Entradas

Los conflictos mercantiles en la empresa familiar ante el COVID-19 y la mediación

Es difícil escribir sin la necesaria distancia sobre los conflictos para la empresa familiar derivados de una crisis de la dureza que estamos viviendo. Sin embargo, hacerlo desde la perspectiva de la mediación lo justifica, porque esta crisis puede servir para implantar la mediación mercantil en España como una alternativa normal para la solución de los conflictos. La empresa familiar es un espacio social clave para ese cambio cultural hacia la mediación, ante una crisis que afecta tanto a las familias como a las empresas.

Esta nota se divide en dos partes. En la primera se tratan posibles conflictos internos en la empresa o, mejor dicho, en el titular de la empresa, el empresario, que puede ser individual o social, ante una crisis como la actual. En la segunda, posibles conflictos del empresario con terceros. Evidentemente ambos tipos de conflictos están relacionados, y los segundos condicionan a los primeros en la medida en que su pronta resolución puede determinar la viabilidad de la empresa.

En este momento lo decisivo es hacer posible la continuidad de las empresas y alejar el riesgo de insolvencia, y para eso es esencial una salida negociada de los conflictos; la mediación no es más que una forma de negociación asistida.

Me centro en los conflictos mercantiles desde la perspectiva de su adecuación para la mediación. Dejo de lado cuestiones laborales, fiscales y de derecho de familia; y aquí, sin duda, habrá cuestiones dolorosas de sucesión que afectarán a muchas empresas.

A) Relaciones internas

En las relaciones internas pueden distinguirse a su vez los conflictos que afectan al gobierno de la empresa, y los que afectan a la financiación, aunque son cuestiones vinculadas entre sí.

a) En relación con los primeros, hay que pensar que el gobierno de la empresa familiar se suele basar en complejos equilibrios entre socios gestores y meramente inversores. Una crisis como la que vivimos puede tensar las relaciones entre unos y otros en relación con cargos y retribuciones.

Los socios activos pueden sentirse perjudicados, bien por una sobrecarga de trabajo o por una remuneración insuficiente; o al revés, la remuneración de los gestores pactada en una situación de bonanza económica puede resultar injustificada para los socios inversores en el contexto actual. O bien la propia continuidad como gestores de algunos socios puede cuestionarse. También pueden tensarse las relaciones con gestores profesionales, externos a la familia, en empresas familiares con gestión más profesionalizada o de mayor tamaño.

b) En relación con las decisiones sobre financiación, la posible resistencia de la sociedad familiar a la entrada de nuevos socios y al endeudamiento con terceros, ante el temor de la familia a perder el control de la sociedad, puede restar flexibilidad financiera a las empresa, a falta de recursos propios o de financiación por los propios socios.  Como han puesto de relieve la literatura económica, y la doctrina mercantil, la empresa familiar tiene, de un lado, la ventaja de que la concentración de capital en manos del grupo familiar redunda en menores costes de agencia y de vigilancia de la gestión, pero puede tener la desventaja de una menor flexibilidad financiera.

A la vista de esa realidad, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas para hacer frente al COVID-19 en la Administración de Justicia ofrece un incentivo a la financiación por personas vinculadas a las empresas (lo que incluye familiares de socios o administradores), al establecer que sus créditos serán considerados créditos ordinarios durante dos años, en vez de créditos subordinados según correspondería con la actual Ley Concursal (artículo 92. 5º LC).

Sin duda, en las decisiones sobre aumento de capital como en los nuevos endeudamientos jugarán los vetos y las mayorías cualificadas que normalmente establecen los estatutos o los protocolos familiares. Pero intereses divergentes entre socios o situaciones económicas distintas puede derivar en bloqueos y finalmente en conflictos entre socios. La negociación en el caso de conflicto interno, tanto sobre cuestiones de gobierno como de financiación, va a ser imprescindible; y ahí la mediación es muy adecuada para preservar relaciones duraderas y a largo plazo, y para resolver conflictos con mucha carga afectiva, como son los de la empresa familiar.

B) Relaciones externas.

En las relaciones externas es de donde, sin embargo, viene la mayor presión. La suspensión de actividades empresariales durante el confinamiento, las próximas medidas restrictivas, y la propia crisis global que ha supuesto el COVID-19, afectan de dos modos principales al cumplimiento de los contratos suscritos con terceros (al margen de los seguros, en que la causa misma del contrato es la traslación del riesgo), como se ha venido diciendo en diversos foros.

En primer lugar, como un posible supuesto de fuerza mayor que pueda llegar a justificar el incumplimiento contractual y, por tanto, exonerar de la obligación de indemnizar. En segundo término, como el fundamento para una renegociación de los contratos porque se hayan hecho excesivamente onerosos para una de las partes; es decir, para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. En los dos supuestos hay obligación de negociar de buena fe y, por tanto, al menos que considerar el recurso a la mediación, como forma de negociación asistida.

Evidentemente, el principio de que los contratos deben cumplirse en sus términos sigue vigente y, por tanto, a cada parte corresponde asumir los riesgos derivados del contrato. Los presupuestos de aplicación de la fuerza mayor o de la rebus sic stantibus deben interpretarse restrictivamente, como se ha dicho autorizadamente en este blog, en particular sobre un caso de actualidad. Es decir, esas doctrinas no pueden servir de baza para el oportunismo, y ahí a los abogados corresponde cumplir una función moralizante del mercado.

Los conflictos que pueden aconsejar la negociación y, por tanto, la mediación en caso de fracaso de la negociación van a ser, en primer término, aquellos derivados de contratos de larga duración o de tracto sucesivo, pero también aquellos otros de prestación única, en supuestos en los que la continuidad de la relación comercial sea esencial para las empresas. Los tipos de contratos y las cuestiones pueden ser objeto de negociación y, en su caso, de mediación son muy variados:

  • Contratos de suministro en que no se puede suministrar el producto por la paralización de la actividad económica o la disminución de la fabricación en los países de origen. Aquí puede haber que renegociar plazos, mínimos garantizados y precios, por encarecimiento de materias primas, transportes, etc. .
  • Contratos de colaboración, en particular, de distribución -en sus formas de concesión y franquicia- y de agencia. Aquí hay supuestos en que los pedidos garantizados no pueden cumplirse por el cierre de los establecimientos comerciales, o en que la duración de los contratos se haya hecho insuficiente para que el distribuidor o el agente pueda recuperar la inversión, etc.
  • También en contratos de obra habrá que renegociar plazos, reajustes de presupuesto, penalidades, etc.
  • En contratos de servicios interrumpidos o devenidos de imposible cumplimiento puede haber que negociar plazos o precios.
  • Contratos de financiación que no pueden cumplirse por disminución o suspensión de ingresos ante la parálisis de la actividad, con eventuales refinanciaciones, aplazamientos, nuevas garantías, etc.
  • Y también, claro, contratos de arrendamiento de local de negocio o industria, en los que el inmueble, la maquinaria o el negocio arrendado se encuentran a disposición del arrendatario pero no pueden ser utilizados (por ejemplo, en aeropuertos, en grandes almacenes, en centros comerciales, etc.).

Son todos estos, cuando se den legítimamente las condiciones, supuestos de negociación y, en caso de fracaso de la negociación, de mediación. Ahora bien, desde la perspectiva de la mediación, la pregunta es: ¿el problema se va a plantear en un solo contrato o en una pluralidad de contratos para una misma empresa?

Es evidente que el problema se va a plantear en muchos casos, y se plantea, con una pluralidad de contratos y, por tanto, con una pluralidad de partes. Así pues, lo que se requiere es una negociación a varias bandas, y para eso es plenamente adecuada una mediación. No se trata de la mediación que establece la Ley Concursal, sino de una verdadera mediación preconcursal, a) con un mediador nombrado de común acuerdo entre las partes (que no vaya a ser luego administrador concursal, como establece la Ley Concursal para la mediación concursal, con ruptura de la confidencialidad de la mediación); b) una mediación encaminada precisamente a evitar concursos y por tanto la pérdida de las empresas, o la perdida de la titularidad por el empresario familiar de su empresa, c) una mediación que permita negociar el cumplimiento de los contratos, con moras o quitas en su caso, y ajustar los contratos hacia el futuro.

A los efectos de esta mediación preconcursal, es importante notar la ampliación del plazo, hasta el 31 de diciembre de 2020, para la solicitud por el deudor del concurso de acreedores en caso de insolvencia, que establece el RD Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Esa ampliación de plazo da un margen para la negociación y, por tanto, para la mediación  a las empresas en riesgo de insolvencia.

Estamos en una crisis sanitaria, económica y social sin parangón en muchos años. Pero de esta crisis puede salir alguna mejora para la convivencia, si entre todos, y en este caso las profesiones jurídicas, lo hacemos posible. Una de ellas puede ser la definitiva implantación de la mediación en España como un modo alternativo de solución de los conflictos. Por su relevancia económica y social, la empresa familiar puede estar en la vanguardia de ese cambio.

Análisis ante la próxima reforma de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Mercado de Valores

Recientemente el Ministerio de Economía ha publicado el Anteproyecto de Ley por el que se modifica el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como otras normas financieras, incluyendo importantes novedades en las obligaciones de las sociedades de capital, especialmente en las cotizadas.

