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Acusación particular

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El Pub Stonewall estaba situado en el barrio neoyorkino de Greenwich Village, en el número 51 de la calle Christopher. Allí se reunían todas las noches gays, lesbianas, travestis con zapatos de plataforma, personas trans, chaperos y jóvenes sin techo que buscaban una invitación para beber alcohol o un lugar donde pasar la noche. Estaba regentado por una familia italiana perteneciente a la Mafía, y una vez a la semana el policía de ronda se pasaba a recoger un sobre por hacer la vista gorda. Para entrar, los clientes tenían que llamar a un timbre. En la madrugada del 28 de junio de 1969, se produjo una gran redada policial, que terminó con muchas detenciones. Los clientes estaban aterrados, no sólo por pasar la noche en comisaría, sino también por el temor de que su nombre o su imagen apareciera en los medios de comunicación social.

En octubre de 1995, se produjo en el Club Arny de Sevilla una gran operación policial por corrupción de menores. Los medios de comunicación social, tanto de titularidad pública como de titularidad privada, se concentraron en desvelar la identidad de los personajes famosos que frecuentaban el club de encuentros homosexuales, dejando en segundo plano a los proxenetas que se lucraban de la prostitución. Lo noticioso nunca fue denunciar la prostitución de personas desfavorecidas, sino desvelar de manera morbosa la orientación sexual de determinados personajes. Muchos clientes fueron injustamente acusados. Finalmente, en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla en marzo de 1996, de un total de 47 acusados, 32 fueron absueltos. No cuento a las personas investigadas que declararon como imputados en fase de instrucción y que en la fase intermedia no fueron acusadas. Las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, la fiscalía, las acusaciones particulares, los medios de comunicación… desempeñaron tristísimo papel. Hoy día, si se teclea en google “caso Arny”, se comprueba que aparecen los rostros de las personas que fueron absueltas, no el rostro de los proxenetas condenados.

En aquellos meses de 1995, empecé a trabajar en un despacho junto con José Antonio Salazar Murillo. Una asociación que incluía en sus estatutos la defensa de los menores, quiso personarse y constituirse en acusación particular.  “Tenemos mucho interés en conocer el atestado policial, y todas las diligencias de instrucción. Hay muchos famosos implicados, y queremos desvelar su identidad, que sirva de escarmiento. Vamos a dar una rueda de prensa lo antes posible. Dicen que hay grabaciones policiales del Arny, nos gustaría tener una copia.”  Para esta asociación, era clave acusar a las personas conocidas. En esas fechas, en las que todavía se hablaba en pesetas, los representantes de la asociación ofrecieron una provisión de fondos de un millón de pesetas.

Los operadores jurídicos están imbuidos de un determinado clima social. Las sentencias, las resoluciones administrativas, los dictámenes de los órganos consultivos, los informes de los órganos fiscalizadores… no son más que la expresión de los valores admitidos en un determinado momento histórico. No se hubiera producido el caso Dreyfus si no hubiera habido en ese momento un sentimiento antijudío. Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que las libertades de información y expresión son garantías de una opinión pública libre, y han de prevalecer sobre hechos de interés general, con trascendencia política, social o económica, primando entonces sobre el interés a la intimidad personal (STC 8-06-1988, nº 107/1988). Respecto al secreto del sumario, establecido en el artículo 301 de la LECRIM, matiza el Alto Tribunal (STC 31-01-1985, nº 13/1985) que el secreto del sumario no significa, en modo alguno, que uno o varios elementos de la realidad social sean arrebatados a la libertad de información, con el único argumento de que sobre aquellos elementos estén en curso unas diligencias sumariales. Incluso se admite, en aras de la libertad de expresión, la difusión de noticias  aunque la información no haya sido «rectamente obtenida» (STC 15-04-2004, nº 54/2004). Esta doctrina constitucional es aplaudida por las editoriales de los medios de comunicación.

¿Han visto la película “La calumnia”, de William Wyler? Una niña difunde el rumor de que las dos maestras del colegio son lesbianas. Ellas sufrirán el rechazo social, el colegio se quedará sin alumnos, y una de las maestras acabará suicidándose. En el cartel anunciador de la película, se decía: ¿Puede un feo rumor destruir lo que es hermoso?

La intimidad personal, la honorabilidad, la consideración social de la persona, el decoro que merece… son atributos que corresponden a la dignidad de la persona, que es considerada en el artículo 10 de la Constitución fundamento del orden político y de la paz social. La persona tiene el derecho a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o ante los demás» (STC 204/2001, de 15 de octubre, FJ 7). En el ensayo “Dignidad”, dice Javier Gomá Lanzón que el interés general cede ante la dignidad individual, para la que no hay justiprecio posible.

Recuerdo la respuesta que mi compañero José Antonio Salazar Murillo le dio a la Asociación que quería constituirse en acusación particular: “Por ese dinero, no van a tener problemas en encontrar a otro letrado. Lamento decirles que yo no llevaré esa querella contra personas que no son responsables de nada”.

Plazo material o plazo procesal; esa es la cuestión. Sobre el informe de la Fiscalía General.

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Menudo revuelo se ha formado con el informe de la Fiscalía General del Estado que aboga por el reinicio del plazo de instrucción establecido en el art. 324 LECrim cuando se levante la suspensión de plazos y términos procesales impuesta por el Real Decreto 463/2020. Tan grande como sucinto es el documento.

En la confianza de que el malhadado precepto va a ser derogado próximamente, pretende anticiparse a la ansiada reforma con la puesta a cero del contador de la instrucción en todas las causas criminales, de manera que el legislador sorprenda a todos los jueces trabajando, sin prisas, porque al campo se le quitarán más pronto que tarde las puertas que le puso al proceso penal la Ley 41/2015.

Según el Real Decreto Ley 16/2020, los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por el Real Decreto 463/2020 volverán a computarse desde su inicio (art. 2.1), y esto para todas las actuaciones procesales, cualquiera que sea la fecha de inicio del proceso (DT 1ª); “entre ellas y especialmente los plazos que para la fase de instrucción prevé el art. 324 LECrim”, añaden desde la C/ Fortuny de Madrid.

El error de cálculo es mayúsculo, porque olvidan que a lo que se refiere ese art. 2 es al “cómputo de los plazos procesales”, literalmente; y no a los plazos materiales. Mientras los primeros son los comprendidos en la DA 2ª del Real Decreto 463/2020, de los segundos se ocupó la DA 4ª. ¿O es que se aplicará ese criterio también a los plazos de la prisión provisional, a las intervenciones telefónicas o a la prescripción de delitos y penas? Porque, sin duda, estos también son “plazos previstos en las leyes procesales”. La respuesta es no, desde luego, porque estos plazos son materiales, como lo es también el plazo máximo de instrucción.

Plazos procesales son aquellos que nacen en el seno de un proceso, comienzan con una notificación, citación, emplazamiento o requerimiento y crean expectativas a las partes (STS núm. 804/2001, 25 de septiembre). Frente a ellos se encuentran los plazos materiales o civiles, de prescripción o caducidad, que son los relativos a acciones sustantivas y están preordenados a su ejercicio. En estos plazos se atiende al hecho objetivo de la falta de ejercicio de la acción a la que se vincula con ese lapso temporal.

