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El ejercicio abusivo del derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos. Comentario a la STS, Sala de lo Civil, núm. 38/2022 de 25 enero.

El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”) es sin duda una de las normas de derecho societario que más debate han originado durante los últimos años. El derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos, extraordinariamente controvertido desde su origen, ha generado innumerables opiniones doctrinales, algunas de ellas irreconciliables. Entre los trabajos publicados en este blog, cabe destacar los dos últimos comentarios de Segismundo Álvarez Royo-Villanova (ver aquí o aquí).

A los efectos que aquí interesan, basta recordar que artículo 348 bis de la LSC contempla el derecho de separación del socio cuando concurran los siguientes requisitos (según la última redacción dada por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril): (i) que la sociedad lleve 5 años inscrita en el Registro Mercantil, (ii) que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles, (iii) que se hayan obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores, (iv) que el socio haga constar en el acta de la junta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos, y (v) por último, que comunique su voluntad de separarse en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.

Ciertamente, el carácter objetivo y tasado de tales requisitos podría hacernos pensar en una aplicación pacífica del precepto, dotada incluso de un cierto automatismo. Y también podría parecer que, una vez cumplimentados los presupuestos del artículo 348 bis de la LEC, procedería la separación del socio disidente, fueran cuales fuesen las demás circunstancias del caso, tales como (a) la verdadera intencionalidad del socio disidente en relación con su deber de buena fe, o (b), desde la perspectiva el interés social, la razonabilidad del acuerdo atendiendo por ejemplo a la situación financiera de la compañía.

Sin embargo, la práctica forense ha venido demostrando que el derecho de separación por falta de distribución de dividendos es un mecanismo societario enormemente complejo en cuanto a su interpretación y aplicación.

En este sentido, resulta muy relevante el caso resuelto por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 38/2022 de 25 enero (RJ\2022\538), cuyos hechos probados podemos resumir del siguiente modo (ver texto completo aquí):

  • El demandante es socio minoritario de una sociedad limitada (“la Sociedad”), con una participación del 16% del capital social, adquirida por herencia.
  • Durante los ejercicios 2004 a 2015, la Sociedad repartió dividendos a sus socios.
  • En la junta general de la Sociedad celebrada el día 15/6/2017 (primera a la que el socio acude tras el fallecimiento de su progenitor) se aprueban las cuentas anuales, con un resultado del ejercicio 68.000 €, que se decide imputar a reservas voluntarias. El socio minoritario vota en contra del acuerdo y hace constar su disconformidad con la negativa a repartir dividendos.
  • El día 21/6/2017, la Sociedad convoca una junta general extraordinaria para el 12/7/2017, con el objeto de debatir sobre el reparto de dividendos del ejercicio 2016.
  • El día 30/6/2017, BBB remite un burofax en el que comunicaba el ejercicio de su derecho a separación, al amparo del art. 348 bis LSC (RCL 2010, 1792, 2400), por la falta de reparto de dividendos.
  • En la junta del día 12/7/2017, se aprueba un reparto de dividendos del ejercicio 2016 con cargo a reservas. La Sociedad abona a todos los socios el dividendo, salvo al socio minoritario, que no acepta recibirlo.
  • En el ejercicio 2017 el resultado de explotación de la sociedad es negativo (-134.000 €).

Por medio de la demanda que dio origen al procedimiento, el socio minoritario invocó el derecho de separación previsto en el art. 348 bis de la LSC, por falta de distribución de dividendos del ejercicio de 2016, solicitando que se condenase a la Sociedad a amortizar o adquirir las participaciones sociales de las que era titular.

La Sociedad, por su parte, se opuso a la demanda esencialmente sobre la base de tres argumentos: (i) que la decisión inicial de no repartir dividendos se ajustaba a las previsiones de evolución negativas de su estado económico, (ii) que, a pesar de ello, para evitar perjuicios al socio disidente y a la propia sociedad (dado el importe que alcanzaría la cuota de liquidación), se acordó la distribución de dividendos en una segunda junta; y (iii) por último, que el socio minoritario habría actuando con abuso de derecho, al haber presentado la demanda dos días antes de la celebración de la segunda junta.

El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao desestimó íntegramente la demanda al considerar que el derecho de separación se había ejercitado de manera abusiva. La decisión fue confirmada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), concluyendo el tribunal de apelación que la conducta del socio habría sido contraria al principio de buena fe recogido en los artículos 7 y 1258 del Código Civil.

El demandante recurrió la sentencia en casación, invocando como motivo único infracción del artículo 348 bis de la LSC, al haber aceptado el tribunal que una junta posterior (la del día 12/7/2017) dejase sin efecto el derecho de separación del socio disidente, en una previa y válida junta general (la del día 15/6/2017). Según el planteamiento del recurrente, lo que constituiría abuso de derecho sería precisamente esa modificación de lo acordado para impedir el lícito ejercicio de su derecho de separación.

Planteada la casación en esos términos, el Tribunal Supremo podría haber resuelto el recurso sin pronunciarse sobre la cuestión del ejercicio abusivo del derecho de separación, limitándose a reiterar su doctrina previa sobre la licitud de que una junta general deje sin efecto lo acordado en otra junta general previa (por todas: STS 589/2012, de 18 de octubre, RJ 2012, 9723). Sin embargo, la Sala aprovecha la ocasión para sentar doctrina sobre la finalidad de la norma:

“La finalidad del art. 348 bis LSC es posibilitar la salida del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos legales para ello; pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social. Es decir, la ratio del precepto no es proteger el derecho del socio a separarse (que es lo que pretende a toda costa el recurrente), sino el derecho al dividendo, que aquí se le había garantizado mediante el acuerdo adoptado en la segunda junta -muy próxima temporalmente a la primera- y el ofrecimiento que rechazó.”

Partiendo de esta interpretación del artículo 348 bis de la LSC, la Sala concluye a continuación:

“Por ello, cabe predicar, con carácter general, que, si los administradores convocan nueva junta general, con la propuesta de distribuir dividendos en los términos legales, antes de que el socio haya ejercitado el derecho de separación, el posterior ejercicio de este derecho puede resultar abusivo.
Y en este caso, la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso, pues habiendo podido obtener con escaso margen temporal lo que supuestamente pretendía -el beneficio repartible-, se negó a recibirlo, ya que su auténtico designio era la liquidación de su participación en la sociedad. Lo que no protege el art. 348 bis LSC.”

Tanto para el abogado mercantilista como para el litigador, conocer este caso puede ayudar a minimizar riesgos en el diseño de una estrategia –tanto procesal como extraprocesal– para contextos de confrontación societaria que puedan derivar en un supuesto de separación. Desde la perspectiva del socio minoritario, es importante tener presente la idea de que el derecho de separación no es un fin en sí mismo sino un mecanismo de protección del dividendo. Por tanto, aun cuando desde un punto de vista objetivo concurran todos los requisitos del artículo 348 bis de la LSC, habrá que analizar cuidadosamente el contexto en que el socio pretende separarse.

En este sentido, la reflexión inmediata que puede hacerse a la luz de la sentencia es clara: cuando por cualquier medio de prueba se pueda acreditar que el “auténtico designio” del socio era “la liquidación de su participación en la sociedad” y no el cobro del dividendo, ¿cabría eventualmente alegar existencia de abuso de derecho (arts. 7 y 1258 CC)?. Pensemos en un conflicto prolongado durante años entre el socio minoritarito y la mayoría en el seno de una empresa familiar, conflicto que podría responder a infinidad de causas que nada tengan que ver con el reparto de dividendos. ¿Podrían los actos previos, coetáneos o posteriores del socio que ejercita su derecho de separación evidenciar que su única intención era la de liquidar su participación y, por tanto, llevar a la conclusión de que se habría amparado abusivamente en el artículo 348 bis de la LSC? En este campo, se abren infinitas posibilidades en cuanto formulación de alegaciones y prueba.

Desde la perspectiva de la sociedad, podemos plantearnos si una vez ejercitado el derecho separación cabría una suerte de enervación a través de la celebración de una nueva junta en la que se deje sin efecto –total o parcialmente– el acuerdo sobre reparto de dividendos. Lo que en la práctica supondría “desactivar” a posteriori el mecanismo de separación. Más allá de que los artículos 204.2 y 207.2 de la LSC permitan la válida la sustitución de un acuerdo por otro, la duda surge sobre cómo puede afectar este hecho al derecho de separación ya instado por medio de demanda.

Ciertamente, la particularidad del caso resuelto por la sentencia comentada es que cuando el socio ejercitó la acción de separación ya se había convocado una nueva junta para acordar el reparto de dividendos, y precisamente por ello la Sala considera “la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso”. Pero la pregunta que surge inmediatamente es: ¿cuál habría sido la conclusión de la Sala si la segunda junta para repartir dividendos se hubiera convocado después de interpuesta la demanda?

