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Diccionario Jurídico para Dummies: ¿Qué son las sociedades mercantiles?

 

La Fundación Hay Derecho está creando un video diccionario de términos jurídicos. Para consultar todas las entradas publicadas, pinche AQUÍ.

Las sociedades mercantiles son una suerte de ficción creada por el legislador; «sujetos artificiales» que decía Savigny, creadas para operar en el tráfico mercantil y económico dentro de un Estado. El legislador las reviste de personalidad jurídica propia, por lo que serán sujetos de derechos y obligaciones frente a terceros como nota característica de esta creación.

Nuestro ordenamiento jurídico las define, en orden de concepto, en primer lugar en el Código Civil, que define las sociedades como «un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias» (art. 1.1165). A su vez, el Código de Comercio define ya las sociedades mercantiles propiamente dichas (art. 116) añadiéndole esa nota de mercantilidad, que no es más que el «ánimo de lucro», de modo que la aportación común de dinero, bienes o industria se realice con ánimo de lucro.

A continuación el art. 122 define las cuatro formas de constitución de las sociedades mercantiles:

– La regular colectiva.

– La comanditaria.

– Las de capital, que se dividen a su vez en Anónimas y Limitadas. Estas son las que, en la práctica, predominan en España.

¿Para qué constituir una sociedad? Subyace un motivo económico de tal modo que la constitución de una sociedad mercantil protege al patrimonio personal de los socios asociados, limitando la responsabilidad de las deudas contraídas únicamente al patrimonio puesto en común; al patrimonio de la sociedad. De esta forma, solo el patrimonio de la sociedad responderá frente a terceros, viendo los socios limitadas sus pérdidas al dinero, bienes o industria puesto en común, pero no al resto.

La necesaria reforma de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad

Desde la aprobación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (LLCM) ya se han cumplido más de diecisiete años. Esta ley prevé medidas para combatir la morosidad en los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales entre empresas privadas y entre éstas y el sector público. Además, el artículo 4.3 LLCM establece un plazo máximo de pago de 60 días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías. Debe señalarse, que la LLCM fue el resultado de la transposición de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La LLCM no ha servido para aminorar la morosidad de las transacciones comerciales, reducir los impagos de créditos interempresariales ni reprimir las malas prácticas de pago. En apoyo de esta afirmación, en el cuarto trimestre del año 2021 el plazo medio de pago se encuentra en 96 días según el Informe sobre el comportamiento de pago de las empresas españolas, cuarto trimestre de 2021, publicado por Informa D&B, por lo que el período medio de pago duplica holgadamente la media europea que está en 40 días. Igualmente, sorprende comparar este plazo medio de pago con el de Francia que es de solo 44 días. Asimismo, Informa D&B ha calculado que el coste anual de los retrasos en los pagos en España es de 1.823 millones de euros.

El principal problema que presenta la actual LLCM es que las medidas sustantivas contra la morosidad que esta Ley regula, por un lado, la exigibilidad de intereses de demora que se devengan automáticamente con tipo de interés de demora, el 8%, que hoy en día es elevado y por otro, la facultad concedida al acreedor para reclamar al deudor una indemnización razonable por los costes de cobro (como mínimo 40 euros por factura impagada), en realidad no se aplican en las operaciones entre empresas. La explicación por esta renuncia generalizada de los acreedores a reclamar las indemnizaciones que legalmente les corresponden es el temor que tienen los proveedores a perder clientes si solicitan el pago de intereses moratorios y penalizaciones por los impagos.

Desde hace muchos años las organizaciones patronales que representan a las pymes y los expertos en combatir la morosidad han reclamado al Legislador que se promulguen medidas coercitivas para que la norma contra la morosidad se cumpla en la realidad empresarial y no sea un mero brindis al sol. Aun así, durante diecisiete años los partidos políticos han demostrado desinterés por incluir un régimen de infracciones y de sanciones en la ley de lucha contra la morosidad. Después de varios intentos de reforzar la LLCM incorporando un régimen de infracciones y sanciones, esta vez hay esperanzas de que se apruebe la iniciativa legislativa presentada por el Grupo Parlamentario Plural. El régimen de infracciones y sanciones para combatir la morosidad, pendiente desde hace años y que estuvo a punto de salir adelante en alguna ocasión (en particular en la XII legislatura gracias a la proposición de ley de Ciudadanos), y va a ser muy difícil que acabe viendo la luz en la XIV legislatura.

Conviene recordar, que en el mes de mayo de 2020 el Grupo Parlamentario Plural presentó ante el Congreso de los Diputados una Proposición de Ley de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, que fue admitida a trámite por la Mesa de la Cámara, en su reunión del día 12 de mayo de 2020 y fue publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (BOCG). Con fecha 22 de septiembre de 2020 el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó iniciar la modificación de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre. La toma en consideración fue apoyada por 344 votos a favor y una sola abstención, resultado digno de figurar en los anales de la Cámara como paradigma del consenso parlamentario. El grupo proponente aseguró que mediante los cambios normativos propuestos se pretende realizar un cambio en la cultura empresarial de pago de las transacciones comerciales entre empresas, que elimine las malas prácticas en la liquidación de las facturas y despierte en la sociedad española que la morosidad es muy perjudicial no solo para la economía de las empresas, sino incluso para la economía española. Con posterioridad a la toma en consideración de la tramitación de la Proposición de Ley de modificación de la Ley 3/2004, en su reunión del 29 de septiembre la Mesa de la Cámara tomó el acuerdo subsiguiente de encomendar la aprobación con competencia legislativa plena a la Comisión de Industria, Comercio y Turismo del Congreso de los Diputados.

No obstante, una vez que llegó la iniciativa legislativa del Grupo Parlamentario Plural a la Comisión de Industria, Comercio y Turismo los partidos con mayoría en la Mesa de la Cámara han ido ampliando sucesivamente el plazo para presentar enmiendas de forma que no se ha podido avanzar a la siguiente fase. Merece la pena subrayar, que es la Mesa de la Cámara la que acuerda si se amplía o no este plazo, por lo que tener una mayoría en este órgano resulta imprescindible para la estrategia de los partidos. Este mecanismo es en realidad una triquiñuela transversal para retrasar la tramitación de una ley en el Congreso de los Diputados. De ahí que en esta ocasión se está utilizando este instrumento político para obstaculizar en la Mesa de la Cámara, mediante la prórroga de los plazos, la completa tramitación del texto legislativo que tiene el apoyo mayoritario de los miembros de la Cámara, dilatando indefinidamente el procedimiento. Por eso, a pesar de haber pasado su primer examen en el pleno del Congreso, la iniciativa parlamentaria ha estado meses embarrancada en la Comisión competente desde el 21 de octubre de 2020 en una interminable fase de “ampliación de enmiendas al articulado” puesto que cada siete días se amplía un nuevo plazo de enmiendas. En el momento de escribir este artículo la iniciativa legislativa se encuentra en el sexagésimo plazo de ampliación de enmiendas al articulado que durará hasta el treinta de marzo de 2022. Con toda seguridad se irá ampliando sucesivamente el plazo para presentar enmiendas hasta que caduque el procedimiento de tramitación con la finalización de la XIV legislatura.

 

Levantamiento del velo societario ¿Cuando se debe aplicar?

La sentencia Prest v Petrodel Resources , que revisó la doctrina del levantamiento del velo  en Reino Unido, dice que «la cuestión está lastrada por sentencias caracterizadas por “dicta” incautos y razonamientos inadecuados». Lo mismo puede decirse en España. La reciente STS 673/2021 de 5  de octubre vuelve a repetir, obiter dicta, como motivos «clásicos» del levantamiento del velo “la infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso”, aunque su ratio decidendi es solamente el fraude.

Recordemos que la doctrina consiste en que en determinados casos se prescinde de algunas de las características de la personalidad jurídica, típicamente la de la limitación de responsabilidad. Por ejemplo, en esta sentencia se hace responsable a los socios de una deuda impagada por la sociedad promotora al constructor. Dada la gravedad de este efecto, conviene aclarar cuando procede la aplicación de esta doctrina -tantas veces alegada y tan pocas admitida- para evitar la litigiosidad y la inseguridad jurídica.

