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Imprevisión, imprecisión e incertidumbre significan crisis: análisis de las medidas laborales durante el estado de alarma

El pasado viernes 27 de marzo la Ministra de Trabajo Dª. Yolanda Díaz exigía responsabilidad a los empresarios españoles en la aplicación de las medidas laborales que se estaban acometiendo debido a la actual situación de pandemia del COVID- 19. Dicha petición ha traído un sinfín de críticas por el sector empresarial y por buena parte del sector jurídico a la vista de las medidas laborales adoptadas por el gobierno en apenas 48 horas, las cuales todavía están derivando en una multitud de criterios interpretativos por el propio ministerio de cara a su aplicación. Medidas de indudable calado y que suscitan notables dudas sobre su vertiente práctica.

Esta reflexión es consecuencia lógica de la promulgación de los Reales Decreto Ley 9 y 10/2020 en los que se han implementado diversas medidas para tratar de paliar los efectos del COVID- 19, complicando –cuando no desorientando- en general, a todos los operadores jurídicos y económicos, limitando notablemente la capacidad empresarial de decisión en el marco de la presente crisis.

Tales limitaciones se advierten desde un plano estrictamente jurídico, el cual además genera dudas fehacientes sobre las posibles consecuencias de las mismas. Comenzando por razones de estricta modernidad por el análisis del Real Decreto-Ley 10/2020, comprobamos que el mismo regula un permiso retribuido recuperable, que no es sino una denominación un tanto sui generis de la distribución de jornada irregular contenida en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Esa regulación se efectúa con poco acierto y menos respeto por la norma estatutaria ya que aparte de su desafortunado nombre –contradictorio en sí mismo, ya que por naturaleza el permiso retribuido es una exoneración de prestación de servicios sin merma de retribución ni obligación de recuperar el tiempo de prestación de servicios exonerado- no prevé que esa distribución se aplique como estipula el Estatuto de los Trabajadores (fijación previo aviso por la Empresa cuando sea inferior o igual al 10%) sino que obliga a negociar la forma de recuperación de las horas mediante un período de consultas de siete días abierto al efecto.

Las dificultades no acaban ahí. La duda de si es posible acometer medidas de flexibilidad interna durante el plazo de duración del permiso retribuido –parece que sí, pero en el caso de las causas técnicas, organizativas, económicas y de producción condicionadas a satisfacer la movilidad de los trabajadores- o el hecho de que, aunque expresamente se excluya de su ámbito de afección a los trabajadores incluidos en el marco de un ERTE, la concesión de permiso retribuido con carácter generalizado sea o no un factor en cuenta a la hora de valorar las revisiones de oficio de los ERTES en base a razones de fuerza mayor no permite albergar un panorama y razonable en términos de seguridad jurídica. El previsible conflicto que pueda plantearse sobre el devengo o no de prestaciones por desempleo durante los períodos fijados para el mismo retribuido en el caso de que las medidas de suspensión sean denegadas o revisadas y la incidencia que esa denegación de prestaciones tenga sobre el devengo de salarios, hacen presagiar una conflictividad adicional a la ya previsible, nada recomendable en los meses que se avecinan.

Por otro lado, el carácter en exceso genérico de la enumeración de las actividades eximidas de la situación de permiso retribuido –aun asumiendo la dificultad que media para delimitar las mismas- plantea serias dudas sobre el examen pormenorizado e individualizado que debiera tener la revisión de oficio que se anuncia en el Real Decreto-Ley 9/2020.

En efecto, el presente Real Decreto-Ley se ha convertido en la norma más controvertida de las aprobadas hasta la fecha por contener las mayores restricciones a la capacidad empresarial de decisión. Puede entenderse como algo razonable que puedan revisarse las medidas de regulación de empleo, en concreto, las vinculadas a la situación de fuerza mayor por los beneficios a la cotización que conllevan o la imposición de una colaboración de las empresas para la gestión de las prestaciones por desempleo e incluso que se limiten las medidas por fuerza mayor a la duración prevista para el Estado de Alarma. Faltaría más. Nos hallamos en circunstancias excepcionales y existe obligación de colaborar.

Pero parece desproporcionado que en caso de revisión –y tras haberse presentado un importante número de expedientes- se plantee ahora la posibilidad de imponer sanciones cuando la autoridad laboral estime que dichas medidas “no eran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina o en el caso de que se detecten errores.” Esta última mención, resulta preocupante. Si se estima que la causa de fuerza mayor no queda suficientemente acreditada o que ha existido un error, aun involuntario, la petición empresarial es sancionable. El problema es que si se examinan los criterios que maneja la Inspección de Trabajo para dicha valoración –hechos públicos en los últimos días – se advierte que la aleatoriedad es notoria. Incluso llegándose a encuadrar la imposibilidad de proveer EPI´s como un supuesto de incumplimiento empresarial y no de fuerza mayor o que estableciendo que determinados sectores (como el industrial) quedan excluidos per se de esa situación, salvo prueba en contrario y en casos muy tasados.