Como la finalidad de la suspensión ordenada por el Real Decreto 463/2020 es que hibernen las actuaciones procesales pendientes y esperar a que todo se normalice para continuar con ellas, para evitar indefensión a las partes, impedidas por el confinamiento de ejercitar su labor postulante, es razonable que solo los plazos procesales se reinicien o restituyan “en aras de la seguridad jurídica” (Preámbulo del RDLey 16/2020). Incluso que se amplíen para facilitar que se interponga recurso contra las resoluciones que han ido dictándose durante el estado de alarma –los plazos están suspendidos pero no los procedimientos-.

Y es que el hecho de estar ordenado el proceso en unidades de tiempo cifradas en plazos, supone que cada actuación procesal haya de realizarse dentro del tiempo oportuno, so pena de no poder hacerlo con posterioridad. Como los plazos procesales abren expectativas y oportunidades cuyo transcurso es determinante, pues por principio no cabe restitución del término (preclusión), el confinamiento de la población trae de la mano a la suspensión de plazos y términos.

No ocurre lo mismo con los plazos materiales. Si su suspensión es razonable, dada cuenta de que el ejercicio de las acciones también está condicionado por el confinamiento obligatorio, el reinicio de ese plazo implicaría conferir una ventaja al titular de la acción frente a su oponente en la relación jurídica que subyace. Y esto no es ni lógico ni justo. Para ellos prevé el RD 463/2020 su reanudación.

El plazo máximo de la instrucción establecido en el art. 324 LECrim es un plazo preclusivo que se comporta de modo análogo a los plazos de prescripción y caducidad: está dirigido al ejercicio del ius puniendi del Estado; la validez de los actos de investigación se condiciona a que se practiquen o acuerde su práctica dentro del mismo; no se sujeta al régimen que para los plazos prevén los arts. 183 y 185 LOPJ o el art. 133 LEC, sino al contenido en el art. 5 CC–los seis meses se computan de fecha a fecha, sin exclusión de los días inhábiles- y el letrado de la Administración de Justicia no tiene potestad alguna para suspenderlo, como ocurre con los plazos procesales según dispone el art. 134.2 LEC. Es por tanto un plazo material.

La finalidad de este plazo no es solo evitar dilaciones innecesarias sino, sobre todo, paliar la desigualdad de las partes en el proceso penal, exigencias ambas del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Desde la óptica constitucional, la transposición al proceso del derecho a la igualdad consagrado en el art. 14 CE se traduce en la garantía de igualdad de las partes. Desde un punto de vista dogmático, los medios de defensa y ataque deben ser equivalentes en cargas y expectativas. Aunque no está recogida en el art. 24.2 CE, la igualdad de partes ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional. La tutela judicial efectiva supone que la igualdad entre partes, propia de todo proceso en que estas existan, sea asegurada de forma que no se produzca desigualdad entre las mismas y consiguientemente indefensión. Y este resultado solo puede originarse cuando se sitúa a las partes en una posición de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal.

Sin embargo en el proceso penal, como ponía de manifiesto la Exposición de Motivos de la LECrim, existe un desequilibrio entre partes derivado de la naturaleza del objeto del proceso –la averiguación del delito y castigo del culpable-, que no puede verse agravado con un proceso dilatado en el tiempo más allá de lo estrictamente necesario. Y es que la prolongación sine die de un procedimiento supone para el imputado, investigado o como quiera llamarse al sujeto pasivo del proceso penal, un excesivo sacrificio de sus derechos individuales en favor de un interés mal entendido del Estado en perseguir los delitos (Exposición de Motivos LECrim). Ya lo dijo Alonso Martínez: un dilatado proceso, acompañado muchas veces de la prisión preventiva, deja al afectado “por todo el resto de su vida en situación incómoda y deshonrosa”.

Como vemos, ya en 1882 era considerada esta práctica abusiva y vulneradora de los derechos del individuo. Así lo recuerda el Pleno del Tribunal Constitucional en el auto 108/2017, de 18 de julio: la existencia de un plazo de investigación, es una “opción normativa que entronca en una tradición legislativa secular de nuestro ordenamiento, pues ya la Ley de enjuiciamiento criminal de 1882, partiendo de la idea de que el procedimiento investigador (al que dio la significativa denominación de «sumario») debía ser meramente instrumental -y, por ello, de duración breve- estableció un límite ordinario de un mes para la realización de las «labores instructoras». De ahí que el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011, al introducir plazos perentorios a la instrucción, afirmara recuperar “el espíritu originario del legislador de 1882, que concebía el sumario como una fase breve y puramente preparatoria. Sólo así puede asegurarse que las diligencias investigadoras no acaben gozando de un indebido valor probatorio”.

Lo justo es la reanudación de este plazo. El reinicio choca con su naturaleza y vulnera derechos fundamentales. Esperemos que agitación sirva de freno al documento de la Fiscalía General del Estado y no sea eco de un escándalo como el que provocó el torero Cagancho en Almagro aquella aciaga tarde de verano. Si el diestro trianero hizo lo que pudo, según dijo, que al menos los que ahora ocupan el palacete del Marqués de Fontalba y Cuba lidien este morlaco de forma más correcta que entonces.

¿Juicios telemáticos? Sin garantías procesales, no hay juicio

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Llevamos más de dos meses de estado de alarma y los juzgados siguen vacíos. Más allá de los llamados “servicios esenciales” y actuaciones judiciales que no requieren de presencia, como las deliberaciones de los órganos colegiados, los juzgados de España están a la espera de que se levante el veto que impide celebrar juicios y que mantiene los plazos procesales suspendidos. Decenas de miles de profesionales de la justicia atraviesan una situación crítica ante tan prolongada situación.

Llevamos semanas denunciando la situación de la Justicia que, por su histórico abandono por parte de los poderes públicos, ya se encontraba en una situación poco halagüeña antes del 14 de marzo de 2020. Durante este tiempo, escuchamos a juristas, políticos y ciudadanos hablar de los juicios telemáticos como la solución milagrosa al colapso post-pandemia que se producirá en los tribunales. Unos juicios telemáticos que no han sido desarrollados técnicamente de ninguna manera.

Una abogada me decía el otro día que le preocupaba que se pretendiera “agilizar” la dramática situación actual de la justicia a costa de pasar por encima de los derechos de los justiciables o mediante la práctica de actuaciones judiciales con pocas garantías. A mí también. Pero me preocupa aún más la falta de conciencia de esta amenaza por parte de los operadores jurídicos que, en aras a demostrar su particular predisposición a adaptarse a la nueva situación –como si los demás no la estuviéramos-, consideran accesorios elementos que, en realidad, son tan relevantes que constituyen la razón por la cual el procedimiento judicial tiene garantías y sirve al fin pretendido. Los atajos en Justicia son siempre malas soluciones a medio plazo.