Lo primero en lo que hay que insistir es que el limitar la responsabilidad personal mediante la constitución de una sociedad no constituye en sí un abuso. Esto parece evidente, pero a menudo se olvida. La sentencia de instancia establece que el que la sociedad deudora solo haya tenido la actividad de la promoción “para la que fue contratada la demandante … evidencia su exclusiva finalidad de ocultar bienes y patrimonio de los socios ”. Por supuesto no es ilícito crear una sociedad para una promoción concreta y con la finalidad de limitar la responsabilidad y así lo reconoce el TS. La limitación de responsabilidad no es una forma de abuso de la personalidad, sino algo que el Derecho otorga a determinadas sociedades bajo determinadas condiciones. Como dice la sentencia Petrodel: «no es un abuso crear una deuda de la compañía: no es un abuso apoyarse en el hecho de que la deuda no es del que ejerce el control porque es de la compañía. Al contrario, es justamente la esencia de la creación de sociedades».

Se trata de una opción del legislador con un fundamento económico. Sin responsabilidad limitada todos los socios tendrían que controlar la gestión, pues cualquier actuación comprometería la totalidad de su patrimonio personal. Sin ella no sería posible la separación entre propiedad y gestión, ni la inversión, ni el voto en proporción a lo invertido, ni la transmisión de la inversión. Además es una opción reconocida al nivel europeo: la Directiva 2009/102/CE) obliga permitir la responsabilidad limitada del empresario individual, lo que se ha materializado en la admisión de sociedades limitadas unipersonales; la STJUE de 21 de octubre de 2010 dice que la libre circulación de capitales y la inversión sería imposible sin la limitación de la responsabilidad. Easterbrook y Fischel explican que es más eficiente económicamente que sean los acreedores -y no los socios- los que controlen el nivel de crédito de la sociedad, y en función de la evaluación de la solvencia exijan o no garantías a los socios. Ya a principios del XX el rector de Columbia Nicholas Butler, destacaba la importancia económica de esta opción al decir que «incluso la máquina de vapor y la electricidad son menos importantes que la sociedad de responsabilidad limitada».

Utilizar sociedades para limitar la responsabilidad de los socios en general es perfectamente lícito, y solo deja de serlo en caso de fraude o abuso. Esto supone desechar muchos de los motivos que erróneamente se citan en esta y otras sentencias.

Por ejemplo la infracapitalización es un concepto ajeno a nuestro Derecho, pues la LSC no exige un capital adecuado a la actividad sino un capital mínimo  y el mantenimiento de un patrimonio neto igual a ese capital -haciendo responsables a los socios o a los administradores si no se cumple en determinadas circunstancias-. Además, no existen criterios económicos seguros para determinar cuál es el capital adecuado, pues la proporción ideal entre recursos propios y ajenos depende de cada actividad y sector y por eso se deja al arbitrio de los administradores. Por ello, cuando los acreedores consideran que el capital es insuficiente exigen otras garantías personales (típicamente a los socios)  o reales (de los socios o la sociedad) o no contratan con la sociedad. Y cuando el legislador considera que determinadas actividades requieren más solvencia, requiere capitales mínimos superiores o reglas especiales de solvencia (para las entidades financieras, por ejemplo) o seguros obligatorios (para actividades de riesgo).

La confusión de patrimonios de los socios y la sociedad es otro argumento muy repetido (STS 18/5/2006). La existencia de transferencias de bienes entre socios y sociedad puede dar lugar a deudas entre ellos, o a la responsabilidad de los administradores, pero no es una categoría homogénea que justifique el levantamiento del velo. Otra cosa es que esa confusión de patrimonios u otras circunstancias induzcan a error sobre la persona con la que se está contratando, pero en ese caso se dará una responsabilidad directa de ese tercero porque ser de facto parte en el contrato.

La idea de unidad de dirección se ha utilizado para hacer responder a sociedades del grupo. La STS 18/6/2009 considera que «la coincidencia de objeto social… la idéntica composición personal, su representación por la misma persona física…, y, la coincidencia del domicilio social… permite al tribunal concluir que las tres sociedades actúan en realidad como una sola». El razonamiento es erróneo pues uno o varios socios pueden constituir varias sociedades independientes, por mucho que coincidan socios y administradores (en ese sentido SSTS de 30-4-99, 23-10-12 y 20-3-2013).

Finalmente, resultan también totalmente injustificados los argumentos de otras sentencias sobre el carácter ficticio de las sociedades. La SAP Madrid de 6-3-2014 se refiere habla de «ente totalmente ficticio o pura ficción” o  “personalidad jurídica meramente formal”  y la STSJ de Cataluña de 17-3-2014 de “la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas”…. Las sociedades son creaciones del Derecho, y por tanto ficciones. Esto siempre ha sido así, pero la posibilidad de crear sociedades unipersonales ha enterrado para siempre las concepciones “realistas” de las personas jurídicas como entes preexistentes que el Derecho solo reconocía. Como se señala también el Petrodel, no se trata de una cuestión económica sino de Derecho.

En realidad el único motivo válido es el fraude o el abuso de derecho. Como señala el autor de la obra más reconocida sobre este tema De Ángel Yágüez, el levantamiento del velo no es un argumento sino «una consecuencia de la previa utilización por el juzgador de conceptos jurídicos o construcciones jurídicas propios de nuestra tradición en derecho». Esto último es lo que concluyen la Corte Suprema británica en la sentencia Petrodel, cuando dice que la doctrina solo se debe aplicar cuando, existiendo una deuda o una prohibición legal, se interpone una sociedad para evitar el pago o la aplicación de la norma. Como vemos, coincide con los presupuestos del abuso de derecho o fraude de ley, pero habrá que aplicar los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación de estas figuras. El fraude es de hecho la ratio decidendi de la STS 673/2021, aunque a mi juicio resulta insuficiente la explicación de la concreta actuación defraudatoria que se realiza (ver este artículo).

Hay que destacar que en muchos casos no son los tribunales sino el legislador el que está en mejores condiciones de evitar la utilización abusiva de las sociedades. Por ejemplo, en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, es la Ley a que debe exigir seguros obligatorios o niveles de solvencia especiales para determinadas actividades de riesgo. Otro supuesto que ha dado lugar a fraudes (y a la aplicación de esta doctrina en STS 3/1/2013) es la escisión parcial, porque las sociedades beneficiarias no responden de las deudas de la escindida (art. 80 LME), regla que se debería modificar. Quizás el abuso de la personalidad más frecuente y grave sea el de la planificación fiscal de las multinacionales, pero para evitarlo hay que hacer que las sociedades tributen en función de donde realmente -y no contablemente- obtienen sus beneficios, es decir donde realizan su actividad y ventas (ver aquí).

Los conflictos mercantiles en la empresa familiar ante el COVID-19 y la mediación

Es difícil escribir sin la necesaria distancia sobre los conflictos para la empresa familiar derivados de una crisis de la dureza que estamos viviendo. Sin embargo, hacerlo desde la perspectiva de la mediación lo justifica, porque esta crisis puede servir para implantar la mediación mercantil en España como una alternativa normal para la solución de los conflictos. La empresa familiar es un espacio social clave para ese cambio cultural hacia la mediación, ante una crisis que afecta tanto a las familias como a las empresas.

Esta nota se divide en dos partes. En la primera se tratan posibles conflictos internos en la empresa o, mejor dicho, en el titular de la empresa, el empresario, que puede ser individual o social, ante una crisis como la actual. En la segunda, posibles conflictos del empresario con terceros. Evidentemente ambos tipos de conflictos están relacionados, y los segundos condicionan a los primeros en la medida en que su pronta resolución puede determinar la viabilidad de la empresa.

En este momento lo decisivo es hacer posible la continuidad de las empresas y alejar el riesgo de insolvencia, y para eso es esencial una salida negociada de los conflictos; la mediación no es más que una forma de negociación asistida.