ERTE de fuerza mayor aparte, el Real Decreto-Ley 9/2020 contiene –en su artículo 2- una prohibición expresa en materia de despido, vetando la posibilidad de que se puedan practicar extinciones por causas objetivas fundadas en causas de fuerza mayor, económicas, técnicas, organizativas y de producción ligadas al COVID- 19. Dicho veto, aparte de inoportuno, no parece contemplar claramente si la extinción –caso de realizarse- sería improcedente o nula. A falta de precisión, debiera ser calificada como improcedente al carecer de causa, pero dependerá todo caso, de la decisión judicial pertinente. Algo similar sucede con los contratos temporales cuyo término queda suspendido durante la vigencia del Estado de Alarma. La mejorable redacción de la norma, no prevé nada al respecto, pero en todo caso, debieran ser calificados como improcedentes.

Se estrangula en resumen, la capacidad productiva, organizativa y de previsión de forma imprevista, con una notable falta de concisión y con una más que notable discrecionalidad administrativa. Parece que se pretende “poner coto” a supuesto desmanes que ya se estarían produciendo, cuando un mero vistazo a nuestras calles y a nuestros hospitales, deberían hacer sospechar que todo esto sucede no por conveniencia sino por necesidad, incluso asumiendo que puedan –ocasionalmente y como, por desgracia, en toda circunstancia- existir excesos y abusos.

En todo caso, aceptando el guante lanzado el pasado viernes, la conclusión es que un manejo adecuado de la situación por parte de todos, requiere medidas proporcionadas y lógicas. Medidas dirigidas a evitar un deterioro aun mayor de la capacidad productiva ya bastante castigada. Y que limitar en exceso o impedir la capacidad organizativa de las empresas, puede generar –como ya ocurrió en la crisis inmobiliaria- efectos que perduren en el tiempo. Y esto no se arregla promulgando dos Real- Decreto Ley en apenas cuarenta y ocho horas que generan más dudas que respuestas.

No es responsable.

Así no.

El ERTE COVID-19 y las empresas en concurso: una posible alternativa

En los últimos días algunos profesionales hemos venido poniendo de manifiesto cómo el olvido gubernativo padecido con ocasión de la redacción del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, respecto a las sociedades declaradas en concurso de acreedores abocaba a la práctica imposibilidad real por parte de éstas de verificar el procedimiento especial de suspensión temporal de contratos de trabajo que en dicha norma se configuraba con carácter excepcional y de urgencia.

Las especialidades (sic) procedimentales que el RD-Ley 8/2020 introduce respecto al régimen ordinario de los expedientes de suspensión ‑contenido básicamente en el RD Decreto 1483/2012, de 29 de octubre‑ persiguen una agilización y flexibilización del procedimiento que garantice su eficacia y efectividad, y así: se faculta a la empresa para ‑sin necesidad de período de consultas previo o acuerdo al efecto con la representación de los trabajadores, y sin perjuicio de la obligada comunicación de la solicitud a esta representación y a los propios trabajadores‑ solicitar el inicio del procedimiento a la autoridad laboral competente a efectos de que por parte de la misma se emitiera resolución a los solos efectos (matiz trascendente) de constatar la especial causa habilitante de estos ERTE, esto es, la fuerza mayor covid-19, respecto a cuya determinación no nos detenemos aquí, remitiéndonos al reciente post publicado en este mismo blog. La resolución de la autoridad laboral habrá de emitirse en el abreviado plazo de cinco días, confiriéndose carácter meramente potestativo al informe a recabar de la Inspección de Trabajo que, en su caso, dispondrá de similar plazo abreviado de cinco días para su evacuación. Obtenida la resolución administrativa de “constatación” de la fuerza mayor covid-19, la empresa decidirá (otro matiz trascendente) sobre la aplicación de las medidas laborales suspensivas, con la particularidad esencial ‑no solo en orden a la propia suspensión de los contratos sino de todas las circunstancias asociadas a la misma (exención de cotización, prestación contributiva especial…)‑ que estas medidas “surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor”.

Sin embargo, el régimen excepcional así configurado NO RESULTA EFECTIVO PARA LAS EMPRESAS EN CONCURSO. En sede concursal, el artículo 64 LC determina que dichas medidas de suspensión de contratos laborales habrán de solicitarse al Juez del concurso quien, tras un íter procedimental que incluye la petición de un informe a la autoridad laboral (art. 64.6 LC) distinto del que prevé el RD-Ley 8/2020, dictará resolución al efecto, aceptando, o no dichas medidas.