El objeto de esta reforma es la transposición al ordenamiento jurídico español, entre otras la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Mercados de Valores, a la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas para intentar cambiar el perfil de los inversores, de cortoplacistas a larga duración.

Se pretende conseguir que las inversiones sean más estables y que los accionistas estén más involucrados en la sociedad, no sólo en cuanto a la obtención de dividendos, sino también en la sostenibilidad de la empresa y de sus trabajadores.

Es importante resaltar que la reforma únicamente afecta a las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado que esté domiciliado u opere en un Estado miembro de la Unión Europea (nuevo art. 495.1 LSC).

Las novedades que se incorporan en la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley de Mercados de Valores son las siguientes:

Acciones de lealtad (loyalty shares)

La reforma pretende premiar a los accionistas estables con “acciones de lealtad”, otorgando un voto extra por acción a aquellos que permanezcan como titulares de forma ininterrumpida al menos durante dos años. No obstante, la medida no operará de forma automática, sino que requerirá a) una reforma de los estatutos, y b) una votación en la que se exigirá un quórum reforzado. De este modo los accionistas minoritarios quedan protegidos y se evita que sean desplazados por el accionarial dominante.

Mayor control de los Proxys Advisors (asesores de voto)

Los Proxy Advisors son entidades que ofrecen asesoramiento a los inversores institucionales sobre el sentido que deben dar a su voto en las juntas generales. Vienen a ser asesores de voto.

Hasta el momento no existía regulación en la Ley de Mercados de Valores sobre esta figura. Sin embargo tras la reforma, la actividad de los proxy advisors será vigilada para garantizar su transparencia. En este sentido, deberán publicar, incluso con acceso a terceros, la información sobre posibles conflictos de intereses, políticas de actuación y de relación entre los proxys advisors y sus clientes, bajo pena de sanciones de carácter muy grave o grave en el caso de que incumplan esta obligación.

Informes semestrales

Tras la reforma, las empresas cotizadas tendrán que emitir a la CNMC dos informes resumen de resultados, uno a mitad de año y otro a final de carácter general, en lugar de hacerlo una vez por trimestre como venía haciéndose hasta ahora, a no ser que quieran hacerlo voluntariamente. No obstante lo anterior, sólo podrán acceder al régimen semestral aquellas que argumenten sufrir presiones cortoplacistas sobre sus inversiones, esto es, aquellas a quien la emisión trimestral de la información les pueda perjudicar.

Derecho a identificar a los accionistas reales en casos de intermediación

Se podrá conocer quién es el verdadero accionista cuando exista un accionista intermediario, pues hay una diferenciación entre el accionista del registro y el verdadero beneficiado de los beneficios de las acciones. La legislación comunitaria no pretende cambiar este régimen, pero sí que se permita la identificación de los accionistas reales para mejorar la comunicación con ellos y garantizar que están ejerciendo sus derechos como titulares de acciones.

Las personas jurídicas ya no podrán ser consejeras en las sociedades cotizadas

Se modifica el primer apartado del artículo 529 bis de la Ley de Sociedades de Capital, estableciendo que sólo las personas físicas podrán ser consejeros en las sociedades cotizadas, no siéndole permitido a las personas jurídicas.  De este modo se pretende mejorar las condiciones de transparencia y buen gobierno corporativo. Este requisito será aplicable a los nombramientos, incluidas las renovaciones, que se produzcan a partir del 1 de enero de 2020 (Disp. Trans. Primera del anteproyecto).
Podemos concluir que el Anteproyecto de Ley de 24 de mayo del 2019 va más allá de la transposición de la Directiva (UE) 2017/828 al regular las acciones de lealtad, introducir la prohibición de consejeros a las personas jurídicas en las sociedades cotizadas y eliminar la obligatoriedad del informe financiero trimestral.

La prescripción en infracciones del Derecho de la competencia. El cártel de fabricantes de camiones.

A raíz de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/104/UE que regula el régimen de las acciones de daños por infracción del Derecho de la Competencia (Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo), surge la necesidad de interpretar el régimen jurídico aplicable a aquellas acciones ejercitadas como consecuencia de las prácticas colusorias realizadas por los fabricantes de camiones y constatadas por la Comisión Europea en resumen de la Decisión de 19 de julio de 2016 publicado en el D.O.U.E. el 6 de abril de 2017 (Asunto AT.39824 — Camiones).

Bien es sabido que antes de la entrada en vigor del RD 9/2017 que transpuso la Directiva 2014/104/UE, el régimen de prescripción aplicable a las acciones follow on ejercitadas por daños en Derecho de la competencia era el contemplado para la responsabilidad extracontractual en el Código Civil, esto es, el del artículo 1.968 CC, el cual establece el plazo de prescripción de un año. La Directiva amplía el plazo para este tipo de acciones a cinco años, incorporando en su transposición un nuevo Título VI a la Ley de Defensa de la Competencia (artículo 74), junto con otras modificaciones igual de relevantes como el dies a quo fijado en el momento en que la víctima pueda conocer la infracción, el perjuicio causado y la identidad de los infractores, o la interrupción de la prescripción por la actividad de la autoridad de la competencia.

Para conocer el régimen aplicable a aquellas acciones ejercitadas después de la transposición de la Directiva, debemos acudir al régimen transitorio dispuesto en la misma y el RDL 9/2017, del que adelantamos su falta de claridad y difícil interpretación.

Los artículos 21 y 22 de la Directiva nos llevan, a mi entender, a las conclusiones siguientes:

1º. La Directiva debió haberse transpuesto antes del 27 de diciembre de 2016, es decir, antes de la publicación de la Decisión de la CE resumiendo los hechos y argumentos de las prácticas anticompetitivas señaladas (art. 21).

2º. Se configura una irretroactividad de las normas sustantivas contenidas en la Directiva pero atendiendo a la fecha señalada en el apartado segundo del art. 22. Es decir, la prohibición del efecto retroactivo establecida en el régimen transitorio de la Directiva surte efectos para aquellas acciones ejercitadas antes del 26 de diciembre de 2014, en las que se estará al plazo anual establecido en la norma nacional. Y desde luego, en caso de que esta interpretación exceda del espíritu de la norma –que no lo creo-, la prohibición del efecto retroactivo no alcanzará a aquellas acciones ejercitadas con posterioridad a la fecha de transposición del art. 21, el 27 de diciembre de 2016.

Por su parte, la Disposición Transitoria Primera del RDL 9/2017, a mi parecer de forma apresurada y sin el desarrollo necesario, pues no atiende a lo dispuesto en los arts. 21 y 22 de la Directiva, establece que “las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto-ley [donde se incluye el art. 74 de la LDC] no se aplicarán con efecto retroactivo.”

Desde luego no es claro, porque si la Directiva se transpuso con retraso, como casi siempre, y si el art. 22 de la misma fija su régimen transitorio y establece la irretroactividad de la norma a partir del 26 de diciembre de 2014, entonces la interpretación de la norma nos debe llevar a concluir necesariamente que los afectados por el cártel dispondrán de un plazo de prescripción de 5 años, pues la Decisión de la CE se hizo pública con posterioridad, en abril de 2017.

En mi opinión, otra interpretación iría en contra tanto del régimen transitorio general de la norma nacional (Código Civil), como de las normas y principios de la Unión Europea y la propia interpretación de la Directiva 2014/104/UE que realiza el TJUE:

En contra del régimen transitorio del Código Civil, pues en virtud de la DT 4ª de dicho cuerpo legal, “las acciones nacid[a]s y no ejercitad[a]s (nacidas con la publicación del resumen de la Decisión de la CE, pero ejercitadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Directiva), se regirán por la norma en vigor “en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer”. En el mismo sentido se pronuncia el art. 1.939 del CC, por el que sensu contrario se colige que la nueva norma en vigor desplegará sus efectos si el plazo de prescripción de la misma aún no ha alcanzado a su fin.
En contra de las normas y principios de la UE, pues los principios de equivalencia, interpretación conforme y efectividad chocan frontalmente con aplicación del derecho nacional, y es que el derecho nacional debe disponerse de manera en que facilite la aplicación de los objetivos perseguidos por la legislación comunitaria. Además, los Estados miembros velaran para que todas las normas y procedimientos nacionales relativos al ejercicio de las acciones por daños se conciban y apliquen de forma que no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de la Unión al pleno resarcimiento por daños y perjuicioslas normas nacionales que regulen el resarcimiento “no se deben formular o aplicar de manera que en la práctica resulte imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a resarcimiento garantizado por el TFUE, o de modo menos favorable que las aplicables a acciones nacionales similares” (Directiva 2014/104/UE). Véase igualmente STJUE, de 08.10.1987, as. Kolpingis Nijmegen BV; STJUE de 04.07.2006, as. K. Adeneler; y D.A. 2ª del propio RDL 9/2017; 75.STJUE caso Manfredi, 13 de julio de 2006.

Pero a mayor abundamiento de todo lo anterior, el cómputo del plazo de la prescripción de 5 años, ni siquiera habría comenzado, y es que a fecha actual, no es firme la sanción contra uno de los supuestos infractores, Scania, por haber sido la misma recurrida ante el Tribunal General, por lo que no se conoce en extensión a todos los infractores, existiendo, por otro lado, una responsabilidad solidaria entre todos ellos. De este modo, será cuando se conozcan los infractores en toda su extensión, cuando comience a computar el plazo de prescripción recogido en el art. 74 de la LDC.