Me centro en los conflictos mercantiles desde la perspectiva de su adecuación para la mediación. Dejo de lado cuestiones laborales, fiscales y de derecho de familia; y aquí, sin duda, habrá cuestiones dolorosas de sucesión que afectarán a muchas empresas.

A) Relaciones internas

En las relaciones internas pueden distinguirse a su vez los conflictos que afectan al gobierno de la empresa, y los que afectan a la financiación, aunque son cuestiones vinculadas entre sí.

a) En relación con los primeros, hay que pensar que el gobierno de la empresa familiar se suele basar en complejos equilibrios entre socios gestores y meramente inversores. Una crisis como la que vivimos puede tensar las relaciones entre unos y otros en relación con cargos y retribuciones.

Los socios activos pueden sentirse perjudicados, bien por una sobrecarga de trabajo o por una remuneración insuficiente; o al revés, la remuneración de los gestores pactada en una situación de bonanza económica puede resultar injustificada para los socios inversores en el contexto actual. O bien la propia continuidad como gestores de algunos socios puede cuestionarse. También pueden tensarse las relaciones con gestores profesionales, externos a la familia, en empresas familiares con gestión más profesionalizada o de mayor tamaño.

b) En relación con las decisiones sobre financiación, la posible resistencia de la sociedad familiar a la entrada de nuevos socios y al endeudamiento con terceros, ante el temor de la familia a perder el control de la sociedad, puede restar flexibilidad financiera a las empresa, a falta de recursos propios o de financiación por los propios socios.  Como han puesto de relieve la literatura económica, y la doctrina mercantil, la empresa familiar tiene, de un lado, la ventaja de que la concentración de capital en manos del grupo familiar redunda en menores costes de agencia y de vigilancia de la gestión, pero puede tener la desventaja de una menor flexibilidad financiera.

A la vista de esa realidad, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas para hacer frente al COVID-19 en la Administración de Justicia ofrece un incentivo a la financiación por personas vinculadas a las empresas (lo que incluye familiares de socios o administradores), al establecer que sus créditos serán considerados créditos ordinarios durante dos años, en vez de créditos subordinados según correspondería con la actual Ley Concursal (artículo 92. 5º LC).

Sin duda, en las decisiones sobre aumento de capital como en los nuevos endeudamientos jugarán los vetos y las mayorías cualificadas que normalmente establecen los estatutos o los protocolos familiares. Pero intereses divergentes entre socios o situaciones económicas distintas puede derivar en bloqueos y finalmente en conflictos entre socios. La negociación en el caso de conflicto interno, tanto sobre cuestiones de gobierno como de financiación, va a ser imprescindible; y ahí la mediación es muy adecuada para preservar relaciones duraderas y a largo plazo, y para resolver conflictos con mucha carga afectiva, como son los de la empresa familiar.

B) Relaciones externas.

En las relaciones externas es de donde, sin embargo, viene la mayor presión. La suspensión de actividades empresariales durante el confinamiento, las próximas medidas restrictivas, y la propia crisis global que ha supuesto el COVID-19, afectan de dos modos principales al cumplimiento de los contratos suscritos con terceros (al margen de los seguros, en que la causa misma del contrato es la traslación del riesgo), como se ha venido diciendo en diversos foros.

En primer lugar, como un posible supuesto de fuerza mayor que pueda llegar a justificar el incumplimiento contractual y, por tanto, exonerar de la obligación de indemnizar. En segundo término, como el fundamento para una renegociación de los contratos porque se hayan hecho excesivamente onerosos para una de las partes; es decir, para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. En los dos supuestos hay obligación de negociar de buena fe y, por tanto, al menos que considerar el recurso a la mediación, como forma de negociación asistida.

Evidentemente, el principio de que los contratos deben cumplirse en sus términos sigue vigente y, por tanto, a cada parte corresponde asumir los riesgos derivados del contrato. Los presupuestos de aplicación de la fuerza mayor o de la rebus sic stantibus deben interpretarse restrictivamente, como se ha dicho autorizadamente en este blog, en particular sobre un caso de actualidad. Es decir, esas doctrinas no pueden servir de baza para el oportunismo, y ahí a los abogados corresponde cumplir una función moralizante del mercado.

Los conflictos que pueden aconsejar la negociación y, por tanto, la mediación en caso de fracaso de la negociación van a ser, en primer término, aquellos derivados de contratos de larga duración o de tracto sucesivo, pero también aquellos otros de prestación única, en supuestos en los que la continuidad de la relación comercial sea esencial para las empresas. Los tipos de contratos y las cuestiones pueden ser objeto de negociación y, en su caso, de mediación son muy variados:

  • Contratos de suministro en que no se puede suministrar el producto por la paralización de la actividad económica o la disminución de la fabricación en los países de origen. Aquí puede haber que renegociar plazos, mínimos garantizados y precios, por encarecimiento de materias primas, transportes, etc. .
  • Contratos de colaboración, en particular, de distribución -en sus formas de concesión y franquicia- y de agencia. Aquí hay supuestos en que los pedidos garantizados no pueden cumplirse por el cierre de los establecimientos comerciales, o en que la duración de los contratos se haya hecho insuficiente para que el distribuidor o el agente pueda recuperar la inversión, etc.
  • También en contratos de obra habrá que renegociar plazos, reajustes de presupuesto, penalidades, etc.
  • En contratos de servicios interrumpidos o devenidos de imposible cumplimiento puede haber que negociar plazos o precios.
  • Contratos de financiación que no pueden cumplirse por disminución o suspensión de ingresos ante la parálisis de la actividad, con eventuales refinanciaciones, aplazamientos, nuevas garantías, etc.
  • Y también, claro, contratos de arrendamiento de local de negocio o industria, en los que el inmueble, la maquinaria o el negocio arrendado se encuentran a disposición del arrendatario pero no pueden ser utilizados (por ejemplo, en aeropuertos, en grandes almacenes, en centros comerciales, etc.).

Son todos estos, cuando se den legítimamente las condiciones, supuestos de negociación y, en caso de fracaso de la negociación, de mediación. Ahora bien, desde la perspectiva de la mediación, la pregunta es: ¿el problema se va a plantear en un solo contrato o en una pluralidad de contratos para una misma empresa?

Es evidente que el problema se va a plantear en muchos casos, y se plantea, con una pluralidad de contratos y, por tanto, con una pluralidad de partes. Así pues, lo que se requiere es una negociación a varias bandas, y para eso es plenamente adecuada una mediación. No se trata de la mediación que establece la Ley Concursal, sino de una verdadera mediación preconcursal, a) con un mediador nombrado de común acuerdo entre las partes (que no vaya a ser luego administrador concursal, como establece la Ley Concursal para la mediación concursal, con ruptura de la confidencialidad de la mediación); b) una mediación encaminada precisamente a evitar concursos y por tanto la pérdida de las empresas, o la perdida de la titularidad por el empresario familiar de su empresa, c) una mediación que permita negociar el cumplimiento de los contratos, con moras o quitas en su caso, y ajustar los contratos hacia el futuro.

A los efectos de esta mediación preconcursal, es importante notar la ampliación del plazo, hasta el 31 de diciembre de 2020, para la solicitud por el deudor del concurso de acreedores en caso de insolvencia, que establece el RD Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Esa ampliación de plazo da un margen para la negociación y, por tanto, para la mediación  a las empresas en riesgo de insolvencia.

Estamos en una crisis sanitaria, económica y social sin parangón en muchos años. Pero de esta crisis puede salir alguna mejora para la convivencia, si entre todos, y en este caso las profesiones jurídicas, lo hacemos posible. Una de ellas puede ser la definitiva implantación de la mediación en España como un modo alternativo de solución de los conflictos. Por su relevancia económica y social, la empresa familiar puede estar en la vanguardia de ese cambio.

Análisis ante la próxima reforma de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Mercado de Valores

Recientemente el Ministerio de Economía ha publicado el Anteproyecto de Ley por el que se modifica el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como otras normas financieras, incluyendo importantes novedades en las obligaciones de las sociedades de capital, especialmente en las cotizadas.

