalización de un expediente por fuerza mayor, se retrotraerán a la fecha en que éste finalice. Los expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vigentes a la entrada en vigor de la norma finalizarán en la fecha que hubiera sido acordada, aunque podrán ser prorrogados previo acuerdo con la representación legal de los trabajadores (art. 3, ibíd.).

No obstante, los denominados “ERTEs de rebrote” declarados a partir del 1 de julio de 2020 , en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 24/2020, podrán beneficiarse de las nuevas exoneraciones a la cotización de la Seguridad Social previstas en la norma para empresas que tengan su actividad impedida hasta el 31 de enero de 2021 (DTU, ibíd.).

También se dispone la prórroga de las medidas extraordinarias para los trabajadores fijos-discontinuos o que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas conforme a lo previsto en el artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, tanto para los que queden en alguno de los ERTEs previstos en la norma, como para los que previamente se hubieran beneficiado de dichas medidas, en ambos casos, hasta el 31 de enero de 2021 (art. 9, ibíd.).

Asimismo, como medida que pone de manifiesto el afán de reorientar esfuerzos hacia el reciclaje y recolocación de trabajadores en ERTE en sectores más afectados hacia otros más viables, la norma prevé que estos trabajadores tendrán la consideración de colectivo prioritario en el acceso a iniciativas del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral, junto con el diseño de planes formativos específicos para los trabajadores en sectores afectados (DA3ª, ibíd.).

Nuevos ERTEs por impedimento o limitaciones de la actividad durante la segunda ola de COVID-19

Pero aparte de regular las medidas aplicables sobre los ERTEs vigentes en el momento de su entrada en vigor, el nuevo Real Decreto-ley 30/2020 también desarrolla dos nuevas especialidades para los expedientes por fuerza mayor que se inicien a partir de entonces y, en este caso, hasta el 31 de diciembre de 2021.

La primera establece los denominados “ERTEs de impedimento” que podrán aplicar las empresas de cualquier sector o actividad que vean impedido el desarrollo de su actividad en alguno de sus centros de trabajo como consecuencia de nuevas restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas por autoridades españolas o extranjeras, a partir del 1 de octubre de 2020. El procedimiento para su declaración será el previsto para los ERTEs por fuerza mayor en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores y su duración coincidirá con la de las medidas que motiven su autorización. Las empresas que apliquen estos expedientes podrán beneficiarse de una exoneración sobre las cotizaciones a la Seguridad Social de los trabajadores con actividades suspendidas, en los centros de trabajo impedidos y por los periodos o porcentajes de la jornada afectados, del 100% en las empresas con menos de 50 trabajadores y del 90% con una plantilla mayor (art. 2.1, ibíd.).

La segunda, en línea con la anterior, formula los denominados “ERTEs de limitación” que podrán aplicar las empresas de cualquier sector o actividad que vean limitado el desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas (art. 2.2, ibíd.). En este caso, los porcentajes de exoneración en actividades limitadas y por los periodos o porcentajes de jornada afectados, serán los siguientes:

  1. Empresas de menos de 50 trabajadores: 100% en octubre, 90% en noviembre, 85% en diciembre y 80% en enero de 2021.
  2. Empresas de más de 50 trabajadores: 90% en octubre, 80% en noviembre, 75% en diciembre y 70% en enero de 2021.

Mantenimiento de condiciones cuestionables que pueden entorpecer la recuperación de la actividad

La aplicación de los beneficios anteriores se condiciona de nuevo al cumplimiento de una serie de obligaciones por las empresas. Estas incluyen la limitación de reparto de dividendos y la prohibición de mantener sedes en países o territorios considerados paraísos fiscales, en los términos previstos para ambas en el artículo 5 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio (art. 4.1, ibíd.). Estas empresas no podrán requerir horas extraordinarias a los trabajadores en activo ni efectuar nuevas externalizaciones (art. 7, ibíd.). Asimismo, las empresas quedan obligadas a mantener el nivel de empleo en plantilla al inicio de los ERTEs en los seis meses siguientes a la reincorporación a la actividad del primer trabajador, salvo en caso de que la extinción se produzca, entre otros, por dimisión del trabajador o despido disciplinario, en los términos contemplados en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020. Este compromiso es adicional a los anteriores que pudiera haber contraído la empresa por beneficios similares (art. 4.2, ibíd.).

Igualmente, la norma aprobada prorroga hasta el 31 de enero de 2021 la prohibición de justificar despidos en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, así como la suspensión del cómputo de plazos en trabajadores con contratos de duración determinada afectados por ERTEs, recogidas en los artículos 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (art. 6, ibíd.).

Como ya se comentó en un artículo previo en este mismo medio, las condiciones relativas al mantenimiento de nivel de empleo y de prohibición de extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción no parecen justificadas ni en su sentido ni en su proporcionalidad. Desde luego, sigue sin ser razonable que el incumplimiento de la condición de mantenimiento del empleo por un solo trabajador obligue al reintegro de los beneficios que hubiera aplicado la empresa por las cotizaciones de todos los trabajadores, no sólo del afectado (DA6ª.5, RDL 8/2020). Es decir, que el incumplimiento que afecta al empleo de un trabajador puede poner en peligro el empleo de todos los demás.

Extensión de las medidas de protección para los autónomos

La norma aprobada también incluye una ampliación de la protección para trabajadores autónomos, cuyas medidas serán de aplicación, como en el caso de los ERTEs, hasta el 31 de enero de 2020.

En primer lugar, contempla la prórroga hasta dicha fecha del acceso a la prestación contributiva por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia regulada en el artículo 9 del Real Decreto-ley 24/2020 tanto para quienes la vinieran percibiendo como para quienes efectúen su solicitud en dicho periodo, siempre que reúnan los requisitos exigidos (DA4ª, ibíd.).

Seguidamente, se establece una prestación extraordinaria por cese de actividad, similar a la que se pusiera en marcha durante el estado de alarma recogida en el artículo 17 del Real Decreto-ley 8/2020. En esta ocasión, tendrán acceso a esta protección los trabajadores autónomos que se vean obligados a suspender todas sus actividades como consecuencia de una resolución adoptada por la autoridad competente como medida de contención en la propagación de la COVID-19. En este caso, a diferencia de la prestación extraordinaria original, la cuantía será equivalente al 50% de la base reguladora correspondiente. Esta cuantía se incrementará en un 20% si el trabajador beneficiario forma parte de una familia numerosa y si la actividad suspendida constituye su única fuente de ingresos. En el supuesto de que más de una persona de la misma unidad familiar tenga derecho a esta prestación, la cuantía de todos los beneficiarios se reducirá al 40%. Durante el periodo en el que perciba la prestación, el trabajador autónomo estará exonerado de la obligación de cotizar, aunque el tiempo se entenderá como cotizado a todos los efectos. La duración de la prestación coincidirá con la de la restricción o medida de contención sanitaria que hubiera motivado su concesión y su percepción será incompatible con otras prestaciones sociales, con otros trabajos por cuenta propia y con trabajos por cuenta ajena que reporten ingresos superiores a 1,25 veces el salario mínimo (art. 13.1, ibíd.).

Tendrán también derecho a esta prestación extraordinaria por cese de actividad los autónomos que no puedan acceder a la prestación contributiva por cese de actividad regulada en los artículos 327 y siguientes del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por no reunir el periodo mínimo de carencia exigido. El reconocimiento estará condicionado a que el autónomo no haya tenido durante 2020 unos ingresos por su actividad por cuenta propia superiores al salario mínimo y que hayan caído en el cuarto trimestre al menos un 50% respecto al primero. En este caso, su duración será como máximo de cuatro meses o, si se solicita después del 15 de octubre, hasta el 31 de enero de 2021 (art. 13.2, ibíd.).

