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La baja menstrual, los permisos y el principio de igualdad

Hay un proyecto para regular la “baja menstrual”, el debate está servido, y dentro del gobierno de coalición hay diferentes opiniones a pesar del acuerdo. Una primera precisión, la contingencia prevista refiere a aquellos síntomas dolorosos e invalidantes, que impiden realizar la vida diaria con normalidad.

Comienzan las preguntas: ¿Por qué una baja específica? Una baja de IT (incapacidad temporal) ya las incluiría (Artículo 167 y ss LGSS). ¿Cuál es la diferencia? Desde la práctica diría, la implementación y quien asume los costes. Desde otra perspectiva, ¿es un avance en igualdad? Mi respuesta es si.

Acabamos de tener una experiencia con las IT por Covid, tanto para la persona que daba positivo como las que resultaban obligadas a aislarse. Se articuló, pese a ser una baja por enfermedad común o una medida preventiva, como accidente de trabajo, la cobertura y el coste siguió ese camino. La persona trabajadora cobraba el cien por cien del salario desde el primer día y no necesitaba acreditar ningún período de carencia en la afiliación a la Seguridad Social. En el caso que nos ocupa, ya se nos anticipó que se dotarían fondos para que el coste sea a cargo del Estado con fondos públicos.

Bienvenida esta medida porque tiene en cuenta la realidad biológica y desde allí, al reconocer el derecho busca remover escollos para que la igualdad sea efectiva. Mandato constitucional previsto en el artículo 9.2. En una lectura rápida se vislumbran tres aspectos a resolver desde la perspectiva de la igualdad:

El posible agravio comparativo, al no existir un derecho equivalente para situaciones biológicas como el puerperio y todos aquellos que tengan que ver con la gestación y la lactancia materna, y para no invisibilizarla la exterogestación. No hay que olvidar que en la actualidad existe un permiso denominado “por nacimiento y cuidado de hijo menor” donde el objetivo de la prestación no es la madre, ni su situación biológica, a extremos que es intercambiable y puede ser disfrutado por quién no pasó por todos esos procesos. En la etapa previa al parto, se sustituyen por bajas por enfermedad y el embarazo en principio no lo es, con la pérdida de salarios en los primeros días si no existe un Convenio colectivo que lo complemente y coste para la empresa como una enfermedad común.

El impacto entre el trabajo estable y el temporal, entre funcionarias y personal laboral, las categorías más altas y más bajas. A primera vista se presagia que no sería el mismo. En el trabajo precario y de salarios más bajos, se lo ve como un factor más en la incidencia de su precariedad. Las consecuencias económicas de la baja por la disminución de percepción de pluses, por ejemplo, o simplemente el temor a la no renovación del contrato laboral, pueden llevar a evitar el uso del derecho. Deberían existir medidas que conciencien en la necesidad de “invertir” y “conciliar” en salud para avanzar en igualdad en las condiciones de vida de toda la población.

Otro espacio de análisis, es la aplicación en el trabajo autónomo. Hay que tener en cuenta el actual tejido de este tipo de trabajo, las pequeñas empresas familiares, el ejercicio de múltiples profesiones de forma unipersonal, etc. y la posibilidad real del disfrute efectivo del derecho.

Las bajas casi siempre tienen “sesgos” al igual que en materia de prevención de riesgos laborales, por ejemplo, los que planteaba el alcoholismo o el consumo de drogas vinculados a ciertos tipos de trabajos (transportes, construcción, otras industrias, etc), mayores riesgos de accidentes laborales de la persona afectada por ese problema de salud o en el entorno de su responsabilidad, pero no todas se debaten con el mismo ruido mediático. La sombra del “estigma” aparece y se pretende usar para paralizar cualquier iniciativa diferenciadora.

En una etapa donde después del apresurado cambio del trabajo presencial al teletrabajo, o ahora, las jornadas semanales de cuatro días, ambas experiencias han puesto en duda conceptos tradicionalmente vinculados a la productividad en España, presencialidad y jornadas largas, también toca apostar por la calidad del trabajo vinculado a la salud de las mujeres.

El gobierno con sus diferencias da el primer paso. España sería el primer país de la Unión Europea en hacerlo, existen algunos antecedentes pero no son muy ilustrativos. Sería una baja por incapacidad temporal sin período de carencia y todavía no se conoce el diseño definitivo. Los sindicatos tendrán su papel para garantizar el correcto cumplimiento y la labor de incorporar el apoyo que proceda en los convenios sectoriales, desde la negociación colectiva, pero, por lo que vimos en los medios, tendrán un trabajo interno previo. (Artículo 85.1 Segundo párrafo del ET.)

En derecho y en democracia, el reto es profundizar, donde los sujetos titulares de estos derechos son personas en primer lugar, no puede alterarse el orden y contemplarlas como sujetos productivos en una sociedad que se rige por las leyes del mercado. Estamos ante el deber de garantizar el derecho a la salud y su cuidado. En ese sentido el Artículo 43 CE, comprendido en el Capítulo De los principios rectores de la política social y económica.

El “paro” de los empleados del hogar y la STJUE de 24 de febrero de 2022

Conforme a la previsión del propio Estatuto de los Trabajadores, los empleados del hogar se encuadran en una relación laboral de carácter especial: la del servicio del hogar familiar, que aparece regulada por el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre.

A nadie ha de escapársele que la “especialidad” de esta relación laboral pivota en torno a dos elementos igualmente especiales: el desarrollo de las funciones laborales por el trabajador en un centro de trabajo tan peculiar como el hogar familiar del empleador; y la especialísima importancia que en esta relación laboral guarda, por cuestiones obvias, la confianza.

La especialidad de la relación no se circunscribe únicamente a la relación entre las partes (trabajador-empleador) sino que ya desde antiguo estos trabajadores contaban con un ámbito propio de protección social articulado en torno al denominado “Régimen Especial de Empleados del Hogar de la Seguridad Social” en el que, a través de sucesivas reformas legales, se han venido introduciendo determinadas modificaciones con la aspiración de lograr una cierta unificación o convergencia con el Régimen General de protección social.

Sin embargo, en materia de protección frente al desempleo esa convergencia está muy lejos de alcanzarse: en el actual sistema, si solo se acreditan cotizaciones en este Sistema Especial para Empleados del Hogar no se tendría derecho a la prestación por desempleo, ya que en dicho Sistema Especial no se cotiza por esta circunstancia. Y ha de destacarse el efecto adicional que ello implica colateralmente pues, al no acceder el trabajador a la situación de desempleo ni considerársele, por tanto, en situación similar al alta, se le imposibilita el disfrute de otras prestaciones que exigen, precisamente, dicha situación, como ocurre, por ejemplo, con las prestaciones resultantes de una eventual incapacidad.

Sólo habría derecho a tal prestación si en los seis años anteriores a su alta en la Seguridad Social como empleado de hogar, el trabajador cotizó, al menos, 360 días en el Régimen General o en otro Régimen de Seguridad Social con cotización por desempleo, y siempre que la baja como persona empleada de hogar no haya sido voluntaria por parte del trabajador. Ha de tenerse en cuenta, además, que incluso en este supuesto, para el cómputo de dicha prestación no se tendrán en cuenta los períodos de cotización efectuados en el Sistema Especial de Empleados del Hogar, por lo que el período máximo de percepción de la prestación no superaría en todo caso los cuatro meses.

A este respecto, hay que tener en cuenta que junto a las dos “especialidades” a las que aludíamos anteriormente, aún concurre una especialidad adicional en esta relación laboral, y que no es otra que el porcentaje abrumadoramente mayoritario (en torno al 96%) de mujeres entre los trabajadores integrados en este sector. Una tercera especialidad que -como enseguida veremos- ha sido plenamente determinante para el sentido del fallo de la muy reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que procedemos a analizar.

La sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022 encuentra su precedente en la negativa con que se encontró a finales del año 2019 una empleada del hogar gallega cuando, ante lo incierto de su futuro (trabajadora de más de cincuenta años y empleadora con más de ochenta) pretendió ‑mediando la expresa adhesión de su empleadora a dicha pretensión‑ que se le reconociera el derecho a cotizar por la prestación por desempleo, y así garantizarse ulteriormente el percibo de dicha prestación. Ante la negativa de la Tesorería General de la Seguridad Social (plenamente ajustada a Derecho, por otra parte), presentó demanda que fue turnada ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vigo cuyo Magistrado, ante los planteamientos de la demandante, decidió ‑mediante auto de 29 de julio de 2020‑ plantear cuestión prejudicial ante el TJUE habida cuenta que la correcta aplicación de la norma vigente (lo cual no se discutía) conducía a circunstancias potencialmente contrapuestas con el Derecho de la Unión.

La cuestión prejudicial pretendía obtener del TJUE su posicionamiento respecto a la conformidad de la norma española (art. 251.d de la Ley General de la Seguridad Social, LGSS) con el Derecho comunitario, y de manera específica con dos Directivas íntimamente relacionadas con la especialidad a la que antes aludíamos de la casi absoluta feminización de la actividad: la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social; y la Directiva 2006/54/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Básicamente (muy básicamente, habría que precisar, pero es el tipo de planteamiento que se ajusta al formato de un post) la cuestión que se eleva al TJUE es si la referida norma nacional incurre en la conocida como “discriminación indirecta por razón de sexo” que aparece nominalmente reflejada en el artículo 2 de la Directiva 2006/54/CE, y que tiene lugar ‑ conforme al propio criterio jurisprudencial del TJUE, caso Ebal Moreno o caso Brachner‑ cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número mucho mayor de mujeres que de hombres.

A este respecto, es evidente que el meritado artículo 251 LGSS no exterioriza discriminación alguna por razón de sexo, pero teniendo en cuenta el protagonismo cuasi absoluto de las mujeres en la composición de este colectivo de trabajadores, es evidente que son ellas las principales destinatarias de los efectos de esta norma. Así pues, la aparente neutralidad de la norma en cuanto al sexo se desvirtúa por esa circunstancia fáctica, y puede por ello llegar a incurrir en la discriminación indirecta por razón de sexo a la que antes aludíamos que, además, en el presente caso reviste una especial notoriedad por incidir en derechos de carácter básico garantizados incluso constitucionalmente (art. 41 CE)

Sobre tal base y fundamentación de la cuestión prejudicial ‑y sin que entremos aquí en las cuestiones debatidas en el procedimiento en cuanto a su propia admisibilidad formal, o la no aplicabilidad de la Directiva 2006/54‑ el TJUE dictamina en cuanto al fondo del modo siguiente:

La disposición nacional no supone discriminación directa basada en el sexo del sujeto afectado, ya que se aplica indistintamente a los trabajadores y trabajadoras incluidos en el Sistema Especial para Empleados del Hogar.

Respecto a la posible concurrencia de una discriminación indirecta ha de predicarse la misma si la norma sitúa a personas de un sexo determinado en desventaja con respecto a personas del otro sexo, salvo que la norma pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad resulten ser adecuados y necesarios.

En cuanto a lo primero, destaca el TJUE que los propios datos estadísticos aportados por la TGSS acreditan un porcentaje de participación de las mujeres en este colectivo del 95,53% dato que, al ponerlo en contraposición con el porcentaje del 48,96% que representan las mujeres en el Régimen General, evidencia de modo palmario el enorme protagonismo de las mujeres en este concreto régimen que se ve privado de la posibilidad de cotizar por desempleo. Por tanto, el primero de los elementos -la discriminación indirecta- aflora de modo claro y así es evidenciado por el propio TJUE.

Y en cuanto a la posible existencia de factores objetivos de justificación de la norma, que permitieran compensar los efectos de aquella discriminación indirecta, señala el TJUE que si bien dicha apreciación corresponde en último término al juez nacional, corresponde en todo caso al Estado miembro demostrar que concurren esos elementos justificativos.

En el presente caso el Gobierno español y la TGSS invocaron una serie de características específicas de este colectivo (elevadas tasas de empleo, escaso nivel de cualificación y retribución asociada, y considerable porcentaje de trabajadores no afiliados al Sistema de la Seguridad Social que resultaban opacos al procedimiento de inspección por la inviolabilidad del domicilio en el que desempeñan sus funciones) y sobre la base de estas características peculiares se argumentó que el incremento de las cargas y de los costes salariales asociados a la posibilidad de cotizar para cubrir la contingencia de desempleo podría, paradójicamente, traducirse en la práctica en una menor protección de los empleados del hogar al fomentar situaciones de trabajo ilegal y de fraude a la Seguridad Social, teniendo como única contrapartida benefactora la protección frente a una contingencia -la del desempleo- que apenas se da en este colectivo de trabajadores, habida cuenta de las altas tasas de empleo que presentan los mismos. Por tanto, se concluía, esa finalidad última de lucha contra el empleo ilegal y el fraude a la Seguridad Social -que, precisamente, constituyen objetivos generales de la Unión‑ dotan a la norma nacional de una función legitimadora que contrarresta la posible concurrencia de discriminación indirecta.