Especial mención merece en este sentido la reciente Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019, asunto C-637/17, pues estima aplicable la Directiva en favor de los afectados y del principio de efectividad, ya que “es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que sepa quién es la persona responsable de la infracción del Derecho de la competencia.” Resuelve pues el Tribunal que una norma nacional […] con el Derecho de la Unión que el artículo 102 TFUE y el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma nacional, que, por una parte, establece que el plazo de prescripción de las acciones por daños empieza a correr a partir de la fecha en la que la persona perjudicada tuvo conocimiento de su derecho a indemnización, aun cuando no se conociese el responsable de la infracción [todavía no conocemos a todos los responsables pendiente firmeza] y, por otra parte, no prevé posibilidad alguna de suspensión o de interrupción de ese plazo en el transcurso de un procedimiento seguido ante la autoridad nacional de la competencia [pendiente firmeza, como es el caso, la prescripción deberá interrumpirse hasta la resolución del recurso de Scania].

En fin, toda esta argumentación y el debate levantado al respecto, serían sin duda evitables si en este caso España, sistemáticamente, dejara de transponer de forma extemporánea las directivas dictadas por la Unión Europea. En cualquier caso, la interpretación del Derecho que hagan nuestros tribunales deberá hacerse conforme a la normativa comunitaria y nacional sin perder la visión del caso en concreto pues, como hemos visto, existen armas suficientes para evitar que el incumplimiento de un Estado miembro sea asumido por los administrados en perjuicio de sus derechos.

Directiva de fusiones, escisiones y transformaciones transfronterizas: novedades y mucha incertidumbre

En un entorno empresarial cada vez más cambiante y globalizado, es conveniente facilitar la reorganización de la empresa, y para ello facilitar las fusiones, escisiones y transformaciones no solo en el ámbito interno sino también en el internacional. Sin embargo, estas operaciones transfronterizas suponen un riesgo para los derechos de socios minoritarios, trabajadores, acreedores y terceros. Además, las reorganizaciones internacionales son vistas cada vez más por las ONGs y por las instituciones de la UE como instrumentos para eludir la legislación laboral y fiscal. La tensión entre estas posiciones ha sido evidente en la preparación de la Directiva sobre movilidad transfronteriza (en adelante: la nueva Directiva) aprobada por el Parlamento Europeo el 18 de abril -véase aquí el texto, pendiente solo de correcciones técnicas- que modifica la Directiva 2017/1132 de sociedades.

La principal novedad es que se amplía el alcance de las operaciones transfronterizas reguladas, antes limitadas a las fusiones. Aunque el TJUE había declarado que las sociedades debían poder realizar otras operaciones transfronterizas como consecuencia de su derecho a la libertad de establecimiento (asuntos SEVIC, Cartesio, VALE Építési y POLBUD), la falta de regulación implicaba dificultades prácticas para la ejecución de escisiones y transformaciones transfronterizas, que ahora también se armonizan.

Las normas introducidas por la nueva Directiva parten de aplicar el procedimiento de las fusiones transfronterizas a las transformaciones y escisiones, con las adaptaciones necesarias.

Se introducen algunos cambios menores en ese procedimiento, destacando los siguientes: se intensifican los requisitos de información para socios y trabajadores (artículo 86.e); el proyecto de la operación debe incluir la compensación en efectivo que los miembros pueden obtener si deciden ejercer su derecho de separación, compensación que debe ser evaluada por un experto independiente (artículo 86.g)); los empleados tienen la oportunidad de expresar una opinión que se comunicará a los accionistas y se adjuntará al informe de administradores sobre la operación; acreedores y socios también pueden hacer comentarios sobre el proyecto (86.h).

Pero la novedad principal en el procedimiento es que se amplía el control de la operación por parte de la autoridad del país de origen de la sociedad. Hasta ahora, los Estados miembros designaban una autoridad nacional que controlaría «el correcto cumplimiento de todos los procedimientos y trámites en el Estado miembro de partida» (artículo 86.m.1). Si se había cumplido el procedimiento, expedía un certificado para acreditar ese cumplimiento en el Estado miembro de destino. La autoridad de ese Estado se limitaría, por tanto, a verificar los requisitos de constitución y registro con arreglo a su legislación nacional.

Este sistema se mantiene, pero sin duda por la preocupación por la utilización instrumental de estas operaciones, el control por parte del Estado de origen se amplía: no solo comprueba el procedimiento sino  cuestiones como «la satisfacción de los pagos … a organismos públicos o el cumplimiento de requisitos sectoriales especiales, incluida la garantía de los pagos o de las obligaciones derivadas de procedimientos en curso» (artículo 86.m.1). Esto puede dar lugar a la paralización de la operación y, sin duda, alargará el procedimiento, ya que la autoridad competente tendrá que consultar a otras autoridades públicas nacionales para obtener información sobre dichos requisitos y procedimientos. Consciente de eso, la nueva Directiva amplía de 1 a 3 meses el plazo de expedición del certificado.

Además, si la autoridad del país de origen tiene serias dudas de que la operación «se realiza con fines abusivos o fraudulentos que conduzcan o estén destinados a conducir a la evasión o elusión de la legislación nacional o de la UE, o con fines delictivos» (artículo 86.m.8), dispondrá de un plazo adicional de tres meses para realizar nuevas investigaciones que podrán incluir otras consultas o la exigencia de un informe de un experto independiente. El plazo total de 6 meses puede además ampliarse en función de la complejidad del caso, siendo solo necesario notificar al interesado de esa circunstancia.

En la propuesta de Directiva original la autoridad tenía que determinar si la operación implicaba un montaje artificial que perjudicaba los derechos de las partes interesadas. Este examen fue muy criticado (aquí y aquí) y la versión aprobada por el Parlamente ya no hace referencia a “arreglos articiales”. No obstante, la versión final sigue planteando problemas similares como consecuencia de ese control preventivo del fraude.

A mi juicio el procedimiento no solo se ha alargado sin que se ha hecho más incierto: El concepto de elusión de la legislación nacional o de la UE deja un amplísimo margen de discrecionalidad a las autoridades nacionales. Estas restricciones se aplican ahora también a las fusiones, a diferencia de lo que ocurría en la versión original de la propuesta. Esto significa que el efecto global del nuevo reglamento será probablemente el contrario de su intención: las operaciones transfronterizas serán más costosas, lentas e inciertas.

Además, creo que este control preventivo reforzado no garantiza que la operación no tenga finalidades de elusión, ya que es extremadamente difícil para una autoridad determinar ex ante la naturaleza abusiva o fraudulenta de una transacción, especialmente en materia fiscal. La preocupación por la utilización instrumental de estas operaciones transfronterizas no es infundada, pero existen otras -y mejores- alternativas que un control ex ante engorroso e ineficiente.

Una forma de evitar el abuso de estas operaciones es garantizar que algunos de sus efectos no sean oponibles a las partes perjudicadas, al menos durante un plazo prudencial: esto es lo que hace la nueva Directiva al permitir a los acreedores «incoar un procedimiento contra la sociedad también en el Estado miembro de partida en el plazo de dos años a partir de la fecha en que la transformación haya surtido efecto» (artículo 86.k.4).

Otro mecanismo es limitar los efectos no con carácter general sino cuando se demuestre el fraude. Aunque la Directiva dice que las operaciones que hayan surtido efecto no pueden ser anuladas (artículo 86.u), señala que eso «no afecta a las competencias de los Estados miembros, entre otras cosas, en el ámbito del Derecho penal, de la financiación del terrorismo, del Derecho social, de la fiscalidad y de la aplicación de la ley, para imponer medidas y sanciones, de conformidad con la legislación nacional, con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la transformación transfronteriza». Esto debe interpretarse en sentido amplio, de modo que los tribunales puedan determinar en casos de abuso o fraude la aplicación de la legislación del Estado de origen que se pretendía eludir, sin necesidad de anular la operación.

Es posible que las soluciones deban ir por caminos que la nueva Directiva no ha acogido: algunas cuestiones quizás no deberían depender de la ley de nacionalidad de la sociedad (lex societatis) sino de la del Estado en el que se desarrollan realmente sus actividades (producción, ventas, etc.).

Pero, si de verdad queremos promover la libertad de establecimiento y la competencia entre empresas y al mismo tiempo evitar la elusión normativa a través del arbitraje regulatorio o forum shopping, la única solución es una mayor armonización a nivel de la UE (y de la OCDE). En particular en materia fiscal, es evidente que el tradicional sistema de imposición de sociedades ha sido superado por la globalización y la tecnología y ha de ser sustituido por otro con principios radicalmente distintos. Pero eso es otra historia.