Si la ratio legis del artículo 348 bis de la LSC, como dice la sentencia, “no es proteger el derecho del socio a separarse sino el derecho al dividendo”, ¿podríamos entonces considerar que el acuerdo de reparto de dividendos después de interpuesta la demanda de separación nos situaría en un escenario de satisfacción extraprocesal (art. 22 LEC)? Podría argumentarse, en este sentido, que si la finalidad del precepto es proteger el derecho al dividendo del socio minoritario frente al abuso de la mayoría, una vez aquél ha visto satisfecho su derecho económico extramuros del proceso, dejaría de tener interés legítimo en la tutela judicial pretendida. En mi opinión, la respuesta a la pregunta planteada sería negativa y el cambio de circunstancias no podría influir en la sentencia (art. 413 LEC). Pero sin duda, el debate está servido.

En definitiva, es indudable que la sentencia comentada pone sobre la mesa ideas muy sugerentes en cuanto al diseño de estrategias, independientemente del lado del tablero en que nos situemos, tanto si el objetivo es que el socio minoritario pueda abandonar la sociedad y obtener su cuota de liquidación, como si lo es evitar que dicha separación se produzca. Lejos de ser una figura jurídica de contornos definidos, el artículo 348 bis de la LSC promete emociones fuertes para todo aquel que se aventure en su aplicación.

 

Usura relativizada. Una jurisprudencia sinuosa

El crédito revolving presenta como notas definitorias tener un límite capital prefijado, por tiempo determinado, y renovable, amortizándose por cuotas fijas, de modo que en función de las disposiciones y abonos pueda mantenerse constantemente un saldo disponible.

Se trata de un producto crediticio, comercializado en masa por determinadas entidades, vinculado a tarjetas de crédito o créditos, usualmente destinados a la adquisición o financiación de bienes o productos. Su forma y clausulado es el típico de la contratación en masa, al incorporar condiciones generales elaboradas por el profesional, esto es, predispuestas e impuestas al prestatario o deudor, que habitualmente es un consumidor o usuario y dispone del capital para atender finalidades privadas, ajenas a su actividad profesional o empresarial. Algunas tarjetas se comercializaron por entidades financieras pertenecientes al mismo grupo empresarial que las cadenas de hipermercados, a fin de proporcionar financiación para que los consumidores las empleen en la adquisición de productos alimenticios y de consumo doméstico.

Muchas personas se han visto agobiadas por deudas que no han podido pagar derivadas de los préstamos llamados rotatorios o “revolving”, asociados generalmente a una tarjeta de crédito. En estos créditos revolventes el prestamista concede un crédi­to de manera rápida, sin exigir apenas prueba de solvencia, con la particularidad de que el presta­tario puede disponer de las cantidades que vaya pagando.

El problema estriba en que no existen unos parámetros claros que limiten prácticas usurarias en el mercado, no solo en préstamos revolving sino en otros tipos de crédito, como los créditos rápidos o de un día, «que están floreciendo en Internet sin control ninguno con graves perjuicios para los consumidores y un alto riesgo de sobreendeudamiento. Nos encontramos con una jurisprudencia poco homogénea en la que, dependiendo del fuero, se dictan sentencias que no consideran usura una TAE del 24% y sí una del 18% lo que desencadena inaceptables agravios comparativos que pugnan con el principio de igualdad en la respuesta jurisdiccional y afectación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la CE.

Así las cosas,en un reciente pronunciamiento, STS 367/2022, de 4 de mayo,el Tribunal Supremo avala que un interés del 24.5 % por el uso de una tarjeta de crédito, «revolving» no constituye usura,estableciendo como parámetro referencial el TAE de esa modalidad crediticia.

Sin embargo, no precisa cuánto tiene que exceder el porcentaje aplicado para ser considerado usura. Lo deja en el aire.

Es difícilmente sostenible,desde la perspectiva del equilibrio contractual que el interés de los préstamos personales ronde entre el 5, el  6 ó el 8%, y, el Alto Tribunal apruebe para esas tarjetas un interés que puede llegar a triplicarlo o hasta cuadrupicarlo.

Es decir, refrende un interés notablemente superior al normal del dinero que se antoja manifiestamente desproporcionado, máxime en un contexto socioeconómico post pandémico delicado en el que muchos ciudadanos sufren situaciones  de angustiosa necesidad.

A raíz de análisis y comentarios difundidos en redes sociales y en algunos medios de comunicación sobre dicha sentencia, se da la circunstancia poco común, más bien excepcional, que el Gabinete Técnico del Alto Tribunal, salga al paso, cual escudero, a guisa de acérrimo adalid, para, según el texto publicitado, explicar el verdadero contenido de dicha sentencia, ya  que se afirma que dichos análisis se basan en un entendimiento erróneo de la misma que no tiene en cuenta la naturaleza y los efectos del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación.

En ese peculiar comunicado se dice, literalmente, «En primer lugar, la sentencia 367/2022 no ha supuesto ninguna modificación ni matización de la doctrina jurisprudencial sobre las tarjetas revolving. Al contrario, como dice expresamente su fundamento de derecho tercero, esta sentencia reitera la doctrina sentada en la STS 149/2020, de 4 de marzo, según la cual para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» al realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y decidir si el contrato es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica. En el recurso que resuelve esta sentencia, el recurrente pretendía que se utilizara como referencia el interés de los créditos al consumo en general, en lugar del específico de las tarjetas revolving, que era el que había empleado la Audiencia Provincial, aplicando la doctrina jurisprudencial citada. Por otra parte, los hechos probados en la instancia, que son inalterables en casación, puesto que no se había formulado recurso extraordinario por infracción procesal, eran los siguientes: (i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; (ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; (iii) la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre estos hechos probados, la sentencia concluye que la Audiencia Provincial, al declarar que el interés remuneratorio no era «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso» ni, por tanto, usurario, no ha vulnerado la Ley de la Usura, ni la jurisprudencia de esta sala, dado que -siempre en función de esos hechos probados- el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características. En definitiva, si la Audiencia considera acreditado, en función de las pruebas practicadas en ese concreto procedimiento, cuál es el término de comparación (y en este caso había declarado probado que oscilaba entre el 23% y el 26%), el Tribunal Supremo no puede revisar este pronunciamiento, salvo que el prestatario justifique, a través del recurso extraordinario por infracción procesal, el error patente en la valoración de la prueba. Como en este caso el prestatario no discutió este extremo, sino que se limitó a pedir que el término de comparación fuera el general de los créditos al consumo, el recurso es desestimado. Ello no implica, en modo alguno, rectificación ni matización de la doctrina jurisprudencial citada, que debe aplicarse en función de los hechos que resulten probados en cada caso

Pues bien, resulta anómalo y ciertamente extraño que el Gabinete Técnico aclare una sentencia a través de un comunicado, en principio dirigido a la carrera judicial insertado en la web corporativa, pues lo propio sería que, bien de oficio o a instancia de parte, el Tribunal, en su caso, dictase un Auto aclaratorio, si realmente entendiese que ello es menester.

Cabe preguntarse el motivo de ese singular y atípico comunicado a la carrera judicial, y, ya se sabe que, como se suele decir,»excusatio non petita, accusatio manifiesta«.

El sinuoso trazado jurisprudencial comienza con la STS 628/2015 que estimó usurario un crédito concedido con una TAE de 24,6%, superior, se decía, al doble del interés medio de los créditos al consumo, sin especificar si debía atenderse al tipo medio correspondiente a operaciones de crédito al consumo o al más específico de las operaciones revolving.

La STS 149/2020 aclara que debe tomarse como referencia el índice concreto de la operación crediticia cuestionada, es decir, el de la tarjeta revolving. Esa sentencia declara usurario un interés del 26,82 % en comparación con el tipo medio de las tarjetas revolving que era algo superior al 20%, según las estadísticas publicadas en la fecha, siendo que se trataba de una tarjeta de crédito emitida en el año 2018 y se consideraba notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Se estimaba que una diferencia de 6,82 %, entre el 20 y el 26,82 % ,era tan apreciable que debía reputarse como notablemente superior a la media.

Esa sentencia no sirvió para fijar un criterio claro de fijeza y poner fin a la enorme litigiosidad existente en esta materia.

La Orden ETD/699/2020, publicada en el BOE de 27 de julio de 2020, de regulación del crédito revolvente, tuvo una buena oportunidad para regular con claridad esta cuestión tan controvertida y tampoco vino a arrojar luz al respecto, lo que hubiese sido muy deseable.

También se suscita un relevante interrogante. Si la sentencia, como asegura la nota, nada cambia, en aras de la seguridad jurídica y para sentar jurisprudencia, por qué no es una sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo. Por qué, valga la expresión coloquial, seguir mareando la perdiz, al no fijar, precisar, un criterio sólido, aventando con ello la disparidad de resoluciones judiciales que alimentan un auténtico bazar, una suerte de lotería judicial.