El TJUE compra en principio dicho argumento, pero entiende que ha de analizarse si realmente la norma se aplica de manera coherente y sistemática para la consecución de tal objetivo, lo cual obligaría a demostrar que el colectivo de trabajadores excluidos de la protección contra el desempleo se distingue de manera pertinente y objetiva de otros colectivos de trabajadores que sí gozan de tal protección.

A este respecto, y atendiendo a que existen otros colectivos de trabajadores que, aun reuniendo las características invocadas respecto a los trabajadores empleados del hogar y aun desarrollando también su relación laboral en domicilios de empleadores no profesionales (por ejemplo, jardineros), gozan sin embargo de protección frente al desempleo, entiende el TJUE que falta en la norma discutida ese necesario requisito de traducirse en una aplicación coherente y sistemática con su objetivo.

Y si a ello se le une que la falta de acceso a la protección por desempleo conlleva, asimismo, la correlativa falta de acceso a otras prestaciones, concluye el TJUE que la norma entraña una mayor desprotección social de los empleados del hogar que se traduce en una situación de desamparo social (sic) por lo que, sin perjuicio de la labor de comprobación que compete al juez nacional, ello le lleva a declarar que la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 se opone a un disposición nacional como el artículo 215 de la LGSS.

Y ahora ¿qué?

Pues, más que probablemente, esta sentencia del TJUE impulse definitivamente la ratificación por España del Convenio 189 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, adoptado en el año 2011, y que el gobierno español se comprometió formalmente a ratificar hace ya casi un año. Y esta ratificación servirá de base normativa para la ulterior modificación de la LGSS admitiendo para los trabajadores sujetos al Régimen Especial de empleados del hogar la posibilidad de cotización por la contingencia de desempleo.

Sólo el transcurso de un plazo razonable tras esa previsible reforma permitirá constatar si los temores avanzados por el propio gobierno español y la TGSS ante el TJUE (aumento del trabajo ilegal y del porcentaje de fraude al sistema de protección social) se convierten en certeza.

 

Notas

  1. Durante la fase álgida de la pandemia se habilitó, a través del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo y la Resolución de 30 de abril de 2020, del Servicio Público de Empleo Estatal, un subsidio extraordinario de carácter temporal, destinado al colectivo de empleados del hogar, del que se podían beneficiar ante la falta de actividad, la reducción de las horas trabajadas o la extinción del contrato como consecuencia de la crisis sanitaria del COVID-19.

La reforma laboral: derogando…la derogación

Incluso con anterioridad al inicio de sus funciones de Gobierno, se vino recurrentemente anunciando por el actual Presidente del ejecutivo su intención de ‑con carácter inmediato a tener la potestad para ello‑ derogar la reforma laboral del PP. Sobre esta base, el propio Acuerdo de Gobierno suscrito el 30 de diciembre de 2019 entre el PSOE y Unidas Podemos, contemplaba expresa y literalmente (punto 1.3) esta derogación y, además, con carácter urgente.

La consideración de qué ha de entenderse por urgente no deja de tener cierto margen de interpretación subjetiva, pero creo que sería fácil coincidir en que no parece acomodarse a tal calificativo el que, finalmente, hayan transcurrido exactamente dos años para que se concrete la reforma ‑que no, derogación, como enseguida veremos‑ de la anterior reforma laboral del año 2012. Resulta paradójico y altamente incoherente que tras dejar pasar estos dos años, ahora se acuda por el Gobierno a la figura normativa del Real Decreto Ley [1] (que, en buena praxis legislativa, habría de revestir carácter excepcional) amparándose en la supuesta concurrencia de una “extraordinaria y urgente necesidad”.

Y digo que hay que hablar exactamente de dos años tras aquel Acuerdo de Gobierno, porque ‑en un nuevo ejemplo de falta de rigor‑ aunque fue el Consejo de Ministros de 28 de diciembre el que aprobó el Real Decreto Ley y se anunció acto después que aparecería publicado en el BOE del día siguiente (la propia página web de La Moncloa así lo seguía señalando el propio día 29 de diciembre) finalmente hubo que esperar al BOE de 30 de diciembre para encontrar publicada la norma. Habrá quien piense que esto no deja de ser una “cuestión menor”, pero ‑al menos, en mi opinión‑ la defensa del Estado de Derecho ha de atender también a las cuestiones aparentemente formales, especialmente cuando del proceso de entrada en vigor de una norma legal se trata, y siendo la publicación en el BOE la que marca el inicio del cómputo para dicha entrada en vigor, no resulta presentable anunciar la misma para una concreta fecha y luego incumplir sin más lo así formalmente anunciado.

Al margen de lo anterior ‑que, insisto, tiene su relevancia‑ cabe ahora plantearse si nuestros representantes políticos están cumpliendo con su OBLIGACIÓN de veracidad informativa respecto a los ciudadanos. ¿Se ha cumplido ese Acuerdo de Gobierno -tan ampliamente difundido y divulgado, al menos en sus aspectos públicos o confesables‑ y se ha derogado la reforma laboral del PP?

Pues, si nos atenemos a las manifestaciones de los miembros del Gobierno más directamente implicados y, sobre todo, a las evacuadas por los distintos portavoces del socio de gobierno “Unidas Podemos”, pocas dudas deberíamos albergar al efecto. Sin embargo… ¡qué tozuda es la realidad cuando se la desbroza del “manual de estilo” político!… ¿Se ha derogado la reforma laboral operada en el año 2012? No, rotundamente, no. Lo que en todo caso cabría decir que se ha derogado es la voluntad inicial de su derogación. Si realmente (uno ya nunca sabe) concurría una voluntad efectiva de derogación ‑que formaba parte, ni más ni menos, que del contenido escrito de un acuerdo de gobierno de coalición‑ no cabe sino concluir que esa voluntad inicial no se ha plasmado finalmente en el BOE, por mucho que esa terca realidad de la norma legal pretenda desnaturalizarse por voceros más o menos autorizados.

No nos hagamos trampas al solitario: podemos forzar su acepción semántica, modular su valor jurídico e incluso a prescindir de su origen etimológico, pero el conjunto de la ciudadanía  (a quien, precisamente, van dirigidos este tipo de mensajes) entiende por “derogar” el dejar sin efecto algo, el abolirlo. Y en este sentido ‑y ya sea para bien o para mal‑ no sólo se han mantenido incólumes aspectos absolutamente esenciales del régimen normativo anterior (vgr. reducción de los importes de las indemnizaciones por despido, desaparición de los salarios de tramitación; revocación de la autorización administrativa en caso de despidos colectivos; régimen de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, prevalencia del convenio de empresa en lo relativo a regulación de jornada de trabajo…) sino que incluso en no pocos aspectos la reforma ha consistido en incorporar al texto legal criterios interpretativos ya consolidados en sede jurisprudencial ¿Significa ello que la reforma laboral ahora plasmada resulte vacua o carente de significación? En absoluto, pero sólo desde una postura mendaz cabe hablar de derogación de la anterior.

¿En qué ha consistido, pues, esta reforma de la anterior reforma? Vamos a tratar de sintetizarlo y refiriéndonos únicamente a las que consideramos cuestiones esenciales, no sin antes abordar una cuestión previa: ¿Modula en algo el texto legal el acuerdo previo difundido, e incluso lo anunciado gubernamentalmente tras el Consejo de Ministros? Sí: Se ha introducido una modificación relativa la entrada en vigor de determinados aspectos, estableciéndose una vacatio legis de tres meses para: las reglas relativas al nuevo contrato formativo (art. 11 ET); las modificaciones relativas a la contratación temporal (art. 15 ET) ‑con lo que seguirá vigente por ahora el ya celebérrimo contrato para obra o servicio determinado‑ y las recayentes sobre el contrato fijo-discontinuo (art. 16 ET). Consecuentemente, todas estas reformas no entrarán en vigor hasta el transcurso del referido plazo de tres meses [2].

  1. Contratos formativos

Se establecen dos nuevas modalidades, el contrato de formación en alternancia, y el contrato formativo para la obtención de la práctica profesional que vienen a suplir ‑siquiera nominalmente‑ a las dos anteriormente existentes (contrato de formación-aprendizaje y contrato en prácticas). Se refuerza su causalización, y se regulan las condiciones de duración, tiempo máximo de trabajo efectivo y retribución (art. 11 ET)

  1. Contratación temporal

Partiendo de la finalidad de combatir la elevada tasa de temporalidad (que, ojo, convendría no equiparar sin más a precariedad) se persigue la generalización del contrato indefinido, presumiéndose que toda contratación laboral ha de tener tal carácter, y estableciendo limitaciones y restricciones a la contratación temporal. A este respecto, cabría inicialmente plantearse si esa perseguida generalización de la contratación indefinida no tendría que haberse visto también soportada por hacer más atractivas las condiciones de ésta, y no solamente residenciar la actuación legislativa en el endurecimiento de las condiciones de su alternativa, la contratación temporal

En línea con esto último, se reducen nominalmente a dos las posibilidades de contratación temporal: por circunstancias de la producción; y por sustitución del trabajador (el antiguo contrato de interinidad) para el que se prevén tres posibles situaciones tasadas: para sustitución de trabajador con reserva de puesto; para completar la jornada reducida legal de otro trabajador; o para cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción interna.

La contratación por circunstancias de la producción podrá, a su vez, concertarse atendiendo a una doble variante: Por un lado, por circunstancias ocasionales de la producción (ya sean puramente imprevisibles, o bien resulten previsibles pero de duración reducida y limitada, sometiéndose en este segundo caso a una mayor restricción temporal). Por otro lado (y anticipo bastante litigiosidad respecto a esta modalidad de contratación) por oscilaciones en las necesidades de personal, respecto a las que no se requiere su imprevisibilidad y que pueden tratarse de las asociadas a las vacaciones

Se endurece el requisito justificativo de esos contratos temporales estructurales, desapareciendo asimismo la modalidad contractual temporal de “obra y servicio” ‑que habilitaba una contratación temporal de hasta tres años (cuatro, si así se preveía convencionalmente), y que había sido objeto de una más que profusa litigiosidad‑ pasando ahora a sustituirse a efectos prácticos para el sector de la construcción por el contrato indefinido llamado “adscrito a obra”.

Mediante la modificación de la LGSS, se penalizan los contratos temporales de menor duración incrementando sus costes de cotización. Y mediante la modificación de la LISOS se habilita igualmente una variación en cuanto a la persecución y sanción de la contratación temporal fraudulenta, incrementando considerablemente el importe de las sanciones (que puede alcanzar los 10.000 euros) y refiriendo su imposición a cada contratación individual fraudulenta que, además, llevara aparejada la conversión en fijo del trabajador afectado.

Como medida adicional para la desincentivación de la contratación temporal se fomenta el contrato fijo discontinuo (habilitando incluso este tipo de contratación para las Empresas de Trabajo Temporal), se desarrolla una nueva regulación de los llamamientos en este tipo de contratos, y se configura un reconocimiento de antigüedad que abarca todo el período de relación laboral, y no sólo los períodos efectivamente trabajados

  1. Negociación colectiva

Se recupera la plena ultraactividad de los convenios colectivos, desapareciendo el anterior límite temporal máximo de doce meses: ahora el convenio anterior seguirá manteniéndose durante todo el tiempo que se extiendan las negociaciones entre las partes y hasta que se pacte uno nuevo.

Se recupera parcialmente la prevalencia del convenio sectorial sobre el de empresa, al establecer la primacía de aquel en materia de salarios, no así en cuanto a la regulación de la jornada de trabajo (cuestión relevante) ni en cuanto al resto de extremos que contemplaba ‑y sigue contemplando‑ el artículo 84 ET.

Precisamente la prevalencia del convenio sectorial estatal en su relación con los convenios autonómicos será, a buen seguro, punto de coacción, digo, de negociación con los socios nacionalistas del Gobierno, no siendo descartable que ello pueda incluso condicionar la propia tramitación parlamentaria de la norma (o que ‑en algo ya tan recurrente como rechazable‑ sea compensado por alguna cesión competencial o dádiva alternativa)

  1. ERTE

Mediante la modificación del artículo 47 ET, se introducen modificaciones en la regulación de los ERTE (tanto los de fuerza mayor como los debidos causa ETOP). A nivel procedimental se persigue una mayor agilización de su tramitación, reduciéndose incluso diversos plazos. Se endurecen las consecuencias del ERTE injustificado. Y en el caso de los ERTE por fuerza mayor ‑y de modo tan absolutamente ligado a la actual situación de pandemia‑ se establece una específica mención respecto a los supuestos vinculados a decisiones de la autoridad pública orientadas a la protección de la salud pública. 

Con la adición de un nuevo artículo 47,bis al ET se introduce el llamado “Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo” que habilita la adopción de especiales medidas de flexibilización laboral (suspensión o reducción de jornada) ante la concurrencia de determinadas condiciones ‑bien cíclicas o sectoriales‑ que aconsejen su activación, la cual corresponde al Gobierno. Se prevé la aplicación a estas medidas de beneficios de cotización, y a tal efecto, se constituirá un fondo, adscrito al Ministerio de Trabajo que se nutrirá con los recursos que se detallan en la norma.