El artículo 19 del Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril, de medidas organizativas en materia de Justicia para hacer frente a la pandemia, establece que, «durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, constituido el Juzgado o Tribunal en su sede, los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales, se realizarán preferentemente mediante presencia telemática, siempre que los Juzgados, Tribunales y Fiscalías tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello». Y excluye, como no podía ser de otra manera, el enjuiciamiento de delitos graves en el orden penal. Le queda ahora al Consejo General del Poder Judicial elaborar una guía que acote cuáles juicios y en qué condiciones se pueden celebrar. En ello están.

Los juicios telemáticos pueden constituir una herramienta accesoria que permita la agilización de determinados trámites procesales, vistas y comparecencias, pero han de garantizar la seguridad jurídica.

Las declaraciones a distancia de detenidos en sede policial, por ejemplo, ya practicadas durante estos días de confinamiento por los juzgados de guardia, cuentan con la adveración de la identidad del detenido efectuada por la policía y con la garantía de defensa del abogado defensor, que vela por la integridad del testimonio y por que sea prestado sin vicio. Este tipo de actuaciones no dejan de ser videoconferencias semejantes a las practicadas por los órganos judiciales antes del confinamiento: un funcionario del juzgado transcribe o graba la declaración prestada como si el detenido y su abogado estuvieran en sede judicial.

Las comparecencias penales que no conlleven práctica de prueba (de prisión, de adopción de órdenes de protección y otras medidas cautelares, etc) llevan años realizándose de forma telemática por parte del representante del Ministerio Fiscal cuando no puede asistir presencialmente. La absoluta insuficiencia de efectivos en fiscalía obliga a estos a multiplicarse, motivo por el cual el legislador recogió la posibilidad de que utilizasen medios telemáticos para poder atender las distintas diligencias. La rácana administración de justicia nos ha obligado a acostumbrarnos a administrar miserias, asumiendo como idóneo un parche que, en realidad, supone una disminución de la calidad de atención a las víctimas y victimarios. Que exista la posibilidad de la presencia a distancia del fiscal no puede llevar a conformarnos. Se deben crear más plazas de fiscales, no saturar a los ya existentes.

La videoconferencia, por tanto, debe ser concebida como algo excepcional, prevista únicamente para casos en los que no pueda realmente realizarse la actuación judicial de manera presencial o que esta no esté aconsejada (situación actual de riesgo de contagio, por ejemplo). Mantener que lo telemático “ha venido para quedarse” es poner a la Justicia en bandeja tanto a este como a futuros gobiernos que fácilmente optarán por no crear nuevos efectivos y saturar aún más a los ya existentes. Por ello, considero indispensable que seamos los propios operadores jurídicos los que prestigiemos nuestra función. De lo contrario, nos veremos reducidos a un número o a un eslabón en la cadena de producción. No podemos olvidar que nuestro trabajo afecta a derechos fundamentales. Un busto parlante no puede meter a nadie en prisión.

Pasando de las comparecencias y diligencias judiciales expuestas a la propuesta de generalizar los  juicios telemáticos mientras dure el estado de alarma, debe aceptarse su implementación de manera temporal y excepcional y siempre partiendo de la base de un sistema cifrado que preserve el contenido de lo actuado, la protección de datos personales y la identidad de los actuantes. Así, las conformidades con el fiscal, los actos de conciliación, las mediaciones, arbitrajes, las audiencias previas civiles, los juicios documentales o las conclusiones orales, por ejemplo, pueden ser celebrados íntegramente de forma telemática con mínimos medios técnicos que garanticen la fe pública judicial y permitan la grabación. De hecho, la aportación de prueba documental puede realizarse por los mismos medios técnicos, compartiendo en pantalla los documentos. Pero veo inviable la práctica de prueba testifical y pericial de parte en juicios telemáticos. Únicamente, cabría la posibilidad de que los profesionales asistieran telemáticamente desde sus respectivos despachos -contemplando incluso la posibilidad de que las partes les acompañen, dada la tasada valoración de la prueba de interrogatorio- y, el resto de deponentes (testigos y peritos), lo harían en sede judicial ante el juez, garantizando tanto la identidad como la integridad de la declaración. Una testifical prestada en lugar donde no haya funcionario público que identifique al declarante y verifique la ausencia de vicio no puede ser valorada como tal.

Por otra parte, la inmediación judicial es imprescindible para poder valorar correctamente la prueba, por lo que excluiría de la posibilidad de celebrar juicios telemáticos los de la jurisdicción penal. La inmediación se ve gravemente afectada en el contacto telemático, al igual que no es igual tomarse un café con un amigo que dialogar con él por Zoom. La videoconferencia te hace perder detalles del entorno y del lenguaje corporal. En determinadas actuaciones como las exploraciones de menores, los procesos de familia o la protección de derechos fundamentales, la cercanía humana es imprescindible. Si no aceptamos que un internista nos diagnostique a distancia, ¿Por qué aceptamos una decisión judicial así?

Aunque es cierto que existen supuestos legales en los que se compromete la inmediación, como la preconstitución de prueba en el ámbito penal, se trata de casos excepcionales en los que se prima la evitación de la victimización secundaria de quien ha sufrido un delito traumático o la garantía de la prueba en casos de víctimas extranjeras que se marchan a su país (ius puniendi del Estado) frente a la inmediación judicial y, por ello, la ley ha permitido la excepción.

Finalmente, quiero resaltar que los juicios telemáticos impiden la publicidad de los juicios, en contra de lo establecido por el legislador. Además, permiten dejar en manos de los intervinientes el buen desarrollo de la vista, ya que, ante la eventualidad de un juicio desfavorable, se puede caer en la tentación de desconectar y apelar a la nulidad de lo actuado por fallos de conexión.

En definitiva: sí a los medios telemáticos con garantías técnicas de protección de datos, de identificación de los intervinientes y de integridad del contenido de lo actuado, pero como instrumento accesorio que permita reducir la presencia de personas en sede judicial en actuaciones sencillas. No podemos aceptar burocratizar la justicia bajo la excusa de una epidemia. La adopción de decisiones razonables que permitan la contención de los contagios siempre deben estar iluminadas por la conciencia de servicio público de calidad, que debe volver al contacto personal una vez pasen las restricciones. Y determinadas actuaciones nunca deberían celebrarse de forma telemática. Los derechos de los ciudadanos están en juego.

La problemática del «solo sí es sí»: sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía de la Libertad Sexual

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Decía el filósofo y jurista italiano Cesare Beccaria que “cuando las leyes son claras y precisas, la función del juez no consiste más que en comprobar un hecho”. Un principio que debe complementarse con la obligatoria vinculación de la ley con la Constitución, en tanto que aquella deriva de un Poder Público, conforme al artículo 9.1 de la Carta Magna.