El objeto de esta reforma es la transposición al ordenamiento jurídico español, entre otras la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Mercados de Valores, a la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas para intentar cambiar el perfil de los inversores, de cortoplacistas a larga duración.

Se pretende conseguir que las inversiones sean más estables y que los accionistas estén más involucrados en la sociedad, no sólo en cuanto a la obtención de dividendos, sino también en la sostenibilidad de la empresa y de sus trabajadores.

Es importante resaltar que la reforma únicamente afecta a las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado que esté domiciliado u opere en un Estado miembro de la Unión Europea (nuevo art. 495.1 LSC).

Las novedades que se incorporan en la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley de Mercados de Valores son las siguientes:

Acciones de lealtad (loyalty shares)

La reforma pretende premiar a los accionistas estables con “acciones de lealtad”, otorgando un voto extra por acción a aquellos que permanezcan como titulares de forma ininterrumpida al menos durante dos años. No obstante, la medida no operará de forma automática, sino que requerirá a) una reforma de los estatutos, y b) una votación en la que se exigirá un quórum reforzado. De este modo los accionistas minoritarios quedan protegidos y se evita que sean desplazados por el accionarial dominante.

Mayor control de los Proxys Advisors (asesores de voto)

Los Proxy Advisors son entidades que ofrecen asesoramiento a los inversores institucionales sobre el sentido que deben dar a su voto en las juntas generales. Vienen a ser asesores de voto.

Hasta el momento no existía regulación en la Ley de Mercados de Valores sobre esta figura. Sin embargo tras la reforma, la actividad de los proxy advisors será vigilada para garantizar su transparencia. En este sentido, deberán publicar, incluso con acceso a terceros, la información sobre posibles conflictos de intereses, políticas de actuación y de relación entre los proxys advisors y sus clientes, bajo pena de sanciones de carácter muy grave o grave en el caso de que incumplan esta obligación.

Informes semestrales

Tras la reforma, las empresas cotizadas tendrán que emitir a la CNMC dos informes resumen de resultados, uno a mitad de año y otro a final de carácter general, en lugar de hacerlo una vez por trimestre como venía haciéndose hasta ahora, a no ser que quieran hacerlo voluntariamente. No obstante lo anterior, sólo podrán acceder al régimen semestral aquellas que argumenten sufrir presiones cortoplacistas sobre sus inversiones, esto es, aquellas a quien la emisión trimestral de la información les pueda perjudicar.

Derecho a identificar a los accionistas reales en casos de intermediación

Se podrá conocer quién es el verdadero accionista cuando exista un accionista intermediario, pues hay una diferenciación entre el accionista del registro y el verdadero beneficiado de los beneficios de las acciones. La legislación comunitaria no pretende cambiar este régimen, pero sí que se permita la identificación de los accionistas reales para mejorar la comunicación con ellos y garantizar que están ejerciendo sus derechos como titulares de acciones.

Las personas jurídicas ya no podrán ser consejeras en las sociedades cotizadas

Se modifica el primer apartado del artículo 529 bis de la Ley de Sociedades de Capital, estableciendo que sólo las personas físicas podrán ser consejeros en las sociedades cotizadas, no siéndole permitido a las personas jurídicas.  De este modo se pretende mejorar las condiciones de transparencia y buen gobierno corporativo. Este requisito será aplicable a los nombramientos, incluidas las renovaciones, que se produzcan a partir del 1 de enero de 2020 (Disp. Trans. Primera del anteproyecto).
Podemos concluir que el Anteproyecto de Ley de 24 de mayo del 2019 va más allá de la transposición de la Directiva (UE) 2017/828 al regular las acciones de lealtad, introducir la prohibición de consejeros a las personas jurídicas en las sociedades cotizadas y eliminar la obligatoriedad del informe financiero trimestral.

La prescripción en infracciones del Derecho de la competencia. El cártel de fabricantes de camiones.

A raíz de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/104/UE que regula el régimen de las acciones de daños por infracción del Derecho de la Competencia (Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo), surge la necesidad de interpretar el régimen jurídico aplicable a aquellas acciones ejercitadas como consecuencia de las prácticas colusorias realizadas por los fabricantes de camiones y constatadas por la Comisión Europea en resumen de la Decisión de 19 de julio de 2016 publicado en el D.O.U.E. el 6 de abril de 2017 (Asunto AT.39824 — Camiones).

Bien es sabido que antes de la entrada en vigor del RD 9/2017 que transpuso la Directiva 2014/104/UE, el régimen de prescripción aplicable a las acciones follow on ejercitadas por daños en Derecho de la competencia era el contemplado para la responsabilidad extracontractual en el Código Civil, esto es, el del artículo 1.968 CC, el cual establece el plazo de prescripción de un año. La Directiva amplía el plazo para este tipo de acciones a cinco años, incorporando en su transposición un nuevo Título VI a la Ley de Defensa de la Competencia (artículo 74), junto con otras modificaciones igual de relevantes como el dies a quo fijado en el momento en que la víctima pueda conocer la infracción, el perjuicio causado y la identidad de los infractores, o la interrupción de la prescripción por la actividad de la autoridad de la competencia.

Para conocer el régimen aplicable a aquellas acciones ejercitadas después de la transposición de la Directiva, debemos acudir al régimen transitorio dispuesto en la misma y el RDL 9/2017, del que adelantamos su falta de claridad y difícil interpretación.

Los artículos 21 y 22 de la Directiva nos llevan, a mi entender, a las conclusiones siguientes:

1º. La Directiva debió haberse transpuesto antes del 27 de diciembre de 2016, es decir, antes de la publicación de la Decisión de la CE resumiendo los hechos y argumentos de las prácticas anticompetitivas señaladas (art. 21).

2º. Se configura una irretroactividad de las normas sustantivas contenidas en la Directiva pero atendiendo a la fecha señalada en el apartado segundo del art. 22. Es decir, la prohibición del efecto retroactivo establecida en el régimen transitorio de la Directiva surte efectos para aquellas acciones ejercitadas antes del 26 de diciembre de 2014, en las que se estará al plazo anual establecido en la norma nacional. Y desde luego, en caso de que esta interpretación exceda del espíritu de la norma –que no lo creo-, la prohibición del efecto retroactivo no alcanzará a aquellas acciones ejercitadas con posterioridad a la fecha de transposición del art. 21, el 27 de diciembre de 2016.

Por su parte, la Disposición Transitoria Primera del RDL 9/2017, a mi parecer de forma apresurada y sin el desarrollo necesario, pues no atiende a lo dispuesto en los arts. 21 y 22 de la Directiva, establece que “las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto-ley [donde se incluye el art. 74 de la LDC] no se aplicarán con efecto retroactivo.”

Desde luego no es claro, porque si la Directiva se transpuso con retraso, como casi siempre, y si el art. 22 de la misma fija su régimen transitorio y establece la irretroactividad de la norma a partir del 26 de diciembre de 2014, entonces la interpretación de la norma nos debe llevar a concluir necesariamente que los afectados por el cártel dispondrán de un plazo de prescripción de 5 años, pues la Decisión de la CE se hizo pública con posterioridad, en abril de 2017.

En mi opinión, otra interpretación iría en contra tanto del régimen transitorio general de la norma nacional (Código Civil), como de las normas y principios de la Unión Europea y la propia interpretación de la Directiva 2014/104/UE que realiza el TJUE:

En contra del régimen transitorio del Código Civil, pues en virtud de la DT 4ª de dicho cuerpo legal, “las acciones nacid[a]s y no ejercitad[a]s (nacidas con la publicación del resumen de la Decisión de la CE, pero ejercitadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Directiva), se regirán por la norma en vigor “en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer”. En el mismo sentido se pronuncia el art. 1.939 del CC, por el que sensu contrario se colige que la nueva norma en vigor desplegará sus efectos si el plazo de prescripción de la misma aún no ha alcanzado a su fin.
En contra de las normas y principios de la UE, pues los principios de equivalencia, interpretación conforme y efectividad chocan frontalmente con aplicación del derecho nacional, y es que el derecho nacional debe disponerse de manera en que facilite la aplicación de los objetivos perseguidos por la legislación comunitaria. Además, los Estados miembros velaran para que todas las normas y procedimientos nacionales relativos al ejercicio de las acciones por daños se conciban y apliquen de forma que no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de la Unión al pleno resarcimiento por daños y perjuicioslas normas nacionales que regulen el resarcimiento “no se deben formular o aplicar de manera que en la práctica resulte imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a resarcimiento garantizado por el TFUE, o de modo menos favorable que las aplicables a acciones nacionales similares” (Directiva 2014/104/UE). Véase igualmente STJUE, de 08.10.1987, as. Kolpingis Nijmegen BV; STJUE de 04.07.2006, as. K. Adeneler; y D.A. 2ª del propio RDL 9/2017; 75.STJUE caso Manfredi, 13 de julio de 2006.