En mi opinión no deja de ser llamativo (dejémoslo ahí) la expresa previsión (D.A. Sexta) de que los trabajadores que tengan su contrato suspendido por virtud de cualquiera de estos ERTE (ordinarios o RED) serán computados como ocupados a efectos estadísticos.

En fin, y como primera conclusión tras esta “lectura de urgencia”: ¿reforma de la anterior reforma? Sí, y con el indudable valor añadido de responder a un acuerdo social. ¿Derogación? Concepto sólo utilizable ‑que no, justificable‑ en el contexto de mitin, asamblea más o menos circular, tuit frívolo o similar.

[1] A efectos de la mención ortográfica de esta norma, discrepo de la opción gubernativa incluso publicada en el BOE (“Real Decreto-ley), aun reconociendo su general aceptación, y prefiero acogerme al autorizado criterio emitido a este respecto por la Fundéu RAE (promovida por la RAE), que señala lo siguiente: “Lo apropiado es escribirlo sin guion y con iniciales minúsculas (real decreto ley), a no ser que forme parte del nombre de una disposición legislativa concreta (Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de…). Su plural es «decretos leyes»”.

[2] Ítem más: Tampoco entrará en vigor hasta el transcurso de esos tres meses la derogación (esta, sí) de la disposiciones adicionales decimoquinta (Aplicación de los límites de duración del contrato por obra o servicio determinados y al encadenamiento de contratos en las Administraciones Públicas), decimosexta (Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público) y vigésimo primera (Sustitución de trabajadores excedentes por cuidado de familiares) del ET.

 

Real Decreto-ley 11/2021: claves de la ¿última? prórroga de las medidas extraordinarias de protección del empleo

Hace aproximadamente un año, por estas mismas fechas, los españoles estábamos a punto de recordar que apenas sabíamos nada de una pandemia que había trastocado por completo el mundo tal y como lo conocíamos. Acabábamos de dejar atrás un estado de alarma con un confinamiento domiciliario estricto. El Gobierno declaraba de forma solemne que habíamos “vencido al virus” y que lo peor de la pandemia “había quedado atrás”.

Comenzábamos así una “desescalada” con la que entraríamos en una “nueva normalidad” gestionable sin necesidad de un nuevo estado de alarma, identificado por entonces de manera indisociable con el confinamiento en el imaginario común. El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, que regulaba medidas de prevención e higiene como el uso de las mascarillas o la desinfección de centros de trabajo o locales públicos, era fiel reflejo de ese planteamiento.

Sin embargo, pronto nos daríamos cuenta de que la covid no pasaría sobre nosotros como un tsunami, arrasando todo a su paso en un único arrastre letal. Habíamos diseñado todo nuestro esquema de protección institucional pensando en una ‘pandemia de ola única’. En ese sentido, la mejora de las cifras de contagio parecía apuntar a que, en efecto, lo peor había pasado. Pero pronto seríamos conscientes de que la pandemia estaba lejos de ser derrotada y nuevos términos como “rebrotes” o “segunda ola” entrarían pronto en nuestra conversación.

Este choque entre expectativas y realidad se haría patente no sólo en el ámbito sanitario, sino también en el de las medidas extraordinarias de protección del empleo. Concebidas para extenderse durante el estado de alarma y eventualmente prorrogarse para acompasar los tiempos, sería pronto evidente que habrían de reorientarse para responder de forma estable a una pandemia que iba a presentar reflujos recurrentes. En esos términos se abordó la negociación entre el Gobierno y los agentes sociales que acabó en el II Acuerdo Social por el Empleo y la aprobación del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio.

Ahora, un año después, nos encontramos en una tesitura muy parecida. También ahora nos enfrentamos a la decisión de extender las medidas para la protección del empleo a la vuelta del verano y, también ahora, lo hacemos ante una evolución favorable de evolución de la pandemia. Pero a diferencia de hace un año, esta vez lo hacemos con una vacunación que avanza a velocidad de crucero y que ya supera las 650.000 dosis diarias. Como resultado, son más de 13 millones las personas inmunizados frente al coronavirus, más del 27% de la población española.

Es en este contexto tan distinto en el que se ha materializado el V Acuerdo Social por el Empleo y aprobado el Real Decreto-ley 11/2020, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos, el que quizás sea el último de la serie de normas que han configurado la protección del empleo frente al impacto económico de la pandemia en nuestro país.

Extensión de los ERTEs iniciados con anterioridad

Como viene siendo habitual en normas análogas precedentes, los ERTEs por causa de fuerza mayor iniciados durante el primer estado de alarma al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se prorrogan automáticamente hasta el 30 de septiembre de 2021 (art. 1.1, RDL 11/2020). Estos ERTEs sólo podrán beneficiarse de las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social cuando la empresa pertenezca a un sector con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad (definidas según su códigos CNAE-09 en el Anexo de la norma) o se trate de empresas cuyo negocio dependa indirectamente y en su mayoría de las anteriores o que formen parte de su cadena de valor, según los criterios previstos en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre (DA1ª, ibíd). Los porcentajes de exoneración aplicables se ajustarán a la siguiente escala:

  • En el caso de los trabajadores reincorporados a partir del 1 de junio de 2021, o que lo hubieran hecho en algún momento con posterioridad a la puesta en marcha del ERTE por causa de fuerza mayor cuando fuese posible la reincorporación parcial, serán:
    • Para empresas de menos de 50 trabajadores: 95%.
    • Para empresas de más de 50 trabajadores: 85%.
  • En el caso de los trabajadores que tengan su actividad suspendida en todo el periodo, serán:
    • Para empresas de menos de 50 trabajadores: Junio, julio y agosto = 85%; Septiembre = 70%.
    • Para empresas de más de 50 trabajadores: Junio, julio y agosto = 75%; Septiembre = 60%.

También se prorrogan los ERTEs por causa de fuerza mayor autorizados en caso de rebrote tras la finalización del primer estado de alarma, según lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio (art. 1.2, ibíd) y los ERTEs por causa de fuerza mayor por impedimento del desarrollo de la actividad, acordados bien al amparo del artículo 2.1 del Real Decreto-ley 30/2020 o bien por el artículo 2.1 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero (art. 1.3, ibíd.). Las exoneraciones en la cotización de los trabajadores se ajustarán en ambos supuestos a la siguiente escala:

  • Para empresas de menos de 50 trabajadores: 100%.
  • Para empresas de más de 50 trabajadores: 90%.

Por último, se prorrogan igualmente los ERTEs por causa de fuerza mayor por limitación del desarrollo normal de la actividad que se hubieran acordado en virtud del art. 2.2 del Real Decreto-ley 30/2020 o del artículo 2.2 del Real Decreto-ley 2/2021 (art. 1.4, ibíd.). Las exoneraciones en estos casos seguirán la escala siguiente:

  • Para empresas de menos de 50 trabajadores: Junio y julio = 85%; Agosto y septiembre = 75%.
  • Para empresas de más de 50 trabajadores: Junio y julio = 75%; Agosto y septiembre = 65%.

Por otra parte, en el caso de los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que se hubieran iniciado con anterioridad, podrá acordarse la prórroga de los que venzan entre el 1 de junio y el 30 de septiembre, en los términos establecidos en el artículo 3 del Real Decreto-ley 30/2020 (art. 3.1, ibíd.). En estos casos, la empresa podrá beneficiarse de la exoneración en las cotizaciones de los trabajadores afectados por el expediente cuando pertenezca a un sector con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad o sea dependiente de las anteriores o forme parte de su cadena de valor, conforme a los criterios y según la escala antes señalada.

Nuevos ERTEs entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2021

La norma prevé que desde el 1 de junio se puedan iniciar nuevos ERTEs por causas de fuerza mayor relacionada con la covid-19 que supongan el impedimento o la limitación del desarrollo normal de la actividad realizada por la empresa (art. 2, ibíd.). Estos expedientes, que se autorizarán conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 30/2020, podrán beneficiarse de las mismas exoneraciones previstas para cada supuesto habilitante, impedimento o limitación, definidas en la sección anterior para los ERTEs con motivos análogos que sean objeto de prórroga.

No obstante, en el caso de los procedimientos que sean resultado de un tránsito desde un ERTE por causa de fuerza mayor iniciado con anterioridad al 1 de junio, la escala de exoneraciones será la misma que la prevista en la sección anterior para los ERTEs por causa de fuerza mayor que sean prorrogados, con los mismos requisitos y criterios previstos en la sección anterior en tales supuestos (empresas en sectores con elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad o que dependan de las anteriores o formen parte de su cadena de valor).

Asimismo, los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que se acuerden a partir del 1 de junio atenderán, también en este caso, a las mismas reglas y beneficios señalados en la sección anterior para los expedientes por mismas causas que pudieran ser objeto de prórroga.

Prórroga de condiciones para los beneficios y de las medidas de protección extraordinaria de desempleo

De forma paralela a los beneficios asociados a estos expedientes de regulación temporal de empleo, se prorrogan distintas condiciones para acceder a los mismos previstas por normas anteriores. En particular, se mantiene la limitación al reparto de dividendos en empresas beneficiarias de exoneraciones (art. 3.2, ibíd.), la prohibición de tener domicilio fiscal en paraísos fiscales (art. 3.3, ibíd.) o de realizar horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones (art. 3.5, ibíd.). También se mantiene el compromiso de mantenimiento del empleo y la consecuente imposibilidad de la empresa de instar la resolución del contrato por causas objetivas en los seis meses siguientes a la reanudación de actividad de la empresa (art. 3.4, ibíd.), habiendo desperdiciado la norma una vez más la ocasión de modular, o al menos clarificar, el alcance de esta disposición. Igualmente, se prorroga la prohibición de justificar extinciones de contratos de trabajo entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2021 en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, considerándose todas las que se produzcan en ese periodo como improcedentes. Una cuestión que viene arrastrando controversia y sobre todo confusión, como muestra la discrepancia existente hasta la fecha entre pronunciamientos judiciales al respecto, desde que se produjera su entrada en vigor con la aprobación del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo.

Del mismo modo, para todos los supuestos de ERTE a los que hace referencia la norma, se prorrogan las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo, en los términos previstos en el artículo 8 del Real Decreto-ley 30/2020 (art. 4, ibíd.). Estas medidas consisten, en concreto, en el reconocimiento de la prestación por desempleo sin periodo mínimo de carencia, en la reposición de prestaciones tras la reincorporación del ERTE y al mantenimiento de la cuantía de prestación equivalente al 70% de la base reguladora durante todo el periodo de percepción.

Protección de los trabajadores autónomos

Como en otras normas precedentes con la misma finalidad, la segunda parte de esta última hace referencia a las medidas de protección extraordinarias de los trabajadores autónomos.

En primer lugar, se contempla la exención de cotización de los autónomos que fuesen beneficiarios bien de la prestación extraordinaria por cese de actividad para los que no reuniesen los requisitos para causar derecho a la prestación contributiva, o bien de la prestación especial por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia, a las que se refieren, respectivamente, los artículos 6 y 7 del Real Decreto-ley 2/2021. En ambos casos, los autónomos beneficiarios podrán acogerse a una exención del 90% en junio, del 75 % en julio, del 50% en agosto y de 25% en septiembre (art. 5, ibíd.).

Además, la norma regula una nueva prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos que se vean afectados por una suspensión temporal de toda la actividad como consecuencia de resolución de la autoridad competente. Como con prestaciones anteriores, los autónomos deberán estar dados de alta en la Seguridad Social al menos 30 días antes de la fecha en que se decrete la resolución habilitante y hallarse al corriente de pago en sus cuotas (art. 6.1, ibíd.). La cuantía de la prestación será del 70% de la base de cotización, salvo que convivan dos o más personas con derecho a la prestación, en cuyo caso la cuantía de cada una será del 40% (art. 6.4, ibíd.). Durante el periodo de percepción el autónomo estará exonerado de cotizar a la Seguridad Social (art. 6.5, ibíd.). La percepción de la prestación será incompatible con el desarrollo de otro trabajo por cuenta propia, con cualquier ingreso procedente de la actividad suspendida y con trabajos por cuenta ajena, salvo que los ingresos obtenidos sean inferiores a 1,25 veces el SMI (art. 6.6, ibíd.).

En paralelo, se prevé que los autónomos que vinieran percibiendo la prestación por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia a 1 de junio podrán continuar percibiéndola hasta el 30 de septiembre, siempre que para entonces los autónomos que quieran beneficiarse sigan cumpliendo los requisitos de acceso previstos en los apartados a), b), d) y e) del artículo 330.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y puedan acreditar en el segundo y tercer trimestre una reducción de ingresos de la actividad de más del 50% respecto a los mismos periodos de 2019, así como no haber obtenido durante los mismos unos rendimientos netos superiores a 7.980 euros (art. 7, ibíd.).