Por último, la norma recoge una prestación extraordinaria para los trabajadores autónomos en actividades de temporada, entendiendo como tales aquellos cuyo único trabajo a lo largo de los últimos dos años se hubiera desarrollado durante los meses de junio a diciembre y no más de 120 días a lo largo de ambos años. El trabajador deberá no haber realizado ninguna actividad desde el 1 de marzo al 31 de mayo de 2020. La cuantía de la prestación será del 70% de la base reguladora. Su duración y su régimen de incompatibilidad son los mismos que en la prestación extraordinaria en el caso antes mencionado (art. 14, ibíd.). Una prestación que mejora la que, con idéntica finalidad pero requisitos más estrictos, se contemplaba en el artículo 10 del Real Decreto-ley 24/2020.

Prorrogar la protección del empleo una vez superado el estado de alarma: medidas laborales del Real Decreto-ley 24/2020

La última novedad en materia laboral producida durante la todavía presente emergencia sanitaria causada por el coronavirus la representa el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, recientemente convalidado por el Congreso de los Diputados.

Esta norma supone la puesta en práctica del contenido del II Acuerdo Social en Defensa del Empleo alcanzado entre el Gobierno de España y los agentes sociales, que a su vez da continuidad a la primera prórroga de las medidas extraordinarias en materia de protección del empleo aprobadas durante esta crisis sanitaria.

Nueva prórroga de los ERTEs hasta el 30 de septiembre y extensión de las medidas extraordinarias de cotización

En primer lugar, la norma establece la prórroga hasta el 30 de septiembre de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTEs) por causa de fuerza mayor que hubieran sido autorizados por circunstancias relacionadas con la emergencia sanitaria de COVID-19, de acuerdo con lo previsto en el art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020 (art. 1, RDL 24/2020). Esta nueva prórroga se condiciona a la prohibición de la empresa de realizar horas extraordinarias o nuevas externalizaciones o contrataciones, salvo en supuestos excepcionales justificados (art. 1.3, ibíd.).

También se prorrogan hasta el 30 de septiembre las reglas especiales de los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción declarados durante el estado de alarma recogidas en el art. 23 del citado RDL 8/2020 (art. 2, ibíd.). Asimismo, como se hacía en el art. 2.3 del Real Decreto-ley 18/2020, cuando estos ERTEs se inicien de forma consecutiva a un expediente por causa de fuerza mayor, sus efectos se retrotraerán a la fecha de finalización de dicho procedimiento (art. 2.3, ibíd.).

Igualmente, también son objeto de prórroga hasta el 30 de septiembre las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo, en particular el reconocimiento a los trabajadores afectados por un ERTE del derecho a la prestación contributiva por desempleo aunque no se reúna el periodo mínimo de carencia y su reposición en su totalidad para futuras solicitudes de la prestación, en los términos en que son reguladas en el art. 25, apdos. 1 a 5, del mencionado RDL 8/2020 (art. 3, ibíd.). En particular, se prorrogan hasta el 31 de diciembre las medidas extraordinarias de protección para los trabajadores fijos-discontinuos previstas en el art. 25.6 del RDL 8/2020 (art. 3.1, ibíd.).

Como ya sucedía en el RDL 18/2020, la prórroga de estos ERTEs se acompaña de una exoneración de las aportaciones empresariales a las cotizaciones a la Seguridad Social que busca facilitar el mantenimiento del empleo e incentivar la reincorporación de los trabajadores afectados a la actividad (art. 4, ibíd.). Sin embargo, a diferencia de aquella norma, que sólo contemplaba la aplicación de este beneficio a los ERTEs por causa de fuerza mayor, en esta ocasión y como novedad destacada esta exoneración se extiende también a los expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. Del mismo modo a como se preveía en aquella norma, los porcentajes de exoneración se fijan en función a la causa del ERTE, al tamaño de la empresa o al mes de afectación (ver Anexo).

La extensión de la exoneración a todos los ERTEs, que coincide en sus términos con una de las propuestas de reforma expuestas en este mismo medio, era una medida necesaria para favorecer el tránsito hacia expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, teniendo en cuenta las reducidas tasas de conversión que se venían apreciando hasta la fecha. Más dudas genera la decisión de mantener la distinción entre los ERTEs por causa de fuerza mayor total o parcial (DA1ª, ibíd.). Como han señalado diferentes economistas, esta diferenciación, un tanto forzada y cuya determinación queda a voluntad de la empresa, genera una distorsión en los incentivos a reincorporar a los trabajadores, puesto que la pérdida de beneficios que conlleva para todos los trabajadores, unida a los costes salariales de los que se reincorporan, no resulta compensada por las exoneraciones previstas en situaciones de fuerza mayor parcial. Siendo así, convendría valorar la necesidad de mantener esta distinción de categorías, así como de modular la escala de exoneraciones para que los incentivos a la reincorporación de trabajadores estén bien alineados con la evolución de la actividad de las empresas.

Por otra parte, la posibilidad de esta nueva prórroga de las medidas antes descritas, además de a las limitaciones señaladas en un principio, se vuelve a condicionar a las mismas tres prohibiciones para las empresas beneficiarias que durante la primera prórroga: no tener su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraíso fiscal, no repartir dividendos salvo que devuelvan los beneficios concedidos, y no realizar extinciones contractuales por decisión empresarial no disciplinarias en los seis meses siguientes, obligando su incumplimiento al reintegro del importe de todas las exoneraciones de cotización disfrutadas por la empresa. Como ya se analizó con ocasión de la prórroga anterior, no se alcanza a entender el sentido de unas condiciones tan exigentes, que paradójicamente pueden llegar a poner en riesgo la viabilidad de las empresas y la de sus puestos de trabajo, para beneficiarse de unas medidas cuyo fin, se supone, no es otro que el de proteger el empleo.

Prórroga de la prestación extraordinaria por cese de actividad y protección de autónomos de actividades estacionales

Como novedad también destacada, el RDL 24/2020 prevé también la extensión de la protección extraordinaria dirigida a los trabajadores autónomos para mitigar el impacto de la emergencia sanitaria ocasionada por la COVID-19.

Entre las medidas incluidas dentro de esta protección extraordinaria aprobada durante el estado de alarma cabe destacar la prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos cuyas actividades fueron suspendidas en virtud de la declaración de dicho estado de alarma o que vieron reducidos sus ingresos en un 75% o más durante ese periodo, en los términos regulados en el art. 17 del RDL 8/2020. Esta prestación venía acompañada de la exoneración de la cotización a la Seguridad Social durante el tiempo de su percepción, manteniendo la consideración de dicho tiempo como cotizado a todos los efectos. De este modo, se reconocía a estos autónomos afectados un doble beneficio: una prestación económica compensatoria más una exoneración de cuotas.

Pues bien, el RDL 24/2020 determina la finalización de esta prestación extraordinaria por cese de actividad el 30 de junio de 2020. En su lugar, a partir del 1 de julio, la norma contempla dos opciones alternativas para los autónomos a los que con anterioridad se les hubiera reconocido el derecho a esta prestación extraordinaria.

La primera opción es una exención en las cuotas a la Seguridad Social, del 100% en el mes de julio, del 50% en agosto y del 25% en septiembre, sobre la base de cotización por la que hubiese optado el autónomo en cada uno de dichos periodos (art. 8, ibíd.).

La segunda opción es la posibilidad de solicitar la prestación contributiva por cese de actividad regulada en el art. 327 de la Ley General de la Seguridad Social aunque el autónomo no esté en situación legal de cese de actividad, siempre que reúna el resto de requisitos exigidos para el acceso a la prestación (art. 9, ibíd.). Para obtener este beneficio, el autónomo tendrá además que acreditar una reducción en la facturación durante el tercer trimestre del año 2020 de al menos el 75% en relación con el mismo periodo del año 2019, así como no haber obtenido durante el tercer trimestre de 2020 unos rendimientos netos superiores a 5.818,75 euros (art. 9.1 ibíd.). Esta prestación podrá percibirse como máximo hasta el 30 de septiembre de 2020, pudiendo extenderse más allá de esa fecha sólo si el autónomo reúne todos los requisitos previstos en el art. 330 de la Ley General de la Seguridad Social –en esencia, pasar a encontrarse en situación legal de cese de actividad- (art. 9.2, ibíd.).