Nota: pueden ver una versión algo más larga y en inglés en este post en el European Law Blog

Seguridad jurídica, análisis económico del derecho y la nueva ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

La regulación vigente hasta el pasado día 15 de junio en materia de préstamos hipotecarios demostró sobradamente su incapacidad para canalizar los conflictos sociales, jurídicos, y económicos que se desataron a partir de la crisis inmobiliaria. La preocupación por el incremento de los desahucios, la discusión acerca de la validez de determinadas cláusulas por falta de transparencia o sobre quién debe pagar los gastos notariales o registrales, el baile de la yenka acerca del sujeto pasivo legalmente obligado al pago del ITPAJD son demostración suficiente de cuán necesario era poner fin a una situación que generó tensiones sociales y perplejidad jurídica.

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LRCCI) ha supuesto un giro de timón. No sólo representa el cumplimiento de la obligación de transponer la Directiva 2014/17/UE, sino también la actualización y adecuación de la regulación este producto financiero tan vinculado con el acceso a la vivienda en un entorno sociológico en el que tradicionalmente ha primado la vivienda en propiedad frente a la alquilada.

Ya están en el mercado monografías que analizan con detalle la LRCCI. Una de ellas son los Comentarios a la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (Wolters Kluwer) en la que han participado una veintena de especialistas y que me ha brindado la oportunidad de referirme a algunas cuestiones que considero relevantes y de las que en esta entrada quiero destacar una: la necesidad de reconocer cómo, desafortunadamente, sobre cuestiones de la trascendencia económica, empresarial, social, política y, por supuesto, legal, como la referida a los préstamos inmobiliarios, juristas y economistas emplean categorías, conceptos, terminologías y hasta metalenguajes tan distintos que impiden el aprovechamiento recíproco de las “sinergias” derivadas de estudiar un mismo objeto. Afanados en sus respectivos corpus doctrinales y metodológicos, los estudiosos de la economía y el derecho en ocasiones parecen siguen líneas paralelas que se resisten a cruzarse.

Las reformas legislativas y los remedios judiciales con los que se han tratado de aliviar las causas y las consecuencias de la crisis inmobiliaria se han justificado con argumentos relacionados con la justicia social y la equidad (lo que los economistas denominan razones distributivas) pues, como ya se decía en la glosa medieval del Digesto, “primero fue la justicia y luego el derecho, pues la primera es la madre del segundo”.

Sin negar lo anterior, también conviene recordar que no es sólo por razones distributivas por lo que se deben promover reformas (como la que representa la LRCCI). Los argumentos basados en la defensa de eficiencia económica también pueden tener un papel relevante en el debate.

Conviene recordar, a veces a contracorriente, que no resulta imprescindible acogerse siempre a justificaciones basadas en la equidad para defender la necesidad de incorporar elementos tuitivos en la legislación. En numerosas ocasiones, la intervención pública, ya sea por la vía legislativa, reglamentaria, supervisora o judicial, se comprende y analiza mejor cuando se toma en consideración que uno de sus objetivos primordiales es corregir situaciones ineficientes cuyas consecuencias distributivas son, además, inasumibles desde la perspectiva de la justicia.

Un ejemplo, extraído del derecho de la competencia, ayuda a entender este matiz. Prohibir los acuerdos colusorios, luchar contra el abuso de posición dominante o someter a control las concentraciones económicas no son sólo respuestas a cuestiones distributivas tendentes a defender a los consumidores frente a los empresarios. Su objetivo es remediar las ineficiencias asignativas que se generan y de las que la sociedad, en su conjunto, es perdedora neta. Es precisamente por esta razón por lo que la ley admite, por ejemplo, pactos colusorios si estos, amén de otros requisitos, “contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico” (art. 101 TFUE).

Volviendo a la LRCCI, el legislador se refiere en varias ocasiones el impulso a la seguridad jurídica como uno de los beneficios de la nueva regulación, lo que sensu contrario, implica reconocer que en el contexto hipotecario la seguridad jurídica no ha estado adecuadamente garantizada en el pasado reciente.

Para el economista, la seguridad jurídica tiene características de un bien público puro, como lo es también la defensa nacional o la representación diplomática (todos somos sus beneficiarios sin que sea factible excluir de su disfrute a quien no hubiera pagado por ella). Su ausencia tiene costes para la sociedad, unos costes que, además, pueden ser estimados usando técnicas cuantitativas adecuadas. Impulsar la seguridad jurídica exige que los legisladores traten de desterrar, o al menos reducir significativamente, las ineficiencias provocadas por las regulaciones inadecuadas y, con ello, liberando recursos que son susceptibles de ser empleados en actividades creadoras de riqueza y bienestar.

A fortiori, el fallo de mercado que en economía se conoce como ausencia de mercados completos impide que los agentes puedan reducir, trasladar o eliminar ese riesgo (regulatorio) a cambio del pago de un precio cierto (una prima de seguro). Esta consideración refuerza el protagonismo de los poderes públicos, legislativo, ejecutivo y judicial, a la hora de corregir ese fallo. Y es que, como afirma el adagio económico “todo tiene un coste, nada hay gratis” (There ain’t no such thing as a free lunch).

El análisis económico del derecho, una disciplina que se encuentra en la encrucijada entre el análisis jurídico y la ciencia económica, podría ser el catalizador que podría impulsar el necesario análisis multidisciplinar del que en buena medida adolece el derecho español y europeo. Se afirmado con razón que “casi todos los que se han movido entre Norteamérica y Europa comparten la sensación de que mientras el análisis económico del derecho es vibrante, generalizado y dominante en las Facultades de Derecho norteamericanas, apenas está presente en las europeas” (enlace aquí). El análisis económico del derecho se ha convertido en EE UU en un elemento destacado y hasta predominante, en el conjunto de herramientas empleadas por la doctrina jurídica, en la que abundan las referencias a conceptos como “eficiencia”, “costes”, “economía” o incluso a “Coase” (en honor al premio Nobel Ronald Coase, uno de los padres de la disciplina). A conclusiones parecidas se llega al constatar cómo las ideas y métodos del análisis económico del derecho se van incorporando a la práctica forense (norteamericana) sólo cuando los jueces y magistrados se familiarizan con ellos a través de una formación adecuada (enlace aquí).

Profundizar en ese cruce de caminos requiere, por un lado, acercar a los juristas a los conceptos económicos básicos que subyacen a los elementos teleológicos de las normas; y, por otro, convencer a los economistas de que el derecho es el principal sistema formal de incentivos que condiciona las decisiones económicas de los individuos. Este empeño en analizar los problemas sociales, jurídicos y políticos desde una perspectiva interdisciplinar no es una manifestación del “imperialismo de la ciencia económica”. Tampoco es una amenaza frente a la tendencia a la especialización que caracteriza la práctica jurídica actual. Es, más bien, una forma avanzada de mejorar el conocimiento, las competencias y las herramientas de que disponen los profesionales encargados de prevenir y, en su caso, resolver las situaciones de conflicto a que las personas o los agentes económicos, llamémosles como prefiramos, se ven sujetos a lo largo de su vida. Y es que, en el ámbito del derecho privado, esas respuestas deberían combinar tres aspectos fundamentales: promover la justicia material, reducir la incertidumbre y favorecer la eficiencia económica.

Pese a la importancia de lo anterior, los hechos han vuelto demostrar cómo los argumentos técnicos, sean jurídicos o económicos, poco pueden hacer en un contexto institucional y político desfavorable. Que haya entrado en vigor el 15 de junio de 2019 una ley que debería haber sido adoptada y publicada “a más tardar el 21 de marzo de 2016” (art. 42.1 de la Directiva), prolongando la agonía de un diseño institucional inadecuado, lleva a pensar que los políticos y los legisladores consideran que aquello de que “todo tiene un coste” no es algo de su incumbencia.

 

Fotografía: Tierra Mallorca (www.tierra-mallorca.com)

E-Salud: un enfoque legal

In english here.

Desde hace algún tiempo se están realizando actividades novedosas en el campo de la emisión de informes médicos basados en datos de pacientes, obtenidos de forma remota, que recomiendan, en su caso, la consulta de un médico especializado. Estos informes cubren, entre otras, áreas de especialidades médicas tales como dermatología, oftalmología, traumatología hematología… Desde el punto de vista del paciente, el servicio es principalmente proporcionado por compañías médicas de Internet con experiencia en IoT (Internet of things) que ahora lanzan nuevas soluciones a través de A.I. (inteligencia artificial) y blockchain, y los datos necesarios se obtienen de los pacientes por personal no médico, como químicos, profesionales de enfermería, farmacéuticos u ópticos.

Para la revisión de los datos y la preparación de los informes médicos, estas compañías contratan a médicos debidamente registrados y asegurados en la UE que acceden a los datos que se analizarán online, pudiendo los médicos practicar y residir en cualquier estado miembro de la UE. Por lo tanto, los tratamientos transfronterizos de la UE donde los datos del paciente se obtienen en un país, y el informe médico es preparado por el médico en otro país de la UE, son una práctica común en estos casos.