Igualmente, se contempla otra prestación extraordinaria por cese de actividad para los trabajadores autónomos que a 31 de mayo vinieran percibiendo alguna prestación extraordinaria pero que a 1 de junio no reuniesen los requisitos exigidos para acceder a la prestación contributiva especial a la que se refiere el párrafo anterior. En este caso, además de estar dado de alta en la Seguridad Social y al corriente en el pago de cuotas, el autónomo deberá acreditar en el segundo y tercer trimestre de 2021 unos ingresos inferiores a 6.650 euros que además sean inferiores a los habidos en el primer trimestre de 2020 (art. 8.1, ibíd.). La cuantía de esta prestación será del 50% de la base de cotización, salvo que convivan dos o más personas con derecho a la prestación, en cuyo caso la cuantía de cada una será del 40% (art. 8.2, ibíd.). La duración de la prestación será como máximo de cuatro meses, con el límite del 30 de septiembre (art. 8.4, ibíd.). El autónomo estará exonerado del pago de cuotas durante el tiempo de percepción (art. 8.6, ibíd.).

En último lugar, la norma establece una nueva prestación para trabajadores autónomos de temporada, definidos como aquellos cuyo único trabajo por cuenta propia a lo largo de los años 2018 y 2019 se hubiera desarrollado durante un mínimo de cuatro meses y un máximo de siete meses en cada uno de los años referidos (art. 9.1, ibíd.). Además de los requisitos ya señalados de alta y estar al corriente del pago de cuotas, el autónomo deberá acreditar en el segundo y tercer trimestre del año 2021 unos ingresos netos inferiores a los 6.650 euros (art. 9.2, ibíd.). La cuantía de la prestación será del 70% de la base de cotización (art. 9.3, ibíd.) y su duración máxima será de cuatro meses, con límite hasta el 30 de septiembre (art. 9.4 ibíd.).

Contra el interino in aeternum: la STJUE de 3 de junio de 2021

Mediante Auto de 23 de septiembre de 2019, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid formuló ante el TJUE petición de decisión prejudicial planteando cinco cuestiones respecto a la conformidad con el Derecho Comunitario ‑ concretamente con la Directiva 1999/70‑ de la regulación en el Derecho español del contrato de interinidad por vacante, cuestiones que han sido resueltas (es un decir) mediante la STJUE 3 de junio de 2021 (C-726/19).

El caso concreto del que trajo origen se refería a una trabajadora del Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Agrario y Alimentario (IMIDRA), dependiente de la Comunidad de Madrid, que habiendo formalizado un contrato de interinidad por vacante en el año 2003 -que fue prorrogado en 2008- se mantuvo en relación de interinidad hasta que en el año 2016 se produjo la cobertura reglamentaria de la plaza, comunicándosele entonces la extinción de su contrato de trabajo. Las circunstancias del caso distan, con mucho, de resultar aisladas o extraordinarias en materia de empleo público: baste con referirnos ‑siquiera con carácter ad exemplum‑ a la STSJ Madrid de 17 de febrero de 2021 (rec. 845/2020) que reconoció la condición de indefinida ordinaria de una relación laboral asociada a doscientos setenta y cuatro contratos temporales (sí, han leído bien, 274) durante treinta y un años (sí, han leído bien, 31) en la Sociedad Mercantil Estatal Correos y Telégrafos.

Muy en línea con la extremada síntesis a que obliga este tipo de colaboración en formato post, diremos que las cuestiones prejudiciales formuladas por el TSJ de Madrid planteaban si en relación con la Directiva 199/70 y las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el Anexo de la Directiva (en lo sucesivo, “Acuerdo Marco”), resultaba conforme:

  1. Que ese tipo de contrato (recordemos, de interinidad por vacante) deje al completo albur del empleador su duración “al decidir si cubre o no la vacante, cuándo lo hace y cuánto dura el proceso”.
  2. Que no se evite una utilización abusiva de esta contratación, teniendo en cuenta que no se ha establecido -ni siquiera por vía jurisprudencial‑ su concreta duración máxima, ni la razones objetivas que justifican su renovación ni el número máximo de renovaciones.
  3. Que estas relaciones laborales no lleguen nunca a convertirse en indefinidas por muchos años que transcurran, ni los trabajadores sean indemnizados en condiciones mínimas, ni se imponga a la administración empleadora una justificación para la renovación cuando no ofrece durante años la vacante o dilata el proceso de selección.
  4. Que a través del mismo se configure una relación laboral atemporal, que puede dilatarse incluso hasta la jubilación del trabajador sin que este en ningún momento pueda prever cuándo va a ser cesado.
  5. Que se utilice la crisis económica del 2008 como causa justificativa que, en última instancia, ha permitido prorrogar la interinidad por un periodo de 13 años

La cuestión no resulta en absoluto carente de complejidad, y obliga a manejar conceptos asociados a cierto tecnicismos normativos y jurisprudenciales, pero trataré de analizarla primando la facilidad de comprensión incluso sobre el estricto rigor técnico‑jurídico (y que me disculpen los avezados en la materia).

El primer aspecto que dilucida el TJUE es si la cláusula 5ª del Acuerdo Marco resulta de aplicación, pues ello condiciona la propia resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas.

Esta cláusula 5ª, prevé la obligación de los Estados miembros ‑cuando no existan medidas legales equivalentes­‑ de introducir una serie de remedios para prevenir los abusos asociados la contratación temporal, pero en su interpretación literal, circunscribe su ámbito objetivo de aplicación a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, lo que llevó al IMIDRA y el Gobierno español a sostener que el caso controvertido quedaba fuera del ámbito de la cláusula desde el momento en que no había una sucesión de contratos, y sí únicamente un solo contrato que, eso sí, fue prorrogado. Con ello, se acomodaban a la consolidada doctrina jurisprudencial plasmada en muy numerosas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (valga, por todas, la precursora STS 945/2019, de 13 de marzo).

Sin embargo, el TJUE se aleja de esa interpretación y sostiene (apdos. 36 y 37 de su sentencia) que con ella se excluiría a un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la cobertura protectora de la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, y propiciaría la utilización abusiva de este tipo de relaciones. Por ello, contraponiendo a la anterior interpretación rigorista una visión extensiva del ámbito protector, entiende el TJUE (apdo. 38) que la mera modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo temporal (lo que aocntece con su prórroga) asociada al incumplimiento de la convocatoria en plazo de un proceso selectivo destinado a cubrir la vacante, constituye un cambio esencial del mismo que puede asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral temporal que dé cobertura al fenómeno de sucesión contractual que contempla la cláusula 5ª, y para ello no resulta óbice -añade el TJUE en el apdo. 40- que la prórroga del contrato inicial no haya precisado de una nueva celebración formal escrita de un contrato sucesivo. Concluye considerando que en el caso de autos, no estamos realmente ante un único contrato prorrogado, sino ante la celebración ‑siquiera tácita‑ de varios contratos sucesivos, y por ello la cláusula 5ª resulta ser de aplicación.

Salvado de esta forma ese primer escollo, el TJUE entra en la consideración de las concretas cuestiones prejudiciales primera a cuarta, que examina conjuntamente.

En primer término, recuerda (apdo. 49) que la cláusula 5ª residencia en los Estados miembros la elección de la concreta fórmula para garantizar la protección y la inexistencia de abusos sin que en modo alguno -y esto, en mi opinión, es trascendente- el Acuerdo Marco imponga por ello una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada que superen determinados límites temporales, por más que tampoco la impida.

Tras ello, analiza si la concreta norma nacional de aplicación, esto es, el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público EBEP (incluida la interpretación que del mismo ha hecho el Tribunal Supremo, lo cual es esencial) puede operar como medida legal equivalente  en cuanto que permita garantizar la cobertura protectora perseguida por la Cláusula 5ª mediante la obligación que contiene de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas en unos concretos plazos (3 años).

A este respecto, el TJUE llega a una conclusión negativa, entendiendo (apdos. 61 a 63) que el artículo 70 EBEP no limita sustantivamente la utilización abusiva de estos contratos sino que lo hace a lo sumo desde un ámbito meramente aparente o formal, pues de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo el contrato puede ser prorrogado a su amparo por diversos motivos confiriéndole a éste, por tanto, un plazo tan variable como incierto, y permitiendo que con estas renovaciones se atiendan por la vía de la contratación temporal a necesidades que en realidad no son provisionales, sino, al contrario permanentes y duraderas., lo que entra en franca contradicción con la Cláusula 5ª.

Seguidamente se plantea el TJUE si ‑dado que conforme a  la jurisprudencia del Tribunal Supremo la utilización de sucesivos contrato de interinidad no se califica en sí misma de abusiva‑ existen medidas protectoras para el trabajador afectado, teniendo en cuenta que su relación laboral no se recalifica como relación laboral indefinida no fija y que el trabajador afectado no tiene derecho a indemnización al término de sus contratos de interinidad (y que, aunque así se estableciera, la ratio indemnizatoria no estaría basada en la abusividad de la conducta desarrollada por la administración empleadora, por lo que no constituiría una medida realmente disuasoria).

Sobre esta base, entiende el TJUE que la normativa nacional española adolece de una ausencia de medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público, resultando no conforme con la Cláusula 5ª

Sin embargo, el propio TJUE reconoce (apdo. 80) que con esta Cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma. Y aunque –de acuerdo con el principio de interpretación conforme‑ pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo) ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Partiendo de estas premisas restrictivas, y afirmando que el art. 70 BEP en su interpretación jurisprudencial actual no resulta conforme con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, el TJUE declara que corresponderá al órgano jurisdiccional remitente (TSJ de Madrid) comprobar si dicho precepto se presta a una interpretación que sí resulte conforme.

Respecto a la quinta cuestión prejudicial planteada, creo que la fórmula empleada por el TSJ de Madrid resulta finalmente excesivamente simplista: no se trata de que la crisis económica de 2008 “en abstracto” justifique la situación asociada al caso . En rigor, de lo que se trata es que las distintas Leyes de Presupuestos Generales del Estado entre los años 2009 y 2017 establecieron restricciones presupuestarias y prohibieron la ejecución de ofertas de empleo público, algo que la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 433/2020, de 10 de junio) consideró ligado al mismo Derecho primario de la UE en cuanto exigencia de estabilidad presupuestaria que llegó incluso a provocar una reforma constitucional, concretamente la del art. 135 CE.

En todo caso, el TJUE señala que aunque las circunstancias económicas puedan justificar esas restricciones vía leyes presupuestarias, estas normas no pueden por medio de esas medidas restrictivas anular ‑y ni tan siquiera, restringir‑ la protección que a los trabajadores con contrato de duración determinada otorga la directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, por lo que sólo resultarían válidas si paralelamente se arbitraran medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización abusiva de tal tipo de contratación.

Y ¿cuáles serían esas medidas que el TJUE considera como válidas a estos efectos? Pues, curiosamente y frente a lo que tanto ha podido leerse y aventurarse, no parece que la solución sea, sin más, la eliminación de la prohibición de conversión a indefinido no fijo de estos trabajadores declarada por el TS pues, aunque el TJUE señala (apdo. 73) que podría ser una medida apta, seguiría quedando subsistente el problema de la ausencia de un plazo concreto y adecuado que originara directamente y ope legis esa conversión.

Y tampoco la opción de la vía indemnizatoria puede afirmarse como la procedente pues -como ya hemos adelantado- la propia sentencia del TJUE (apdo. 74 y 75) declara que esta indemnización ni permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5ª del Acuerdo Marco ni parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria contra posibles abusos. A ello habría que añadir la problemática de decidir qué indemnización legal sería la aplicable, si la del artículo 49.1.c ET (expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio, 12 días/año) o la de importe superior reconocida al trabajador indefinido no fijo por el TS sobre la base del art. 53.1 b ET (extinción por causas objetivas, 20 días/año)

Por tanto, la pelota que el TJUE deposita en el tejado del TSJ de Madrid es de todo menos fácil de recoger: habrá de abordar de nuevo el caso sobre la base de una sentencia del TJUE que deja muchas y esenciales cuestiones en el aire (incluso, a veces, contradiciendo su propia doctrina previa). Y tras ello, en función de cuál sea el pronunciamiento de su fallo, es más que probable que bien la administración empleadora o bien la trabajadora impugnen el mismo, provocando una nueva toma de posición por parte del Tribunal Supremo que más que seguramente habrá de partir de la negación de esa consolidada doctrina a la que inicialmente me referiré.

Llegados a este punto ¿no sería más deseable que la solución viniera dada por una modificación legal vía reforma del Estatuto de los Trabajadores y el EBEP, en lugar de por una nueva interpretación jurisprudencial?

Pues… Seguro que así sería en una Nación con un poder legislativo apto y competente, pero en mi muy personal opinión no es ello ‑con contadísimas excepciones‑ lo que ocurre en España: con motivo de dos recientes trabajos me he visto obligado a analizar la tramitación parlamentaria de sendos significativos proyectos de ley, y mi sensación tras ello ha sido, literalmente, la de VERGÜENZA.