Y, ya que se quiere aclarar la citada sentencia, STS 367/2022, de 4 de mayo, cómo es posible que se tome como referencia el tipo medio de las tarjetas de crédito recargables cuyos datos publica anualmente el Banco de España, si resulta que en el caso enjuiciado el contrato emisor de la dicha tarjeta de crédito databa del año 2006, y los primeros datos que publicó el Banco de España sobre ello lo fueron a partir de 2010, extremo éste afirmado por el propio Banco de España. Es decir, no existían cuando se expidió la tarjeta revolving al recurrente.

Y resulta que en la STS 149/2020, correspondiente a una tarjeta del año 2018, se declare usurario un interés del 26,82 %, y, por contra, en la STS de 2022, relativa a una tarjeta expedida en el año 2006, cómo es posible que se declare usurario un interés del 24,5%. Es decir, tan solo un 2,3 % de diferencia, pese a haber transcurrido, doce años. ¿Qué parámetros objetivos se han tomado en consideración?

Por cierto, en la STS de 4 de marzo de 2020, el mismo Ponente, proclamaba, textualmente, «A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o  revolving , sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.»

Y, en el supuesto de la última sentencia, nos preguntamos, si no había una información referencial oficial, cómo es posible que se tome en consideración una prueba de sesgo pericial de parte basada en determinados estudios jurídicos sobre las tablas con tipos medios y máximos elaboradas por asociaciones financieras con innegable interés, valga la redundancia, en la decisión del pleito, en que se aplique ese elevado interés en aras de consolidar el mercado financiero.

Es decir, cómo puede ser que se otorgue carta de naturaleza y virtualidad probatoria a un informe de parte, en lugar de un dictamen oficial, sin confrontación. Acaso se pretende con ello que los ciudadanos afectados por los tipos de interés aplicados a las tarjetas revolving expedidas antes del año 2010 tienen que acudir al Juzgado provistos de un informe pericial que, a buen seguro, va a ser más costoso que la propia reclamación de devolución dineraria por el cobro de intereses abusivos que someten a la consideración del Juzgado y Tribunal.

Y, por qué se sigue sin determinar el umbral exacto de la usura, es decir, a partir de qué tipo de interés es reputado un préstamo usurario, y no se deja ya margen de duda, a la permanente incertidumbre e inseguridad jurídica.

En esa calendada STS de 4 de marzo de 2020, el Tribunal Supremo razonaba que: «Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito  revolving , en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Como dijimos en  nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia. Y concluía, como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.»

El Tribunal de Justicia de Luxemburgo, en su resolución de 25 de marzo de 2021, declara: La Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, en su versión modificada por la Directiva 90/88/CEE del Consejo, de 22 de febrero de 1990, y la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, tal y como la interpreta la jurisprudencia nacional, que establece una limitación de la tasa anual equivalente que puede imponerse al consumidor en un contrato de crédito al consumo con el fin de luchar contra la usura, siempre que esta normativa no contravenga las normas armonizadas por estas Directivas en lo que en particular se refiere a las obligaciones de información.»

En ese tortuoso escenario, sería necesario abordar la actualización de la vetusta Ley de Represión de la Usura de 1908 y naturalmente que se interpretase la legislación con arreglo a los principios que informan la protección de los derechos de los consumidores y usuarios y conforme a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada ponderando la equidad con arreglo a lo previsto en el art. 3 del Código Civil y todo ello sin desdeñar el planteamiento de la falta de transparencia que suele producirse en la comercialización masiva de las cuestionadas tarjetas de crédito revolving en orden a la obtención del necesario e imprescindible consentimiento informado del cliente contratante que se realiza de ordinario on line y todo ello en consonancia con los principios de efectividad y de equivalencia del derecho comunitario.

Diccionario Jurídico para Dummies: ¿Qué son las sociedades mercantiles?

 

La Fundación Hay Derecho está creando un video diccionario de términos jurídicos. Para consultar todas las entradas publicadas, pinche AQUÍ.

Las sociedades mercantiles son una suerte de ficción creada por el legislador; «sujetos artificiales» que decía Savigny, creadas para operar en el tráfico mercantil y económico dentro de un Estado. El legislador las reviste de personalidad jurídica propia, por lo que serán sujetos de derechos y obligaciones frente a terceros como nota característica de esta creación.

Nuestro ordenamiento jurídico las define, en orden de concepto, en primer lugar en el Código Civil, que define las sociedades como «un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias» (art. 1.1165). A su vez, el Código de Comercio define ya las sociedades mercantiles propiamente dichas (art. 116) añadiéndole esa nota de mercantilidad, que no es más que el «ánimo de lucro», de modo que la aportación común de dinero, bienes o industria se realice con ánimo de lucro.

A continuación el art. 122 define las cuatro formas de constitución de las sociedades mercantiles:

– La regular colectiva.

– La comanditaria.

– Las de capital, que se dividen a su vez en Anónimas y Limitadas. Estas son las que, en la práctica, predominan en España.

¿Para qué constituir una sociedad? Subyace un motivo económico de tal modo que la constitución de una sociedad mercantil protege al patrimonio personal de los socios asociados, limitando la responsabilidad de las deudas contraídas únicamente al patrimonio puesto en común; al patrimonio de la sociedad. De esta forma, solo el patrimonio de la sociedad responderá frente a terceros, viendo los socios limitadas sus pérdidas al dinero, bienes o industria puesto en común, pero no al resto.

La necesaria reforma de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad

Desde la aprobación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (LLCM) ya se han cumplido más de diecisiete años. Esta ley prevé medidas para combatir la morosidad en los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales entre empresas privadas y entre éstas y el sector público. Además, el artículo 4.3 LLCM establece un plazo máximo de pago de 60 días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías. Debe señalarse, que la LLCM fue el resultado de la transposición de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La LLCM no ha servido para aminorar la morosidad de las transacciones comerciales, reducir los impagos de créditos interempresariales ni reprimir las malas prácticas de pago. En apoyo de esta afirmación, en el cuarto trimestre del año 2021 el plazo medio de pago se encuentra en 96 días según el Informe sobre el comportamiento de pago de las empresas españolas, cuarto trimestre de 2021, publicado por Informa D&B, por lo que el período medio de pago duplica holgadamente la media europea que está en 40 días. Igualmente, sorprende comparar este plazo medio de pago con el de Francia que es de solo 44 días. Asimismo, Informa D&B ha calculado que el coste anual de los retrasos en los pagos en España es de 1.823 millones de euros.

El principal problema que presenta la actual LLCM es que las medidas sustantivas contra la morosidad que esta Ley regula, por un lado, la exigibilidad de intereses de demora que se devengan automáticamente con tipo de interés de demora, el 8%, que hoy en día es elevado y por otro, la facultad concedida al acreedor para reclamar al deudor una indemnización razonable por los costes de cobro (como mínimo 40 euros por factura impagada), en realidad no se aplican en las operaciones entre empresas. La explicación por esta renuncia generalizada de los acreedores a reclamar las indemnizaciones que legalmente les corresponden es el temor que tienen los proveedores a perder clientes si solicitan el pago de intereses moratorios y penalizaciones por los impagos.

Desde hace muchos años las organizaciones patronales que representan a las pymes y los expertos en combatir la morosidad han reclamado al Legislador que se promulguen medidas coercitivas para que la norma contra la morosidad se cumpla en la realidad empresarial y no sea un mero brindis al sol. Aun así, durante diecisiete años los partidos políticos han demostrado desinterés por incluir un régimen de infracciones y de sanciones en la ley de lucha contra la morosidad. Después de varios intentos de reforzar la LLCM incorporando un régimen de infracciones y sanciones, esta vez hay esperanzas de que se apruebe la iniciativa legislativa presentada por el Grupo Parlamentario Plural. El régimen de infracciones y sanciones para combatir la morosidad, pendiente desde hace años y que estuvo a punto de salir adelante en alguna ocasión (en particular en la XII legislatura gracias a la proposición de ley de Ciudadanos), y va a ser muy difícil que acabe viendo la luz en la XIV legislatura.

Conviene recordar, que en el mes de mayo de 2020 el Grupo Parlamentario Plural presentó ante el Congreso de los Diputados una Proposición de Ley de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, que fue admitida a trámite por la Mesa de la Cámara, en su reunión del día 12 de mayo de 2020 y fue publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (BOCG). Con fecha 22 de septiembre de 2020 el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó iniciar la modificación de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre. La toma en consideración fue apoyada por 344 votos a favor y una sola abstención, resultado digno de figurar en los anales de la Cámara como paradigma del consenso parlamentario. El grupo proponente aseguró que mediante los cambios normativos propuestos se pretende realizar un cambio en la cultura empresarial de pago de las transacciones comerciales entre empresas, que elimine las malas prácticas en la liquidación de las facturas y despierte en la sociedad española que la morosidad es muy perjudicial no solo para la economía de las empresas, sino incluso para la economía española. Con posterioridad a la toma en consideración de la tramitación de la Proposición de Ley de modificación de la Ley 3/2004, en su reunión del 29 de septiembre la Mesa de la Cámara tomó el acuerdo subsiguiente de encomendar la aprobación con competencia legislativa plena a la Comisión de Industria, Comercio y Turismo del Congreso de los Diputados.