En algunos Estados miembros de la UE, como Alemania y España, estos servicios de consulta “telemédicos” se encuentran todavía en una fase temprana. En estos países, los críticos afirman que este tipo de prácticas infringen la ley y ya han tomado medidas ante los tribunales nacionales. Básicamente, afirman que esta forma de preparar informes médicos viola los códigos internos de las correspondientes asociaciones médicas de dichos estados miembros de la UE. Entre otras cosas sostienen lo siguiente:

i. Critican que los datos necesarios para proporcionar dichos informes médicos sean recopilados por personal no médico, como químicos, profesionales de enfermería, farmacéuticos u ópticos.

ii. Afirman que estos informes médicos son el resultado de un tratamiento a distancia que debe evitarse por todos los medios y sólo pueden considerarse legales en límites muy estrictos.

iii. Afirman que, en casos de tratamientos transfronterizos, la legalidad de dichos servicios debe evaluarse de acuerdo con las leyes del estado miembro en el que se han obtenido los datos del paciente. Por lo tanto, afirman que si las leyes nacionales del estado miembro de la UE donde se han recopilado los datos prohíben los tratamientos a distancia, un informe médico basado en los datos obtenidos de forma remota constituye una infracción de la ley de ese estado miembro. Si el médico que analiza los datos reside y trabaja en otro país miembro de la UE o si el tratamiento a distancia en este otro estado miembro es legal o no, es irrelevante desde su punto de vista legal.

Este no es el lugar para analizar las legislaciones nacionales de cada estado miembro aplicables a la preparación de informes médicos. Más bien, nos gustaría examinar el tema con respecto a la situación legal en Alemania y España como ejemplos de países europeos, que solo parecen comenzar a darse cuenta de las increíbles oportunidades que se encuentran en el uso de la tecnología digital en el campo de la atención médica preventiva:

(i) Obtención de los datos necesarios por personal no médico.

Desde nuestro enfoque legal, la obtención de datos que son necesarios para los informes médicos está permitida para el personal no médico. Por tanto dicha obtención de datos no puede considerarse un acto médico que únicamente puede ser realizado por personal no médico si este personal está supervisado directamente por un médico o subyace un permiso específico.

En general, se reconoce que los exámenes de laboratorio, las pruebas oculares de un óptico o la prueba de audición de un audiólogo no deben considerarse actos médicos. En nuestra opinión, la recopilación pura de datos, como tomar una fotografía de la retina con una cámara especial, no es un acto médico en sí mismo. No incluye diagnóstico ni juicio implícito y no conlleva riesgos para la persona fotografiada. Solo la preparación del informe médico en sí mismo mediante el análisis del material y datos recopilados puede considerarse un acto médico y, por lo tanto, está reservada a los licenciados en medicina debidamente colegiados y asegurados. Esto se aplica a pesar de que el contenido del informe médico tiene un alcance limitado destinado a realizar una evaluación médica muy limitada basada en los datos obtenidos, por lo que solo brinda un consejo o recomendación.

(ii) Tratamientos a distancia

No encontramos ninguna violación de la ley en el hecho de que, no los médicos que preparan los informes médicos, sino el personal no médico, recopile los datos necesarios y posteriormente envíe los datos obtenidos de forma remota a los médicos por medio de instrumentos telemáticos. Incluso en países como Alemania y España, donde el tratamiento a distancia solo se permite dentro de unos límites, en nuestra opinión esta práctica es legal. Aunque se pueden encontrar otras opiniones en la práctica jurídica, la recomendación o el consejo que dichas compañías de e-salud proporcionan al correspondiente paciente (mejor dicho, los médicos que trabajan en dichas compañías), no son una expresión de lo que se ha llamado telemedicina. Precisamente, esto se debe a que las compañías de e-salud no ofrecen al paciente la calificación de una enfermedad (diagnóstico en el sentido más estricto de la expresión), ni proponen un tratamiento para el pronóstico. El servicio de estas compañías de e-salud se limita a recomendar, cuando corresponda, la consulta de un médico especializado (no recomendado por la propia empresa de e-salud) que puede realizar los actos médicos necesarios para eliminar o mitigar la eventual enfermedad que el paciente pueda sufrir. Dado que el contenido del informe médico tiene un alcance muy limitado destinado a una evaluación médica muy limitada basada en los datos obtenidos, sólo puede considerarse como un pequeño consejo o recomendación, pero no como un diagnóstico en un sentido real.

(iii) Tratamiento transfronterizo de pacientes en la UE.

Hemos oído decir a organismos gubernamentales que estas prácticas eran ilegales sin que luego pudieran enviarnos una declaración por escrito que confirmara sus palabras. Además, hemos visto tribunales de uno de los países más ricos dentro de la UE dictaminar, de forma surrealista, que los médicos de otro país de la UE pueden realizar estas prácticas (sin publicitarlas) pero no los médicos nacionales que estarán sujetos a una ley nacional que establece una exploración física obligatoria antes de la preparación de estos informes médicos. Sin embargo, de acuerdo con la legislación de la UE, un acto médico transfronterizo se considera realizado en el lugar donde el médico ejerce su práctica y, por tanto, un acto médico transfronterizo solo subyace a las leyes del país donde el médico realiza sus servicios médicos. En nuestra opinión, este enfoque es correcto, si bien existe una necesidad urgente de normas comunes en la UE con respecto a los tratamientos transfronterizos. Es inaceptable que en un solo país el mismo tratamiento de un paciente pueda ser legal o ilegal solo en función de las leyes del país donde el médico que ejerce remotamente tiene su práctica.

El escenario descrito con los desafíos actuales de A.I. y blockchain es una evidencia de la urgente necesidad de aumentar el diálogo entre las administraciones de la UE y las empresas de e-salud en todos los niveles. Es terriblemente necesario mejorar tanto el desarrollo de las leyes como el de las tecnologías en un contexto políticamente sostenible de valores compartidos y responsabilidades acordadas.

Claramente, este tipo de situaciones generan una atmósfera de restricción en el acceso transfronterizo de datos médicos que frena innecesariamente el movimiento de pacientes en todo el territorio de la UE y, en consecuencia, disminuye el acceso a la asistencia sanitaria y reduce su calidad.

Mucho más allá del mantra fundador de la Unión Europea de que la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas siempre debe estar asegurada, es más que obvio que el proteccionismo económico, la divergencia regulatoria y, a veces, admitámoslo, la censura y la represión son un claro obstáculo para las empresas de e-salud.

En este sentido, las palabras del vicepresidente de la Comisión de la UE, Andrus Ansip, deben ser un recordatorio lúcido para todos los legisladores de los estados miembros de la UE:

“Todos los europeos deben seguir siendo propietarios de sus datos y  poder compartirlos de forma segura con las partes autorizadas: para tratamiento médico, servicios preventivos, investigación clínica.

Si queremos una asistencia médica confiable y asequible que también sea sostenible y accesible universalmente, está claro que debemos adoptar la tecnología digital, ya que nuestra forma de pensar se aleja del tratamiento y pasa a la prevención; de un enfoque de enfermedad’ a un ‘enfoque de personas.”

A legal approach to E-health

En español aquí

For some time past, eager activities can be observed in the field of the issuance of medical reports based on patient data obtained remotely that recommend, where appropriate, the consultation of a specialized doctor. These reports cover i.a. medical specialist areas such as dermatology, ophthalmology, traumatology, hematology. Towards the patient the service is mostly provided by internet medical companies (hereinafter referred to as “e-health companies”) with expertise in IoT now releasing new solutions through A.I. and the blockchain.

The necessary data is collected from the patients by non-medical staff such as chemists, nursery professionals, pharmacists or opticians. For the review of the data and the preparation of the medical reports these companies engage doctors duly registered and insured (hereinafter referred to as “doctors”) in the EU who access the data to be analyzed online. The doctors may practice and reside in any EU member state. Therefore, EU cross-border treatments where the patient’s data is obtained in one country and the medical report is prepared by the doctor in another EU country is common practice.

In some EU member States, such as Germany and Spain, such telemedicine consultation services are still in an early phase. In these countries, objectors state that these kinds of practices infringe the law and have already taken action before national courts. They basically claim that this way of preparing medical reports violates the internal codes of the relevant medical associations of these EU member states. Among other things they argue the following:

i. They criticize that the necessary data to provide such medical reports must not be collected by non-medical staff such as chemists, nursery professionals, pharmacists or opticians.

ii. They claim that these medical reports are the outcome of a distance treatment that should be avoided by all means and can only be considered as lawful in very narrow limits.

iii. They claim that in cases of cross boarder treatments the legality of such services must be assessed according to the laws of the member state where the data has been obtained from the patient.

They therefore claim, that if the national laws of the EU member state where the data has been collected forbid distance treatments, a medical report based on data which has been remotely obtained, constitutes an infringement of the law of this member state. Whether the doctor analyzing the data resides and works in another member country state of the EU or whether distance treatment in this other member state is legal or not, shall be irrelevant from a legal point of view.

This is not the place to analyze the national legislations of each member state applicable to the preparation of medical reports. Rather we would like to examine the issue with regard to the legal situation in Germany and Spain as examples of European countries, which only seem to start to realize what incredible opportunities lie in the use of digital technology in the field of preventive health care:

(i) Obtaining of necessary data by non-medical staff.

From our legal approach obtaining data, which is necessary for medical reports, by non-medical staff is permitted and cannot be considered as medical act with the consequence that it can only be performed by non medical staff, if this staff is directly supervised by a doctor or underlies a specific permission.