Pero a mayor abundamiento de todo lo anterior, el cómputo del plazo de la prescripción de 5 años, ni siquiera habría comenzado, y es que a fecha actual, no es firme la sanción contra uno de los supuestos infractores, Scania, por haber sido la misma recurrida ante el Tribunal General, por lo que no se conoce en extensión a todos los infractores, existiendo, por otro lado, una responsabilidad solidaria entre todos ellos. De este modo, será cuando se conozcan los infractores en toda su extensión, cuando comience a computar el plazo de prescripción recogido en el art. 74 de la LDC.

Especial mención merece en este sentido la reciente Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019, asunto C-637/17, pues estima aplicable la Directiva en favor de los afectados y del principio de efectividad, ya que “es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que sepa quién es la persona responsable de la infracción del Derecho de la competencia.” Resuelve pues el Tribunal que una norma nacional […] con el Derecho de la Unión que el artículo 102 TFUE y el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma nacional, que, por una parte, establece que el plazo de prescripción de las acciones por daños empieza a correr a partir de la fecha en la que la persona perjudicada tuvo conocimiento de su derecho a indemnización, aun cuando no se conociese el responsable de la infracción [todavía no conocemos a todos los responsables pendiente firmeza] y, por otra parte, no prevé posibilidad alguna de suspensión o de interrupción de ese plazo en el transcurso de un procedimiento seguido ante la autoridad nacional de la competencia [pendiente firmeza, como es el caso, la prescripción deberá interrumpirse hasta la resolución del recurso de Scania].

En fin, toda esta argumentación y el debate levantado al respecto, serían sin duda evitables si en este caso España, sistemáticamente, dejara de transponer de forma extemporánea las directivas dictadas por la Unión Europea. En cualquier caso, la interpretación del Derecho que hagan nuestros tribunales deberá hacerse conforme a la normativa comunitaria y nacional sin perder la visión del caso en concreto pues, como hemos visto, existen armas suficientes para evitar que el incumplimiento de un Estado miembro sea asumido por los administrados en perjuicio de sus derechos.

Directiva de fusiones, escisiones y transformaciones transfronterizas: novedades y mucha incertidumbre

En un entorno empresarial cada vez más cambiante y globalizado, es conveniente facilitar la reorganización de la empresa, y para ello facilitar las fusiones, escisiones y transformaciones no solo en el ámbito interno sino también en el internacional. Sin embargo, estas operaciones transfronterizas suponen un riesgo para los derechos de socios minoritarios, trabajadores, acreedores y terceros. Además, las reorganizaciones internacionales son vistas cada vez más por las ONGs y por las instituciones de la UE como instrumentos para eludir la legislación laboral y fiscal. La tensión entre estas posiciones ha sido evidente en la preparación de la Directiva sobre movilidad transfronteriza (en adelante: la nueva Directiva) aprobada por el Parlamento Europeo el 18 de abril -véase aquí el texto, pendiente solo de correcciones técnicas- que modifica la Directiva 2017/1132 de sociedades.

La principal novedad es que se amplía el alcance de las operaciones transfronterizas reguladas, antes limitadas a las fusiones. Aunque el TJUE había declarado que las sociedades debían poder realizar otras operaciones transfronterizas como consecuencia de su derecho a la libertad de establecimiento (asuntos SEVIC, Cartesio, VALE Építési y POLBUD), la falta de regulación implicaba dificultades prácticas para la ejecución de escisiones y transformaciones transfronterizas, que ahora también se armonizan.

Las normas introducidas por la nueva Directiva parten de aplicar el procedimiento de las fusiones transfronterizas a las transformaciones y escisiones, con las adaptaciones necesarias.

Se introducen algunos cambios menores en ese procedimiento, destacando los siguientes: se intensifican los requisitos de información para socios y trabajadores (artículo 86.e); el proyecto de la operación debe incluir la compensación en efectivo que los miembros pueden obtener si deciden ejercer su derecho de separación, compensación que debe ser evaluada por un experto independiente (artículo 86.g)); los empleados tienen la oportunidad de expresar una opinión que se comunicará a los accionistas y se adjuntará al informe de administradores sobre la operación; acreedores y socios también pueden hacer comentarios sobre el proyecto (86.h).

Pero la novedad principal en el procedimiento es que se amplía el control de la operación por parte de la autoridad del país de origen de la sociedad. Hasta ahora, los Estados miembros designaban una autoridad nacional que controlaría «el correcto cumplimiento de todos los procedimientos y trámites en el Estado miembro de partida» (artículo 86.m.1). Si se había cumplido el procedimiento, expedía un certificado para acreditar ese cumplimiento en el Estado miembro de destino. La autoridad de ese Estado se limitaría, por tanto, a verificar los requisitos de constitución y registro con arreglo a su legislación nacional.

Este sistema se mantiene, pero sin duda por la preocupación por la utilización instrumental de estas operaciones, el control por parte del Estado de origen se amplía: no solo comprueba el procedimiento sino  cuestiones como «la satisfacción de los pagos … a organismos públicos o el cumplimiento de requisitos sectoriales especiales, incluida la garantía de los pagos o de las obligaciones derivadas de procedimientos en curso» (artículo 86.m.1). Esto puede dar lugar a la paralización de la operación y, sin duda, alargará el procedimiento, ya que la autoridad competente tendrá que consultar a otras autoridades públicas nacionales para obtener información sobre dichos requisitos y procedimientos. Consciente de eso, la nueva Directiva amplía de 1 a 3 meses el plazo de expedición del certificado.

Además, si la autoridad del país de origen tiene serias dudas de que la operación «se realiza con fines abusivos o fraudulentos que conduzcan o estén destinados a conducir a la evasión o elusión de la legislación nacional o de la UE, o con fines delictivos» (artículo 86.m.8), dispondrá de un plazo adicional de tres meses para realizar nuevas investigaciones que podrán incluir otras consultas o la exigencia de un informe de un experto independiente. El plazo total de 6 meses puede además ampliarse en función de la complejidad del caso, siendo solo necesario notificar al interesado de esa circunstancia.

En la propuesta de Directiva original la autoridad tenía que determinar si la operación implicaba un montaje artificial que perjudicaba los derechos de las partes interesadas. Este examen fue muy criticado (aquí y aquí) y la versión aprobada por el Parlamente ya no hace referencia a “arreglos articiales”. No obstante, la versión final sigue planteando problemas similares como consecuencia de ese control preventivo del fraude.

A mi juicio el procedimiento no solo se ha alargado sin que se ha hecho más incierto: El concepto de elusión de la legislación nacional o de la UE deja un amplísimo margen de discrecionalidad a las autoridades nacionales. Estas restricciones se aplican ahora también a las fusiones, a diferencia de lo que ocurría en la versión original de la propuesta. Esto significa que el efecto global del nuevo reglamento será probablemente el contrario de su intención: las operaciones transfronterizas serán más costosas, lentas e inciertas.

Además, creo que este control preventivo reforzado no garantiza que la operación no tenga finalidades de elusión, ya que es extremadamente difícil para una autoridad determinar ex ante la naturaleza abusiva o fraudulenta de una transacción, especialmente en materia fiscal. La preocupación por la utilización instrumental de estas operaciones transfronterizas no es infundada, pero existen otras -y mejores- alternativas que un control ex ante engorroso e ineficiente.