Por último, la norma aprobada regula una nueva prestación extraordinaria por cese de actividad para los trabajadores de temporada que no hubiesen estado en situación de alta en la Seguridad Social en la fecha de declaración del estado de alarma y, como consecuencia de tal circunstancia, no hayan tenido derecho a la prestación extraordinaria por cese de actividad.

A estos efectos, se consideran autónomos de temporada a aquellos cuyo único trabajo a lo largo de los dos últimos años se hubiera realizado en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar durante los meses de marzo a octubre y hayan permanecido en situación de alta en los citados regímenes como trabajadores autónomos durante al menos cinco meses al año durante ese periodo (art. 10, ibíd.). También se exige, entre otros requisitos más concretos, que sus ingresos durante 2020 no hayan superado los 23.275 euros (art. 10.2.e), ibíd.). La cuantía de la prestación será equivalente al 70% de la base mínima de cotización del régimen especial en que hubiera estado encuadrado el trabajador autónomo beneficiario (art. 10.3, ibíd.) y su duración máxima será de cuatro meses (art. 10.4, ibíd.). Su percepción será incompatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena y con la percepción de cualquier prestación de la Seguridad Social que el beneficiario viniera percibiendo salvo que la misma fuese compatible con el trabajo por cuenta propia (art. 10.7, ibíd.).

De esta forma, se equipara la protección extraordinaria dirigida a los trabajadores autónomos que desarrollan actividades estacionales o de temporada a la reconocida a los trabajadores fijos-discontinuos, en particular, por el art. 17.6 del RDL 8/2020.

Consideraciones sobre la vigencia de las medidas de protección extraordinarias y la necesidad de un enfoque más estructural

No quisiera concluir este análisis sin una reflexión sobre la necesidad, cada vez más acuciante, de hacer balance sobre la ingente producción normativa en materia laboral y social que se ha venido realizando durante toda esta crisis sanitaria de la COVID-19. Es indudable que muchas de las medidas aprobadas, por su propia naturaleza o finalidad, tienen una vigencia estrictamente restringida a un periodo concreto de tiempo, dado que su razón de ser o sus efectos se encuentran vinculadas a factores o hechos coyunturales relacionados con esta emergencia en particular, o bien por tratarse de medidas de carácter transitorio en tanto se disponía la puesta en marcha de otras diseñada con vocación más estable.

Ahora bien, no es menos cierto que hay otras medidas que aunque hasta el momento han sido planteadas de manera transitoria, incluso circunscritas a un periodo de tiempo concreto, para después verse prorrogadas de manera sucesiva a medida que se preveía cercana su fecha de finalización –como ha ocurrido, por ejemplo, con los ERTEs, o ahora con la prestación extraordinaria por cese de actividad-, convenientemente ajustadas, pueden y de hecho deberían ser concebidas con un carácter estructural.

Tomando de nuevo el ejemplo de los ERTEs por causa de fuerza mayor, sería deseable valorar si las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo o las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social, por ejemplo, no deberían aplicarse siempre en el futuro cada vez que se autorice un ERTE por una causa de fuerza mayor externa y de efecto general, como lo es una enfermedad contagiosa, pero también circunstancias con efectos análogos como una catástrofe por motivos naturales o por contaminación. Lo mismo podría decirse respecto de la protección extraordinaria que se ha reconocido a empleadas de hogar por falta de actividad o a trabajadores fijos-discontinuos y a autónomos de temporada que no han podido iniciar su actividad por una causa de fuerza mayor. De hecho, en vista de la experiencia, la propia definición de “causa de fuerza mayor” debería ser objeto de un desarrollo más prolijo, dando cabida a definiciones más precisas sobre si una causa de fuerza mayor es “total” o “parcial”, si es “exógena” o “endógena”, o si es de alcance “particular” o “general”, así como los efectos que, en su caso, puedan derivarse de cada una.

 

ANEXO. Escala de las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social de empresas que apliquen ERTEs

ERTEs por causa de fuerza mayor parcial y por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción

Empresas de menos de 50 trabajadores

Trabajadores reincorporados: 60% julio, agosto y septiembre

Trabajadores no reincorporados: 35% julio, agosto y septiembre

Empresas de más de 50 trabajadores

Trabajadores reincorporados: 40% julio, agosto y septiembre

Trabajadores no reincorporados: 25% julio, agosto y septiembre

ERTEs por causa de fuerza mayor total

Empresas de menos de 50 trabajadores

70% julio, 60% agosto y 35% septiembre

Empresas de más de 50 trabajadores

50% julio, 40% agosto y 25% septiembre

ERTEs por causa de fuerza mayor total por nuevas restricciones declaradas por causa de rebrotes de COVID-19

Empresas de menos de 50 trabajadores

80% julio, agosto y septiembre

Empresas de más de 50 trabajadores

60% julio, agosto y septiembre

COLOQUIO ONLINE: Relaciones laborales en tiempos de COVID: ERTEs, permisos recuperables, despidos y desempleo

El próximo martes, 26 de mayo, tendrá lugar online el coloquio “Relaciones laborales en tiempos de COVID: ERTEs, permisos recuperables, despidos y desempleo“, donde se conversará sobre la situación de la regulación sobre las relaciones laborales en estos momentos de crisis, así como sobre las reformas que se han introducido de urgencia al respecto de ERTEs, permisos recuperables, despidos y desempleo.

Para ello contaremos con la presencia de tres especialistas en derecho del trabajo:

 

Ignacio Fernández Larrea, abogado laboralista y mercantil

Belén Villalba Salvador, abogada laboralista

María José Dilla Catalá, profesora titular de Derecho del Trabajo, Universidad Complutense de Madrid.

 

Para inscribirse, por favor, escriban a info@fundacionhayderecho.com , desde donde les proporcionaremos los datos para poder acceder a Zoom. Les animamos a incorporar a ese email una pregunta que quieran que se trate en el coloquio. También podrán realizarse preguntas en directo desde Zoom (no así desde Youtube, donde solo podrá verse).

 

Les recordamos que en estos coloquios no se responderán preguntas de tipo particular, por lo que rogamos que formulen sus preguntas en términos generales y al respecto de los problemas fundamentales que pueden plantearse a las relaciones laborales durante la pandemia.

 

La impugnación del ERTE por fuerza mayor COVID-19

La tramitación de la suspensión temporal de contratos o reducción de jornada asociados a causa de fuerza mayor covid-19 (en adelante, ERTE FM COVID-19) se inicia con la solicitud dirigida a la autoridad laboral competente a efectos de la constatación por ésta de la concurrencia de dicha causa. Tras el transcurso de cinco días hábiles desde la presentación de la solicitud (y a salvo de la ausencia de resolución expresa, y el consiguiente efecto de silencio administrativo positivo) habrá de recaer resolución que constate, o no, la referida concurrencia (art. 22.2 RDLey 8/2020, de 17 de marzo)

A efectos de la impugnación de dicha resolución administrativa no se contiene previsión específica o especialidad en el referido art. 22, por lo que habrá que acudir a la regulación obrante en la norma reglamentaria general, el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, que en su artículo 33.5 prevé que “…la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social”. Son varios los problemas que, en mi opinión, genera esta impugnación.

En primer lugar, esta remisión a la jurisdicción social para la impugnación judicial de dicha decisión no impide que se agote la vía administrativa de impugnación de dicha resolución, recurriéndola en alzada. Esto es, la específica mención a la jurisdicción social que se contiene en la referida norma, lo es a los concretos efectos de aclarar el ámbito jurisdiccional en que debe solventarse la impugnación judicial -insisto, la judicial- de una resolución administrativa que, sin dicha específica remisión a la jurisdicción social, debería ventilarse ante su jurisdicción “natural”, esto es, la jurisdicción contencioso-administrativa. Esta, y no otra, es la virtualidad de dicha remisión a la jurisdicción social contemplada en el RD 1483/2012 y, por ende, también aplicable a los ERTE FM COVID-19.