En los últimos días hemos tenido conocimiento de la voluntad del actual Gobierno de proceder a la aprobación de una Ley Orgánica de Libertad Sexual, planteándose al efecto un Anteproyecto proveniente del Ministerio de Igualdad y aprobado hace escasamente unos días en Consejo de Ministros, tras el visado del Ministerio de Justicia. Entre otras normas que se verían modificadas, puede destacarse la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal, a la Ley Orgánica 6/85, del Poder Judicial o la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

El presente artículo orbita en torno al texto emanado de dicho Ministerio, dado que la redacción del Consejo de Ministros no se encuentra disponible a la fecha de esta redacción.

Como podrá apreciar el estimado lector, se trata de un proyecto de norma con un indudable impacto, por lo que cabría esperar un mínimo rigor técnico, además de claridad y corrección formal del mismo. Por desgracia, esto no ha sido así.

Entre otros aspectos, se plantean:

(i) La derogación del tipo de abuso sexual, y su refundición junto con todo tipo de acto contra la libertad e indemnidad sexual en concepto agresión sexual (Disposición Final Primera del Anteproyecto). Existe en este aspecto un enfrentamiento con la ratio legis previamente establecida para distinguir el tratamiento penal entre un abuso y una agresión sexual, que no deberían merecer el mismo reproche.

(ii) Una rebaja de las penas de prisión para el tipo básico de agresión sexual (Disposición Final Primera del Anteproyecto). En su redacción vigente, el artículo 178 CP castiga las agresiones sexuales con penas de entre uno a cinco años; la propuesta los sanciona con penas de uno a cuatro años. Adicionalmente, se deja al arbitrio judicial la imposición de pena de prisión atenuada o multa si en la conducta no concurren las circunstancias del art. 180 del Código Penal.

(iii) La creación de una agravante específica por razón de vínculo conyugal o afectivo (Disposición Final Primera del Anteproyecto). Ya está prevista en el artículo 23 del vigente CP la denominada agravante mixta de parentesco, por la que se incrementan las penas para el supuesto de que el autor sea cónyuge o persona ligada por relación estable de análoga afectividad, y la agravante específica no resultaría de aplicación si el varón fuere víctima del ataque contra la libertad e indemnidad sexual.

(iv) Una formación especializada para miembros de la Carrera Judicial, Fiscal, LAJ y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre otros destinatarios (Título III del Anteproyecto). El artículo 47 de la LO 1/2004 ya preveía esta formación especializada, por lo que no se comprende la pretendida novedad de su reproducción en la propuesta.

(v) La atribución específica de estos delitos a los Juzgados de Violencia de Género. En este punto, la propuesta parece ignorar que de conformidad con los artículos 87 bis y ter de la LOPJ, en su redacción dada por la LO 1/2004, ya se atribuye su conocimiento a tales órganos jurisdiccionales cuando la víctima fuere mujer o persona ligada por relación estable de análoga afectividad. Si no reuniere tal condición, la instrucción de tales causas competerá a los Juzgados de Instrucción ex. art. 87 LOPJ.

Sin embargo, el núcleo principal o caballo de batalla de la normativa que pretende acometerse radica en la imperatividad de un consentimiento expreso, libre, inequívoco como circunstancia que determina la ausencia del carácter típico de las conductas contra la libertad e indemnidad sexual.

Se pretende dar una nueva redacción al vigente artículo 178 del Código Penal, estableciéndose lo siguiente:

“Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como reo de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto.”

Es por tanto determinante de la atipicidad de la conducta que la víctima haya prestado un consentimiento libre, expreso e inequívoco a través de actos exteriores. Este tipo de delitos requerirán para su acreditación de una prueba de cargo suficiente que, en determinadas ocasiones, no excede de la que pueda aportar la víctima a través de su propia denuncia/querella y posteriores declaraciones.

Es cierto que la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo ha establecido el criterio para que pueda fundamentarse una sentencia condenatoria en dicha única prueba (de acuerdo con las SSTS de 5 de diciembre de 2013 y de 6 de marzo de 2019), criterio que dispone los siguientes requisitos:

  • Ausencia de incredibilidad subjetiva: determinada en atención a las relaciones entre la víctima y el autor de los hechos, y puesta en relación con su grado de madurez y desarrollo.
  • Verosimilitud del testimonio: que resulte lógico y exista algún tipo de indicio periférico de prueba que permita corroborarlo.
  • La persistencia en la incriminación, a lo largo de todo el procedimiento penal hasta el acto del juicio oral.
  • Claridad y seriedad expositiva ante el Tribunal: ha de tratarse de una declaración sin un carácter fragmentado, con abundante componente descriptivo.

Sin embargo, a pesar de esta doctrina del Tribunal Supremo, si no existiere ningún indicio periférico con el que corroborar un testimonio incriminatorio de parte, ¿cómo se conjuga la propuesta de reforma del nuevo artículo 178 CP con el derecho a la tutela judicial efectiva? De su lectura parece extraerse que basta con que la víctima niegue la existencia del consentimiento como para que sea el acusado quien tenga que probar efectivamente que lo hubo.

En el proceso penal es imperativo que sea la acusación (tanto pública como privada) quien deba probar los hechos de sus escritos de calificación. Este es precisamente el principio de la carga de la prueba en sentido formal y material. El acusado sólo presentará pruebas en su descargo: esto es así taxativamente, porque de lo contrario se pervierte la función del acusador en el proceso, y porque se ataca al derecho a la tutela judicial efectiva al establecer una presunción iuris tantum de culpabilidad para el acusado, que debería probar su inocencia.

Existe una amplia y pacífica jurisprudencia que impide la exigencia de esta probatio diabolica, tanto a nivel nacional como internacional. Citaremos solo algunos ejemplos:

“La presunción de inocencia comporta en el orden penal que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos» (STC 140/1991, de 20 de junio).

“De entre esos contenidos del derecho fundamental interesa destacar ahora la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que pueda exigírsele a este una probatio diabolica de los hechos negativos« (STC 45/1997, de 11 de marzo (RTC 1997, 45 ) , FJ 4.” (STC 161/2016 de 3 de octubre).

“En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:
1.ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos […]” (STS 541/2019, de 6 de noviembre).

“It also follows that it is for the prosecution […] to adduce evidence sufficient to convict the accused”. (Barberà, Messegué y Jabardo contra España, STEDH 10590/83, de 6 de diciembre de 1988).

De este modo, la introducción del denominado “solo sí es sí” puede presentar serios problemas de constitucionalidad, y, por tanto, urge su revisión inmediata por atentar contra el artículo 24 de la CE. Del mismo modo, se precisa una profunda actualización del Anteproyecto respecto de los puntos anteriormente señalados.