No obstante, una vez que llegó la iniciativa legislativa del Grupo Parlamentario Plural a la Comisión de Industria, Comercio y Turismo los partidos con mayoría en la Mesa de la Cámara han ido ampliando sucesivamente el plazo para presentar enmiendas de forma que no se ha podido avanzar a la siguiente fase. Merece la pena subrayar, que es la Mesa de la Cámara la que acuerda si se amplía o no este plazo, por lo que tener una mayoría en este órgano resulta imprescindible para la estrategia de los partidos. Este mecanismo es en realidad una triquiñuela transversal para retrasar la tramitación de una ley en el Congreso de los Diputados. De ahí que en esta ocasión se está utilizando este instrumento político para obstaculizar en la Mesa de la Cámara, mediante la prórroga de los plazos, la completa tramitación del texto legislativo que tiene el apoyo mayoritario de los miembros de la Cámara, dilatando indefinidamente el procedimiento. Por eso, a pesar de haber pasado su primer examen en el pleno del Congreso, la iniciativa parlamentaria ha estado meses embarrancada en la Comisión competente desde el 21 de octubre de 2020 en una interminable fase de “ampliación de enmiendas al articulado” puesto que cada siete días se amplía un nuevo plazo de enmiendas. En el momento de escribir este artículo la iniciativa legislativa se encuentra en el sexagésimo plazo de ampliación de enmiendas al articulado que durará hasta el treinta de marzo de 2022. Con toda seguridad se irá ampliando sucesivamente el plazo para presentar enmiendas hasta que caduque el procedimiento de tramitación con la finalización de la XIV legislatura.

 

Levantamiento del velo societario ¿Cuando se debe aplicar?

La sentencia Prest v Petrodel Resources , que revisó la doctrina del levantamiento del velo  en Reino Unido, dice que «la cuestión está lastrada por sentencias caracterizadas por “dicta” incautos y razonamientos inadecuados». Lo mismo puede decirse en España. La reciente STS 673/2021 de 5  de octubre vuelve a repetir, obiter dicta, como motivos «clásicos» del levantamiento del velo “la infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso”, aunque su ratio decidendi es solamente el fraude.

Recordemos que la doctrina consiste en que en determinados casos se prescinde de algunas de las características de la personalidad jurídica, típicamente la de la limitación de responsabilidad. Por ejemplo, en esta sentencia se hace responsable a los socios de una deuda impagada por la sociedad promotora al constructor. Dada la gravedad de este efecto, conviene aclarar cuando procede la aplicación de esta doctrina -tantas veces alegada y tan pocas admitida- para evitar la litigiosidad y la inseguridad jurídica.

Lo primero en lo que hay que insistir es que el limitar la responsabilidad personal mediante la constitución de una sociedad no constituye en sí un abuso. Esto parece evidente, pero a menudo se olvida. La sentencia de instancia establece que el que la sociedad deudora solo haya tenido la actividad de la promoción “para la que fue contratada la demandante … evidencia su exclusiva finalidad de ocultar bienes y patrimonio de los socios ”. Por supuesto no es ilícito crear una sociedad para una promoción concreta y con la finalidad de limitar la responsabilidad y así lo reconoce el TS. La limitación de responsabilidad no es una forma de abuso de la personalidad, sino algo que el Derecho otorga a determinadas sociedades bajo determinadas condiciones. Como dice la sentencia Petrodel: «no es un abuso crear una deuda de la compañía: no es un abuso apoyarse en el hecho de que la deuda no es del que ejerce el control porque es de la compañía. Al contrario, es justamente la esencia de la creación de sociedades».

Se trata de una opción del legislador con un fundamento económico. Sin responsabilidad limitada todos los socios tendrían que controlar la gestión, pues cualquier actuación comprometería la totalidad de su patrimonio personal. Sin ella no sería posible la separación entre propiedad y gestión, ni la inversión, ni el voto en proporción a lo invertido, ni la transmisión de la inversión. Además es una opción reconocida al nivel europeo: la Directiva 2009/102/CE) obliga permitir la responsabilidad limitada del empresario individual, lo que se ha materializado en la admisión de sociedades limitadas unipersonales; la STJUE de 21 de octubre de 2010 dice que la libre circulación de capitales y la inversión sería imposible sin la limitación de la responsabilidad. Easterbrook y Fischel explican que es más eficiente económicamente que sean los acreedores -y no los socios- los que controlen el nivel de crédito de la sociedad, y en función de la evaluación de la solvencia exijan o no garantías a los socios. Ya a principios del XX el rector de Columbia Nicholas Butler, destacaba la importancia económica de esta opción al decir que «incluso la máquina de vapor y la electricidad son menos importantes que la sociedad de responsabilidad limitada».

Utilizar sociedades para limitar la responsabilidad de los socios en general es perfectamente lícito, y solo deja de serlo en caso de fraude o abuso. Esto supone desechar muchos de los motivos que erróneamente se citan en esta y otras sentencias.

Por ejemplo la infracapitalización es un concepto ajeno a nuestro Derecho, pues la LSC no exige un capital adecuado a la actividad sino un capital mínimo  y el mantenimiento de un patrimonio neto igual a ese capital -haciendo responsables a los socios o a los administradores si no se cumple en determinadas circunstancias-. Además, no existen criterios económicos seguros para determinar cuál es el capital adecuado, pues la proporción ideal entre recursos propios y ajenos depende de cada actividad y sector y por eso se deja al arbitrio de los administradores. Por ello, cuando los acreedores consideran que el capital es insuficiente exigen otras garantías personales (típicamente a los socios)  o reales (de los socios o la sociedad) o no contratan con la sociedad. Y cuando el legislador considera que determinadas actividades requieren más solvencia, requiere capitales mínimos superiores o reglas especiales de solvencia (para las entidades financieras, por ejemplo) o seguros obligatorios (para actividades de riesgo).

La confusión de patrimonios de los socios y la sociedad es otro argumento muy repetido (STS 18/5/2006). La existencia de transferencias de bienes entre socios y sociedad puede dar lugar a deudas entre ellos, o a la responsabilidad de los administradores, pero no es una categoría homogénea que justifique el levantamiento del velo. Otra cosa es que esa confusión de patrimonios u otras circunstancias induzcan a error sobre la persona con la que se está contratando, pero en ese caso se dará una responsabilidad directa de ese tercero porque ser de facto parte en el contrato.

La idea de unidad de dirección se ha utilizado para hacer responder a sociedades del grupo. La STS 18/6/2009 considera que «la coincidencia de objeto social… la idéntica composición personal, su representación por la misma persona física…, y, la coincidencia del domicilio social… permite al tribunal concluir que las tres sociedades actúan en realidad como una sola». El razonamiento es erróneo pues uno o varios socios pueden constituir varias sociedades independientes, por mucho que coincidan socios y administradores (en ese sentido SSTS de 30-4-99, 23-10-12 y 20-3-2013).

Finalmente, resultan también totalmente injustificados los argumentos de otras sentencias sobre el carácter ficticio de las sociedades. La SAP Madrid de 6-3-2014 se refiere habla de «ente totalmente ficticio o pura ficción” o  “personalidad jurídica meramente formal”  y la STSJ de Cataluña de 17-3-2014 de “la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas”…. Las sociedades son creaciones del Derecho, y por tanto ficciones. Esto siempre ha sido así, pero la posibilidad de crear sociedades unipersonales ha enterrado para siempre las concepciones “realistas” de las personas jurídicas como entes preexistentes que el Derecho solo reconocía. Como se señala también el Petrodel, no se trata de una cuestión económica sino de Derecho.

En realidad el único motivo válido es el fraude o el abuso de derecho. Como señala el autor de la obra más reconocida sobre este tema De Ángel Yágüez, el levantamiento del velo no es un argumento sino «una consecuencia de la previa utilización por el juzgador de conceptos jurídicos o construcciones jurídicas propios de nuestra tradición en derecho». Esto último es lo que concluyen la Corte Suprema británica en la sentencia Petrodel, cuando dice que la doctrina solo se debe aplicar cuando, existiendo una deuda o una prohibición legal, se interpone una sociedad para evitar el pago o la aplicación de la norma. Como vemos, coincide con los presupuestos del abuso de derecho o fraude de ley, pero habrá que aplicar los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación de estas figuras. El fraude es de hecho la ratio decidendi de la STS 673/2021, aunque a mi juicio resulta insuficiente la explicación de la concreta actuación defraudatoria que se realiza (ver este artículo).