Por tanto, antes de acudir a la impugnación judicial de la resolución resulta aconsejable ‑y, en principio, preceptivo, como enseguida veremos‑ agotar la vía administrativa recurriendo aquella en alzada. Y ello no sólo por la ventaja de intentar hacer valer nuestros derechos en sede de impugnación administrativa, sumando un nuevo intento de obtención de nuestra pretensión, sino porque la vía de impugnación judicial laboral así nos lo requiere. En efecto, la modalidad procesal de impugnación ante la jurisdicción social de la resolución administrativa de no constatación de fuerza mayor viene concretada en el “Procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales” (art. 151 LRJS), en el que se exige que con la demanda se acredite “el agotamiento de la vía administrativa”. Consecuentemente, si la resolución que no constata la existencia de causa de fuerza mayor no agota la vía administrativa, no sólo es aconsejable estratégicamente sino preceptivo procedimentalmente, recurrirla previamente en alzada.

Sin embargo, aquí nos encontramos con pareceres muy diversos en función de cuál sea la autoridad laboral competente que haya dictado dicha resolución. Así, en ámbito estatal, para la Dirección General de Trabajo del Ministerio, la resolución denegatoria es susceptible de recurso de alzada, y así lo pone expresamente de manifiesto. En el ámbito autonómico (y limitándome sólo a aquellas Comunidades en las que he tenido experiencia personal) conviven pareceres diversos, y así: Asturias afirma de modo expreso que la resolución “pone fin a la vía administrativa” y remite a la jurisdicción social; Cataluña efectúa la misma remisión a la jurisdicción social, pero sin mención expresa al agotamiento de la vía administrativa; Andalucía, por el contrario, afirma expresamente el no agotamiento y la posibilidad de recurrir en alzada. Y caso extremo es el de la Comunidad de Madrid, que en resoluciones denegatorias de 17, 20 y 21 de abril de 2020 remite, sin más, a la jurisdicción social, y si embargo en resolución estimatoria de 24 de abril indica “a la empresa interesada” (esto es, la propia solicitante) que “podrá interponer RECURSO DE ALZADA” contra la resolución… ¡que ha estimado íntegramente su pretensión!

Precisamente lo anterior me permite aludir a otra problemática asociada a esta impugnación: se prevé expresamente en la norma reglamentaria la posibilidad de impugnación por el empresario de la resolución que no haya constatado la existencia de fuerza mayor”, pero nada se dice de la posibilidad de impugnación de la resolución estimatoria, no ya por el empresario solicitante (lo cual parece absurdo, a salvo del especial criterio de la Comunidad de Madrid) sino por otros legítimos interesados en el expediente como son ‑por ejemplo, pero no exclusivamente‑ los trabajadores afectados por el ERTE, que es cierto que no son formalmente parte de ese procedimiento administrativo, pero que han sido nominal y detalladamente identificados en la propia solicitud de inicio del mismo y cuyo legítimo interés y afectación no deja lugar a dudas. La necesaria reducida extensión de este post no he permite, por ahora, abundar en esta cuestión respecto a la que no descarto proceder a su análisis en una colaboración futura.

Agotada la vía administrativa, llegamos así a una impugnación judicial de la reiterada resolución que, en principio, parecía clara en cuanto a su modalidad: la ya referida impugnación de acto administrativo del artículo 151 LRJS. Sin embargo, la fase de tramitación de lo que ya hoy es el aprobado y publicado RDLey 16/2020, de 28 de abril, vino a oscurecer esa aparente claridad.

En efecto, el art. 6 del borrador de RDLey que hasta ayer mismo circulaba con logo oficial  se titulaba “tramitación de la impugnación del expediente de regulación temporal de empleo a que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley ocho/2020, de 16 de marzo…” y preceptuaba lo siguiente: “Se tramitarán conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo, las demandas presentadas por los sujetos legitimados a los que se refiere el apartado segundo de este artículo, cuando versen sobre las suspensiones y reducciones de jornada previstas en la normativa laboral dictada para paliar los efectos derivados del COVID-19 y dichas medidas afecten a más de cinco trabajadores”

Por seguir la propia sistemática del precepto, comencemos por decir que el empresario está legitimado activamente para la presentación de estas demandas (art. 154 LRJS). Dicho esto, la demanda contra la resolución denegatoria de la concurrencia de causa de fuerza mayor COVID-19 es, en mi opinión, una demanda que versa sobre “las suspensiones y reducciones de jornada previstas en la normativa laboral dictada para paliar los efectos derivados del COVID-19” y, por tanto, debería igualmente encauzarse por la modalidad procesal de conflicto colectivo.

Una primera diferencia a efectos prácticos ya resulta esencial: el procedimiento de conflicto colectivo (por más que el real decreto ley parezca ignorarlo al contener un específico precepto a ello dirigido como es el art. 7.1 d) ya goza ‑por virtud de mención expresa obrante en la LRJS (art. 159)‑ de carácter urgente y preferencia sobre cualesquiera otros procesos, salvo los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, ventajas de las que en absoluto goza el proceso de impugnación de acto administrativo (art. 151 LRJS) que sería el indiscutiblemente aplicable antes de la entrada en vigor de este nuevo real decreto ley.

Sin embargo, y en la versión finalmente publicada en el BOE desaparece en el título del artículo 6 toda mención al artículo 22 del RDL 8/2020 (causa de fuerza mayor) y el contenido del precepto se limita a mencionar a las suspensiones y reducciones de jornada adoptadas en aplicación de lo previsto en el artículo 23 (causas ETOP).

Francamente, me gustaría conocer el razonamiento de dicha supresión, sustrayendo de la modalidad procesal de conflicto colectivo a la impugnación judicial de los ERTE FM COVID-19, lo cual tiene ya una primera consecuencia ineludible: la impugnación judicial de estos ERTE por causa de fuerza mayor COVID-19 no gozarán de la preferencia cuasi absoluta de que goza la modalidad procesal de conflicto colectivo. Esta modalidad, como indicaba anteriormente, goza ‑por virtud de mención ya existente en la LRJS‑ de carácter urgente y preferencia “respecto a cualesquiera otros procesos salvo los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas”. Consecuentemente, la impugnación de un ERTE por causa ETOP COVID-19 gozará de esta preferencia por razón de su modalidad procesal especial, sólo cediendo frente a aquellos específicos procesos de tutela; mientras que el ERTE FM COVID-19 tendrá que acudir al sistema de “preferencia” contemplado en el artículo 7.2 del mismo RDLey 16/2020 que le coloca en pie de igualdad preferencial con los siguientes procedimientos: “los que se sustancien para hacer efectiva la modalidad de trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo previstas en el artículo 5 de este y los procedimientos para la aplicación del plan MECUIDA establecidos en el artículo 6 del mencionado Real Decreto- ley 8/2020, de 17 de marzo”

Correlativamente, la final redacción del BOE me permite solventar ‑si bien en un sentido que no considero provechoso‑ la duda respecto al cauce procedimental que habría de darse a la impugnación judicial de la resolución denegatoria de la concurrencia de la causa de fuerza mayor, volviendo ‑si se me permite la expresión‑ al punto de salida.