El triunfo del Estado de derecho (reproducción de la Tribuna de nuestra editora Elisa de la Nuez en El Mundo)

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La sólida, mesurada y bien argumentada sentencia del Tribunal Supremo en el casoprocés es un triunfo en toda regla de la democracia y del Estado de Derecho, además de constituir una excelente y pedagógica lectura no ya para juristas sino para cualquier ciudadano preocupado por estas cuestiones, que deberíamos ser todos. Hay que recordar que el juicio oral, retransmitido en streaming, tuvo un gran seguimiento también convirtiendo al magistrado y presidente de la Sala II, Manuel Marchena, en un personaje muy popular. Todo esto tiene especial mérito porque este proceso judicial ilustra a la perfección cómo nuestra clase política renunció a abordar un problema que le correspondía resolver (un problema político primero y jurídico después) delegando toda la responsabilidad de la defensa de los principios constitucionales en que se fundamenta nuestra convivencia democrática en los jueces y en el Derecho penal. Sabido es que los jueces son la última trinchera del Estado de Derecho, pero además el Derecho Penal es -o solía ser por lo menos- la ultima ratio de la defensa, es decir, el que debe intervenir en último lugar cuando ya se han agotado todos los posibles instrumentos políticos jurídicos. Los ciudadanos pensarán que lo raro es que no hubiera ninguna defensa política y jurídica antes. Y con razón, porque claro que las había de uno y otro tipo pero sencillamente no se utilizaron por motivos cortoplacistas, electoralistas o de pura y simple comodidad. En este aspecto merecen especial mención los últimos Gobiernos del PP de Rajoy (el primero con una amplia mayoría absoluta) cuya asombrosa pasividad ante la escalada secesionista y de deslealtad promovida desde las instituciones catalanas a partir de 2012 culminó con los sucesos juzgados en la sentencia de 14 de octubre de 2019. Tampoco debemos olvidar su enorme torpeza en la gestión del 1-0 y la inexistencia de una estrategia digna de tal nombre.

En definitiva, es difícil creer que se hubiera llegado tan lejos en el desafío independentista sin tanta irresponsabilidad y sin la sensación de impunidad generada en los gobernantes catalanes por la sucesión de Gobiernos nacionales dispuestos a mirar para otro lado ante los muy evidentes incumplimientos del ordenamiento jurídico así como ante la patrimonialización y falta de neutralidad de las instituciones por no hablar del clientelismo y la corrupción institucional. Quizás, aunque cueste decirlo, porque lo que hemos visto en Cataluña no sea sino un ejemplo exacerbado y justificado en la ideología nacionalista del deterioro del Estado de Derecho y de la debilidad institucional también visible en otras CCAA y en el propio Estado. Y es que la politización de todas y cada una de las instituciones no sale gratis ni en términos de buen gobierno, ni de democracia ni de lucha contra la corrupción.

Solo en ese contexto es posible comprender la secuencia de hechos probados que contiene la sentencia del TS en base a los cuales condena a sus autores a una serie de penas que a los partidos políticos y ciudadanos más conservadores les parecen nimias comparadas con la gravedad de lo sucedido y a los partidos políticos y ciudadanos más progresistas les parecen demasiado elevadas. Por supuesto a los independentistas les parece una aberración y un ataque a la democracia y a los derechos fundamentales. Todo esto sin que la mayoría de los opinadores se haya molestado en leerla, claro está.

El problema estriba en que los secesionistas (y una parte de la izquierda española) suscriben la tesis –profundamente iliberal y antiilustrada– de que la democracia plebiscitaria está por encima de la ley, entendiendo por democracia el hecho de votar incluso en un referéndum ilegal sin las mínimas garantías y apelando a la ficción del sol poble en contradicción flagrante con la pluralidad de la sociedad catalana. Por si esto suena un poco primitivo a oídos un poco más sofisticados (los de los ciudadanos que valoran la democracia representativa liberal, la separación de poderes y el Estado de Derecho) el argumentario indepe añade que en España la ley es injusta, el Estado opresor y franquista y los jueces títeres de los políticos. En base a esas creencias se han organizado las protestas.

Porque si de algo no cabe duda es de que se vulneró el ordenamiento jurídico por parte de altas autoridades del Estado (como lo son los gobernantes de la Comunidad Autónoma de Cataluña) cosa que ellos mismos reconocieron incluso jactándose de ello. En el juicio oral de lo que se trataba era de ver en qué medida esta vulneración merecía un reproche penal y de qué intensidad. La sentencia parte también de la tesis de que se jugaba de farol. Entre otras cosas porque esa fue la postura mantenida por la mayoría de las defensas a lo largo del juicio oral. Es decir, que los gobernantes catalanes sabían perfectamente que no podían alcanzar la independencia unilateral con los medios desplegados aunque habían convencido a parte de la ciudadanía de lo contrario. Por esa razón y no por la inexistencia de violencia descarta la comisión del delito de rebelión al considerar que no puede hablarse de una violencia preordenada e instrumental para conseguir el objetivo final.

En este sentido, el hecho probado nº 14 de la sentencia resulta absolutamente demoledor y merece una cita extensa. «Los acusados ahora objeto de enjuiciamiento eran conscientes de la manifiesta inviabilidad jurídica de un referéndum de autodeterminación que se presentaba como la vía para la construcción de la República de Cataluña. Sabían que la simple aprobación de enunciados jurídicos, en abierta contradicción con las reglas democráticas previstas para la reforma del texto constitucional, no podría conducir a un espacio de soberanía. Eran conocedores de que lo que se ofrecía a la ciudadanía como el ejercicio legítimo del ‘derecho a decidir’, no era sino el señuelo para una movilización que nunca desembocaría en la creación de un Estado soberano. Bajo el imaginario derecho de autodeterminación se agazapaba el deseo de los líderes políticos y asociativos de presionar al Gobierno de la Nación para la negociación de una consulta popular. Los ilusionados ciudadanos que creían que un resultado positivo del llamado referéndum de autodeterminación conduciría al ansiado horizonte de una república soberana, desconocían que el ‘derecho a decidir’ había mutado y se había convertido en un atípico ‘derecho a presionar’. Pese a ello, los acusados propiciaron un entramado jurídico paralelo al vigente, desplazando el ordenamiento constitucional y estatutario y promovieron un referéndum carente de todas las garantías democráticas. Los ciudadanos fueron movilizados para demostrar que los jueces en Cataluña habían perdido su capacidad jurisdiccional y fueron, además, expuestos a la compulsión personal mediante la que el ordenamiento jurídico garantiza la ejecución de las decisiones judiciales». Este párrafo debería de ser leído por los secesionistas de buena fe, porque básicamente el Supremo considera que sus gobernantes, de forma irresponsable, frívola y perfectamente consciente, les embarcaron -incluso con riesgos personales- en un viaje a ninguna parte. O eso afirmaron en el juicio, aunque fuera con propósito de defensa. Al final era todo un trampantojo, nada serio.

Lo que sí ha sido seria y profesional ha sido la actuación de la sala II del TS con mención especial a su presidente, que ya tuvo la oportunidad de dar ejemplo de dignidad con su renuncia a la supuesta candidatura a la presidencia del CGPJ acordada entre PP y PSOE según el famoso whatsapp de Ignacio Cosidó, entonces portavoz del PP en el Senado. Que por supuesto fue alegado también por las defensas en el juicio para poner de manifiesto la falta de independencia de los magistrados del poder político. Y es que hasta que nuestros grandes partidos no renuncien al control político de los vocales del CGPJ, que a su vez nombran a los magistrados para los más altos puestos de la carrera judicial, no podremos evitar que se lancen este tipo de acusaciones y más en casos tan relevantes como el del procés. En este mismo sentido, la sentencia reprocha la falta de rigor y seriedad de los políticos al analizar la alegación de la defensa de la vulneración de la presunción de inocencia porque se hablase de indultos antes de que se hubiese dictado una sentencia condenatoria.