Una forma de evitar el abuso de estas operaciones es garantizar que algunos de sus efectos no sean oponibles a las partes perjudicadas, al menos durante un plazo prudencial: esto es lo que hace la nueva Directiva al permitir a los acreedores «incoar un procedimiento contra la sociedad también en el Estado miembro de partida en el plazo de dos años a partir de la fecha en que la transformación haya surtido efecto» (artículo 86.k.4).

Otro mecanismo es limitar los efectos no con carácter general sino cuando se demuestre el fraude. Aunque la Directiva dice que las operaciones que hayan surtido efecto no pueden ser anuladas (artículo 86.u), señala que eso «no afecta a las competencias de los Estados miembros, entre otras cosas, en el ámbito del Derecho penal, de la financiación del terrorismo, del Derecho social, de la fiscalidad y de la aplicación de la ley, para imponer medidas y sanciones, de conformidad con la legislación nacional, con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la transformación transfronteriza». Esto debe interpretarse en sentido amplio, de modo que los tribunales puedan determinar en casos de abuso o fraude la aplicación de la legislación del Estado de origen que se pretendía eludir, sin necesidad de anular la operación.

Es posible que las soluciones deban ir por caminos que la nueva Directiva no ha acogido: algunas cuestiones quizás no deberían depender de la ley de nacionalidad de la sociedad (lex societatis) sino de la del Estado en el que se desarrollan realmente sus actividades (producción, ventas, etc.).

Pero, si de verdad queremos promover la libertad de establecimiento y la competencia entre empresas y al mismo tiempo evitar la elusión normativa a través del arbitraje regulatorio o forum shopping, la única solución es una mayor armonización a nivel de la UE (y de la OCDE). En particular en materia fiscal, es evidente que el tradicional sistema de imposición de sociedades ha sido superado por la globalización y la tecnología y ha de ser sustituido por otro con principios radicalmente distintos. Pero eso es otra historia.

Nota: pueden ver una versión algo más larga y en inglés en este post en el European Law Blog

Seguridad jurídica, análisis económico del derecho y la nueva ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

La regulación vigente hasta el pasado día 15 de junio en materia de préstamos hipotecarios demostró sobradamente su incapacidad para canalizar los conflictos sociales, jurídicos, y económicos que se desataron a partir de la crisis inmobiliaria. La preocupación por el incremento de los desahucios, la discusión acerca de la validez de determinadas cláusulas por falta de transparencia o sobre quién debe pagar los gastos notariales o registrales, el baile de la yenka acerca del sujeto pasivo legalmente obligado al pago del ITPAJD son demostración suficiente de cuán necesario era poner fin a una situación que generó tensiones sociales y perplejidad jurídica.

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LRCCI) ha supuesto un giro de timón. No sólo representa el cumplimiento de la obligación de transponer la Directiva 2014/17/UE, sino también la actualización y adecuación de la regulación este producto financiero tan vinculado con el acceso a la vivienda en un entorno sociológico en el que tradicionalmente ha primado la vivienda en propiedad frente a la alquilada.

Ya están en el mercado monografías que analizan con detalle la LRCCI. Una de ellas son los Comentarios a la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (Wolters Kluwer) en la que han participado una veintena de especialistas y que me ha brindado la oportunidad de referirme a algunas cuestiones que considero relevantes y de las que en esta entrada quiero destacar una: la necesidad de reconocer cómo, desafortunadamente, sobre cuestiones de la trascendencia económica, empresarial, social, política y, por supuesto, legal, como la referida a los préstamos inmobiliarios, juristas y economistas emplean categorías, conceptos, terminologías y hasta metalenguajes tan distintos que impiden el aprovechamiento recíproco de las “sinergias” derivadas de estudiar un mismo objeto. Afanados en sus respectivos corpus doctrinales y metodológicos, los estudiosos de la economía y el derecho en ocasiones parecen siguen líneas paralelas que se resisten a cruzarse.

Las reformas legislativas y los remedios judiciales con los que se han tratado de aliviar las causas y las consecuencias de la crisis inmobiliaria se han justificado con argumentos relacionados con la justicia social y la equidad (lo que los economistas denominan razones distributivas) pues, como ya se decía en la glosa medieval del Digesto, “primero fue la justicia y luego el derecho, pues la primera es la madre del segundo”.

Sin negar lo anterior, también conviene recordar que no es sólo por razones distributivas por lo que se deben promover reformas (como la que representa la LRCCI). Los argumentos basados en la defensa de eficiencia económica también pueden tener un papel relevante en el debate.

Conviene recordar, a veces a contracorriente, que no resulta imprescindible acogerse siempre a justificaciones basadas en la equidad para defender la necesidad de incorporar elementos tuitivos en la legislación. En numerosas ocasiones, la intervención pública, ya sea por la vía legislativa, reglamentaria, supervisora o judicial, se comprende y analiza mejor cuando se toma en consideración que uno de sus objetivos primordiales es corregir situaciones ineficientes cuyas consecuencias distributivas son, además, inasumibles desde la perspectiva de la justicia.

Un ejemplo, extraído del derecho de la competencia, ayuda a entender este matiz. Prohibir los acuerdos colusorios, luchar contra el abuso de posición dominante o someter a control las concentraciones económicas no son sólo respuestas a cuestiones distributivas tendentes a defender a los consumidores frente a los empresarios. Su objetivo es remediar las ineficiencias asignativas que se generan y de las que la sociedad, en su conjunto, es perdedora neta. Es precisamente por esta razón por lo que la ley admite, por ejemplo, pactos colusorios si estos, amén de otros requisitos, “contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico” (art. 101 TFUE).

Volviendo a la LRCCI, el legislador se refiere en varias ocasiones el impulso a la seguridad jurídica como uno de los beneficios de la nueva regulación, lo que sensu contrario, implica reconocer que en el contexto hipotecario la seguridad jurídica no ha estado adecuadamente garantizada en el pasado reciente.

Para el economista, la seguridad jurídica tiene características de un bien público puro, como lo es también la defensa nacional o la representación diplomática (todos somos sus beneficiarios sin que sea factible excluir de su disfrute a quien no hubiera pagado por ella). Su ausencia tiene costes para la sociedad, unos costes que, además, pueden ser estimados usando técnicas cuantitativas adecuadas. Impulsar la seguridad jurídica exige que los legisladores traten de desterrar, o al menos reducir significativamente, las ineficiencias provocadas por las regulaciones inadecuadas y, con ello, liberando recursos que son susceptibles de ser empleados en actividades creadoras de riqueza y bienestar.

A fortiori, el fallo de mercado que en economía se conoce como ausencia de mercados completos impide que los agentes puedan reducir, trasladar o eliminar ese riesgo (regulatorio) a cambio del pago de un precio cierto (una prima de seguro). Esta consideración refuerza el protagonismo de los poderes públicos, legislativo, ejecutivo y judicial, a la hora de corregir ese fallo. Y es que, como afirma el adagio económico “todo tiene un coste, nada hay gratis” (There ain’t no such thing as a free lunch).

El análisis económico del derecho, una disciplina que se encuentra en la encrucijada entre el análisis jurídico y la ciencia económica, podría ser el catalizador que podría impulsar el necesario análisis multidisciplinar del que en buena medida adolece el derecho español y europeo. Se afirmado con razón que “casi todos los que se han movido entre Norteamérica y Europa comparten la sensación de que mientras el análisis económico del derecho es vibrante, generalizado y dominante en las Facultades de Derecho norteamericanas, apenas está presente en las europeas” (enlace aquí). El análisis económico del derecho se ha convertido en EE UU en un elemento destacado y hasta predominante, en el conjunto de herramientas empleadas por la doctrina jurídica, en la que abundan las referencias a conceptos como “eficiencia”, “costes”, “economía” o incluso a “Coase” (en honor al premio Nobel Ronald Coase, uno de los padres de la disciplina). A conclusiones parecidas se llega al constatar cómo las ideas y métodos del análisis económico del derecho se van incorporando a la práctica forense (norteamericana) sólo cuando los jueces y magistrados se familiarizan con ellos a través de una formación adecuada (enlace aquí).