En efecto, si ‑como dije‑ el texto del borrador habilitaba a considerar incluidas en la modalidad procesal de conflicto colectivo a las demandas sobre la impugnación de la resolución previa, en cuanto que podía sostenerse que estas versaban sobre suspensiones o reducciones del artículo 22 del RDLey 8/2020, ahora no sólo desparecen del acogimiento a dicha modalidad procesal las relativas al artículo 22, sino que, adicionalmente, la nueva norma sólo se otorga urgencia y preferencia (art. 7.2) a los procedimientos “para la impugnación individual o colectiva de los expedientes de regulación temporal de empleo” (sic), expresión que, obviamente, dificulta ya enormemente englobar a aquellas demandas de impugnación de la resolución previa, pues éstas no se dirigen a impugnar un ERTE por mucho que versen  sobre el mismo,

En conclusión: el empresario que decida impugnar judicialmente la denegación de concurrencia de causa de fuerza mayor COVID-19, habrá de proveerse de infinita paciencia, habida cuenta de la cantidad de procedimientos laborales que ostentan ahora carácter preferente respecto al de impugnación de acto administrativo en materia laboral que le resulta aplicable.

 

Nota del editor: sobre la regulación general de los ERTEs (en qué consiste, cómo solicitarlo, etc.), véase el artículo del mismo autor disponible en este enlace.

 

El “Plan de Choque” del CGPJ en el Orden Social (Parte II)

Tras el primer bloque de medidas analizado, efectuamos un análisis del resto de propuestas inicialmente trasladas por el CGPJ para agilizar la carga de litigiosidad de los juzgados de lo social. Hoy examinamos las propuestas para reformar diversos aspectos del proceso laboral y las medidas de refuerzo adoptadas.

Por lo que se refiere a las medidas destinadas a modificar aspectos del proceso laboral, se trasladaron las siguientes:

1.1.- Medida 6.4.- (modificación del artículo 110.1 a LRJS) se permitirá anticipar al FOGASA la opción por la extinción.

La presente medida carecía de relación con la presente crisis derivada de COVID-19 y no era más que una petición del organismo autónomo ante las últimas decisiones adversas que estaba recibiendo (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2020). Si bien en términos de ahorro al erario público es una medida que facilita la oposición al FOGASA, no estaba destinada a acelerar trámites procesales sino a ahorrar costes al Estado.

1.2.- Medida 6.13 y 6.15.- (modificación de los artículos 64, 65.1 y 65.2 LRJS) se ampliaban los plazos previstos en tales preceptos con el fin de asegurar el cumplimiento efectivo de las mediaciones preprocesales. Asimismo se reducían los supuestos excluidos de la mediación preprocesal, incluyéndose en la obligación de acudir al trámite de conciliación previa los procesos de movilidad funcional y geográfica –salvo en vertiente colectiva- los procesos de conciliación familiar y las impugnaciones de acuerdos de mediaciones, conciliaciones y transacciones.

Pudiendo entender que se potencie la mediación, la realidad forense es bien distinta, porque en la práctica el trámite preprocesal suele arrojar un alto grado de no aveniencias. Aunque pudiera reducirse algo la carga de trabajo de los juzgados, no sería un porcentaje significativo.

Más lógico resultaría facilitar que determinadas materias –como las expuestas- deban ser obligatoriamente mediadas sin perjuicio de un posterior recurso por infracción de normas procesales o sustantivas que bajo supuestos tasados accediera directamente a los Tribunales Superiores de Justicia para que pudieran sentar un criterio definido, evitando de esa forma una carga de trabajo que sí podría ser relevante a los juzgados de instancia.

1.3.- Medidas 6.14 y 6.15.- (modificación de los artículos 55 y 59 LRJS) que tenía por objeto que el primer emplazamiento al demandado se realizase en el domicilio electrónico.

De partida contravenía lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional 47/2019 que ya declaró que ese primer emplazamiento debía efectuarse por correo certificado. La propuesta modificaba el precepto objeto de controversia para facilitar esa citación electrónica, sin prever que –en el fondo- se traslada la obligación de notificación del Juzgado al justiciable y se convertía a éste en responsable de una notificación que posiblemente desconozca y que se le notificación a una sede electrónica prevista para otros usos.

Si se pretende agilizar el proceso por esta vía, lo razonable es crear un registro electrónico de resoluciones judiciales de obligada inscripción para todas las personas jurídicas y en el caso de que no estén inscritas efectuar esa primera notificación por el conducto tradicional por correo certificado.
Esta medida se entiende menos cuando la medida siguiente, 6.15, preveía que se consultase el Registro de Rebeldes Civiles, modificando para ello el tenor del artículo 59 LRJS, lo que permitirá que en los casos de partes ilocalizables o empresas en paradero desconocido, notificar directamente por edictos sin acudir al régimen de notificaciones previsto en la LRJS, por lo que se produce un desequilibrio en el ámbito de las obligaciones procesales difícil de comprender.

1.4.- Medida 6.18.- (modificación del artículo 50.1 LRJS) que ampliaba las facultades del órgano judicial para dictar sentencias in voce.

Como es sabido la facultad de dictar sentencias por esta modalidad se encontraba restringida a los procesos en los que no cabía recurso, siendo incluso así empleada de forma excepcional, lo que resulta lógico debido al carácter eminentemente oral del proceso laboral en el que las posiciones no quedan totalmente fijadas hasta el Acto de Juicio.

Ahora bien, ampliar esta opción a todos los procesos genera evidentes dudas, ya que obligaría al órgano judicial a un esfuerzo adicional no solo de fijación de posiciones en el propio Acto de Juicio, sino de revisar la totalidad de la prueba y elaborar la Sentencia en el mismo acto, en procesos que pueden arrojar notable complejidad. Baste pensar que se tenga que analizar la concurrencia o no de causas objetivas en un proceso por despido colectivo.
Parece poco razonable y además incrementa el riesgo de que puedan producirse defectos en el razonamiento o elaboración de la Sentencia o que queden aspectos sin resolver. Problemas que pueden ser definitivos porque se cerraba en muchos casos el acceso a la segunda instancia.

1.5.- Medida 6.21.- (modificación del artículo 101 LRJS) que preveía la modificación del procedimiento monitorio agilizando su tramitación, permitiendo que en la misma petición y posterior oposición se pudiera fijar la cantidad adeudada y despachar ejecución.

Era quizás una de las medidas más razonables del documento (y que sin embargo desaparece de la propuesta final) ya que revitalizaba una figura en franco desuso en el ámbito social. Simplificaba el farragoso proceso actual y permitía vislumbrar una figura bastante más operativa que con la que se cuenta a día de hoy.

1.6.- Medida 6.24.- (modificación del artículo 50.1 b) ET) proponía incluir la presunción de que concurriría causa de extinción del contrato de trabajo cuando se adeudasen tres meses o retrasos durante seis meses en más de quince días desde la fecha inicial de pago fijada.

Se trataba de una traslación de los criterios jurisprudenciales que se venían empleando en la materia y que poco aportaba en el actual escenario ya que obliga igualmente a obtener una sentencia del juzgado de lo social que permita la extinción del contrato de trabajo.

El paso lógico hubiera sido fijar –en base a esa misma presunción- un trámite más ágil –y por escrito- para declarar la extinción del contrato de trabajo previa audiencia a las partes evitando un señalamiento y vista posterior, facilitando una decisión por escrito del juzgador. Adicionalmente, se podría valorar ampliar el ámbito objetivo de la figura del conflicto colectivo al supuesto específico de impagos generalizados por parte de una empresa a una plantilla cuando sea una situación fehaciente y notoria (en analogía a lo previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal) –salvo que mediase situación concursal o preconcursal- lo que evitaría una multitud de procedimientos en los que únicamente se discute el pago o no de los salarios devengados y adeudados.

1.7.- Medida 6.28.- (modificación de los artículos 141.1 y 143.3 LRJS) se planteaba la opción de que en los procedimientos de seguridad social las entidades gestoras y organismos públicos pudieran evacuar sus alegaciones por escrito con tres días de antelación a la celebración de la vista. Cuando el procedimiento versara sobre prestaciones, incluido desempleo, se daría traslado para contestar en el plazo de 20 días y determinar en su caso la ausencia de vista y conclusiones cuando las partes así lo acordasen.