Puede que, si el resquicio de prudencia que aún conservo y los consejos de buenos amigos no me disuaden de ello, detalle mi experiencia al respecto en este mismo blog.

 

Quiero una pizza. Y yo una nómina. La laboralidad de los riders.

Conforme a lo publicado recientemente en los medios de comunicación, el Ministerio de Trabajo y Economía Social y los agentes sociales han alcanzado un principio de acuerdo en cuanto a lo que ha de ser el contenido básico de la futura regulación de las relaciones laborales de los trabajadores [1] dedicados al reparto o distribución de productos de consumo o mercancías a través de plataformas digitales, la llamada futura “Ley de riders” [2] que, sin embargo y como luego veremos, tampoco se proyecta ‑al menos por ahora‑ como un texto normativo autónomo, o Ley especial.

Quizás la expresión “agentes sociales” habría de ponerse en cuarentena en este caso concreto dado que el acuerdo alcanzado se ha encontrado con una franca oposición por parte de, paradójicamente, tanto las empresas del sector como los repartidores afectados. En efecto, de modo prácticamente simultáneo a su anuncio, tanto la Asociación de Plataformas de Servicios bajo demanda (APS) que aglutina a las principales empresas del sector de comida a domicilio (Deliveroo, Stuart, Glovo y Uber Eats); como tres asociaciones de repartidores, la Asociación Autónoma de Riders (AAR), la Asociación Profesional de Riders Autónomos (APRA) y la Asociación Española de Riders Mensajeros (Asoriders), que afirman representar al 70% de los trabajadores de esta actividad, se han mostrado radicalmente en contra del acuerdo alcanzado con el Ministerio por parte de CCOO y UGT como representación sindical y por la CEOE como representación de la patronal [3].

Las empresas afectadas rechazan la “laboralización forzosa” de los repartidores, y han convertido en verdadero casus belli la proyectada obligación de revelar sus algoritmos a la representación legal de los trabajadores (RLT). Por su parte, las asociaciones de trabajadores también rechazan su laboralidad y reclaman poder desarrollar su actividad como trabajadores autónomos de las plataformas, argumentando que la precariedad vendrá precisamente asociada a su obligada condición de trabajadores por cuenta ajena sujetos a los dictados de la empresa.

Para tratar de comprender el verdadero alcance de esta cuestión posiblemente haya que arrancar del aspecto fundamental asociado a la misma, esto es, la condición de trabajador autónomo o trabajador por cuenta ajena que haya de atribuirse a estos repartidores de plataformas. Una cuestión que en sede judicial dio lugar inicialmente en España (ya desde el año 2018) a resoluciones notablemente contradictorias en la instancia, que contemplaban hasta las tres variantes posibles: su consideración como trabajadores por cuenta ajena [4], como trabajadores autónomos [5] e incluso como trabajadores autónomos dependientes (TRADE) [6]. Esta divergencia tampoco se eliminó por completo en posterior sede de suplicación, y así, aun cuando tanto el TSJ de Cataluña [7], como el de Castilla y León (Valladolid) [8], el de Asturias [9] y el de Madrid [10] abogaron clara y recurrentemente por considerar la existencia de una relación laboral, no faltó también en sede de TSJ de Madrid una sentencia que consideraba a un repartidor de Glovo como trabajador autónomo [11], sentencia que ya originaba, por tanto, la existencia de contradicción ‑aun cuando fuera mínima‑ en la llamada jurisprudencia menor. A nivel internacional ‑y por referencia exclusiva a nuestro más cercano ámbito de Derecho comparado‑ la cuestión no resultaba tampoco pacífica [12] y, por su parte, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Auto de 22 de abril de 2020 (C‑692/19, caso Yodel) sostuvo que la relación del repartidor de plataforma no era de carácter laboral.

Volviendo a nuestro ámbito judicial interno, precisamente al examinar el recurso de casación de unificación de doctrina contra esa última sentencia discrepante del TSJ de Madrid, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo vino a resolver en sede jurisprudencial sobre la calificación jurídica de estos repartidores de plataformas. Y lo hizo por medio de la sentencia (de Pleno, y sin votos particulares) de 25 de septiembre de 2020 [13]

Muy en síntesis, la fundamentación de dicha trascendental sentencia fue la siguiente:

  • El ya citado ATJUE de 22 de abril de 2020 no hacía necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial pues, si la independencia del prestador del servicio se evidencia ficticia y existe una relación de subordinación con el supuesto empleador, la apreciación de laboralidad por el Tribunal nacional ha de resultar clara, sin que existan dudas razonables en relación con la interpretación del derecho de la Unión Europea.
  • Tras analizar exhaustivamente la jurisprudencia ya existente en cuanto a las condiciones ínsitas al trabajador por cuenta ajena, el Tribunal Supremo concluye que en la prestación de servicios para Glovo concurren las notas de dependencia, subordinación y ajenidad

Analizando con igual exhaustividad la condiciones exigidas por el artículo 11.2 de la LETA para tener la condición de TRADE, concluye el Alto Tribunal que el trabajador no llevaba a cabo su actividad con sus propios criterios organizativos; ni disponía de una infraestructura productiva y material propios relevantes para el desarrollo de la actividad, pues la infraestructura realmente esencial para el ejercicio de la misma es el programa informático desarrollado por Glovo¸ siendo la motocicleta y el móvil con que cuenta el trabajador meros medios accesorios o complementarios

  • Concurrían, asimismo, diversos indicios determinantes de la existencia de relación laboral (control de la actividad basado en la valoración del cliente, geolocalización por GPS, abono de una compensación económica por tiempo de espera, causas de resolución contractual muy equivalentes a las que justifican el despido laboral disciplinario…)
  • Glovo no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores. No se limita a prestar un servicio electrónico de intermediación consistente en poner en contacto a consumidores (los clientes) y auténticos trabajadores autónomos, sino que realiza una labor de coordinación y organización del servicio productivo, una actividad subyacente de transporte en la misma forma que ya la STJUE de 20 de diciembre de 2017 (asunto C‑434/15) dictaminó con respecto a UBER.

Partiendo, pues, de la anterior declaración judicial y dándose ya por parte del Ministerio de Trabajo y Economía Social  por plenamente confirmada “la condición de laboralidad de los repartidores” se iniciaron los contactos entre la administración y los agentes sociales de cara a la elaboración de un texto normativo que permitiera contar con un adecuado marco legal al respecto, contactos que ‑según se ve‑ han llegado inicialmente a buen puerto, alcanzándose una solución de consenso entre los participantes en dichas reuniones (otra cosa es, como ya he dicho, la real representatividad que atesoren estos participantes).

De acuerdo al comunicado emitido por el propio Ministerio de Trabajo y Economía Social, la vía para asentar (sic) esta laboralidad viene dada por la introducción de dos modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores

Una de ellas consistiría en la incorporación de una nueva Disposición Adicional, la número 23, que ‑aunque el comunicado del Ministerio no detalla‑ parecería consistir (dicho sea con toda la prudencia a que obligan anteriores experiencias con globos sonda, digo, anuncios de borradores legislativos previos) en una presunción iuris tantum de laboralidad muy específica, aplicable a “las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía a consumidores finales, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma indirecta o implícita, a través de una plataforma digital, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo”. Consecuentemente, la aplicación de la presunción de laboralidad requeriría la concurrencia cumulativa de las siguientes circunstancias: que la actividad de reparto se dirija a consumidores finales, que la empleadora ejerza facultades de dirección a través de plataforma digital y que se utilice un algoritmo, bien para la concreción del servicio o de las condiciones de trabajo.

Dos ideas iniciales -siquiera “a vuela pluma”- respecto a esta presunción: por un lado, que no parece resultar muy relevante procesalmente en la práctica y quizás sea incluso innecesaria su invocación, habida cuenta tanto de la presunción “general” de laboralidad obrante en el artículo 8.1 ET (de carácter menos restringido y requisitos mucho más laxos que la que ahora se proyecta, con la consiguiente menor carga probatoria) como del criterio ya asentado jurisprudencialmente por la citada sentencia de 25 de septiembre de 2020 en cuanto a la concreta laboralidad de estos repartidores de plataforma. Y, por otro lado y en segundo lugar, parece una presunción excesivamente “ad hoc”, al venir restringida ‑vía las circunstancias cumulativas que antes señalábamos‑ exclusivamente al reparto a consumidores finales a través de plataforma digital y mediante gestión algorítmica, no resultando aplicable a, por ejemplo, los repartidores que cabría calificar como “tradicionales”.

Conviene, además, precisar que esta presunción se ve complementada ‑y ello es netamente importante para los repartidores titulares de autorización administrativa habilitante‑ con la expresa afirmación de que la misma “no afecta a las exclusiones de laboralidad previstas en el artículo 1.3” de la norma estatutaria”, con lo que estos últimos repartidores seguirán teniendo (art. 1.3 in fine) la consideración de autónomos, aunque realicen su trabajo para o mediante una plataforma digital.

La segunda proyectada modificación operante sobre el Estatuto de los Trabajadores afecta a su artículo 64 (“Derecho de información y consulta y competencias del Comité de empresa”) y estriba en incorporar la obligación de informar a la RLT sobre la fórmula matemática o algorítmica que incide en la relación laboral, no sólo de la de los trabajadores específicamente dedicados al reparto sino en todos los puestos de trabajo vinculados a plataformas. En palabras de la propia titular del Ministerio de Trabajo y Economía Social la obligatoriedad de suministro de tal información “permite neutralizar que existan castigos algorítmicos, que se penalice por rendimientos, interpretados de forma sesgada, o por desarrollar una huelga”

Como es conocido, las plataformas digitales de reparto emplean pautas automatizadas para la prestación del servicio y así, mediante algoritmos complejos, distribuyen entre los repartidores servicios, preferencias, clientes y franjas horarias, siguiendo una función de coste-beneficio que busca la mejor combinación posible pedido-repartidor que minimice la suma de costes. En este protocolo de actuación sobre base algorítimica, en ese “know how”, radica en gran parte el propio éxito de la empresa y su valoración como bien patrimonial de carácter inmaterial es tan indiscutible que incluso la ahora denominada ‑horrorosamente denominada, añado, en modificación tan innecesaria como sospechosa‑ Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, considera (Resolución de 14 de diciembre de 2019) que el know how concretado en la información técnica para comercializar productos, es susceptible de ser considerada como aportación no dineraria para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada

Desde el punto de vista laboral lo que interesa es que mediante el algortimo, no sólo se gestiona la propia actividad y su resultado final, sino las condiciones de prestación de servicios por parte de estos trabajadores, llegándose incluso por medio de este análisis “automatizado” a generar el equivalente al despido en una relación laboral: la desconexión de la plataforma de aquel repartidor que no alcance determinado volumen de servicios (productividad) y/o determinado umbral de calidad en los mismos.

Desde la óptica del repartidor, y aun no siéndome posible adentrarme en el análisis de dicha cuestión, no quiero dejar de mencionar la íntima relación que ello guarda con nuestra potente y tuitiva (y, a veces, temible) normativa de protección de datos: ojo a la incidencia a estos efectos del artículo 22 del Reglamento UE 2016/679 Reglamento General de Protección de Datos  –“Decisiones individuales automatizadas, incluida la elaboración de perfiles”‑ y el suministro de información asociado al mismo que recoge su artículo 17, y que contempla, al menos, “la información significativa sobre la lógica aplicada”

Al margen de lo anterior, y volviendo al obligado suministro de información del algoritmo a la RLT, entiendo, en primer lugar, que ello no permitiría solventar el problema de los algoritmos basados en “machine learning”, que aprenden de sus propias decisiones y modifican autónoma y automáticamente por sí mismos sus ponderaciones iniciales

Adicionalmente a ello, creo necesario poner en relación dicha obligatoriedad con el carácter de “secreto empresarial” que las empresas afectadas atribuyen al algoritmo. Obviamente, la condición de “no patentable” que recae sobre el mismo (art. 4.4 Ley de Patentes) hace que su potencial protección deba asociarse a la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales que, paradójicamente, dejaría de ser de aplicación desde el momento en que ‑por virtud de esa obligada divulgación a la RLT‑ el algoritmo dejara de ser “secreto” en los términos que la propia Ley 1/2019 acota [14].

Si lo que realmente se pretende es ‑en palabras de la Ministra‑ el evitar abusos asociados a la propia configuración del algoritmo,  entiendo que los intereses de ambas partes podrían verse satisfechos sometiendo el algoritmo a auditoría independiente respecto a su no “abusividad”, y que sea el resultado de esa auditoría ‑renovable con la periodicidad que se considere‑ lo que sí sea objeto de entrega a la RLT.

 

 

Como vemos, la pizza a repartir admite múltiples ingredientes posibles.

[1] Lo siento, que no cuenten conmigo para eufemismos inclusivos contrarios a las reglas de nuestro venerable idioma del tipo «personas trabajadoras”

[2] Es de confiar que la RAE fije pronto criterios alternativos para poder suplir los numerosos anglicismos asociados a esta novedosa actividad y sector. Entretanto… Es lo que hay.