No me resisto tampoco a realizar otra cita extensa de esta importante sentencia relativa esta vez a la tan querida desobediencia civil practicada desde las instituciones y no desde el asiento de un autobús prohibido para gente de color. «Convertir en sujetos activos de la desobediencia civil a responsables políticos incardinados en la estructura del Estado de la que aquellos forman parte; responsables políticos con capacidad normativa creadora y que se presentan, en una irreductible paradoja, como personajes que encarnan un poder público que se desobedece a sí mismo, en una suerte de enfermedad autoinmune que devora su propia estructura orgánica. Este no es, desde luego, el espacio propio de la desobediencia civil. La desobediencia como instrumento de reivindicación y lucha social es, ante todo, una reacción frente al agotamiento de los mecanismos ortodoxos de participación política. No es un vehículo para que los líderes políticos que detentan el poder en la estructura autonómica del Estado esgriman una actitud de demoledora desobediencia frente a las bases constitucionales del sistema de las que, no se olvide, deriva su propia legitimidad democrática». En definitiva, si nuestros políticos no estuvieron a la altura de este desafío en su momento -y veremos si lo llegan a estar- nuestros jueces sí lo han estado cuando les ha tocado juzgar unos hechos en base a las disposiciones de nuestro Código Penal. Lo han hecho como lo que son; grandes juristas profesionales en un Estado de Derecho digno de tal nombre. Podemos estar muy orgullosos porque no era nada fácil.

(Imagen: Raul Arias)

Sobre la práctica judicial abusiva consistente en calificar de sobreseimiento provisional una resolución que, conforme a Derecho, debiera adquirir la forma de sobreseimiento libre y su notable incidencia en los derechos fundamentales del afectado

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En este artículo vamos a analizar, por la originalidad e interés que esta materia nos ha suscitado, los efectos e incidencias que pueden presentarse en la práctica como consecuencia
de la decisión de los Tribunales penales de hacer pasar por “sobreseimiento provisional” del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supuestos que debieran adquirir la forma de “sobreseimiento libre” del artículo 637 del mismo Código. Este último supone la terminación definitiva del proceso y es equiparable a una sentencia absolutoria anticipada, momento en que actúa la institución de cosa juzgada material que –estoy segura de que la mayoría de
juristas estaréis de acuerdo en este punto- es una de las formas más evidentes en que se manifiestan en nuestro ordenamiento jurídico penal los principios de seguridad y certeza jurídica.

Al respecto, hace unos meses acudió a nuestro despacho una persona que había sido condenada por una Audiencia Provincial cuando resulta que, con anterioridad a la incoación de ese procedimiento que ha culminado con la sentencia de condena, esos mismos hechos ya habían sido conocidos por un Juzgado de instrucción que, una vez practicadas cuantas
diligencias de investigación consideró necesarias, había dictado un auto de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Dicho auto, aunque formalmente se intituló como “provisional”, tenía en realidad eficacia de cosa juzgada material. Ello por cuanto la razón de esa resolución de archivo fue que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y que la cuestión discutida entre las partes tenía un mero carácter civil, al consistir en la falta de cumplimiento de las cláusulas de un contrato de compraventa, de manera que el juzgador concluía que las reclamaciones respecto de esa falta de cumplimiento debían ser dilucidadas ante la jurisdicción civil y no la penal, por la aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, e invitaba a las partes a dirigirse a los órganos judiciales civiles.

En vista del contenido material de la resolución del repetido Juzgado de instrucción, la misma debió adoptar sin duda alguna la forma de sobreseimiento libre del artículo 637.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, con efecto de cosa juzgada, por cuanto el fondo de la misma contiene una argumentación jurídica que es exclusivamente propia de un auto de sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, por no ser el hecho investigado constitutivo de delito alguno.
Ello es fácilmente percibido si tenemos en cuenta que los supuestos frente a los que la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla el dictado del sobreseimiento provisional de las
actuaciones son únicamente dos (art. 641.1o y 2o LECrim) : 1) cuando no existan pruebas suficientes y no pueda justificarse debidamente la comisión del delito que ha dado motivo a la
formación de la causa ó 2) cuando se tenga constancia de que se ha cometido un delito pero no haya motivos suficientes para acusar a una persona como autor, cómplice o encubridor.

El auto objeto de análisis no se basó en esa (ni tampoco en la otra) circunstancia prevista en la Ley procesal penal para decretar el sobreseimiento provisional. En efecto, el Juez no decidió el archivo provisional porque no tuviese pruebas suficientes de la perpetración del delito o indicios bastantes para imputar el mismo a una persona determinada, sino que la razón por la que archivó aquellas actuaciones fue simple y llanamente porque el hecho no era constitutivo de ilícito penal alguno, ya que la cuestión discutida constituía (como se decía en el propio auto) “un incumplimiento contractual que debía dirimirse ante la jurisdicción civil”.

En definitiva, la resolución dictada por ese Juzgado de instrucción constituyó una resolución sobre el fondo razonada en Derecho que declaró de forma definitiva e indubitada, tras la valoración del material fáctico obrante en autos, que los hechos no eran constitutivos de delito.

Recordemos que el auto de sobreseimiento provisional se adopta cuando los elementos probatorios que se han obtenido en el transcurso de la instrucción de la causa resultan
insuficientes para continuar el proceso, de forma que debe suspenderse temporalmente el mismo en tanto no se descubran nuevos vestigios de la realización del delito que permitan su continuación, pero es claro que en aquellos supuestos en los que los hechos se declaran por el
instructor atípicos, lo que procede es el sobreseimiento libre de las actuaciones. Junto a ello, no puede olvidarse que los elementos que han de existir para que la causa llegue
a plenario son los siguientes: 1) base fáctica, 2) tipificación penal del hecho (principio de legalidad) y 3) persona a quien poder atribuir su participación en el mismo.

En conexión con lo anterior, el Tribunal Constitucional ha sentado que el proceso penal se inicia por la notitia criminis, que no es otra cosa que la existencia de un hecho que reviste
caracteres de delito y puede imputarse a una persona, de modo que la ausencia de cualquiera de estos elementos provoca como resultado una de las tres formas de sobreseimiento libre del art. 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

1) El primero, cuando no hay datos bastantes para asegurar de modo racional la existencia del hecho (falta el elemento  fáctico).
2) El segundo, cuando se constata el hecho pero no es delictivo porque no se encuentra tipificado en las leyes sustantivas (falta el elemento jurídico).
3) Y el tercero se produce cuando, existiendo el hecho y constituyendo éste un delito, la persona no es penalmente perseguible (falta el elemento personal).