It is generally acknowledged that laboratory examinations, an eye test of an optician or a hearing test of an audiologist, are not to be considered as medical acts. In our opinion the pure collection of data like taking a picture of the retina with a special camera is not a medical act itself. It includes no diagnosis or implicit judgment and bears no risks for the person photographed. Only the preparation of the medical report itself by analyzing the collected material/data can be considered as medical act and is therefore reserved to medical graduates. That applies even though the content of the medical report has a limited scope committed to very limited medical assessment based on the data obtained, thus making only one piece of advice or recommendation.

(ii) Distance treatments

We do not find any violation of the law in the fact that, not the doctors who prepare the medical reports, but the non-medical staff collect the necessary data and subsequently send such remotely obtained data to doctors by means of telematic instruments. Even in countries like Germany and Spain where the distance treatment is still only allowed within small limits, in our opinion this practice is legal. Even though other opinions may be found in the judicial practice, the recommendation or advice that such e-health companies, or better said the doctors who are working for them, provide to the relevant patient are not an expression of what has been called telemedicine. Precisely, this is for the reason that such e-health companies do not offer to the patient a qualification of a disease (diagnosis in the strictest sense of expression), nor does it propose a prognosis for treatment. The service of these e-health companies is limited to advising, where appropriate, the consultation of a specialized doctor (not recommended by the e-health company itself) who can perform the necessary medical acts to eliminate or mitigate the eventual ailment that the patient could suffer. Since the content of the medical report has a very limited scope committed to very limited medical assessment based on the data obtained, it can only be considered as one little piece of advice or recommendation but not as a diagnosis in a real sense.

(iii) EU cross-border patient treatment.

We have seen government bodies verbally saying that these practices were illegal but then being unable to send us a written statement confirming their words. Moreover, we have seen surrealistic courts of one of the richest countries within the EU ruling that doctors of another EU country are allowed to perform these practices (without advertising them) but not the national doctors that shall be bound to a national law that establishes a compulsory physical exploration before the preparation of these medical reports. The judges justified their decision with EU law. According to EU law a crossborder medical act is deemed to be performed at the place where the doctor has his practice. As a result, a crossborder medical act only underlies the laws of the country where the doctor performs his medical services. In our opinion this approach is right. Nevertheless, there is an urgent need for common rules in the EU regarding cross-border treatments. It is unacceptable that in one single country the same treatment of a patient can be legal or illegal just depending on the laws of the country where the remotely practicing doctor has his practice.

The described arena with the current and fated challenges of A.I. and the blockchain are an evidence of the urgent necessity to increase an ongoing dialogue between EU administrations and e-health companies at all levels in order to enhance the development both of laws as well as of technologies born in a politically sustainable context of shared values and agreed responsibilities.

It clearly brings out an atmosphere of restriction on cross-border access of medical data which unnecessarily prevents patient movement across the EU territory and consequently decreases access to healthcare and lowering its quality performance.

Far beyond the European Union founding mantra that free movement of goods, services, capital and persons shall always be assured it is more than obvious that economic protectionism, regulatory divergence, and sometimes, let´s admit it, censorship and repression, are a clear hurdle for e-heath companies. In such a sense, the words of the EU Commission VP, Andrus Ansip, should be a lucid reminder for all EU members legislators:

All Europeans should remain owners of their data and be able to share it securely with authorised parties – for medical treatment, preventive services, clinical research.

If we want reliable and affordable healthcare that is also sustainable and universally accessible, it is clear that we must embrace digital technology – as our thinking shifts away from treatment and towards prevention; from a ‘disease focus’ to a ‘people focus”.

¿Tienen los políticos intención de controlar los plazos legales de pago?

Desde de la promulgación de la “Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales” existen normas legales que regulan los plazos de pago en España. Hay que hacer notar, que la Ley 3/2004, no es una particularidad legislativa española, sino que es el resultado de la transposición de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Los principales objetivos de esta Directiva eran: primero, incentivar a las empresas privadas y a las administraciones públicas a respetar los plazos de pago en las operaciones comerciales; segundo, evitar la imposición de plazos excesivamente dilatados por parte de las grandes empresas a sus proveedores; y tercero armonizar de forma indirecta las diferentes prácticas de pago de los Estados de la UE, marcando un plazo de pago de referencia de treinta días –que es obligatorio por defecto en caso de inexistencia de pacto expreso– para la liquidación de las operaciones mercantiles entre empresas. Todo retraso en relación con este plazo dará derecho automáticamente a los acreedores a percibir intereses de demora. También tendrán derecho a reclamar los intereses moratorios cuando los deudores se retrasen en pagar la factura una vez vencido el plazo contractual.

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre fue modificada por la “Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales”, una reforma que pretendía limitar los plazos de pago y combatir los abusos contractuales. Posteriormente la Ley 3/2004 fue reformada por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.  La mencionada Ley 11/2013 de 26 de julio incorporó a nuestro derecho interno diversas normas dictadas por la Directiva 2011/7/UE de 16 de febrero de 2011, y que han supuesto una serie de cambios sustanciales en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

La norma jurídica instaurada después de la reforma de la Ley 11/2013, de 26 de julio impone que el plazo de pago será de treinta días naturales después de la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios, incluso aunque la factura o solicitud de pago se hubiera recibido con anterioridad a la aceptación o verificación. Por otro lado, la norma establece que los plazos de pago no podrán ser ampliados mediante pacto de las partes por encima de los sesenta días naturales. Consecuentemente la Ley 11/2013 de 26 de julio mantiene la norma imperativa que prohíbe taxativamente la posibilidad de alargar los períodos de cobro más de sesenta días desde la entrega de los bienes basándose en el principio de libertad contractual.

Sin embargo, una vez que han pasado más de catorce años de la entrada en vigor de la ley antimorosidad, España sigue sufriendo un problema crónico de falta de respeto a los plazos máximos de pago en las operaciones comerciales.

Un estudio publicado por INFORMA D&B patentiza que el periodo medio de pago de los créditos comerciales en España se ha incrementado hasta 87 días en el tercer trimestre de 2018, lo que supone un incremento de 3 días respecto al año anterior. En consecuencia, este plazo medio de pago está muy por encima de los sesenta días que es el plazo máximo que permite la norma. Además, la otra dificultad que padecen las pymes es la imposición de plazos excesivamente largos y claramente abusivos por parte de las grandes empresas. Bajo mi punto de vista, la mejor explicación del fracaso de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales es la falta de un régimen de infracciones y de sanciones, debida a la inexistencia de un interés político en implementar los preceptos instaurados por esta Ley. Esta ausencia de medidas coercitivas para hacer cumplir los preceptos dispuestos en la ley antimorosidad ha provocado su ineficacia en la realidad empresarial. Como aseguró de forma contundente Karl Binding: “una ley sin pena es una campana sin badajo”.

Desde hace muchos años las organizaciones patronales que representan a las pymes han reclamado al Legislador que se promulguen medidas coercitivas para que la norma contra la morosidad se cumpla en la realidad empresarial. Hasta hace un par de años, los partidos políticos habían demostrado desinterés por esta cuestión. Ahora bien, el 9 de mayo de 2017, el Grupo Parlamentario Ciudadanos presentó en el Congreso de los Diputados una Proposición de Ley de refuerzo de la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Y el 20 de junio de este mismo año todos los grupos parlamentarios entendieron la necesidad de incorporar medidas coercitivas para hacer cumplir la ley contra la morosidad. Así pues, el Pleno del Congreso tomó en consideración la Proposición de Ley de refuerzo de la lucha contra la morosidad presentada por Ciudadanos y se inició la tramitación de este proyecto.

La Proposición de Ley se estructura en dos artículos, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales. El artículo 1 modifica la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales. Uno de los objetivos de esta reforma es, en primer lugar, dotar de una mayor claridad a los conceptos y términos empleados en la norma, así como delimitar de manera más precisa sus términos, por ejemplo, en lo relativo al ámbito de aplicación de la Ley o a los supuestos de nulidad de cláusulas contractuales. Seguidamente, se prevé el establecimiento de un Sistema Arbitral de Morosidad, al que todas las empresas que se hayan adherido voluntariamente al mismo podrán someter de manera ágil y gratuita las controversias que surjan entre ellas en relación con el incumplimiento de las obligaciones previstas en la presente Ley antimorosidad.

La organización, gestión y administración del Sistema Arbitral y el procedimiento de resolución de los conflictos, se establecerán reglamentariamente por el Gobierno. En tercer lugar, como medida de racionalización y simplificación normativa, se incorporan al articulado de la citada Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, una serie de disposiciones contempladas originalmente en la Ley 15/2010, de 5 de julio, por la que se establecía la obligación de empresas y Administraciones de hacer públicos los plazos medios de pago con sus proveedores, a efectos de promover la transparencia y reforzar el cumplimiento de los plazos legales de pago a proveedores. Asimismo, se prevé la creación de un Observatorio Estatal de la Morosidad en operaciones comerciales, como órgano colegiado adscrito al Ministerio de Hacienda y Función Pública, al que corresponderá el asesoramiento, evaluación, colaboración institucional, elaboración de informes y propuestas de actuación en materia de lucha contra la morosidad.