[3] El operador digital JUST EAT (Just Eat Takeaway.com) se ha manifestado, sin embargo, a favor del acuerdo, emitiendo también un comunicado al efecto.

[4] SJS 6 Valencia 244/2018, de 1 de junio 2018

[5] SJS 39 Madrid 284/2018, de 3 de septiembre 2018

[6] SJS 17 de Madrid 12/2019, de 11 de enero 2019

[7] SSTSJ Cataluña 1034/2020, de 21 de febrero; 5647/2019, de 7 de mayo de 2020; 1449/2020, de 12 de mayo; 2405/2020, de 11 de junio; 2557/2020, de 16 de junio y 4021/2020, de 22 de septiembre.

[8] STSJ CyL (Valladolid) de 291/2020, de 17 de febrero.

[9] STSJ Asturias 1818/2019, de 25 de julio.

[10] SSTSJ Madrid 1155/2019, de 27 de noviembre , 1223/2019, de 18 de diciembre , 1323/2019, de 17 de enero y 68/2020, de 3 de febrero.

[11] STSJM 751/2019, de 19 de septiembre.

[12] Vid. a este respecto el excelente post de Ignasi Beltrán “Employment status of platform workers: national courts decisions overview…” en su blog “Una mirada crítica a las relaciones laborales”.

[13] Rec. 4746/2019. Ponente Juan Molins García-Atance. Disponible aquí https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/05986cd385feff03/20201001

[14] La propia RDGSJFP antes citada asociaba expresamente al carácter “secreto” del know how su condición de bien inmaterial de carácter patrimonial

Concentrar los esfuerzos para la recuperación ante la segunda ola de COVID-19: un análisis del Real Decreto-ley 30/2020

Un balance positivo de las medidas de protección en el ámbito laboral y social frente a la COVID-19

Transcurridos más de seis meses desde la declaración del estado de alarma, podemos empezar a extraer algunas conclusiones de las medidas adoptadas en el ámbito laboral y social para mitigar el impacto de la COVID-19 en España (RDL 8/2020 y 11/2020). Desde entonces, estos ERTEs, cuya duración inicialmente se fijaba hasta el final del estado de alarma, se prorrogaron hasta el 30 de junio (RDL 18/2020), y después hasta el 30 de septiembre (RDL 24/2020), fecha hasta la que también se extendieron nuevas medidas de protección por cese de actividad de los autónomos.

El balance preliminar puede decirse positivo. En el pico de la primera ola de la pandemia, había 3,4 millones de trabajadores en ERTE, 1 millón había perdido su empleo y 1,5 millones de autónomos recibían una ayuda por la suspensión de su actividad o el desplome de sus ingresos. En septiembre, el 80% de trabajadores en ERTE se ha reincorporado, casi la mitad de los que perdieron su empleo han encontrado otro y son 150.000 autónomos los que siguen con una protección extraordinaria por cese de actividad.

Sin embargo, esta evolución permite también comprobar que la recuperación no se está produciendo ni al mismo ritmo ni con la misma intensidad en todos los sectores, especialmente en aquellos vinculados al turismo, en buena medida porque todavía siguen vigentes numerosas restricciones a la movilidad y al transporte aéreo. De ahí que cada vez más analistas alerten sobre el riesgo de una “recuperación asimétrica” en la que España quede rezagada.

Es en estas circunstancias en las que ha tenido lugar la negociación con los agentes sociales que ha dado lugar a la aprobación del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, que materializa el III Acuerdo Social por el Empleo y cuyas novedades se analizan a continuación.

Extensión de los ERTEs por fuerza mayor y “sectorialización” de las ayudas a empresas en sectores especialmente afectados

La disyuntiva a la que antes se hacía referencia propició que la discusión para esta nueva prórroga se centrase en el alcance de las medidas extraordinarias de protección por desempleo y de la exoneración de las cotizaciones a la Seguridad Social. Los agentes sociales defendían una nueva prórroga generalizada, mientras que el Gobierno abogaba por “sectorializar” los esfuerzos en las actividades más afectadas por la crisis sanitaria, como las turísticas, con ayudas más generosas aunque más restringidas. Finalmente prevaleció este último enfoque, que es el que se recoge en la norma aprobada, si bien flexibilizando su aplicación.

De este modo, se prevé la prórroga general de los ERTEs por causa de fuerza mayor autorizados durante el estado de alarma al amparo de lo dispuesto en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 hasta el 31 de enero de 2021 (art. 1, RDL 30/2020). Los trabajadores afectados por estos expedientes podrán seguir beneficiándose de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo previstas en el artículo 25 del citado Real Decreto-ley 8/2020, en particular, el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo aunque no se reúna el periodo mínimo de carencia y reposición de cara a futuros derechos. La cuantía de las prestaciones se mantiene en el 70% de la base reguladora también para trabajadores que lleven en ERTE más de seis meses (art. 8, ibíd.). Además, en todos los casos, se establece que los trabajadores que compatibilicen esta prestación con trabajos a tiempo parcial no verán reducida la cuantía a la que tuvieran derecho (art. 11, ibíd.).

Las empresas, no obstante, sólo podrán exonerarse las aportaciones a las cotizaciones de la Seguridad Social de los trabajadores afectados, en los nuevos términos que se definen por la norma y que se detallarán más adelante, cuando se trate de empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad, definidas por su código CNAE de acuerdo con el listado que se enumera en el Anexo I de la norma. Según el Gobierno, los sectores seleccionados son los que comparten una tasa de recuperación de la actividad inferior al 65% y una tasa de afiliados cubiertos por ERTE superior al 15%. Entre ellos figuran las actividades turísticas (agencias de viajes, operadores turísticos), el transporte aéreo, los hoteles y alojamientos turísticos, las salas de espectáculos, las artes gráficas o el taxi, por citar algunas (Anexo I, ibíd.). También podrán beneficiarse de estas exoneraciones, en los mismos términos, las empresas cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de las anteriores. Se entenderán por tales aquellas en las que más de la mitad de su facturación durante el año 2019 se haya generado por operaciones realizadas con empresas con alguno de los códigos CNAE antes mencionados. La aplicación de esta nueva exoneración deberá ser solicitada por la empresa interesada antes del 19 de octubre (DA1ª, ibíd.).

En el resto de casos, los ERTEs por causa de fuerza mayor que sean prorrogados no podrán aplicarse ninguna exoneración en la cotización a la Seguridad Social, con lo que su prórroga debe entenderse sólo a los efectos de propiciar una salida ordenada de estos procedimientos. Esta salida podrá consistir en la conversión de estos expedientes por causa de fuerza mayor en ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, para los que la norma mantiene las especialidades previstas en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, y cuyos efectos, en caso de iniciarse con motivo de la finalización de un expediente por fuerza mayor, se retrotraerán a la fecha en que éste finalice. Los expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vigentes a la entrada en vigor de la norma finalizarán en la fecha que hubiera sido acordada, aunque podrán ser prorrogados previo acuerdo con la representación legal de los trabajadores (art. 3, ibíd.).

No obstante, los denominados “ERTEs de rebrote” declarados a partir del 1 de julio de 2020 , en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 24/2020, podrán beneficiarse de las nuevas exoneraciones a la cotización de la Seguridad Social previstas en la norma para empresas que tengan su actividad impedida hasta el 31 de enero de 2021 (DTU, ibíd.).

También se dispone la prórroga de las medidas extraordinarias para los trabajadores fijos-discontinuos o que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas conforme a lo previsto en el artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, tanto para los que queden en alguno de los ERTEs previstos en la norma, como para los que previamente se hubieran beneficiado de dichas medidas, en ambos casos, hasta el 31 de enero de 2021 (art. 9, ibíd.).

Asimismo, como medida que pone de manifiesto el afán de reorientar esfuerzos hacia el reciclaje y recolocación de trabajadores en ERTE en sectores más afectados hacia otros más viables, la norma prevé que estos trabajadores tendrán la consideración de colectivo prioritario en el acceso a iniciativas del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral, junto con el diseño de planes formativos específicos para los trabajadores en sectores afectados (DA3ª, ibíd.).

Nuevos ERTEs por impedimento o limitaciones de la actividad durante la segunda ola de COVID-19

Pero aparte de regular las medidas aplicables sobre los ERTEs vigentes en el momento de su entrada en vigor, el nuevo Real Decreto-ley 30/2020 también desarrolla dos nuevas especialidades para los expedientes por fuerza mayor que se inicien a partir de entonces y, en este caso, hasta el 31 de diciembre de 2021.

La primera establece los denominados “ERTEs de impedimento” que podrán aplicar las empresas de cualquier sector o actividad que vean impedido el desarrollo de su actividad en alguno de sus centros de trabajo como consecuencia de nuevas restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas por autoridades españolas o extranjeras, a partir del 1 de octubre de 2020. El procedimiento para su declaración será el previsto para los ERTEs por fuerza mayor en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores y su duración coincidirá con la de las medidas que motiven su autorización. Las empresas que apliquen estos expedientes podrán beneficiarse de una exoneración sobre las cotizaciones a la Seguridad Social de los trabajadores con actividades suspendidas, en los centros de trabajo impedidos y por los periodos o porcentajes de la jornada afectados, del 100% en las empresas con menos de 50 trabajadores y del 90% con una plantilla mayor (art. 2.1, ibíd.).

La segunda, en línea con la anterior, formula los denominados “ERTEs de limitación” que podrán aplicar las empresas de cualquier sector o actividad que vean limitado el desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas (art. 2.2, ibíd.). En este caso, los porcentajes de exoneración en actividades limitadas y por los periodos o porcentajes de jornada afectados, serán los siguientes:

  1. Empresas de menos de 50 trabajadores: 100% en octubre, 90% en noviembre, 85% en diciembre y 80% en enero de 2021.
  2. Empresas de más de 50 trabajadores: 90% en octubre, 80% en noviembre, 75% en diciembre y 70% en enero de 2021.

Mantenimiento de condiciones cuestionables que pueden entorpecer la recuperación de la actividad

La aplicación de los beneficios anteriores se condiciona de nuevo al cumplimiento de una serie de obligaciones por las empresas. Estas incluyen la limitación de reparto de dividendos y la prohibición de mantener sedes en países o territorios considerados paraísos fiscales, en los términos previstos para ambas en el artículo 5 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio (art. 4.1, ibíd.). Estas empresas no podrán requerir horas extraordinarias a los trabajadores en activo ni efectuar nuevas externalizaciones (art. 7, ibíd.). Asimismo, las empresas quedan obligadas a mantener el nivel de empleo en plantilla al inicio de los ERTEs en los seis meses siguientes a la reincorporación a la actividad del primer trabajador, salvo en caso de que la extinción se produzca, entre otros, por dimisión del trabajador o despido disciplinario, en los términos contemplados en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020. Este compromiso es adicional a los anteriores que pudiera haber contraído la empresa por beneficios similares (art. 4.2, ibíd.).

Igualmente, la norma aprobada prorroga hasta el 31 de enero de 2021 la prohibición de justificar despidos en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, así como la suspensión del cómputo de plazos en trabajadores con contratos de duración determinada afectados por ERTEs, recogidas en los artículos 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (art. 6, ibíd.).

Como ya se comentó en un artículo previo en este mismo medio, las condiciones relativas al mantenimiento de nivel de empleo y de prohibición de extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción no parecen justificadas ni en su sentido ni en su proporcionalidad. Desde luego, sigue sin ser razonable que el incumplimiento de la condición de mantenimiento del empleo por un solo trabajador obligue al reintegro de los beneficios que hubiera aplicado la empresa por las cotizaciones de todos los trabajadores, no sólo del afectado (DA6ª.5, RDL 8/2020). Es decir, que el incumplimiento que afecta al empleo de un trabajador puede poner en peligro el empleo de todos los demás.

Extensión de las medidas de protección para los autónomos

La norma aprobada también incluye una ampliación de la protección para trabajadores autónomos, cuyas medidas serán de aplicación, como en el caso de los ERTEs, hasta el 31 de enero de 2020.

En primer lugar, contempla la prórroga hasta dicha fecha del acceso a la prestación contributiva por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia regulada en el artículo 9 del Real Decreto-ley 24/2020 tanto para quienes la vinieran percibiendo como para quienes efectúen su solicitud en dicho periodo, siempre que reúnan los requisitos exigidos (DA4ª, ibíd.).