Hay que destacar que en muchos casos no son los tribunales sino el legislador el que está en mejores condiciones de evitar la utilización abusiva de las sociedades. Por ejemplo, en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, es la Ley a que debe exigir seguros obligatorios o niveles de solvencia especiales para determinadas actividades de riesgo. Otro supuesto que ha dado lugar a fraudes (y a la aplicación de esta doctrina en STS 3/1/2013) es la escisión parcial, porque las sociedades beneficiarias no responden de las deudas de la escindida (art. 80 LME), regla que se debería modificar. Quizás el abuso de la personalidad más frecuente y grave sea el de la planificación fiscal de las multinacionales, pero para evitarlo hay que hacer que las sociedades tributen en función de donde realmente -y no contablemente- obtienen sus beneficios, es decir donde realizan su actividad y ventas (ver aquí).

Los conflictos mercantiles en la empresa familiar ante el COVID-19 y la mediación

Es difícil escribir sin la necesaria distancia sobre los conflictos para la empresa familiar derivados de una crisis de la dureza que estamos viviendo. Sin embargo, hacerlo desde la perspectiva de la mediación lo justifica, porque esta crisis puede servir para implantar la mediación mercantil en España como una alternativa normal para la solución de los conflictos. La empresa familiar es un espacio social clave para ese cambio cultural hacia la mediación, ante una crisis que afecta tanto a las familias como a las empresas.

Esta nota se divide en dos partes. En la primera se tratan posibles conflictos internos en la empresa o, mejor dicho, en el titular de la empresa, el empresario, que puede ser individual o social, ante una crisis como la actual. En la segunda, posibles conflictos del empresario con terceros. Evidentemente ambos tipos de conflictos están relacionados, y los segundos condicionan a los primeros en la medida en que su pronta resolución puede determinar la viabilidad de la empresa.

En este momento lo decisivo es hacer posible la continuidad de las empresas y alejar el riesgo de insolvencia, y para eso es esencial una salida negociada de los conflictos; la mediación no es más que una forma de negociación asistida.

Me centro en los conflictos mercantiles desde la perspectiva de su adecuación para la mediación. Dejo de lado cuestiones laborales, fiscales y de derecho de familia; y aquí, sin duda, habrá cuestiones dolorosas de sucesión que afectarán a muchas empresas.

A) Relaciones internas

En las relaciones internas pueden distinguirse a su vez los conflictos que afectan al gobierno de la empresa, y los que afectan a la financiación, aunque son cuestiones vinculadas entre sí.

a) En relación con los primeros, hay que pensar que el gobierno de la empresa familiar se suele basar en complejos equilibrios entre socios gestores y meramente inversores. Una crisis como la que vivimos puede tensar las relaciones entre unos y otros en relación con cargos y retribuciones.

Los socios activos pueden sentirse perjudicados, bien por una sobrecarga de trabajo o por una remuneración insuficiente; o al revés, la remuneración de los gestores pactada en una situación de bonanza económica puede resultar injustificada para los socios inversores en el contexto actual. O bien la propia continuidad como gestores de algunos socios puede cuestionarse. También pueden tensarse las relaciones con gestores profesionales, externos a la familia, en empresas familiares con gestión más profesionalizada o de mayor tamaño.

b) En relación con las decisiones sobre financiación, la posible resistencia de la sociedad familiar a la entrada de nuevos socios y al endeudamiento con terceros, ante el temor de la familia a perder el control de la sociedad, puede restar flexibilidad financiera a las empresa, a falta de recursos propios o de financiación por los propios socios.  Como han puesto de relieve la literatura económica, y la doctrina mercantil, la empresa familiar tiene, de un lado, la ventaja de que la concentración de capital en manos del grupo familiar redunda en menores costes de agencia y de vigilancia de la gestión, pero puede tener la desventaja de una menor flexibilidad financiera.

A la vista de esa realidad, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas para hacer frente al COVID-19 en la Administración de Justicia ofrece un incentivo a la financiación por personas vinculadas a las empresas (lo que incluye familiares de socios o administradores), al establecer que sus créditos serán considerados créditos ordinarios durante dos años, en vez de créditos subordinados según correspondería con la actual Ley Concursal (artículo 92. 5º LC).

Sin duda, en las decisiones sobre aumento de capital como en los nuevos endeudamientos jugarán los vetos y las mayorías cualificadas que normalmente establecen los estatutos o los protocolos familiares. Pero intereses divergentes entre socios o situaciones económicas distintas puede derivar en bloqueos y finalmente en conflictos entre socios. La negociación en el caso de conflicto interno, tanto sobre cuestiones de gobierno como de financiación, va a ser imprescindible; y ahí la mediación es muy adecuada para preservar relaciones duraderas y a largo plazo, y para resolver conflictos con mucha carga afectiva, como son los de la empresa familiar.

B) Relaciones externas.

En las relaciones externas es de donde, sin embargo, viene la mayor presión. La suspensión de actividades empresariales durante el confinamiento, las próximas medidas restrictivas, y la propia crisis global que ha supuesto el COVID-19, afectan de dos modos principales al cumplimiento de los contratos suscritos con terceros (al margen de los seguros, en que la causa misma del contrato es la traslación del riesgo), como se ha venido diciendo en diversos foros.

En primer lugar, como un posible supuesto de fuerza mayor que pueda llegar a justificar el incumplimiento contractual y, por tanto, exonerar de la obligación de indemnizar. En segundo término, como el fundamento para una renegociación de los contratos porque se hayan hecho excesivamente onerosos para una de las partes; es decir, para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. En los dos supuestos hay obligación de negociar de buena fe y, por tanto, al menos que considerar el recurso a la mediación, como forma de negociación asistida.

Evidentemente, el principio de que los contratos deben cumplirse en sus términos sigue vigente y, por tanto, a cada parte corresponde asumir los riesgos derivados del contrato. Los presupuestos de aplicación de la fuerza mayor o de la rebus sic stantibus deben interpretarse restrictivamente, como se ha dicho autorizadamente en este blog, en particular sobre un caso de actualidad. Es decir, esas doctrinas no pueden servir de baza para el oportunismo, y ahí a los abogados corresponde cumplir una función moralizante del mercado.

Los conflictos que pueden aconsejar la negociación y, por tanto, la mediación en caso de fracaso de la negociación van a ser, en primer término, aquellos derivados de contratos de larga duración o de tracto sucesivo, pero también aquellos otros de prestación única, en supuestos en los que la continuidad de la relación comercial sea esencial para las empresas. Los tipos de contratos y las cuestiones pueden ser objeto de negociación y, en su caso, de mediación son muy variados:

  • Contratos de suministro en que no se puede suministrar el producto por la paralización de la actividad económica o la disminución de la fabricación en los países de origen. Aquí puede haber que renegociar plazos, mínimos garantizados y precios, por encarecimiento de materias primas, transportes, etc. .
  • Contratos de colaboración, en particular, de distribución -en sus formas de concesión y franquicia- y de agencia. Aquí hay supuestos en que los pedidos garantizados no pueden cumplirse por el cierre de los establecimientos comerciales, o en que la duración de los contratos se haya hecho insuficiente para que el distribuidor o el agente pueda recuperar la inversión, etc.
  • También en contratos de obra habrá que renegociar plazos, reajustes de presupuesto, penalidades, etc.
  • En contratos de servicios interrumpidos o devenidos de imposible cumplimiento puede haber que negociar plazos o precios.
  • Contratos de financiación que no pueden cumplirse por disminución o suspensión de ingresos ante la parálisis de la actividad, con eventuales refinanciaciones, aplazamientos, nuevas garantías, etc.
  • Y también, claro, contratos de arrendamiento de local de negocio o industria, en los que el inmueble, la maquinaria o el negocio arrendado se encuentran a disposición del arrendatario pero no pueden ser utilizados (por ejemplo, en aeropuertos, en grandes almacenes, en centros comerciales, etc.).

Son todos estos, cuando se den legítimamente las condiciones, supuestos de negociación y, en caso de fracaso de la negociación, de mediación. Ahora bien, desde la perspectiva de la mediación, la pregunta es: ¿el problema se va a plantear en un solo contrato o en una pluralidad de contratos para una misma empresa?

Es evidente que el problema se va a plantear en muchos casos, y se plantea, con una pluralidad de contratos y, por tanto, con una pluralidad de partes. Así pues, lo que se requiere es una negociación a varias bandas, y para eso es plenamente adecuada una mediación. No se trata de la mediación que establece la Ley Concursal, sino de una verdadera mediación preconcursal, a) con un mediador nombrado de común acuerdo entre las partes (que no vaya a ser luego administrador concursal, como establece la Ley Concursal para la mediación concursal, con ruptura de la confidencialidad de la mediación); b) una mediación encaminada precisamente a evitar concursos y por tanto la pérdida de las empresas, o la perdida de la titularidad por el empresario familiar de su empresa, c) una mediación que permita negociar el cumplimiento de los contratos, con moras o quitas en su caso, y ajustar los contratos hacia el futuro.

A los efectos de esta mediación preconcursal, es importante notar la ampliación del plazo, hasta el 31 de diciembre de 2020, para la solicitud por el deudor del concurso de acreedores en caso de insolvencia, que establece el RD Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Esa ampliación de plazo da un margen para la negociación y, por tanto, para la mediación  a las empresas en riesgo de insolvencia.