Profundizar en ese cruce de caminos requiere, por un lado, acercar a los juristas a los conceptos económicos básicos que subyacen a los elementos teleológicos de las normas; y, por otro, convencer a los economistas de que el derecho es el principal sistema formal de incentivos que condiciona las decisiones económicas de los individuos. Este empeño en analizar los problemas sociales, jurídicos y políticos desde una perspectiva interdisciplinar no es una manifestación del “imperialismo de la ciencia económica”. Tampoco es una amenaza frente a la tendencia a la especialización que caracteriza la práctica jurídica actual. Es, más bien, una forma avanzada de mejorar el conocimiento, las competencias y las herramientas de que disponen los profesionales encargados de prevenir y, en su caso, resolver las situaciones de conflicto a que las personas o los agentes económicos, llamémosles como prefiramos, se ven sujetos a lo largo de su vida. Y es que, en el ámbito del derecho privado, esas respuestas deberían combinar tres aspectos fundamentales: promover la justicia material, reducir la incertidumbre y favorecer la eficiencia económica.

Pese a la importancia de lo anterior, los hechos han vuelto demostrar cómo los argumentos técnicos, sean jurídicos o económicos, poco pueden hacer en un contexto institucional y político desfavorable. Que haya entrado en vigor el 15 de junio de 2019 una ley que debería haber sido adoptada y publicada “a más tardar el 21 de marzo de 2016” (art. 42.1 de la Directiva), prolongando la agonía de un diseño institucional inadecuado, lleva a pensar que los políticos y los legisladores consideran que aquello de que “todo tiene un coste” no es algo de su incumbencia.

 

Fotografía: Tierra Mallorca (www.tierra-mallorca.com)

E-Salud: un enfoque legal

In english here.

Desde hace algún tiempo se están realizando actividades novedosas en el campo de la emisión de informes médicos basados en datos de pacientes, obtenidos de forma remota, que recomiendan, en su caso, la consulta de un médico especializado. Estos informes cubren, entre otras, áreas de especialidades médicas tales como dermatología, oftalmología, traumatología hematología… Desde el punto de vista del paciente, el servicio es principalmente proporcionado por compañías médicas de Internet con experiencia en IoT (Internet of things) que ahora lanzan nuevas soluciones a través de A.I. (inteligencia artificial) y blockchain, y los datos necesarios se obtienen de los pacientes por personal no médico, como químicos, profesionales de enfermería, farmacéuticos u ópticos.

Para la revisión de los datos y la preparación de los informes médicos, estas compañías contratan a médicos debidamente registrados y asegurados en la UE que acceden a los datos que se analizarán online, pudiendo los médicos practicar y residir en cualquier estado miembro de la UE. Por lo tanto, los tratamientos transfronterizos de la UE donde los datos del paciente se obtienen en un país, y el informe médico es preparado por el médico en otro país de la UE, son una práctica común en estos casos.

En algunos Estados miembros de la UE, como Alemania y España, estos servicios de consulta “telemédicos” se encuentran todavía en una fase temprana. En estos países, los críticos afirman que este tipo de prácticas infringen la ley y ya han tomado medidas ante los tribunales nacionales. Básicamente, afirman que esta forma de preparar informes médicos viola los códigos internos de las correspondientes asociaciones médicas de dichos estados miembros de la UE. Entre otras cosas sostienen lo siguiente:

i. Critican que los datos necesarios para proporcionar dichos informes médicos sean recopilados por personal no médico, como químicos, profesionales de enfermería, farmacéuticos u ópticos.

ii. Afirman que estos informes médicos son el resultado de un tratamiento a distancia que debe evitarse por todos los medios y sólo pueden considerarse legales en límites muy estrictos.

iii. Afirman que, en casos de tratamientos transfronterizos, la legalidad de dichos servicios debe evaluarse de acuerdo con las leyes del estado miembro en el que se han obtenido los datos del paciente. Por lo tanto, afirman que si las leyes nacionales del estado miembro de la UE donde se han recopilado los datos prohíben los tratamientos a distancia, un informe médico basado en los datos obtenidos de forma remota constituye una infracción de la ley de ese estado miembro. Si el médico que analiza los datos reside y trabaja en otro país miembro de la UE o si el tratamiento a distancia en este otro estado miembro es legal o no, es irrelevante desde su punto de vista legal.

Este no es el lugar para analizar las legislaciones nacionales de cada estado miembro aplicables a la preparación de informes médicos. Más bien, nos gustaría examinar el tema con respecto a la situación legal en Alemania y España como ejemplos de países europeos, que solo parecen comenzar a darse cuenta de las increíbles oportunidades que se encuentran en el uso de la tecnología digital en el campo de la atención médica preventiva:

(i) Obtención de los datos necesarios por personal no médico.

Desde nuestro enfoque legal, la obtención de datos que son necesarios para los informes médicos está permitida para el personal no médico. Por tanto dicha obtención de datos no puede considerarse un acto médico que únicamente puede ser realizado por personal no médico si este personal está supervisado directamente por un médico o subyace un permiso específico.

En general, se reconoce que los exámenes de laboratorio, las pruebas oculares de un óptico o la prueba de audición de un audiólogo no deben considerarse actos médicos. En nuestra opinión, la recopilación pura de datos, como tomar una fotografía de la retina con una cámara especial, no es un acto médico en sí mismo. No incluye diagnóstico ni juicio implícito y no conlleva riesgos para la persona fotografiada. Solo la preparación del informe médico en sí mismo mediante el análisis del material y datos recopilados puede considerarse un acto médico y, por lo tanto, está reservada a los licenciados en medicina debidamente colegiados y asegurados. Esto se aplica a pesar de que el contenido del informe médico tiene un alcance limitado destinado a realizar una evaluación médica muy limitada basada en los datos obtenidos, por lo que solo brinda un consejo o recomendación.

(ii) Tratamientos a distancia

No encontramos ninguna violación de la ley en el hecho de que, no los médicos que preparan los informes médicos, sino el personal no médico, recopile los datos necesarios y posteriormente envíe los datos obtenidos de forma remota a los médicos por medio de instrumentos telemáticos. Incluso en países como Alemania y España, donde el tratamiento a distancia solo se permite dentro de unos límites, en nuestra opinión esta práctica es legal. Aunque se pueden encontrar otras opiniones en la práctica jurídica, la recomendación o el consejo que dichas compañías de e-salud proporcionan al correspondiente paciente (mejor dicho, los médicos que trabajan en dichas compañías), no son una expresión de lo que se ha llamado telemedicina. Precisamente, esto se debe a que las compañías de e-salud no ofrecen al paciente la calificación de una enfermedad (diagnóstico en el sentido más estricto de la expresión), ni proponen un tratamiento para el pronóstico. El servicio de estas compañías de e-salud se limita a recomendar, cuando corresponda, la consulta de un médico especializado (no recomendado por la propia empresa de e-salud) que puede realizar los actos médicos necesarios para eliminar o mitigar la eventual enfermedad que el paciente pueda sufrir. Dado que el contenido del informe médico tiene un alcance muy limitado destinado a una evaluación médica muy limitada basada en los datos obtenidos, sólo puede considerarse como un pequeño consejo o recomendación, pero no como un diagnóstico en un sentido real.

(iii) Tratamiento transfronterizo de pacientes en la UE.

Hemos oído decir a organismos gubernamentales que estas prácticas eran ilegales sin que luego pudieran enviarnos una declaración por escrito que confirmara sus palabras. Además, hemos visto tribunales de uno de los países más ricos dentro de la UE dictaminar, de forma surrealista, que los médicos de otro país de la UE pueden realizar estas prácticas (sin publicitarlas) pero no los médicos nacionales que estarán sujetos a una ley nacional que establece una exploración física obligatoria antes de la preparación de estos informes médicos. Sin embargo, de acuerdo con la legislación de la UE, un acto médico transfronterizo se considera realizado en el lugar donde el médico ejerce su práctica y, por tanto, un acto médico transfronterizo solo subyace a las leyes del país donde el médico realiza sus servicios médicos. En nuestra opinión, este enfoque es correcto, si bien existe una necesidad urgente de normas comunes en la UE con respecto a los tratamientos transfronterizos. Es inaceptable que en un solo país el mismo tratamiento de un paciente pueda ser legal o ilegal solo en función de las leyes del país donde el médico que ejerce remotamente tiene su práctica.