Seguidamente, se establece una prestación extraordinaria por cese de actividad, similar a la que se pusiera en marcha durante el estado de alarma recogida en el artículo 17 del Real Decreto-ley 8/2020. En esta ocasión, tendrán acceso a esta protección los trabajadores autónomos que se vean obligados a suspender todas sus actividades como consecuencia de una resolución adoptada por la autoridad competente como medida de contención en la propagación de la COVID-19. En este caso, a diferencia de la prestación extraordinaria original, la cuantía será equivalente al 50% de la base reguladora correspondiente. Esta cuantía se incrementará en un 20% si el trabajador beneficiario forma parte de una familia numerosa y si la actividad suspendida constituye su única fuente de ingresos. En el supuesto de que más de una persona de la misma unidad familiar tenga derecho a esta prestación, la cuantía de todos los beneficiarios se reducirá al 40%. Durante el periodo en el que perciba la prestación, el trabajador autónomo estará exonerado de la obligación de cotizar, aunque el tiempo se entenderá como cotizado a todos los efectos. La duración de la prestación coincidirá con la de la restricción o medida de contención sanitaria que hubiera motivado su concesión y su percepción será incompatible con otras prestaciones sociales, con otros trabajos por cuenta propia y con trabajos por cuenta ajena que reporten ingresos superiores a 1,25 veces el salario mínimo (art. 13.1, ibíd.).

Tendrán también derecho a esta prestación extraordinaria por cese de actividad los autónomos que no puedan acceder a la prestación contributiva por cese de actividad regulada en los artículos 327 y siguientes del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por no reunir el periodo mínimo de carencia exigido. El reconocimiento estará condicionado a que el autónomo no haya tenido durante 2020 unos ingresos por su actividad por cuenta propia superiores al salario mínimo y que hayan caído en el cuarto trimestre al menos un 50% respecto al primero. En este caso, su duración será como máximo de cuatro meses o, si se solicita después del 15 de octubre, hasta el 31 de enero de 2021 (art. 13.2, ibíd.).

Por último, la norma recoge una prestación extraordinaria para los trabajadores autónomos en actividades de temporada, entendiendo como tales aquellos cuyo único trabajo a lo largo de los últimos dos años se hubiera desarrollado durante los meses de junio a diciembre y no más de 120 días a lo largo de ambos años. El trabajador deberá no haber realizado ninguna actividad desde el 1 de marzo al 31 de mayo de 2020. La cuantía de la prestación será del 70% de la base reguladora. Su duración y su régimen de incompatibilidad son los mismos que en la prestación extraordinaria en el caso antes mencionado (art. 14, ibíd.). Una prestación que mejora la que, con idéntica finalidad pero requisitos más estrictos, se contemplaba en el artículo 10 del Real Decreto-ley 24/2020.

Prorrogar la protección del empleo una vez superado el estado de alarma: medidas laborales del Real Decreto-ley 24/2020

La última novedad en materia laboral producida durante la todavía presente emergencia sanitaria causada por el coronavirus la representa el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, recientemente convalidado por el Congreso de los Diputados.

Esta norma supone la puesta en práctica del contenido del II Acuerdo Social en Defensa del Empleo alcanzado entre el Gobierno de España y los agentes sociales, que a su vez da continuidad a la primera prórroga de las medidas extraordinarias en materia de protección del empleo aprobadas durante esta crisis sanitaria.

Nueva prórroga de los ERTEs hasta el 30 de septiembre y extensión de las medidas extraordinarias de cotización

En primer lugar, la norma establece la prórroga hasta el 30 de septiembre de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTEs) por causa de fuerza mayor que hubieran sido autorizados por circunstancias relacionadas con la emergencia sanitaria de COVID-19, de acuerdo con lo previsto en el art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020 (art. 1, RDL 24/2020). Esta nueva prórroga se condiciona a la prohibición de la empresa de realizar horas extraordinarias o nuevas externalizaciones o contrataciones, salvo en supuestos excepcionales justificados (art. 1.3, ibíd.).

También se prorrogan hasta el 30 de septiembre las reglas especiales de los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción declarados durante el estado de alarma recogidas en el art. 23 del citado RDL 8/2020 (art. 2, ibíd.). Asimismo, como se hacía en el art. 2.3 del Real Decreto-ley 18/2020, cuando estos ERTEs se inicien de forma consecutiva a un expediente por causa de fuerza mayor, sus efectos se retrotraerán a la fecha de finalización de dicho procedimiento (art. 2.3, ibíd.).

Igualmente, también son objeto de prórroga hasta el 30 de septiembre las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo, en particular el reconocimiento a los trabajadores afectados por un ERTE del derecho a la prestación contributiva por desempleo aunque no se reúna el periodo mínimo de carencia y su reposición en su totalidad para futuras solicitudes de la prestación, en los términos en que son reguladas en el art. 25, apdos. 1 a 5, del mencionado RDL 8/2020 (art. 3, ibíd.). En particular, se prorrogan hasta el 31 de diciembre las medidas extraordinarias de protección para los trabajadores fijos-discontinuos previstas en el art. 25.6 del RDL 8/2020 (art. 3.1, ibíd.).

Como ya sucedía en el RDL 18/2020, la prórroga de estos ERTEs se acompaña de una exoneración de las aportaciones empresariales a las cotizaciones a la Seguridad Social que busca facilitar el mantenimiento del empleo e incentivar la reincorporación de los trabajadores afectados a la actividad (art. 4, ibíd.). Sin embargo, a diferencia de aquella norma, que sólo contemplaba la aplicación de este beneficio a los ERTEs por causa de fuerza mayor, en esta ocasión y como novedad destacada esta exoneración se extiende también a los expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. Del mismo modo a como se preveía en aquella norma, los porcentajes de exoneración se fijan en función a la causa del ERTE, al tamaño de la empresa o al mes de afectación (ver Anexo).

La extensión de la exoneración a todos los ERTEs, que coincide en sus términos con una de las propuestas de reforma expuestas en este mismo medio, era una medida necesaria para favorecer el tránsito hacia expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, teniendo en cuenta las reducidas tasas de conversión que se venían apreciando hasta la fecha. Más dudas genera la decisión de mantener la distinción entre los ERTEs por causa de fuerza mayor total o parcial (DA1ª, ibíd.). Como han señalado diferentes economistas, esta diferenciación, un tanto forzada y cuya determinación queda a voluntad de la empresa, genera una distorsión en los incentivos a reincorporar a los trabajadores, puesto que la pérdida de beneficios que conlleva para todos los trabajadores, unida a los costes salariales de los que se reincorporan, no resulta compensada por las exoneraciones previstas en situaciones de fuerza mayor parcial. Siendo así, convendría valorar la necesidad de mantener esta distinción de categorías, así como de modular la escala de exoneraciones para que los incentivos a la reincorporación de trabajadores estén bien alineados con la evolución de la actividad de las empresas.

Por otra parte, la posibilidad de esta nueva prórroga de las medidas antes descritas, además de a las limitaciones señaladas en un principio, se vuelve a condicionar a las mismas tres prohibiciones para las empresas beneficiarias que durante la primera prórroga: no tener su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraíso fiscal, no repartir dividendos salvo que devuelvan los beneficios concedidos, y no realizar extinciones contractuales por decisión empresarial no disciplinarias en los seis meses siguientes, obligando su incumplimiento al reintegro del importe de todas las exoneraciones de cotización disfrutadas por la empresa. Como ya se analizó con ocasión de la prórroga anterior, no se alcanza a entender el sentido de unas condiciones tan exigentes, que paradójicamente pueden llegar a poner en riesgo la viabilidad de las empresas y la de sus puestos de trabajo, para beneficiarse de unas medidas cuyo fin, se supone, no es otro que el de proteger el empleo.

Prórroga de la prestación extraordinaria por cese de actividad y protección de autónomos de actividades estacionales

Como novedad también destacada, el RDL 24/2020 prevé también la extensión de la protección extraordinaria dirigida a los trabajadores autónomos para mitigar el impacto de la emergencia sanitaria ocasionada por la COVID-19.

Entre las medidas incluidas dentro de esta protección extraordinaria aprobada durante el estado de alarma cabe destacar la prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos cuyas actividades fueron suspendidas en virtud de la declaración de dicho estado de alarma o que vieron reducidos sus ingresos en un 75% o más durante ese periodo, en los términos regulados en el art. 17 del RDL 8/2020. Esta prestación venía acompañada de la exoneración de la cotización a la Seguridad Social durante el tiempo de su percepción, manteniendo la consideración de dicho tiempo como cotizado a todos los efectos. De este modo, se reconocía a estos autónomos afectados un doble beneficio: una prestación económica compensatoria más una exoneración de cuotas.

Pues bien, el RDL 24/2020 determina la finalización de esta prestación extraordinaria por cese de actividad el 30 de junio de 2020. En su lugar, a partir del 1 de julio, la norma contempla dos opciones alternativas para los autónomos a los que con anterioridad se les hubiera reconocido el derecho a esta prestación extraordinaria.

La primera opción es una exención en las cuotas a la Seguridad Social, del 100% en el mes de julio, del 50% en agosto y del 25% en septiembre, sobre la base de cotización por la que hubiese optado el autónomo en cada uno de dichos periodos (art. 8, ibíd.).

La segunda opción es la posibilidad de solicitar la prestación contributiva por cese de actividad regulada en el art. 327 de la Ley General de la Seguridad Social aunque el autónomo no esté en situación legal de cese de actividad, siempre que reúna el resto de requisitos exigidos para el acceso a la prestación (art. 9, ibíd.). Para obtener este beneficio, el autónomo tendrá además que acreditar una reducción en la facturación durante el tercer trimestre del año 2020 de al menos el 75% en relación con el mismo periodo del año 2019, así como no haber obtenido durante el tercer trimestre de 2020 unos rendimientos netos superiores a 5.818,75 euros (art. 9.1 ibíd.). Esta prestación podrá percibirse como máximo hasta el 30 de septiembre de 2020, pudiendo extenderse más allá de esa fecha sólo si el autónomo reúne todos los requisitos previstos en el art. 330 de la Ley General de la Seguridad Social –en esencia, pasar a encontrarse en situación legal de cese de actividad- (art. 9.2, ibíd.).

Por último, la norma aprobada regula una nueva prestación extraordinaria por cese de actividad para los trabajadores de temporada que no hubiesen estado en situación de alta en la Seguridad Social en la fecha de declaración del estado de alarma y, como consecuencia de tal circunstancia, no hayan tenido derecho a la prestación extraordinaria por cese de actividad.

A estos efectos, se consideran autónomos de temporada a aquellos cuyo único trabajo a lo largo de los dos últimos años se hubiera realizado en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar durante los meses de marzo a octubre y hayan permanecido en situación de alta en los citados regímenes como trabajadores autónomos durante al menos cinco meses al año durante ese periodo (art. 10, ibíd.). También se exige, entre otros requisitos más concretos, que sus ingresos durante 2020 no hayan superado los 23.275 euros (art. 10.2.e), ibíd.). La cuantía de la prestación será equivalente al 70% de la base mínima de cotización del régimen especial en que hubiera estado encuadrado el trabajador autónomo beneficiario (art. 10.3, ibíd.) y su duración máxima será de cuatro meses (art. 10.4, ibíd.). Su percepción será incompatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena y con la percepción de cualquier prestación de la Seguridad Social que el beneficiario viniera percibiendo salvo que la misma fuese compatible con el trabajo por cuenta propia (art. 10.7, ibíd.).

De esta forma, se equipara la protección extraordinaria dirigida a los trabajadores autónomos que desarrollan actividades estacionales o de temporada a la reconocida a los trabajadores fijos-discontinuos, en particular, por el art. 17.6 del RDL 8/2020.

Consideraciones sobre la vigencia de las medidas de protección extraordinarias y la necesidad de un enfoque más estructural

No quisiera concluir este análisis sin una reflexión sobre la necesidad, cada vez más acuciante, de hacer balance sobre la ingente producción normativa en materia laboral y social que se ha venido realizando durante toda esta crisis sanitaria de la COVID-19. Es indudable que muchas de las medidas aprobadas, por su propia naturaleza o finalidad, tienen una vigencia estrictamente restringida a un periodo concreto de tiempo, dado que su razón de ser o sus efectos se encuentran vinculadas a factores o hechos coyunturales relacionados con esta emergencia en particular, o bien por tratarse de medidas de carácter transitorio en tanto se disponía la puesta en marcha de otras diseñada con vocación más estable.

Ahora bien, no es menos cierto que hay otras medidas que aunque hasta el momento han sido planteadas de manera transitoria, incluso circunscritas a un periodo de tiempo concreto, para después verse prorrogadas de manera sucesiva a medida que se preveía cercana su fecha de finalización –como ha ocurrido, por ejemplo, con los ERTEs, o ahora con la prestación extraordinaria por cese de actividad-, convenientemente ajustadas, pueden y de hecho deberían ser concebidas con un carácter estructural.