Con respecto a este régimen específico concursal nos encontramos con un primer obstáculo en las circunstancias actuales: la suspensión de los plazos procesales contenida en la Disposición adicional segunda del RD 4/2020 que decretó el estado de alarma, y que en principio impediría una válida y temporánea tramitación de las medidas por parte del Juzgado Mercantil que conozca del concurso. Esta cuestión ha sido brillantemente analizada por mi compañero Gregorio de la Morena, ofreciendo dos alternativas: bien considerar que en estos casos la competencia procedimental completa corresponde a la autoridad laboral (opción, en mi opinión, arriesgada); o bien entender que el elenco de excepciones a la suspensión de plazos procesales que el propio RD 4/2020 contempla, habilita para entender comprendidos en las mismas a este tipo de procedimientos y que, por tanto, el Juzgado Mercantil podría entrar en su tramitación urgente (alternativa a mi juicio más viable).

En cualquier caso, y como ya puse de manifiesto en mi reiterado post anterior, entiendo que la solución de tramitación procedimental ‑aun urgente- por parte del Juzgado de lo Mercantil conocedor del concurso no permite dar salida al verdadero problema de fondo, esto es, el momento en que han de surtir efectos las medidas de suspensión de los contratos de trabajo.

En efecto, el art. 64.7 LC, en su todavía vigente e inalterada redacción, señala que una vez agotado el trámite procedimental que hemos descrito, el Juez del concurso dictará auto que será el que marque con carácter ex nunc el comienzo de los efectos de la suspensión de la relación laboral: estos efectos no se producirán desde el acaecimiento del hecho causante (la circunstancia de fuerza mayor covid-19) y ni tan siquiera desde lo que con respecto a la constatación de la fuerza mayor haya informado la autoridad laboral, sino única y exclusivamente desde la aprobación del auto por el Juez del concurso, con lo que su virtualidad práctica resultará nula al resultar obviamente extemporánea.

Estamos, pues, ante un problema de extraordinario calado que coloca en una especie de limbo laboral a las empresas concursadas, conduciéndolas inexorablemente en numerosísimos supuestos a su liquidación, con la consiguientes nefastas consecuencias para sus trabajadores, sus acreedores y todos los relacionados con la empresa en concurso.

Problemas excepcionales requieren de soluciones excepcionales, no obviamente en el sentido de brillantez, sino de excepcionalidad al régimen ordinario. Por ello (y no sin antes advertir que la configuro procurando apartarme en lo mínimo posible de la regulación contenida en el vigente art. 64 LC, con los condicionantes que ello conlleva) me atrevo a proponer esta alternativa:

  • La Administración Concursal de la empresa concursada seguirá el régimen procedimental excepcional habilitado por el RD-Ley 8/2020 solicitando de la autoridad laboral competente el dictado de resolución de constatación de la concurrencia de la fuerza mayor covid-19.
  • Simultáneamente, presentará escrito ante el Juzgado Mercantil conocedor del concurso poniendo de manifiesto dicha solicitud (copia de la cual acompañará), y manifestando en ese mismo escrito que al tiempo de obtener resolución por parte de la autoridad laboral, procederá a dar traslado de la misma al Juzgado y llevará a cabo todos los trámites conducentes a la íntegra eficacia de la suspensión temporal de empleo, incluidas la solicitud de exoneración de cuotas a la Seguridad Social a que habilita el art. 24 del RD-Ley 8/2020 y, en su caso si así le correspondiera, a la tramitación ante la entidad gestora de la solicitud de prestación contributiva por desempleo para los trabajadores afectados.
  • Adelantará asimismo en dicho escrito que la remisión al Juzgado de la resolución “constatadora” de la autoridad laboral irá acompañada de petición de dictado de auto aceptando la suspensión de los contratos, convalidando las medidas que en orden a la misma haya efectuado la Administración Concursal y retrotrayendo los efectos de las mismas al momento fundamentador de dicha suspensión, esto, es el estado de alarma asociado al covid-19 que entró en vigor el 14 de marzo de 2020.

La argumentación, a mi juicio habilitante para ello, es la siguiente: Conforme al art. 64.7 LC “El auto, en caso de acordarse la suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo, surtirá efectos desde la fecha en que se dicte, salvo que en él se disponga otra fecha posterior, y producirá las mismas consecuencias que la decisión extintiva o suspensiva adoptada por el empresario al amparo de lo establecido en los artículos 51 o 47 del Estatuto de los Trabajadores o que, en su caso, la resolución administrativa de la autoridad laboral recaída en un expediente de regulación de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo”

En la presente situación excepcional, y conforme a lo preceptuado por el RD-Ley 8/2020 y las distintas resoluciones integradoras del mismo dictadas por la autoridad laboral nacional (vid. los Criterios emitidos por la Dirección General de Trabajo del Ministerio en fechas 16 y 19 de marzo de 2020), las consecuencias de la decisión empresarial suspensiva se retrotraen al momento del hecho causante por lo que entiendo que la propia redacción del precitado art. 64,7 LC habilita a la interpretación que sostengo.

Posiblemente la alternativa que propongo se vea con más claridad a la luz del modelo de escrito que he redactado y que, obviamente y más en las actuales circunstancias, cedo para su uso por cualquier Administración Concursal a la que le parezca procedente Mod escrito JM suspensión