También, como una de las novedades más destacadas de esta Ley, se establece un régimen de infracciones y sanciones en materia de morosidad, dando así cumplimiento a una reclamación histórica de las asociaciones representativas de pymes y trabajadores autónomos. Por último, el artículo 2 modifica la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, al objeto de trasladar a dicha norma las modificaciones operadas en la referida Ley 3/2004, de 29 de diciembre, con la finalidad de homogeneizar la regulación de los plazos legales de pago específicas aplicables al sector del comercio minorista con las previstas en la normativa general de lucha contra la morosidad empresarial. En particular, se modifica el artículo 17 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que quedará modificado en los siguientes términos: “Los aplazamientos de pago de productos de alimentación frescos y de los perecederos no excederán en ningún caso de treinta días. Los aplazamientos de pago para los productos de alimentación no frescos ni perecederos, los productos de gran consumo, así como el resto de productos no excederán en ningún caso del plazo de pago estipulado en el artículo 4 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; es decir sesenta días naturalesa contar desde la fecha de recepción de los bienes.

Esta reforma del artículo 17 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, debería acabar con los privilegios de los comerciantes y distribuidores en el ámbito del comercio minorista que venden directamente al público y que les permite pactar con sus proveedores  condiciones de pago draconianas para los productos de gran consumo (noventa días) y  para el resto de productos que no sean de gran consumo ni de alimentación, o sea, acordar plazos de pago por encima de los ciento veinte días, y sin limitación de plazo máximo de pago que pueden fijar. Por tanto, las grandes cadenas de distribución podrían pagar “legalmente” a sus proveedores, por ejemplo, a 360 días (por decir algo) dentro de la legalidad vigente gracias al precepto del apartado 4 del Artículo 17. Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. Esta disposición es muy perjudicial para las pymes y conculca el principio establecido en el apartado 3 del artículo 4 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que literalmente dicta: “Los plazos de pago indicados en los apartados anteriores podrán ser ampliados mediante pacto de las partes sin que, en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior a sesenta días naturales”.

En estos últimos meses la tramitación de la iniciativa legislativa en el Congreso ha llegado a su recta final. En la Comisión de Economía y Empresa los diputados ponentes están confeccionando el texto final de la ley. Ahora bien, ha caído como un jarro de agua fría sobre las organizaciones que representan a las pymes que el PSOE –seguramente influido por algunos lobbies– ha presentado una enmienda al proyecto de ley de refuerzo de la lucha contra la morosidad concretamente en la reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que resulta de una iniquidad intolerable, ya que mantiene la posibilidad de que la gran distribución minorista siga pagando cuando quiera, puesto que el precepto legal prevé que su puedan pactar aplazamientos de pago superiores a ciento veinte días, sin fijar techo alguno. Para salvar las apariencias, la norma prevé que el vendedor pueda exigir que los pagos de las facturas queden garantizados mediante aval bancario, lo que en la práctica supondrá que dicho proveedor imprudente se convierta ipso facto en exsuministrador de la gran distribució. Todavía tengo la esperanza de que los diputados miembros de la Comisión de Economía y Empresa que están redactando el texto final de la ley de refuerzo antimorosidad comprendan que ahora la misión del legislador es homogeneizar la regulación de los plazos legales de pago específicas aplicables al sector del comercio minorista con las previstas en la normativa general de lucha contra la morosidad empresarial, sin que, en ningún caso, se pueda acordar contractualmente un plazo superior a sesenta días naturales.

El nuevo 348 bis LSC: reforma del derecho de separación por falta de dividendos.

El art. 348 bis LSC se introdujo por la Ley 25/2011 para garantizar el derecho de los socios minoritarios a participar en las ganancias sociales, concediéndoles un derecho de separación si no se repartía como dividendo un tercio de los beneficios. La norma fue muy discutida desde su publicación (aquí, aquí y aquí)  y la mayoría de la doctrina proponía su reforma. En este blog ya  comentamos la proposición de reforma Ley (aquí y aquí ) que fue retirada pero que ha sido finalmente aprobada -con alguna modificación sustancial- a través de la Ley 11/2018 de 28 de diciembre . Veamos cuáles son finalmente las novedades.

Una primera mejora técnica es que se aclara como se computa el periodo de cinco años inicial durante el cual no se aplica el artículo. La redacción anterior (“A partir del quinto ejercicio”) planteaba la duda de si podía aplicarse a los beneficios del cuarto año. La justificación de la proposición decía que se modificaba “para evitar que el derecho pueda reclamarse al comienzo del quinto ejercicio respecto de las cuentas del cuarto”. A partir de ahora está claro que el derecho solo puede ejercerse una vez cerradas las cuentas del quinto ejercicio.

También se modifica lo que debe hacer el socio para que nazca el derecho de separación. Se sustituye el voto a favor de la distribución de dividendos por la constancia en acta de “su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos”. Por tanto con independencia del sentido del voto, en la línea que marcó la SAP Barcelona 26/3/2015 que había destacado lo inadecuado de la redacción anterior.

Una de las novedades más importantes es que  se aclara que la norma es» dispositiva (comienza ahora con la frase “Salvo Disposición contraria de los estatutos”). El punto 2 precisa que “Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo”. Este había sido uno de los mayores puntos de discusión doctrinal. La mayoría se había pronunciado en contra de la posibilidad de su modificación estatutaria, pero algunos -como Alfaro aquí – defendíamos que se podía admitir, siempre por unanimidad al tratarse de un derecho de la minoría (lo que por cierto parecía avalar la justificación de la reforma). En todo caso ahora la Ley lo aclara. La nueva redacción plantea la duda de si a falta de unanimidad es necesario que los estatutos o el acuerdo reconozcan el derecho. Como señala Diaz Moreno, sería incongruente que se exigiera la mención estatutaria. De la justificación de la proposición de Ley original se deduce más bien que cuando el acuerdo no se adopte por unanimidad debe reconocer necesariamente y por imperativo de la Ley el derecho a separarse.

La norma reduce la proporción de beneficios que ha de repartirse como dividendo, de 1/3 a 1/4. La reducción de la cifra puede parecer criticable pero hay que tener en cuenta que el último párrafo del punto 1 dice que “lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder”. Por tanto los socios podrán alegar un retención abusiva de beneficios si en el caso concreto no hay razones para ello aunque se cumpla el mínimo legal.

El legislador limita además el supuesto objetivo que da lugar al ejercicio del derecho de separación añadiendo dos requisitos: “que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y [que] el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”.  La doctrina había criticado el derecho de separación se pudiera ejercer por la falta de reparto de un solo ejercicio, lo que era contrario a la idea de abuso que justificaba la norma. Sin embargo, es cierto que en determinados casos el abuso podía producirse respecto de los beneficios de un solo año (STS 7 de diciembre de 2011). Por ello, mejor que exigir la reiteración en la falta de reparto era excluir el derecho si la media del reparto de los últimos años cumple el límite legal, como hace la nueva norma. Parece mucho menos justificado el requisito adicional de que existan beneficios tres ejercicios seguidos porque la existencia de pérdidas ya limita por la necesidad de repartir dividendos, y porque un año de pérdidas no revea necesariamente una dificultad financiera. Además, los administradores pueden con maniobras contables concentrar los beneficios en unos ejercicios y generar unas aparentes pérdidas en otro burlando la finalidad de la norma.

En sentido contrario a las anteriores limitaciones, la propuesta amplía el derecho de los minoritarios al suprimirse la mención a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”.  Esto sin duda evita discusiones y litigios, pero incluir los beneficios derivados de la enajenación de activos fijos puede dificultar la adquisición de otros que los sustituyan si parte de la ganancia contable obtenida ha de ser distribuida.

Nada cambia en relación con el plazo de ejercicio (1 mes) que pasa del nº 2 al 3.

Una importante novedad, que no estaba en la proposición, es que el nº 4 aplica el artículo en el caso de grupos de sociedades. Algunos habíamos defendido la posible aplicación analógica de la norma en este caso, pues un socio de la sociedad dominante quedaría sino inerme si la retención de beneficios se producía en las filiales. Ahora la norma prevé su aplicacióncuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas si no se reparte la misma proporción respecto de los beneficios consolidados. La aplicación a este supuesto plantea sin embargo muchas dudas. En primer lugar establece el requisito de los tres años de beneficios pero no el de la media de los cinco años. No parece que tenga sentido que se otorgue un derecho de separación más amplio en el caso de los grupos, por lo que en una interpretación lógica y sistemática habría que aplicar la regla de la media también en este supuesto. Por otra parte, el concepto de “beneficios distribuibles” en un grupo es difícil de entender, porque no se puede aplicar el art. 273 LSC de la misma forma. Este punto está en relación con los problemas de solvencia y liquidez de la matriz si se aplica de manera mecánica el artículo, pues los beneficios de las filiales no pertenecen al patrimonio de la matriz si no se distribuyen.