Tomando de nuevo el ejemplo de los ERTEs por causa de fuerza mayor, sería deseable valorar si las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo o las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social, por ejemplo, no deberían aplicarse siempre en el futuro cada vez que se autorice un ERTE por una causa de fuerza mayor externa y de efecto general, como lo es una enfermedad contagiosa, pero también circunstancias con efectos análogos como una catástrofe por motivos naturales o por contaminación. Lo mismo podría decirse respecto de la protección extraordinaria que se ha reconocido a empleadas de hogar por falta de actividad o a trabajadores fijos-discontinuos y a autónomos de temporada que no han podido iniciar su actividad por una causa de fuerza mayor. De hecho, en vista de la experiencia, la propia definición de “causa de fuerza mayor” debería ser objeto de un desarrollo más prolijo, dando cabida a definiciones más precisas sobre si una causa de fuerza mayor es “total” o “parcial”, si es “exógena” o “endógena”, o si es de alcance “particular” o “general”, así como los efectos que, en su caso, puedan derivarse de cada una.

 

ANEXO. Escala de las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social de empresas que apliquen ERTEs

ERTEs por causa de fuerza mayor parcial y por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción

Empresas de menos de 50 trabajadores

Trabajadores reincorporados: 60% julio, agosto y septiembre

Trabajadores no reincorporados: 35% julio, agosto y septiembre

Empresas de más de 50 trabajadores

Trabajadores reincorporados: 40% julio, agosto y septiembre

Trabajadores no reincorporados: 25% julio, agosto y septiembre

ERTEs por causa de fuerza mayor total

Empresas de menos de 50 trabajadores

70% julio, 60% agosto y 35% septiembre

Empresas de más de 50 trabajadores

50% julio, 40% agosto y 25% septiembre

ERTEs por causa de fuerza mayor total por nuevas restricciones declaradas por causa de rebrotes de COVID-19

Empresas de menos de 50 trabajadores

80% julio, agosto y septiembre

Empresas de más de 50 trabajadores

60% julio, agosto y septiembre

COLOQUIO ONLINE: Relaciones laborales en tiempos de COVID: ERTEs, permisos recuperables, despidos y desempleo

El próximo martes, 26 de mayo, tendrá lugar online el coloquio “Relaciones laborales en tiempos de COVID: ERTEs, permisos recuperables, despidos y desempleo“, donde se conversará sobre la situación de la regulación sobre las relaciones laborales en estos momentos de crisis, así como sobre las reformas que se han introducido de urgencia al respecto de ERTEs, permisos recuperables, despidos y desempleo.

Para ello contaremos con la presencia de tres especialistas en derecho del trabajo:

 

Ignacio Fernández Larrea, abogado laboralista y mercantil

Belén Villalba Salvador, abogada laboralista

María José Dilla Catalá, profesora titular de Derecho del Trabajo, Universidad Complutense de Madrid.

 

Para inscribirse, por favor, escriban a info@fundacionhayderecho.com , desde donde les proporcionaremos los datos para poder acceder a Zoom. Les animamos a incorporar a ese email una pregunta que quieran que se trate en el coloquio. También podrán realizarse preguntas en directo desde Zoom (no así desde Youtube, donde solo podrá verse).

 

Les recordamos que en estos coloquios no se responderán preguntas de tipo particular, por lo que rogamos que formulen sus preguntas en términos generales y al respecto de los problemas fundamentales que pueden plantearse a las relaciones laborales durante la pandemia.

 

La impugnación del ERTE por fuerza mayor COVID-19

La tramitación de la suspensión temporal de contratos o reducción de jornada asociados a causa de fuerza mayor covid-19 (en adelante, ERTE FM COVID-19) se inicia con la solicitud dirigida a la autoridad laboral competente a efectos de la constatación por ésta de la concurrencia de dicha causa. Tras el transcurso de cinco días hábiles desde la presentación de la solicitud (y a salvo de la ausencia de resolución expresa, y el consiguiente efecto de silencio administrativo positivo) habrá de recaer resolución que constate, o no, la referida concurrencia (art. 22.2 RDLey 8/2020, de 17 de marzo)

A efectos de la impugnación de dicha resolución administrativa no se contiene previsión específica o especialidad en el referido art. 22, por lo que habrá que acudir a la regulación obrante en la norma reglamentaria general, el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, que en su artículo 33.5 prevé que “…la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social”. Son varios los problemas que, en mi opinión, genera esta impugnación.

En primer lugar, esta remisión a la jurisdicción social para la impugnación judicial de dicha decisión no impide que se agote la vía administrativa de impugnación de dicha resolución, recurriéndola en alzada. Esto es, la específica mención a la jurisdicción social que se contiene en la referida norma, lo es a los concretos efectos de aclarar el ámbito jurisdiccional en que debe solventarse la impugnación judicial -insisto, la judicial- de una resolución administrativa que, sin dicha específica remisión a la jurisdicción social, debería ventilarse ante su jurisdicción “natural”, esto es, la jurisdicción contencioso-administrativa. Esta, y no otra, es la virtualidad de dicha remisión a la jurisdicción social contemplada en el RD 1483/2012 y, por ende, también aplicable a los ERTE FM COVID-19.

Por tanto, antes de acudir a la impugnación judicial de la resolución resulta aconsejable ‑y, en principio, preceptivo, como enseguida veremos‑ agotar la vía administrativa recurriendo aquella en alzada. Y ello no sólo por la ventaja de intentar hacer valer nuestros derechos en sede de impugnación administrativa, sumando un nuevo intento de obtención de nuestra pretensión, sino porque la vía de impugnación judicial laboral así nos lo requiere. En efecto, la modalidad procesal de impugnación ante la jurisdicción social de la resolución administrativa de no constatación de fuerza mayor viene concretada en el “Procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales” (art. 151 LRJS), en el que se exige que con la demanda se acredite “el agotamiento de la vía administrativa”. Consecuentemente, si la resolución que no constata la existencia de causa de fuerza mayor no agota la vía administrativa, no sólo es aconsejable estratégicamente sino preceptivo procedimentalmente, recurrirla previamente en alzada.

Sin embargo, aquí nos encontramos con pareceres muy diversos en función de cuál sea la autoridad laboral competente que haya dictado dicha resolución. Así, en ámbito estatal, para la Dirección General de Trabajo del Ministerio, la resolución denegatoria es susceptible de recurso de alzada, y así lo pone expresamente de manifiesto. En el ámbito autonómico (y limitándome sólo a aquellas Comunidades en las que he tenido experiencia personal) conviven pareceres diversos, y así: Asturias afirma de modo expreso que la resolución “pone fin a la vía administrativa” y remite a la jurisdicción social; Cataluña efectúa la misma remisión a la jurisdicción social, pero sin mención expresa al agotamiento de la vía administrativa; Andalucía, por el contrario, afirma expresamente el no agotamiento y la posibilidad de recurrir en alzada. Y caso extremo es el de la Comunidad de Madrid, que en resoluciones denegatorias de 17, 20 y 21 de abril de 2020 remite, sin más, a la jurisdicción social, y si embargo en resolución estimatoria de 24 de abril indica “a la empresa interesada” (esto es, la propia solicitante) que “podrá interponer RECURSO DE ALZADA” contra la resolución… ¡que ha estimado íntegramente su pretensión!

Precisamente lo anterior me permite aludir a otra problemática asociada a esta impugnación: se prevé expresamente en la norma reglamentaria la posibilidad de impugnación por el empresario de la resolución que no haya constatado la existencia de fuerza mayor”, pero nada se dice de la posibilidad de impugnación de la resolución estimatoria, no ya por el empresario solicitante (lo cual parece absurdo, a salvo del especial criterio de la Comunidad de Madrid) sino por otros legítimos interesados en el expediente como son ‑por ejemplo, pero no exclusivamente‑ los trabajadores afectados por el ERTE, que es cierto que no son formalmente parte de ese procedimiento administrativo, pero que han sido nominal y detalladamente identificados en la propia solicitud de inicio del mismo y cuyo legítimo interés y afectación no deja lugar a dudas. La necesaria reducida extensión de este post no he permite, por ahora, abundar en esta cuestión respecto a la que no descarto proceder a su análisis en una colaboración futura.

Agotada la vía administrativa, llegamos así a una impugnación judicial de la reiterada resolución que, en principio, parecía clara en cuanto a su modalidad: la ya referida impugnación de acto administrativo del artículo 151 LRJS. Sin embargo, la fase de tramitación de lo que ya hoy es el aprobado y publicado RDLey 16/2020, de 28 de abril, vino a oscurecer esa aparente claridad.

En efecto, el art. 6 del borrador de RDLey que hasta ayer mismo circulaba con logo oficial  se titulaba “tramitación de la impugnación del expediente de regulación temporal de empleo a que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley ocho/2020, de 16 de marzo…” y preceptuaba lo siguiente: “Se tramitarán conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo, las demandas presentadas por los sujetos legitimados a los que se refiere el apartado segundo de este artículo, cuando versen sobre las suspensiones y reducciones de jornada previstas en la normativa laboral dictada para paliar los efectos derivados del COVID-19 y dichas medidas afecten a más de cinco trabajadores”

Por seguir la propia sistemática del precepto, comencemos por decir que el empresario está legitimado activamente para la presentación de estas demandas (art. 154 LRJS). Dicho esto, la demanda contra la resolución denegatoria de la concurrencia de causa de fuerza mayor COVID-19 es, en mi opinión, una demanda que versa sobre “las suspensiones y reducciones de jornada previstas en la normativa laboral dictada para paliar los efectos derivados del COVID-19” y, por tanto, debería igualmente encauzarse por la modalidad procesal de conflicto colectivo.

Una primera diferencia a efectos prácticos ya resulta esencial: el procedimiento de conflicto colectivo (por más que el real decreto ley parezca ignorarlo al contener un específico precepto a ello dirigido como es el art. 7.1 d) ya goza ‑por virtud de mención expresa obrante en la LRJS (art. 159)‑ de carácter urgente y preferencia sobre cualesquiera otros procesos, salvo los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, ventajas de las que en absoluto goza el proceso de impugnación de acto administrativo (art. 151 LRJS) que sería el indiscutiblemente aplicable antes de la entrada en vigor de este nuevo real decreto ley.

Sin embargo, y en la versión finalmente publicada en el BOE desaparece en el título del artículo 6 toda mención al artículo 22 del RDL 8/2020 (causa de fuerza mayor) y el contenido del precepto se limita a mencionar a las suspensiones y reducciones de jornada adoptadas en aplicación de lo previsto en el artículo 23 (causas ETOP).

Francamente, me gustaría conocer el razonamiento de dicha supresión, sustrayendo de la modalidad procesal de conflicto colectivo a la impugnación judicial de los ERTE FM COVID-19, lo cual tiene ya una primera consecuencia ineludible: la impugnación judicial de estos ERTE por causa de fuerza mayor COVID-19 no gozarán de la preferencia cuasi absoluta de que goza la modalidad procesal de conflicto colectivo. Esta modalidad, como indicaba anteriormente, goza ‑por virtud de mención ya existente en la LRJS‑ de carácter urgente y preferencia “respecto a cualesquiera otros procesos salvo los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas”. Consecuentemente, la impugnación de un ERTE por causa ETOP COVID-19 gozará de esta preferencia por razón de su modalidad procesal especial, sólo cediendo frente a aquellos específicos procesos de tutela; mientras que el ERTE FM COVID-19 tendrá que acudir al sistema de “preferencia” contemplado en el artículo 7.2 del mismo RDLey 16/2020 que le coloca en pie de igualdad preferencial con los siguientes procedimientos: “los que se sustancien para hacer efectiva la modalidad de trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo previstas en el artículo 5 de este y los procedimientos para la aplicación del plan MECUIDA establecidos en el artículo 6 del mencionado Real Decreto- ley 8/2020, de 17 de marzo”

Correlativamente, la final redacción del BOE me permite solventar ‑si bien en un sentido que no considero provechoso‑ la duda respecto al cauce procedimental que habría de darse a la impugnación judicial de la resolución denegatoria de la concurrencia de la causa de fuerza mayor, volviendo ‑si se me permite la expresión‑ al punto de salida.

En efecto, si ‑como dije‑ el texto del borrador habilitaba a considerar incluidas en la modalidad procesal de conflicto colectivo a las demandas sobre la impugnación de la resolución previa, en cuanto que podía sostenerse que estas versaban sobre suspensiones o reducciones del artículo 22 del RDLey 8/2020, ahora no sólo desparecen del acogimiento a dicha modalidad procesal las relativas al artículo 22, sino que, adicionalmente, la nueva norma sólo se otorga urgencia y preferencia (art. 7.2) a los procedimientos “para la impugnación individual o colectiva de los expedientes de regulación temporal de empleo” (sic), expresión que, obviamente, dificulta ya enormemente englobar a aquellas demandas de impugnación de la resolución previa, pues éstas no se dirigen a impugnar un ERTE por mucho que versen  sobre el mismo,

En conclusión: el empresario que decida impugnar judicialmente la denegación de concurrencia de causa de fuerza mayor COVID-19, habrá de proveerse de infinita paciencia, habida cuenta de la cantidad de procedimientos laborales que ostentan ahora carácter preferente respecto al de impugnación de acto administrativo en materia laboral que le resulta aplicable.

 

Nota del editor: sobre la regulación general de los ERTEs (en qué consiste, cómo solicitarlo, etc.), véase el artículo del mismo autor disponible en este enlace.