Estamos en una crisis sanitaria, económica y social sin parangón en muchos años. Pero de esta crisis puede salir alguna mejora para la convivencia, si entre todos, y en este caso las profesiones jurídicas, lo hacemos posible. Una de ellas puede ser la definitiva implantación de la mediación en España como un modo alternativo de solución de los conflictos. Por su relevancia económica y social, la empresa familiar puede estar en la vanguardia de ese cambio.

Análisis ante la próxima reforma de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Mercado de Valores

Recientemente el Ministerio de Economía ha publicado el Anteproyecto de Ley por el que se modifica el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como otras normas financieras, incluyendo importantes novedades en las obligaciones de las sociedades de capital, especialmente en las cotizadas.

El objeto de esta reforma es la transposición al ordenamiento jurídico español, entre otras la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Mercados de Valores, a la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas para intentar cambiar el perfil de los inversores, de cortoplacistas a larga duración.

Se pretende conseguir que las inversiones sean más estables y que los accionistas estén más involucrados en la sociedad, no sólo en cuanto a la obtención de dividendos, sino también en la sostenibilidad de la empresa y de sus trabajadores.

Es importante resaltar que la reforma únicamente afecta a las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado que esté domiciliado u opere en un Estado miembro de la Unión Europea (nuevo art. 495.1 LSC).

Las novedades que se incorporan en la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley de Mercados de Valores son las siguientes:

Acciones de lealtad (loyalty shares)

La reforma pretende premiar a los accionistas estables con “acciones de lealtad”, otorgando un voto extra por acción a aquellos que permanezcan como titulares de forma ininterrumpida al menos durante dos años. No obstante, la medida no operará de forma automática, sino que requerirá a) una reforma de los estatutos, y b) una votación en la que se exigirá un quórum reforzado. De este modo los accionistas minoritarios quedan protegidos y se evita que sean desplazados por el accionarial dominante.

Mayor control de los Proxys Advisors (asesores de voto)

Los Proxy Advisors son entidades que ofrecen asesoramiento a los inversores institucionales sobre el sentido que deben dar a su voto en las juntas generales. Vienen a ser asesores de voto.

Hasta el momento no existía regulación en la Ley de Mercados de Valores sobre esta figura. Sin embargo tras la reforma, la actividad de los proxy advisors será vigilada para garantizar su transparencia. En este sentido, deberán publicar, incluso con acceso a terceros, la información sobre posibles conflictos de intereses, políticas de actuación y de relación entre los proxys advisors y sus clientes, bajo pena de sanciones de carácter muy grave o grave en el caso de que incumplan esta obligación.

Informes semestrales

Tras la reforma, las empresas cotizadas tendrán que emitir a la CNMC dos informes resumen de resultados, uno a mitad de año y otro a final de carácter general, en lugar de hacerlo una vez por trimestre como venía haciéndose hasta ahora, a no ser que quieran hacerlo voluntariamente. No obstante lo anterior, sólo podrán acceder al régimen semestral aquellas que argumenten sufrir presiones cortoplacistas sobre sus inversiones, esto es, aquellas a quien la emisión trimestral de la información les pueda perjudicar.

Derecho a identificar a los accionistas reales en casos de intermediación

Se podrá conocer quién es el verdadero accionista cuando exista un accionista intermediario, pues hay una diferenciación entre el accionista del registro y el verdadero beneficiado de los beneficios de las acciones. La legislación comunitaria no pretende cambiar este régimen, pero sí que se permita la identificación de los accionistas reales para mejorar la comunicación con ellos y garantizar que están ejerciendo sus derechos como titulares de acciones.

Las personas jurídicas ya no podrán ser consejeras en las sociedades cotizadas

Se modifica el primer apartado del artículo 529 bis de la Ley de Sociedades de Capital, estableciendo que sólo las personas físicas podrán ser consejeros en las sociedades cotizadas, no siéndole permitido a las personas jurídicas.  De este modo se pretende mejorar las condiciones de transparencia y buen gobierno corporativo. Este requisito será aplicable a los nombramientos, incluidas las renovaciones, que se produzcan a partir del 1 de enero de 2020 (Disp. Trans. Primera del anteproyecto).
Podemos concluir que el Anteproyecto de Ley de 24 de mayo del 2019 va más allá de la transposición de la Directiva (UE) 2017/828 al regular las acciones de lealtad, introducir la prohibición de consejeros a las personas jurídicas en las sociedades cotizadas y eliminar la obligatoriedad del informe financiero trimestral.

La prescripción en infracciones del Derecho de la competencia. El cártel de fabricantes de camiones.

A raíz de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/104/UE que regula el régimen de las acciones de daños por infracción del Derecho de la Competencia (Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo), surge la necesidad de interpretar el régimen jurídico aplicable a aquellas acciones ejercitadas como consecuencia de las prácticas colusorias realizadas por los fabricantes de camiones y constatadas por la Comisión Europea en resumen de la Decisión de 19 de julio de 2016 publicado en el D.O.U.E. el 6 de abril de 2017 (Asunto AT.39824 — Camiones).

Bien es sabido que antes de la entrada en vigor del RD 9/2017 que transpuso la Directiva 2014/104/UE, el régimen de prescripción aplicable a las acciones follow on ejercitadas por daños en Derecho de la competencia era el contemplado para la responsabilidad extracontractual en el Código Civil, esto es, el del artículo 1.968 CC, el cual establece el plazo de prescripción de un año. La Directiva amplía el plazo para este tipo de acciones a cinco años, incorporando en su transposición un nuevo Título VI a la Ley de Defensa de la Competencia (artículo 74), junto con otras modificaciones igual de relevantes como el dies a quo fijado en el momento en que la víctima pueda conocer la infracción, el perjuicio causado y la identidad de los infractores, o la interrupción de la prescripción por la actividad de la autoridad de la competencia.

Para conocer el régimen aplicable a aquellas acciones ejercitadas después de la transposición de la Directiva, debemos acudir al régimen transitorio dispuesto en la misma y el RDL 9/2017, del que adelantamos su falta de claridad y difícil interpretación.

Los artículos 21 y 22 de la Directiva nos llevan, a mi entender, a las conclusiones siguientes:

1º. La Directiva debió haberse transpuesto antes del 27 de diciembre de 2016, es decir, antes de la publicación de la Decisión de la CE resumiendo los hechos y argumentos de las prácticas anticompetitivas señaladas (art. 21).

2º. Se configura una irretroactividad de las normas sustantivas contenidas en la Directiva pero atendiendo a la fecha señalada en el apartado segundo del art. 22. Es decir, la prohibición del efecto retroactivo establecida en el régimen transitorio de la Directiva surte efectos para aquellas acciones ejercitadas antes del 26 de diciembre de 2014, en las que se estará al plazo anual establecido en la norma nacional. Y desde luego, en caso de que esta interpretación exceda del espíritu de la norma –que no lo creo-, la prohibición del efecto retroactivo no alcanzará a aquellas acciones ejercitadas con posterioridad a la fecha de transposición del art. 21, el 27 de diciembre de 2016.

Por su parte, la Disposición Transitoria Primera del RDL 9/2017, a mi parecer de forma apresurada y sin el desarrollo necesario, pues no atiende a lo dispuesto en los arts. 21 y 22 de la Directiva, establece que “las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto-ley [donde se incluye el art. 74 de la LDC] no se aplicarán con efecto retroactivo.”

Desde luego no es claro, porque si la Directiva se transpuso con retraso, como casi siempre, y si el art. 22 de la misma fija su régimen transitorio y establece la irretroactividad de la norma a partir del 26 de diciembre de 2014, entonces la interpretación de la norma nos debe llevar a concluir necesariamente que los afectados por el cártel dispondrán de un plazo de prescripción de 5 años, pues la Decisión de la CE se hizo pública con posterioridad, en abril de 2017.

En mi opinión, otra interpretación iría en contra tanto del régimen transitorio general de la norma nacional (Código Civil), como de las normas y principios de la Unión Europea y la propia interpretación de la Directiva 2014/104/UE que realiza el TJUE:

En contra del régimen transitorio del Código Civil, pues en virtud de la DT 4ª de dicho cuerpo legal, “las acciones nacid[a]s y no ejercitad[a]s (nacidas con la publicación del resumen de la Decisión de la CE, pero ejercitadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Directiva), se regirán por la norma en vigor “en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer”. En el mismo sentido se pronuncia el art. 1.939 del CC, por el que sensu contrario se colige que la nueva norma en vigor desplegará sus efectos si el plazo de prescripción de la misma aún no ha alcanzado a su fin.
En contra de las normas y principios de la UE, pues los principios de equivalencia, interpretación conforme y efectividad chocan frontalmente con aplicación del derecho nacional, y es que el derecho nacional debe disponerse de manera en que facilite la aplicación de los objetivos perseguidos por la legislación comunitaria. Además, los Estados miembros velaran para que todas las normas y procedimientos nacionales relativos al ejercicio de las acciones por daños se conciban y apliquen de forma que no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de la Unión al pleno resarcimiento por daños y perjuicioslas normas nacionales que regulen el resarcimiento “no se deben formular o aplicar de manera que en la práctica resulte imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a resarcimiento garantizado por el TFUE, o de modo menos favorable que las aplicables a acciones nacionales similares” (Directiva 2014/104/UE). Véase igualmente STJUE, de 08.10.1987, as. Kolpingis Nijmegen BV; STJUE de 04.07.2006, as. K. Adeneler; y D.A. 2ª del propio RDL 9/2017; 75.STJUE caso Manfredi, 13 de julio de 2006.