El escenario descrito con los desafíos actuales de A.I. y blockchain es una evidencia de la urgente necesidad de aumentar el diálogo entre las administraciones de la UE y las empresas de e-salud en todos los niveles. Es terriblemente necesario mejorar tanto el desarrollo de las leyes como el de las tecnologías en un contexto políticamente sostenible de valores compartidos y responsabilidades acordadas.

Claramente, este tipo de situaciones generan una atmósfera de restricción en el acceso transfronterizo de datos médicos que frena innecesariamente el movimiento de pacientes en todo el territorio de la UE y, en consecuencia, disminuye el acceso a la asistencia sanitaria y reduce su calidad.

Mucho más allá del mantra fundador de la Unión Europea de que la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas siempre debe estar asegurada, es más que obvio que el proteccionismo económico, la divergencia regulatoria y, a veces, admitámoslo, la censura y la represión son un claro obstáculo para las empresas de e-salud.

En este sentido, las palabras del vicepresidente de la Comisión de la UE, Andrus Ansip, deben ser un recordatorio lúcido para todos los legisladores de los estados miembros de la UE:

“Todos los europeos deben seguir siendo propietarios de sus datos y  poder compartirlos de forma segura con las partes autorizadas: para tratamiento médico, servicios preventivos, investigación clínica.

Si queremos una asistencia médica confiable y asequible que también sea sostenible y accesible universalmente, está claro que debemos adoptar la tecnología digital, ya que nuestra forma de pensar se aleja del tratamiento y pasa a la prevención; de un enfoque de enfermedad’ a un ‘enfoque de personas.”

A legal approach to E-health

En español aquí

For some time past, eager activities can be observed in the field of the issuance of medical reports based on patient data obtained remotely that recommend, where appropriate, the consultation of a specialized doctor. These reports cover i.a. medical specialist areas such as dermatology, ophthalmology, traumatology, hematology. Towards the patient the service is mostly provided by internet medical companies (hereinafter referred to as “e-health companies”) with expertise in IoT now releasing new solutions through A.I. and the blockchain.

The necessary data is collected from the patients by non-medical staff such as chemists, nursery professionals, pharmacists or opticians. For the review of the data and the preparation of the medical reports these companies engage doctors duly registered and insured (hereinafter referred to as “doctors”) in the EU who access the data to be analyzed online. The doctors may practice and reside in any EU member state. Therefore, EU cross-border treatments where the patient’s data is obtained in one country and the medical report is prepared by the doctor in another EU country is common practice.

In some EU member States, such as Germany and Spain, such telemedicine consultation services are still in an early phase. In these countries, objectors state that these kinds of practices infringe the law and have already taken action before national courts. They basically claim that this way of preparing medical reports violates the internal codes of the relevant medical associations of these EU member states. Among other things they argue the following:

i. They criticize that the necessary data to provide such medical reports must not be collected by non-medical staff such as chemists, nursery professionals, pharmacists or opticians.

ii. They claim that these medical reports are the outcome of a distance treatment that should be avoided by all means and can only be considered as lawful in very narrow limits.

iii. They claim that in cases of cross boarder treatments the legality of such services must be assessed according to the laws of the member state where the data has been obtained from the patient.

They therefore claim, that if the national laws of the EU member state where the data has been collected forbid distance treatments, a medical report based on data which has been remotely obtained, constitutes an infringement of the law of this member state. Whether the doctor analyzing the data resides and works in another member country state of the EU or whether distance treatment in this other member state is legal or not, shall be irrelevant from a legal point of view.

This is not the place to analyze the national legislations of each member state applicable to the preparation of medical reports. Rather we would like to examine the issue with regard to the legal situation in Germany and Spain as examples of European countries, which only seem to start to realize what incredible opportunities lie in the use of digital technology in the field of preventive health care:

(i) Obtaining of necessary data by non-medical staff.

From our legal approach obtaining data, which is necessary for medical reports, by non-medical staff is permitted and cannot be considered as medical act with the consequence that it can only be performed by non medical staff, if this staff is directly supervised by a doctor or underlies a specific permission.

It is generally acknowledged that laboratory examinations, an eye test of an optician or a hearing test of an audiologist, are not to be considered as medical acts. In our opinion the pure collection of data like taking a picture of the retina with a special camera is not a medical act itself. It includes no diagnosis or implicit judgment and bears no risks for the person photographed. Only the preparation of the medical report itself by analyzing the collected material/data can be considered as medical act and is therefore reserved to medical graduates. That applies even though the content of the medical report has a limited scope committed to very limited medical assessment based on the data obtained, thus making only one piece of advice or recommendation.

(ii) Distance treatments

We do not find any violation of the law in the fact that, not the doctors who prepare the medical reports, but the non-medical staff collect the necessary data and subsequently send such remotely obtained data to doctors by means of telematic instruments. Even in countries like Germany and Spain where the distance treatment is still only allowed within small limits, in our opinion this practice is legal. Even though other opinions may be found in the judicial practice, the recommendation or advice that such e-health companies, or better said the doctors who are working for them, provide to the relevant patient are not an expression of what has been called telemedicine. Precisely, this is for the reason that such e-health companies do not offer to the patient a qualification of a disease (diagnosis in the strictest sense of expression), nor does it propose a prognosis for treatment. The service of these e-health companies is limited to advising, where appropriate, the consultation of a specialized doctor (not recommended by the e-health company itself) who can perform the necessary medical acts to eliminate or mitigate the eventual ailment that the patient could suffer. Since the content of the medical report has a very limited scope committed to very limited medical assessment based on the data obtained, it can only be considered as one little piece of advice or recommendation but not as a diagnosis in a real sense.

(iii) EU cross-border patient treatment.

We have seen government bodies verbally saying that these practices were illegal but then being unable to send us a written statement confirming their words. Moreover, we have seen surrealistic courts of one of the richest countries within the EU ruling that doctors of another EU country are allowed to perform these practices (without advertising them) but not the national doctors that shall be bound to a national law that establishes a compulsory physical exploration before the preparation of these medical reports. The judges justified their decision with EU law. According to EU law a crossborder medical act is deemed to be performed at the place where the doctor has his practice. As a result, a crossborder medical act only underlies the laws of the country where the doctor performs his medical services. In our opinion this approach is right. Nevertheless, there is an urgent need for common rules in the EU regarding cross-border treatments. It is unacceptable that in one single country the same treatment of a patient can be legal or illegal just depending on the laws of the country where the remotely practicing doctor has his practice.

The described arena with the current and fated challenges of A.I. and the blockchain are an evidence of the urgent necessity to increase an ongoing dialogue between EU administrations and e-health companies at all levels in order to enhance the development both of laws as well as of technologies born in a politically sustainable context of shared values and agreed responsibilities.

It clearly brings out an atmosphere of restriction on cross-border access of medical data which unnecessarily prevents patient movement across the EU territory and consequently decreases access to healthcare and lowering its quality performance.

Far beyond the European Union founding mantra that free movement of goods, services, capital and persons shall always be assured it is more than obvious that economic protectionism, regulatory divergence, and sometimes, let´s admit it, censorship and repression, are a clear hurdle for e-heath companies. In such a sense, the words of the EU Commission VP, Andrus Ansip, should be a lucid reminder for all EU members legislators:

All Europeans should remain owners of their data and be able to share it securely with authorised parties – for medical treatment, preventive services, clinical research.

If we want reliable and affordable healthcare that is also sustainable and universally accessible, it is clear that we must embrace digital technology – as our thinking shifts away from treatment and towards prevention; from a ‘disease focus’ to a ‘people focus”.