Siendo una medida a priori razonable, obviaba que –principalmente en los procesos de Seguridad Social en los que se discuten patologías médicas- suele ser habitual la práctica de una prueba pericial que debe ser examinada en Sala, por lo que el efecto que pudiera tener, era relativo.

1.8.- Medida 6.29.- (modificación del artículo116.1 LRJ) ampliación hasta 120 días del plazo para que el Estado sea declarado responsable del pago de salarios de trámite.

Era una medida que como se reconocía en el propio documento buscaba ahorrar costes al Estado y no agilizar el proceso.

Como ya anunciábamos son medidas escasas, varias de las cuales buscaban reducir la factura que deberá pagar el Estado por esta crisis, pero que no solventaban los acuciantes problemas de la jurisdicción social ni tampoco evitaban el seguro incremento de litigiosidad que se va a producir.

Las medidas de reforzamiento y agilización del proceso:

2.1.- Medidas 6.10, 6.11, 6.12.- proveer de forma temporal con posibilidad de prórrogas medidas de refuerzo y prolongación de jornada del personal funcionario con plazos que oscilan entre tres y seis meses.
Los refuerzos judiciales se vienen aplicando con carácter reiterado en varios partidos judiciales, incluido el de Madrid. Era una medida de apoyo y no una solución.

2.2.- Medidas 6.19 y 6.23.- se fijaba el carácter preferente hasta 1 de diciembre de 2020 de las acciones por extinción del artículo 50 ET y los procesos sobre la recuperación de los permisos retribuidos recuperables (ésta última finalmente trasladada al Ministerio de Justicia).

Si se plantease una reforma del artículo 50 ET –al menos cuando se discute el correcto pago del salario- se reducirían sensiblemente las reclamaciones por dicha causa. No olvidemos que primar o tildar de preferentes unos procesos va en detrimento de otros (p.e. los relativos a prestaciones de la Seguridad Social o desempleo) que son igualmente acuciantes y que usualmente se ven postergados, arrastrando un notabilísimo retraso en su tramitación.

2.3.- Medidas 6.20 y 6.25.- comisiones de servicio de los órganos con menor carga de trabajo, sin merma de funciones ni abono de retribución durante un plazo de seis meses y asignar a los jueces en prácticas a la jurisdicción social para reforzar órganos.

Al igual que lo que se apunta en el punto 2.1 eran medidas de apoyo yun esfuerzo más que loable pero no resuelven la problemática que se genera.

2.4.- Medida 6.22.- fijación de los Actos de conciliación y Juicio en fechas separadas con al menos una separación de diez días entre uno y otro (artículo 82.1 LRJS).

Es una medida que ya se emplea en algunos juzgados con escasa acogida. En todo caso, fijar dos señalamientos con apenas diez días de separación no contribuye a reducir las cargas de los juzgados de primera instancia, sino a incrementarlas, y muchas veces, con escaso éxito.

2.6.- Medida 6.26.- (reforma de la Ley 23/2015, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) se habilitaba a la Inspección de Trabajo para que –cuando constatase la falta de ocupación efectiva- levantase acta que permitiera percibir prestaciones por desempleo.

No es más que una derivación de la necesidad de acudir a un proceso de extinción en base al artículo 50.1 c) ET. Aparte de que traería aparejada la impugnación del citado acta –que acabará en los juzgados de lo social, al igual que la reclamación de la indemnización prevista por el artículo50 ET- parece más sencillo articular un sistema similar al que proponíamos en el punto 1.6 precedente que simplifique y unifique dichas reclamaciones que pueden ser comunes.

2.7.- Medida 6.27.- creación de nuevos órganos judiciales en Madrid y Terrasa. En el caso de Madrid, se traslada al Ministerio de Justicia.

Tal y como anunciábamos y sin perjuicio de las propuestas finalmente elevadas al Ministerio de Justicia, muy escasas y puntuales, el documento inicial no invitaba al optimismo, debido principalmente a que no aportaba medidas tendentes a introducir cambios estructurales en la jurisdicción social que faciliten la reducción de la litigiosidad en primera instancia.

Esa reducción no debe partir de una supresión o minoración de las facultades de impugnación pero sí enfocada a evitar una masificación de vistas y actos de señalamiento que pueden ser reconducidos en cuestiones menores a un mecanismo de mediación real y a un trámite escrito generalizado para aquellas cuestiones que ofrecen poca discusión (p.e. la falta de pago del salario) que son recurrentes en situaciones de crisis.
Todavía hay tiempo para rectificar.

El “Plan de Choque” del CGPJ en el Orden Social (Parte I)

En apenas 29 medidas dadas a conocer en los últimos días, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha planteado las recetas que considera necesarias para superar la avalancha de procedimientos que se prevén tras el parón judicial en el que estamos inmersos y las impugnaciones derivadas de las medidas laborales aplicadas –y pendientes de aplicar- por razón de la pandemia de COVID- 19, la cual arroja las siguientes cifras: 374.150 ERTES presentados a fecha 3 de abril, más de dos millones y medio de trabajadores afectados por dichos ERTES y una caída de la actividad que se ha cifrado en torno al 8% del PIB conforme a las últimas estimaciones que los organismos internacionales han fijado para nuestro país.

Las propuestas efectuadas han quedado muy descafeinadas en el documento final remitido finalmente al Ministerio de Justicia circunscribiéndolas exclusivamente a aspectos menores tales como la declaración de urgentes de los procedimientos destinados a recuperar las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido previsto en el R.D.Ley 10/2020 de 29 de marzo para que sean considerados de tramitación preferente, la ampliación de la acción colectiva de impugnación de los ERTES aunque el número de afectados no alcance los límites del artículo 51 ET, las deliberaciones telemáticas o la creación de nuevos juzgados de lo social en Madrid.
Sin embargo, esa rebaja claramente sustancial no evita que compartamos la preocupación por el conjunto de medidas inicialmente propuestas, las cuales pretendían de forma artificial, rebajar la carga de litigiosidad que se avecina, sacrificando el derecho de defensa que queda supeditado al corto plazo y adoleciendo de un contenido estructural claro supeditándolo a una reducción acelerada de la cifra de asuntos pendientes.

Dichas medidas podían catalogarse en tres grandes bloques: i) limitación del acceso a la segunda instancia; ii) modificaciones del proceso en primera instancia; iii) medidas de refuerzo.

1.- Aunque la lógica más elemental aconsejaría analizar con carácter preliminar los cambios en el esquema del proceso social, razones de interés recomiendan comenzar por el análisis del amplio recorte que se proponía en el proceso en segunda instancia.

Es una reducción, difícil de entender ya que afecta principalmente a los procesos en materia de reducción y suspensión de jornada, los ERTES, que son a día de hoy el instrumento clave de reestructuración y reorganización de muchas empresas que conforman el tejido nacional.

Así, las propuestas eran las que siguen:

1.1-. Medidas 6.2 y 6.3.– (modificación de los artículos 153.1 LRJS, 191.2 e) y 206.1 LRJS) se amplía la acción de conflicto colectivo para que pueda conocer de cualquier medida de reducción y suspensión de jornada, más allá del número de trabajadores afectados y se suprime el acceso al recurso de suplicación en los procesos de impugnación de ERTE, tratándose en consecuencia, la decisión del Juzgado de instancia de una instancia única.

Pese a reconocerse que en el propio documento de medidas que el impacto en la litigiosidad derivado de los ERTES será extraordinariamente relevante, se limita totalmente el acceso al recurso de suplicación en el análisis judicial de una medida que va a ser ampliamente estudiada y en el que están en juego un importantísimo número de puestos de trabajo así como la supervivencia de gran parte de nuestro tejido industrial y empresarial.

La anterior decisión se comprende aún menos, cuando la Medida 6.2 restringe las acciones individuales supeditándolas a las colectivas, con lo que –de aplicarse- el número de procedimientos caerá en picado a costa de que todas las partes se jueguen a una carta única sus pretensiones, aparte de que será imposible establecer criterios judiciales consolidadas y comunes a nivel nacional, ni tan siquiera autonómico.