Pero a mayor abundamiento de todo lo anterior, el cómputo del plazo de la prescripción de 5 años, ni siquiera habría comenzado, y es que a fecha actual, no es firme la sanción contra uno de los supuestos infractores, Scania, por haber sido la misma recurrida ante el Tribunal General, por lo que no se conoce en extensión a todos los infractores, existiendo, por otro lado, una responsabilidad solidaria entre todos ellos. De este modo, será cuando se conozcan los infractores en toda su extensión, cuando comience a computar el plazo de prescripción recogido en el art. 74 de la LDC.

Especial mención merece en este sentido la reciente Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019, asunto C-637/17, pues estima aplicable la Directiva en favor de los afectados y del principio de efectividad, ya que “es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que sepa quién es la persona responsable de la infracción del Derecho de la competencia.” Resuelve pues el Tribunal que una norma nacional […] con el Derecho de la Unión que el artículo 102 TFUE y el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma nacional, que, por una parte, establece que el plazo de prescripción de las acciones por daños empieza a correr a partir de la fecha en la que la persona perjudicada tuvo conocimiento de su derecho a indemnización, aun cuando no se conociese el responsable de la infracción [todavía no conocemos a todos los responsables pendiente firmeza] y, por otra parte, no prevé posibilidad alguna de suspensión o de interrupción de ese plazo en el transcurso de un procedimiento seguido ante la autoridad nacional de la competencia [pendiente firmeza, como es el caso, la prescripción deberá interrumpirse hasta la resolución del recurso de Scania].

En fin, toda esta argumentación y el debate levantado al respecto, serían sin duda evitables si en este caso España, sistemáticamente, dejara de transponer de forma extemporánea las directivas dictadas por la Unión Europea. En cualquier caso, la interpretación del Derecho que hagan nuestros tribunales deberá hacerse conforme a la normativa comunitaria y nacional sin perder la visión del caso en concreto pues, como hemos visto, existen armas suficientes para evitar que el incumplimiento de un Estado miembro sea asumido por los administrados en perjuicio de sus derechos.

Directiva de fusiones, escisiones y transformaciones transfronterizas: novedades y mucha incertidumbre

En un entorno empresarial cada vez más cambiante y globalizado, es conveniente facilitar la reorganización de la empresa, y para ello facilitar las fusiones, escisiones y transformaciones no solo en el ámbito interno sino también en el internacional. Sin embargo, estas operaciones transfronterizas suponen un riesgo para los derechos de socios minoritarios, trabajadores, acreedores y terceros. Además, las reorganizaciones internacionales son vistas cada vez más por las ONGs y por las instituciones de la UE como instrumentos para eludir la legislación laboral y fiscal. La tensión entre estas posiciones ha sido evidente en la preparación de la Directiva sobre movilidad transfronteriza (en adelante: la nueva Directiva) aprobada por el Parlamento Europeo el 18 de abril -véase aquí el texto, pendiente solo de correcciones técnicas- que modifica la Directiva 2017/1132 de sociedades.

La principal novedad es que se amplía el alcance de las operaciones transfronterizas reguladas, antes limitadas a las fusiones. Aunque el TJUE había declarado que las sociedades debían poder realizar otras operaciones transfronterizas como consecuencia de su derecho a la libertad de establecimiento (asuntos SEVIC, Cartesio, VALE Építési y POLBUD), la falta de regulación implicaba dificultades prácticas para la ejecución de escisiones y transformaciones transfronterizas, que ahora también se armonizan.

Las normas introducidas por la nueva Directiva parten de aplicar el procedimiento de las fusiones transfronterizas a las transformaciones y escisiones, con las adaptaciones necesarias.

Se introducen algunos cambios menores en ese procedimiento, destacando los siguientes: se intensifican los requisitos de información para socios y trabajadores (artículo 86.e); el proyecto de la operación debe incluir la compensación en efectivo que los miembros pueden obtener si deciden ejercer su derecho de separación, compensación que debe ser evaluada por un experto independiente (artículo 86.g)); los empleados tienen la oportunidad de expresar una opinión que se comunicará a los accionistas y se adjuntará al informe de administradores sobre la operación; acreedores y socios también pueden hacer comentarios sobre el proyecto (86.h).

Pero la novedad principal en el procedimiento es que se amplía el control de la operación por parte de la autoridad del país de origen de la sociedad. Hasta ahora, los Estados miembros designaban una autoridad nacional que controlaría «el correcto cumplimiento de todos los procedimientos y trámites en el Estado miembro de partida» (artículo 86.m.1). Si se había cumplido el procedimiento, expedía un certificado para acreditar ese cumplimiento en el Estado miembro de destino. La autoridad de ese Estado se limitaría, por tanto, a verificar los requisitos de constitución y registro con arreglo a su legislación nacional.

Este sistema se mantiene, pero sin duda por la preocupación por la utilización instrumental de estas operaciones, el control por parte del Estado de origen se amplía: no solo comprueba el procedimiento sino  cuestiones como «la satisfacción de los pagos … a organismos públicos o el cumplimiento de requisitos sectoriales especiales, incluida la garantía de los pagos o de las obligaciones derivadas de procedimientos en curso» (artículo 86.m.1). Esto puede dar lugar a la paralización de la operación y, sin duda, alargará el procedimiento, ya que la autoridad competente tendrá que consultar a otras autoridades públicas nacionales para obtener información sobre dichos requisitos y procedimientos. Consciente de eso, la nueva Directiva amplía de 1 a 3 meses el plazo de expedición del certificado.

Además, si la autoridad del país de origen tiene serias dudas de que la operación «se realiza con fines abusivos o fraudulentos que conduzcan o estén destinados a conducir a la evasión o elusión de la legislación nacional o de la UE, o con fines delictivos» (artículo 86.m.8), dispondrá de un plazo adicional de tres meses para realizar nuevas investigaciones que podrán incluir otras consultas o la exigencia de un informe de un experto independiente. El plazo total de 6 meses puede además ampliarse en función de la complejidad del caso, siendo solo necesario notificar al interesado de esa circunstancia.

En la propuesta de Directiva original la autoridad tenía que determinar si la operación implicaba un montaje artificial que perjudicaba los derechos de las partes interesadas. Este examen fue muy criticado (aquí y aquí) y la versión aprobada por el Parlamente ya no hace referencia a “arreglos articiales”. No obstante, la versión final sigue planteando problemas similares como consecuencia de ese control preventivo del fraude.

A mi juicio el procedimiento no solo se ha alargado sin que se ha hecho más incierto: El concepto de elusión de la legislación nacional o de la UE deja un amplísimo margen de discrecionalidad a las autoridades nacionales. Estas restricciones se aplican ahora también a las fusiones, a diferencia de lo que ocurría en la versión original de la propuesta. Esto significa que el efecto global del nuevo reglamento será probablemente el contrario de su intención: las operaciones transfronterizas serán más costosas, lentas e inciertas.

Además, creo que este control preventivo reforzado no garantiza que la operación no tenga finalidades de elusión, ya que es extremadamente difícil para una autoridad determinar ex ante la naturaleza abusiva o fraudulenta de una transacción, especialmente en materia fiscal. La preocupación por la utilización instrumental de estas operaciones transfronterizas no es infundada, pero existen otras -y mejores- alternativas que un control ex ante engorroso e ineficiente.

Una forma de evitar el abuso de estas operaciones es garantizar que algunos de sus efectos no sean oponibles a las partes perjudicadas, al menos durante un plazo prudencial: esto es lo que hace la nueva Directiva al permitir a los acreedores «incoar un procedimiento contra la sociedad también en el Estado miembro de partida en el plazo de dos años a partir de la fecha en que la transformación haya surtido efecto» (artículo 86.k.4).

Otro mecanismo es limitar los efectos no con carácter general sino cuando se demuestre el fraude. Aunque la Directiva dice que las operaciones que hayan surtido efecto no pueden ser anuladas (artículo 86.u), señala que eso «no afecta a las competencias de los Estados miembros, entre otras cosas, en el ámbito del Derecho penal, de la financiación del terrorismo, del Derecho social, de la fiscalidad y de la aplicación de la ley, para imponer medidas y sanciones, de conformidad con la legislación nacional, con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la transformación transfronteriza». Esto debe interpretarse en sentido amplio, de modo que los tribunales puedan determinar en casos de abuso o fraude la aplicación de la legislación del Estado de origen que se pretendía eludir, sin necesidad de anular la operación.