A la vista de lo expuesto, la finalidad del juez instructor que hizo pasar por sobreseimiento provisional lo que realmente era un sobreseimiento libre fue sin duda evitar que en el futuro no pudiera ser reabierta la causa. Esto es, buscaba soslayar -de hecho lo logró, a la vista de la condena impuesta al cliente- la eficacia de cosa juzgada, siendo la consecuencia de la realización de tal fin que el órgano judicial que ha dictado la sentencia condenatoria frente a nuestro cliente ha vulnerado gravosamente su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, así como el principio de legalidad penal, por lesión del principio non bis in ídem, que categoriza precisamente en sede penal la vertiente material del principio de cosa juzgada.

Al respecto, se ha de advertir que la excepción de cosa juzgada es una consecuencia inherente al principio «non bis in idem», el cual ha de entenderse implícitamente incluido en el art. 25 de la Constitución, como íntimamente vinculado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado y que impide castigar doblemente por un mismo delito. La eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro  rocedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías básicas del acusado es el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, lo que constituye a su vez una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 CE en relación con el artículo 10.2 CE y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1996.

A diferencia de los requisitos exigidos en la jurisdicción civil para que opere la cosa juzgada (identidad subjetiva, identidad objetiva y causa de pedir), los elementos identificadores de la
cosa juzgada en el ámbito penal se han restringido, bastando únicamente con la presencia de los dos primeros.

Por otra parte, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, carece de significación tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, siempre que se trate de unos mismos hechos. De este modo, los requisitos exigidos para que se aprecie la operatividad de la cosa juzgada material en el orden penal son:
1º) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.
2º) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.
Respecto a lo anterior, el Tribunal Supremo viene de antaño especificando que el hecho es el fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Así mismo, aclara que por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) en la misma, que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso. Por tanto, siempre que exista identidad fáctica de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada –a su vez sujeto pasivo del proceso penal-, la duplicidad de penas o enjuiciamientos es un resultado constitucionalmente proscrito.

Sobre ello se ha pronunciado también el Tribunal Constitucional, por ejemplo en Sentencia nº 91/2008 de 21 de julio, en la que proclamó que el principio “non bis in ídem” se configura como un derecho fundamental integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material (o sustantiva) y procesal. La primera impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, pues ello supondría un ejercicio punitivo desproporcionado que quebrantaría la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La segunda prohíbe, en sentido primitivo, la duplicidad de procedimientos penales cuando exista la triple identidad del sujeto, hecho y fundamento. Por tanto, no es posible proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, pues tal decisión judicial permanece eficaz en el tiempo y no puede ser atacada ni contradicha en posteriores decisiones de órganos judiciales, ya que de lo contrario se estaría menoscabando la tutela judicial concedida por el órgano judicial que dictó la primera decisión firme, así como los principios de seguridad y certeza jurídica. Por otra parte, el sujeto se vería  indefinidamente abocado a soportar eventuales nuevos enjuiciamientos por los mismos hechos.

Según las consideraciones descritas, en los supuestos en que los hechos enjuiciados ya hubieran sido objeto de análisis en otro proceso penal y su resultado probatorio hubiera
constatado que no podían ser incardinados en un tipo penal por cualesquiera razones -en este caso, por tratarse de meros incumplimientos contractuales-, tened presente que se produjo en tal momento el efecto de la cosa juzgada con respecto a esos hechos. En el supuesto estudiado, como habrá sucedido y sucederá en muchos otros, al no haber
reconocido la Audiencia Provincial que ha condenado a nuestro representado la eficacia de cosa juzgada a lo actuado en aquellas primeras diligencias previas (por haberse disfrazado el auto que puso fin a las mismas de sobreseimiento provisional), ha menoscabado su derecho a
la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, así como el art. 25. 1 de la misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad. Todo ello, por haber tenido que soportar nuestro cliente el gravamen de un nuevo procedimiento penal por los mismos hechos (que ha culminado además en condena) cuando la cuestión ya había sido resuelta por otro órgano judicial que había proclamado la atipicidad de los mismos.

#Juicio Procés: Las testificales de la defensa, la otra visión de los mismos hechos.

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Las declaraciones de los testigos propuestos por las defensas,  practicadas esta semana, servirán sin duda para apuntalar pruebas practicadas a instancia de las acusaciones y fortalecer así su informe final, que todas las partes deben estar comenzando a preparar.

El martes declaró, propuesto por la defensa de Forn, el responsable de la BRIMO (unidad de intervención de los Mossos de Escuadra) que acudió el 20 septiembre de 2017 a la Consejería de Economía con órdenes de establecer una cápsula de seguridad para sacar a la Letrada de la Administración de Justicia y el resto de la comisión judicial del Juzgado nº 13, que se encontraba atrapada por la masa.

En su declaración, el Mosso dio testimonio de la violencia padecida por la Comisión judicial que practicaba el registro, rechazando expresamente el “ambiente festivo” en que se ha insistido por las defensas, y también sirvió para apreciar el dominio de la situación por los líderes de las entidades independentistas, dominio ejercido en concierto con Puigdemont y los miembros de su Gobierno. El Fiscal Zaragoza optó por no repreguntar, y dejar las cosas como las había dejado el testigo de la defensa.

La declaración del oficial de los Mossos resultó esclarecedora de uno de los elementos esenciales en los que se ha fundado la acusación múltiple por delito de rebelión o sedición, que parte de las necesarias contribuciones de autores en diversa posición; como afirmaba el Auto de procesamiento, “el delito de rebelión es un delito tendencial y que presenta una configuración plurisubjetiva o de intervención múltiple, que hace de la rebelión una realidad delictiva esencialmente acorde con el reparto de tareas entre sus distintos partícipes. Y la realización de aportaciones parciales, pero relevantes y esenciales en la ejecución, comporta un dominio funcional del hecho…”.

En este sentido, el Mosso retrató la actitud del líder de la Asamblea Nacional Catalana, Jordi Sánchez, como “altiva” y “prepotente”, relatando que quiso echarlos diciendo que “esto que estás haciendo no es lo que hemos acordado”, tras lo que amenazó con llamar al presidente Puigdemont y “al Conseller”, que, aunque innominado, quedó así individualizado. “Sánchez coge un teléfono y  dice que va a llamar al president, al conseller y que me voy a largar”, dice este oficial de los Mossos. Sobre el incidente con Sánchez, el testigo recordó que cuando estaba hablando por teléfono le escuchó decir la frase  “Trapero está loco,  ha perdido la chaveta, saca a la BRIMO de aquí”. “Se gira, me dice que en breve va recibir una llamada y nos iremos, y yo le digo que puede llamar el papa de Roma…”.

Así mismo, el Mosso afirmó la existencia de violencia el día 20 de septiembre, día de inicio de lo que el Coronel Pérez de los Cobos denominó la “fase insurreccional” del procés.  “Cuando la gente dice que eso fue festivo… nosotros recibimos una lluvia de latas de cerveza”, ha comentado en otro momento de su intervención, donde ha relatado que llegaron a quedar atrapados y que la situación hubiese justificado el uso de la fuerza, pero no lo hicieron por miedo a generar una avalancha: “Ni con el séptimo de caballería hubiésemos entrado en la Consejería”.