El punto 5 aborda los supuestos de exclusión del derecho. A las sociedades cotizadas se añaden aquellas “cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación”  (por ejemplo el Mercado Alternativo Bursátil) y las Sociedades Anónimas Deportivas. Las restantes exclusiones son nuevas y persiguen corregir el otro gran problema que la doctrina había señalado respecto de este artículo, que era la posibilidad de que el reparto de dividendos o el ejercicio del derecho de separación afectaran a la solvencia de la sociedad. La proposición excluye la aplicación del artículo cuando la sociedad se encuentre en concurso, cuando esté negociando un acuerdo de refinanciación conforme a la Ley Concursal o cuando se haya alcanzado uno de estos acuerdos.  Como con más detalle señala Alfredo Muñoz (aquí) estas exclusiones evitan el problema en el caso de sociedades que ya se encuentran en una situación comprometida de solvencia, pero no de aquellas para las que el problema se va a producir justamente como consecuencia de la distribución del dividendo o de la separación del socio. Además, no tiene sentido que se excluyan en todo caso las sociedades que estén en la fase de cumplimiento del convenio. En todo caso, estas exclusiones legales no obstan a mi juicio a que la sociedad pueda oponerse al ejercicio del derecho por abusivo si pone en riesgo la subsistencia de la sociedad.

La Ley 11/2018 reforma también el art. 276 LSC, que se refiere al momento del pago del dividendo. Antes no existía ningún límite al arbitrio de la Junta y ahora se fija un plazo máximo de “doce meses a partir de la fecha del acuerdo de la junta general para su distribución”. Esto es acertado pues de otra forma se podía defraudar el derecho de los minoritarios y perpetuar su opresión acordando dividendos y fijando un plazo muy lejano para su pago.

La reforma sin duda mejora la regulación: soluciona varios defectos técnicos y reduce el automatismo y la rigidez actual, permitiendo el pacto en contrario y haciendo media de los dividendos repartidos en los últimos cinco años. Algunas opciones son discutibles y su aplicación a los grupos de sociedades plantea dudas, pero hay que alabar que se haya reformado el artículo a la luz de las opiniones doctrinales y jurisprudenciales -en lugar de emprender otra vez la huida a través de la suspensión o derogación-.

 

Nueva doctrina de la DGRN sobre remuneración de administradores: consecuencias prácticas

Pocas cuestiones de Derecho de Sociedades han planteado más problemas prácticos que la constancia en estatutos de la retribución de los administradores. De ahí la importancia de las recientes resoluciones de la DGRN  de 31-10-2018  y 8 de noviembre de 2018.

La cuestión ya la hemos tratado en el blog (aquí y aquí): recordemos brevemente que tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, la mayoría de la doctrina entendió que la remuneración de los administradores en general debía cumplir los requisitos de constancia estatutaria y aprobación en Junta establecidos en el art. 217 LSC pero que en el caso de que existiera un Consejo de Administración con consejeros ejecutivos bastaba que su remuneración se fijara en un contrato regulado ahora en el art. 249 LSC. Así lo interpretó la mayoría de la doctrina y la propia DGRN en resoluciones de 30-7-2015 y 17-6-2016.

La sentencia de 26-2-2018 modifica esta interpretación entendiendo que  «la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, …  sino que la relación entre ellos es «de carácter cumulativo”. Es decir que la remuneración de los consejeros ejecutivos tiene también que estar prevista en estatutos y su importe máximo también debe ser aprobado por la Junta General conforme al art. 217.3. No obstante, la sentencia también dice que la nueva regulación “ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas” de la jurisprudencia anterior, y que al aprobación del contrato “supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía” que “debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general».

La sentencia ha sido muy criticada (aquí y aquí) pero sobre todo plantea importantes dudas en cuanto a sus efectos: ¿Ha vuelto la doctrina del vínculo? ¿Hay que volver a cambiar todos los estatutos? ¿Hasta dónde llega la flexibilidad que defiende la sentencia?

En la primera resolución el objeto de la discusión es una cláusula estatutaria que distingue entre la remuneración de los consejeros “en su condición de tales, es decir, como miembros del Consejo de Administración y por el desempeño de su función de supervisión y decisión colegiada” -para los cuales se señalan los sistemas de dietas de asistencia e indemnización por cese- y las de los consejeros ejecutivos. Respecto de estos dice que “tendrán derecho a percibir, adicionalmente, las retribuciones que correspondan por el desempeño de dichas funciones ejecutivas”; añade la necesidad de celebración del contrato y reproduce el contenido de los puntos 3 y 4 del art. 249 LSC.

El registrador rechaza las cláusulas relativas a los consejeros ejecutivos “por no establecerse el sistema o sistemas de retribución” referidos a estos consejeros, lo que viene exigido por la STS 26-2-2018. La Dirección General, sin embargo, entiende que la cláusula es inscribible. En primer lugar señala la diferencia entre esta cláusula y la que enjuició la STS: “La cláusula impugnada judicialmente excluía categóricamente toda reserva estatutaria y competencia de la junta general” mientras que en este caso “no incluye mención alguna que contradiga la eventual reserva estatutaria … o nieguen la competencia de la junta general para delimitar algunos elementos de su cuantificación”.

El segundo argumento es que no puede decirse que no se prevea en estatutos ningún sistema referido a los ejecutivos puesto que en el artículo calificado “se incluye la eventual indemnización por cese anticipado en sus funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguros o de contribución a sistemas de ahorro, y del párrafo segundo del mismo artículo estatutario se desprende que también están incluidos los conceptos de dietas de asistencia y de indemnización por fallecimiento.”  Es cierto que los sistemas recogidos en la cláusula aparecen casi incidentalmente al reproducirse literalmente el artículo 249.4; además, no parece que sean únicamente esos sistemas en los que está pensando el artículo estatutario (como reconoce la resolución al hacer referencia a que puede que “los criterios recogidos no coincidan con los percibidos como usuales en la práctica”). Pero aunque se pueda plantear alguna duda en relación con su ajuste a la doctrina del TS, entiende que calificar negativamente la cláusula implica presumir “que el texto estatutario será aplicado precisamente para contravenir la concreta interpretación de la legalidad que se defiende” lo que rechaza. (Un análisis más extenso de la resolución en Diario La Ley, nº 8309)

En la resolución de 8-11-2018 el registrador rechaza inscribir el nombramiento de un Consejero Delegado en el que había una referencia a la firma del contrato con el mismo porque el cargo de administrador era gratuito en estatutos. La DGRN entiende que el contrato puede existir aunque el cargo sea gratuito y que no cabe presumir su retribución, y revoca la calificación.

¿Que conclusiones prácticas podemos sacar de estas resoluciones?

  • La primera es que los estatutos no deben excluir el control estatutario o por la Junta de la retribución de los consejeros ejecutivos, como hacía la cláusula que la STS 26-2018 declaró no inscribible. Esto no se hacía nunca, y es una de las razones por las que PAZ ARES entendía que la cláusula estaba diseñada para ser rechazada.
  • La segunda es que serán inscribibles cláusulas como la de la primera resolución, que -como resume la de 8-11-2018- «se limitan a prever que tendrán derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas  y a reproducir sustancialmente los requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital» .
  • De la segunda resolución resulta también que el registrador no puede calificar nada en relación con el contrato de los consejeros ejecutivos pues no le compete «apreciar si el contenido del contrato, … contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, toda vez que dicho contrato carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil».

No cabe sin embargo sacar muchas más conclusiones seguras sobre el contenido de los estatutos. Además, hay que tener en cuenta que el problema de la cobertura estatutaria no se plantea solo en relación con la inscripción de las cláusulas en el Registro Mercantil sino sobre todo en relación con las consecuencias fiscales. Por todo ello es mejor ser prudente y creo que siguen siendo válidas las orientaciones que expuse en  este post .

En todo caso, la resolución sí marca una clara orientación a la flexibilidad que debería servirnos de orientación a notarios y registradores para resolver algunas cuestiones como las siguientes:

  • Se debe admitir la posibilidad de establecer sistemas alternativos de remuneración. El ámbito mínimo  que se puede dar a la flexibilidad propuganada por la STS es que el contrato concrete cuales son los conceptos retributivos que se aplican a los consejeros ejecutivos de entre los que establecen los estatutos. Esta ya era la interpretación de buena parte de los registradores, y con estas resoluciones debería ser una postura unánime.
  • La flexibilidad se debe extender a la precisión de los conceptos, que bastará que se establezcan de manera genérica, pues eso ya evita que sean sorpresivos, que es lo que trata de evitar la STS.
  • Deben desde luego excluirse interpretaciones más restrictivas que las admitidas ya antes de la reforma. Por ejemplo, alguna calificación que -aplicando de manera dogmática la dotrina del vínclo- rechaza el establecimiento de retribuciones distintas para los consejeros ordinarios y los ejecutivos, en contra de la doctrina de la DGRN anterior a la reforma (RDGRN 25-1-2014), de la Ley (art. 249 LSC), y de la propia STS 26-2-2018 que habla específicamente de la “la retribución por el desempeño de funciones ejecutivas” (nº 19).

En cualquier caso, parece conveniente una nueva intervención del legislador que aclare y mejore la regulación.  Creo que el equilibrio entre flexibilidad y control por los socios no pasa por tanto por la constancia estatutaria (mecanismo costoso y poco útil) sino por la necesidad de que se obligue a presentar en la Junta General el conjunto de las retribuciones de todos los directivos, no solo las de los consejeros en su condición de tales. Se debería dar la opción de que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos consten no en los estatutos sino en la política de retribuciones aprobada por la Junta. En las sociedades no cotizadas, creo que la idea es que los socios tengan la posibilidad de conocer y por tanto controlar las retribuciones de todos los Consjeros, pero no que estas tengan que ser publicitadas en los estatutos ni en la memoria.