Esta Medida es un exponente de esa preocupación de reducir la carga de litigiosidad que anunciábamos al comienzo de este artículo. Convenimos en lo razonable de que los órganos judiciales resuelven en un plazo de tiempo razonable. Pero no a cualquier precio, y más aún, acotando precisamente en aquellos procesos que están sirviendo para afrontar una situación especialmente delicada.

No olvidemos que una decisión a favor o en contra de avalar una medida de ERTE pueden llevar aparejadas discusiones derivadas de ese procedimiento principal tales como reclamaciones de salarios, de prestaciones desempleo, devoluciones de cuotas de la Seguridad Social, que tendrían que ventilarse en causa aparte, por lo que la seguridad jurídica y la fijación de criterios sólidos parece el mínimo deseable.

1.2.- Medida 6.5.– (modificación del artículo 191.3 d) y 191.4 d) LRJS) se excluyen del ámbito del recurso de suplicación las impugnaciones cuyo objeto sean la omisión del intento de conciliación, así como los autos dictados en sede de ejecución provisional.

Nueva medida que no se compadece en modo alguno con el derecho de defensa y que a la vista de la compleja situación que atraviesan –y atravesarán- los organismos de mediación suponen en la práctica dejar sin acción a aquellos demandantes que no hayan podido celebrar el acto previo de conciliación o que hayan tenido problemas –dentro de una lógica razonable- para poder acreditar que lo han solicitado.

Podría entenderse que esta exclusión tendría sentido al ampliarse los plazos previstos para la celebración de los actos de mediación y conciliación y a los que nos referimos más adelante. Pero de prosperar dicha reforma, esta modificación es innecesaria al decaer la posible litigiosidad derivada de la falta de acreditación de los trámites preprocesales, por lo que tampoco parece una medida esencial.

Adicionalmente, se suprime el trámite de suplicación contra los autos dictados en sede de ejecución provisional. No se cuantifican en el documento de medidas los procesos que pueden verse afectados por dicha medida, pero recordemos que tanto en los procesos de reclamación de cantidad como en los de despido, es una modalidad de ejecución muy empleada en el ámbito social ya que permite al trabajador reclamar anticipos mientras dure la pendencia del proceso en segunda instancia y que caso de denegarse puede agravar situaciones problemáticas en un marco económico muy difícil.

1.3.- Medidas 6.6, 6.7 y 6.8.– (modificación de los artículos 191, 192 y 206 LRJS) se elevaría la cuantía necesaria para poder acudir a segunda instancia, fijando un criterio sustentado en el gravamen padecido por la parte que pretenda recurrir. Se suprime así el criterio de cuantía, fijando además el gravamen en la cifra de seis mil euros (actualmente son tres mil euros) o en el caso de que se trate de impugnación de actos administrativos, fijándose un gravamen de veinte mil euros o actos administrativos en materia laboral que se fijaba en treinta mil euros excluyendo en todo caso, intereses y recargos de dicho cálculo y ciento cincuenta mil euros en el caso de la casación ordinaria (Medida ya anunciada en el apartado 6.3 anterior).

Al atender al criterio de gravamen se dejan sin acceso a la segunda instancia un número significativo de procesos sin mayor razón que las diferencias que pueda entender controvertidas, excluyéndose el criterio de vencimiento total o parcial, tradicional en el ámbito social.

La modificación por tanto es sustancial: no se atiende a un criterio de vencimiento total o parcial, ni tampoco a un criterio de gravamen generalizado. Se cuantifica ese gravamen excluyéndose todos aquellos importes que se encuentren por debajo de dicha cuantía por lo que independientemente de la cuestión controvertida, la ausencia de superación de ese importe impedirá el acceso a la segunda instancia. Limitación que se produce incluso cuando hubiera varios litigantes inmersos en el proceso, ya que solo en el caso de que uno de ellos supere tales limites se permitiría el acceso a la segunda instancia.

No entrando a valorar si las cuantías propuestas resultan o no importantes –ya que dependerá de cada caso- no podemos por el contrario olvidar que en un espectro como el español en el que abundan las PYMES parece que tales cuantías cuentan con cierta relevancia (no digamos ya para un trabajador) ni tampoco aliviará la carga de los juzgados de primera instancia.

1.4.- Medida 6.9.– (modificación del artículo 191.3 b) LRJS) la afectación general para recurrir tendrá que ser acreditada y alegada en el Acto de Juicio.

No es una medida derivada de la actual situación de COVID- 19, sino que era una reclamación anterior a las circunstancias presentes de la pandemia. Era por tanto un problema estructura de la LRJS que –sin ser un elemento basilar de la misma- se acomete como una medida adicional para solucionar el previsible colapso de los tribunales, aun reconociéndose en el propio documento que el número de recursos sustentados en base a esta alegación era reducido.

Ya anunciábamos que las medidas propuestas no resolvían los problemas inmediatos de los órganos de instancia. Dificultaban el acceso al recurso de suplicación. Pero no desahogaban, ni desincentivaban la litigación ni aportaban medidas para solucionarlas o agilizarlas más allá de impedir el acceso a las Salas de los Tribunales Superior de Justicia. Se pretendía detener o parar el colapso en la instancia inferior a costa de las partes intervinientes y del esfuerzo y sacrificio de magistrados, LAJS y funcionarios que eran quienes debían asumir las cargas más evidentes.

La promoción de los sindicatos en la negociación de un ERTE por Coronavirus

La maraña legislativa provocada por la pandemia de COVID-19  ha tenido como consecuencia inmediata importantes cambios en el ordenamiento jurídico-laboral. La gravedad de la situación demandaba una respuesta urgente del legislador – en este caso gubernamental – que se ha concretado en la publicación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, así como sus sucesivos complementos, correcciones y aclaraciones desarrolladas a través de otros Reales Decretos-leyes y órdenes ministeriales. En los apenas quince días transcurridos desde la vigencia del precitado RDL 8/2020 ya se han podido advertir numerosas deficiencias y dudas interpretativas de la norma, fruto, entre otros motivos, de una muy deficiente técnica legislativa que, aunque bien merecería un detenido análisis, desborda el objeto del presente estudio, circunscrito a una reforma que – con sorprendente silencio mediático – ha alterado la prelación de los sujetos legitimados para negociar un Expediente Temporal de Regulación de Empleo ( en lo sucesivo, ERTE) de suspensión y reducción de jornada, distintos de la fuerza mayor, en empresas sin representación de los trabajadores, con motivo del COVID-19. Me refiero a la regulación contenida en el artículo 23.1 a) del RDL 8/2020, según el cual: “En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación […]. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa”.

Hasta el año 2010, nuestro ordenamiento jurídico carecía de una previsión específica que diera adecuada respuesta a la, hasta entonces, recurrente controversia relativa a la legitimación para negociar medidas de carácter colectivo en el seno de empresas que carecían de representación legal de los trabajadores. La precedente crisis económica iniciada en el año 2008, motivó la primera “reforma laboral” de calado del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) de 1995, articulada a través del Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que reguló en la norma laboral por antonomasia la negociación de medidas colectivas en empresas sin representación de trabajadores. Así, el art. 40.2 ET ( aplicable también a otras medidas colectivas distintas de la concreta movilidad geográfica que regula el precepto) en su nueva redacción dispuso que: “ En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, los trabajadores podrán atribuir su representación para la negociación del acuerdo con la empresa a una comisión de un máximo de tres miembros integrada, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa designados por la Comisión paritaria del convenio colectivo aplicable a ésta”; otorgando en exclusiva a organizaciones sindicales  la legitimidad negociadora representando a la denominada parte social. Pero este indudable poder conferido a determinados sindicatos – únicamente aquellos que ostentaran la doble representatividad – pronto suscitó recelos tanto por motivos ideológicos como por cuestiones de orden práctico, y así lo acredita la efímera vigencia que mantuvo la nueva regulación.