Es posible que las soluciones deban ir por caminos que la nueva Directiva no ha acogido: algunas cuestiones quizás no deberían depender de la ley de nacionalidad de la sociedad (lex societatis) sino de la del Estado en el que se desarrollan realmente sus actividades (producción, ventas, etc.).

Pero, si de verdad queremos promover la libertad de establecimiento y la competencia entre empresas y al mismo tiempo evitar la elusión normativa a través del arbitraje regulatorio o forum shopping, la única solución es una mayor armonización a nivel de la UE (y de la OCDE). En particular en materia fiscal, es evidente que el tradicional sistema de imposición de sociedades ha sido superado por la globalización y la tecnología y ha de ser sustituido por otro con principios radicalmente distintos. Pero eso es otra historia.

Nota: pueden ver una versión algo más larga y en inglés en este post en el European Law Blog

Seguridad jurídica, análisis económico del derecho y la nueva ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

La regulación vigente hasta el pasado día 15 de junio en materia de préstamos hipotecarios demostró sobradamente su incapacidad para canalizar los conflictos sociales, jurídicos, y económicos que se desataron a partir de la crisis inmobiliaria. La preocupación por el incremento de los desahucios, la discusión acerca de la validez de determinadas cláusulas por falta de transparencia o sobre quién debe pagar los gastos notariales o registrales, el baile de la yenka acerca del sujeto pasivo legalmente obligado al pago del ITPAJD son demostración suficiente de cuán necesario era poner fin a una situación que generó tensiones sociales y perplejidad jurídica.

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LRCCI) ha supuesto un giro de timón. No sólo representa el cumplimiento de la obligación de transponer la Directiva 2014/17/UE, sino también la actualización y adecuación de la regulación este producto financiero tan vinculado con el acceso a la vivienda en un entorno sociológico en el que tradicionalmente ha primado la vivienda en propiedad frente a la alquilada.

Ya están en el mercado monografías que analizan con detalle la LRCCI. Una de ellas son los Comentarios a la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (Wolters Kluwer) en la que han participado una veintena de especialistas y que me ha brindado la oportunidad de referirme a algunas cuestiones que considero relevantes y de las que en esta entrada quiero destacar una: la necesidad de reconocer cómo, desafortunadamente, sobre cuestiones de la trascendencia económica, empresarial, social, política y, por supuesto, legal, como la referida a los préstamos inmobiliarios, juristas y economistas emplean categorías, conceptos, terminologías y hasta metalenguajes tan distintos que impiden el aprovechamiento recíproco de las “sinergias” derivadas de estudiar un mismo objeto. Afanados en sus respectivos corpus doctrinales y metodológicos, los estudiosos de la economía y el derecho en ocasiones parecen siguen líneas paralelas que se resisten a cruzarse.

Las reformas legislativas y los remedios judiciales con los que se han tratado de aliviar las causas y las consecuencias de la crisis inmobiliaria se han justificado con argumentos relacionados con la justicia social y la equidad (lo que los economistas denominan razones distributivas) pues, como ya se decía en la glosa medieval del Digesto, “primero fue la justicia y luego el derecho, pues la primera es la madre del segundo”.

Sin negar lo anterior, también conviene recordar que no es sólo por razones distributivas por lo que se deben promover reformas (como la que representa la LRCCI). Los argumentos basados en la defensa de eficiencia económica también pueden tener un papel relevante en el debate.

Conviene recordar, a veces a contracorriente, que no resulta imprescindible acogerse siempre a justificaciones basadas en la equidad para defender la necesidad de incorporar elementos tuitivos en la legislación. En numerosas ocasiones, la intervención pública, ya sea por la vía legislativa, reglamentaria, supervisora o judicial, se comprende y analiza mejor cuando se toma en consideración que uno de sus objetivos primordiales es corregir situaciones ineficientes cuyas consecuencias distributivas son, además, inasumibles desde la perspectiva de la justicia.

Un ejemplo, extraído del derecho de la competencia, ayuda a entender este matiz. Prohibir los acuerdos colusorios, luchar contra el abuso de posición dominante o someter a control las concentraciones económicas no son sólo respuestas a cuestiones distributivas tendentes a defender a los consumidores frente a los empresarios. Su objetivo es remediar las ineficiencias asignativas que se generan y de las que la sociedad, en su conjunto, es perdedora neta. Es precisamente por esta razón por lo que la ley admite, por ejemplo, pactos colusorios si estos, amén de otros requisitos, “contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico” (art. 101 TFUE).

Volviendo a la LRCCI, el legislador se refiere en varias ocasiones el impulso a la seguridad jurídica como uno de los beneficios de la nueva regulación, lo que sensu contrario, implica reconocer que en el contexto hipotecario la seguridad jurídica no ha estado adecuadamente garantizada en el pasado reciente.

Para el economista, la seguridad jurídica tiene características de un bien público puro, como lo es también la defensa nacional o la representación diplomática (todos somos sus beneficiarios sin que sea factible excluir de su disfrute a quien no hubiera pagado por ella). Su ausencia tiene costes para la sociedad, unos costes que, además, pueden ser estimados usando técnicas cuantitativas adecuadas. Impulsar la seguridad jurídica exige que los legisladores traten de desterrar, o al menos reducir significativamente, las ineficiencias provocadas por las regulaciones inadecuadas y, con ello, liberando recursos que son susceptibles de ser empleados en actividades creadoras de riqueza y bienestar.

A fortiori, el fallo de mercado que en economía se conoce como ausencia de mercados completos impide que los agentes puedan reducir, trasladar o eliminar ese riesgo (regulatorio) a cambio del pago de un precio cierto (una prima de seguro). Esta consideración refuerza el protagonismo de los poderes públicos, legislativo, ejecutivo y judicial, a la hora de corregir ese fallo. Y es que, como afirma el adagio económico “todo tiene un coste, nada hay gratis” (There ain’t no such thing as a free lunch).

El análisis económico del derecho, una disciplina que se encuentra en la encrucijada entre el análisis jurídico y la ciencia económica, podría ser el catalizador que podría impulsar el necesario análisis multidisciplinar del que en buena medida adolece el derecho español y europeo. Se afirmado con razón que “casi todos los que se han movido entre Norteamérica y Europa comparten la sensación de que mientras el análisis económico del derecho es vibrante, generalizado y dominante en las Facultades de Derecho norteamericanas, apenas está presente en las europeas” (enlace aquí). El análisis económico del derecho se ha convertido en EE UU en un elemento destacado y hasta predominante, en el conjunto de herramientas empleadas por la doctrina jurídica, en la que abundan las referencias a conceptos como “eficiencia”, “costes”, “economía” o incluso a “Coase” (en honor al premio Nobel Ronald Coase, uno de los padres de la disciplina). A conclusiones parecidas se llega al constatar cómo las ideas y métodos del análisis económico del derecho se van incorporando a la práctica forense (norteamericana) sólo cuando los jueces y magistrados se familiarizan con ellos a través de una formación adecuada (enlace aquí).

Profundizar en ese cruce de caminos requiere, por un lado, acercar a los juristas a los conceptos económicos básicos que subyacen a los elementos teleológicos de las normas; y, por otro, convencer a los economistas de que el derecho es el principal sistema formal de incentivos que condiciona las decisiones económicas de los individuos. Este empeño en analizar los problemas sociales, jurídicos y políticos desde una perspectiva interdisciplinar no es una manifestación del “imperialismo de la ciencia económica”. Tampoco es una amenaza frente a la tendencia a la especialización que caracteriza la práctica jurídica actual. Es, más bien, una forma avanzada de mejorar el conocimiento, las competencias y las herramientas de que disponen los profesionales encargados de prevenir y, en su caso, resolver las situaciones de conflicto a que las personas o los agentes económicos, llamémosles como prefiramos, se ven sujetos a lo largo de su vida. Y es que, en el ámbito del derecho privado, esas respuestas deberían combinar tres aspectos fundamentales: promover la justicia material, reducir la incertidumbre y favorecer la eficiencia económica.

Pese a la importancia de lo anterior, los hechos han vuelto demostrar cómo los argumentos técnicos, sean jurídicos o económicos, poco pueden hacer en un contexto institucional y político desfavorable. Que haya entrado en vigor el 15 de junio de 2019 una ley que debería haber sido adoptada y publicada “a más tardar el 21 de marzo de 2016” (art. 42.1 de la Directiva), prolongando la agonía de un diseño institucional inadecuado, lleva a pensar que los políticos y los legisladores consideran que aquello de que “todo tiene un coste” no es algo de su incumbencia.

 

Fotografía: Tierra Mallorca (www.tierra-mallorca.com)