La inmediata tramitación parlamentaria del RDL 10/2010 posibilitó la presentación de numerosas enmiendas al nuevo marco legal, y varios grupos parlamentarios de muy distinto signo político (Esquerra Republicana, PNV, Convergència i Unió, Partido Popular y Unión del Pueblo Navarro), con mínimas matizaciones, coincidieron en proponer una modificación que permitiera a los trabajadores – si así lo acordaban – elegir a otros representantes en la negociación distintos de las organizaciones sindicales. La minoría parlamentaria del Gobierno hizo que la norma ya “saliera” hacia el Senado modificada en los términos que, finalmente, recogió la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, que, con modificaciones, elevaba a dicho rango normativo el RDL 10/2010. Concretamente, el art. 41.4 ET ( según se dijo, aplicable a medidas de carácter colectivo) quedó redactado en los siguientes términos: “En las empresas en las que no exista representación legal de los mismos, éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.”. Es decir, la inalterable primacía sindical cede ante la autonomía de la voluntad de los trabajadores, siendo éstos quienes pueden decidir si negocian directamente mediante la conocida como representación ad hoc integrada por los propios trabajadores, o bien confieren su representación a una organización sindical. La reforma del ET operada por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, y el nuevo Estatuto de los Trabajadores promulgado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, no han supuesto ningún cambio relevante respecto de la regulación existente, manteniéndose en vigor, ex  art. 41.4 ET, el derecho de los trabajadores a conferir su representación a una comisión compuesta por trabajadores de la empresa, excepto para aquellos procedimientos de suspensión y reducción de jornada, distintos de la fuerza mayor, que traigan su causa en el COVID-19.

¿Tiene algún fundamento, más allá del estrictamente político, la doble regulación existente (ERTES por coronavirus vs ERTES por otras causas?; ¿se ha alcanzado la agilización en la tramitación del ERTE de la que habla en la Exposición de Motivos del RDL 8/2020?; ¿supone la regulación  específica de ERTES por el COVID-19 un banco de pruebas para extender en ulteriores reformas la primacía sindical a cualquier negociación en las empresas? 

Para dar fundada respuesta, se hace necesario contextualizar, de forma sucinta, dos elementos. De un lado, los límites al derecho de representación colectiva, y, de otro, el volumen de trabajadores de las empresas españolas, sin que la consignación de los datos objetivos que a continuación se dirán pretendan cuestionar la indiscutible legitimidad de la cobertura de la representación sindical, sino únicamente valorar si el sistema de negociación impuesto se adecua a las necesidades actuales de empresas y trabajadores. De conformidad con lo dispuesto en el art. 61.2 ET, la existencia de órganos de representación (delegados de personal) requiere que el número de trabajadores en la empresa sea superior a cinco. Asimismo, para empresas que cuenten entre seis y diez trabajadores, únicamente es posible la elección de representante si así lo decide la mayoría de los trabajadores. Partiendo de  esta regulación legal, cabe preguntarse: ¿ cuántas empresas hay en España con opción a tener órganos de representación por tener seis o más trabajadores? Según los datos del Instituto Nacional de Estadística, en el año 2019 constaban inscritas en la Seguridad Social un total de 1.340.415 empresas, de las que 1.015.860 tenían menos de seis trabajadores, dato que supone que más de un 75% de las empresas españolas están por debajo de los umbrales que permiten elegir representantes de los trabajadores, porcentaje que se eleva hasta el 88,5 % si incluimos a las empresas que, aun no teniendo impedimento legal para contar con representación de los trabajadores, no cuentan con ella por decisión propia. A la vista de la contundencia de la estadística, no resulta aventurado calificar como ilógica la obligación impuesta a los trabajadores de conferir su representación a unas organizaciones sindicales que cuentan con una presencia residual en los órganos de representación de los trabajadores, máxime cuando ni tan siquiera resulta preceptiva la afiliación para formar parte de los órganos de representación.

Tampoco resulta acertada la reforma si analizamos cuestiones de orden práctico. Lejos de agilizar la negociación, la nueva regulación puede suponer un importante retraso en la adopción de unas medidas necesariamente urgentes. Así, el iter para el empresario comenzará con una labor investigadora tendente a conocer la identidad de los sindicatos que ostenten la doble representatividad exigida; exigencia que, de por sí, ya requiere un conocimiento jurídico no exento de interpretación. Posteriormente, y constreñido por las limitaciones inherentes al estado de alarma, la empresa debe arbitrar un medio hábil de comunicación y notificación a los sindicatos, con dificultad añadida para aquellos casos en los que el convenio colectivo de aplicación sea de ámbito superior al provincial. A continuación, comienza el cómputo del plazo de cinco días para la constitución de la comisión representativa, que, para el caso de declinar el sindicato la interlocución, puede ampliarse hasta cinco días más para la celebración de  una asamblea electiva de trabajadores. Una vez conformada la comisión negociadora, la duración del periodo de consultas tiene un límite máximo de siete días, tras el cual la empresa podrá implementar el ERTE. Parece evidente que una tramitación que puede requerir más de dos semanas dista mucho de poder ser calificada como ágil. Asimismo, las propias organizaciones sindicales necesitarán tiempo para poder conocer la concretas características de la empresa de que se trate (recuérdese que en muchos casos la absoluta desconexión territorial entre empresa y sindicato legitimado para negociar), demora que desaparecería – o al menos se reduciría – en una negociación con los propios trabajadores, obviamente mejores conocedores de la situación de su empresa. 

La marcada ideologización de la que hace gala la ministra de Trabajo parece haber resucitado una superada tendencia a la demonización del empresariado español. Un paternalismo condescendiente respecto a la capacidad de los trabajadores para decidir libremente la identidad de sus representantes en la negociación, así como la presunción de culpabilidad que quiere extenderse a cualquier actuación empresarial, ha servido como excusa para elevar a las organizaciones sindicales al rango de garantes exclusivos de los derechos de los trabajadores. Más allá de no compartir una visión maniquea de las relaciones laborales, tanto las normas dictadas al albur del COVID-19 como el resto normas que conforman nuestro ordenamiento jurídico-laboral, establecen numerosos mecanismos de control de las medidas colectivas negociadas en el seno de una empresa (como, por ejemplo, despidos colectivos, ERTES, inaplicaciones de convenio colectivos [comúnmente conocidas como descuelgues], modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, etc.), resultando innecesario un eventual reforzamiento de la vigilancia, si como tal puede entenderse esta nueva prerrogativa sindical. El propio art. 23.1 c. del RDL 8/2020 contempla la opción de que la autoridad laboral requiera la emisión de un informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Igualmente, la norma genérica de aplicación a las medidas colectivas (Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada) contiene una profusa regulación que vela por el cumplimiento de los requisitos causales y formales en la negociación de medidas colectivas, interviniendo en esa fiscalización tanto la autoridad laboral como la Inspección de Trabajo (arts. 10, 11 y concordantes). Y por último, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( entre otros, arts. 124, 138, 148), confiere, tanto a la comisión negociadora como a los trabajadores afectados considerados individualmente, la legitimación activa para impugnar la concreta medida colectiva de que se trate, garantizando el definitivo filtro judicial de que la decisión empresarial resulta ajustada a Derecho.

Por tanto, y con las reservas propias de realizar una primera aproximación a tan reciente reforma legislativa, de lo expuesto se infiere que, pese a las especiales circunstancias que vivimos, ni existe una necesidad real de establecer una norma especial antagónica con la regulación general, ni el cambio va a suponer una mejora en la celeridad del procedimiento. Quizá el verdadero móvil de una reforma que, a buen seguro, tiene vocación de permanencia y ampliación, haya sido el nivel de afiliación sindical en España, situado en un mínimo histórico del 13,7%. Lo que los trabajadores no dan, el BOE sí presta.  

 

Francisco Gordón Suárez

Abogado