Ya en la noche la actitud de Sánchez, acompañado ahora de Cuixart y Luis Llach, cambia y ofrece colaboración, facilitando al Mosso su número de teléfono. Lo tuvo que usar en un momento en el que la masa se agitó contra dos agentes que salieron del teatro  contiguo. El intendente llamó a Sánchez, que le contó que la gente había confundido a dos Mossos de paisano,  integrantes de los equipos de mediación,  con guardias civiles de la comitiva judicial, y fueron atacados por “una lluvia de objetos”. “Llamé a Sánchez para que viniera a ayudar, a calmar los ánimos, pero no aparecía y yo mismo cogí un megáfono y pedí a la gente que parara, que aquellos eran Mossos, no Guardias Civiles”, lo que apaciguó a la masa.

También esta semana se ha producido el desfile de 17 testigos propuestos por la defensa de Sánchez, Rull y Turull.

La coincidencia entre testigos, particularmente en los olvidos, no es el mejor indicador de la fuerza probatoria de sus declaraciones.

Todos, salvo una abogada que llevaba una pulsera amarilla, portaban el lazo amarillo en la solapa en apoyo a los acusados. Al formular su juramento o promesa de decir verdad, uno de ellos incluso precisó que “la verdad les hará libres”.

Todos acudieron en la madrugada del 1 de octubre de 2017 a la votación, en algún caso a las 5 de la mañana, madrugón que varios de ellos achacaron a la excitación por encontrarse ante “el día más especial de sus vidas”, o a la “ilusión de votar”. Otros reconocieron que habían sido convocados por whatsapp y otras redes sociales de conocidos, familiares o amigos, aludiendo a la “autooorganización”. Sin embargo, y pese a esta “autoorganización” en pueblos pequeños, en que todos se conocían (“Alexis, y Valentí, que ayudaron a meter las urnas cuando aparecieron, y Pere, el panadero, que trajo el almuerzo”, en el relato de uno de los testigos), ninguno de los testigos conoció cómo llegaron las urnas y papeletas a los centros-en algún caso afirmaron recogerlas de coches conducidos por individuos embozados-, quién se responsabilizó de los recuentos o quién se llevó las urnas.

La mayoría de los testigos reconoció conocer la prohibición de la celebración del referéndum, aclarando uno de ellos que “estaba prohibido el referéndum, pero  no votar”.

Todos los testigos, con excepción del último,  relatan escenas de «fiesta», «padres con niños», «pacifismo», “normalidad democrática”, y la pasividad de los Mossos. El último testigo, un Policía Nacional jubilado, relató escenas de violencia por parte de la Guardia Civil. Su testimonio perdió valor cuando, a preguntas de la acusación popular sobre los insultos que se escuchaban, afirmó que eran “los normales”, eso sí, “siempre con las manos en alto”. Merecerá la pena ver la grabación de vídeo de ese día, en que se observa al testigo presenciar cómo un individuo arroja una silla de metal a un Guardia Civil, que queda tendido unos instantes en el suelo.

En fin, con buen criterio, el Presidente ha comenzado a zanjar el repetitivo discurso sobre el rechazo moral que dicen sentir algunos testigos a responder al interrogatorio de la acusación popular representada por el partido político VOX. Varios de los testigos, imitando a un testigo de la CUP que compareció hace una semanas, han afirmado que lo hacen “por imperativo legal”. Marchena elegantemente explicó lo inane de la fórmula: todo lo que se hace en la Sala, hasta el lugar en que el testigo se sienta, está determinado por imperativo legal.

2.- Los procesados electos, el alcance de la inmunidad:

Después de las elecciones del pasado 28 de abril han resultado electos, ya para el Congreso de los Diputados ya para el Senado, parte de los procesados en prisión provisional.

Las defensas han presentado esta semana escritos ante el Tribunal solicitando que se les deje en libertad para poder ejercer los derechos políticos inherentes a su condición de diputados y senadores electos que va desde la posibilidad de recoger el acta y estar en la sesión constitutiva de las Cámaras hasta la posibilidad de participar en la vida parlamentaria de forma continuada.

Por ello solicitan la libertad, pero no solo, también solicitan que, dada su condición de cargos electos, se suspenda el juicio oral y que se dirija el Tribunal a las Cámaras para que estas autoricen la continuación del juicio oral.

Esto es, consideran que debe pedirse lo que se denomina el “suplicatorio” para poder proceder contra los diputados y senadores electos.

El suplicatorio no es sino un reflejo de una de las características de los cargos electos a una cámara representativa: la inmunidad.

Concebida la cámara como un foro de representación de la voluntad popular se intenta evitar coacciones a sus representantes, y un efecto consiste en evitar que se inicien procesos penales contra los cargos electos sin la autorización de la cámara representativa para evitar que estos procesos puedan utilizarse como instrumentos de presión ilícita al cargo público.

Por eso el suplicatorio permite a la cámara estudiar si el proceso penal tiene esa finalidad, en cuyo caso lo denegaría, o no, en cuyo caso lo otorgaría.

El caso que se plantea al Tribunal es inédito ya que no nos encontramos ante un proceso penal en el que hayan sido detenidos, inculpados o procesados por una causa vinculada, ni remotamente, a su participación en las elecciones al Congreso y al Senado del pasado 28 de abril, sino que al momento de presentarse ya estaban procesados y abierto el juicio oral por una causa totalmente ajena a dichas elecciones.

La ley no regula este supuesto si bien los textos legales hablan de la exigencia de la autorización de la cámara para que los cargos sean “procesados” y mas claramente, el Reglamento del Senado habla de detención, inculpación y procesamiento.

Por ello una recta interpretación de la finalidad de la inmunidad y su requisito procedimental (el suplicatorio) implica que no es necesario ya que al momento de presentarse a la cámara y ser elegidos ya se encontraban procesados por algo ajeno a su función representativa.

Hemos visto como ERC ya ha puesto al Presidente en funciones, como condición para apoyar su investidura, que apoye la denegación de los suplicatorios en el caso de que se pidan.

Como vemos de nuevo se abre un frente paralelo al del juicio oral.

Con probabilidad esta semana el Tribunal dará respuesta  a esta cuestión junto con el resto de las planteadas.

Sobre la cuestión referida a su participación en la vida parlamentaria incide al art. 384 bis LEcrm el famoso artículo que prevé la suspensión del cargo a los procesados por rebelión y que ya se ha aplicado para suspender a parte de los procesados en su condición de diputados del Parlamento de Cataluña.

Las defensas defienden que sólo es aplicable a los cargos que se ostenten al ser procesados pero no  a los que adquieran una vez procesados por rebelión.

Seguramente el Tribunal interpretará lo lógico, esto es, el articulo no diferencia entre antes y después del procesamiento por rebelión y, por tanto, los diputados y senadores electos una vez hayan adquirido esa condición en la sesión constitutiva de la Cámara serán suspendidos por el Tribunal.

Lo que, a su vez, plantea otra cuestión relevante: el efecto que tiene en las mayorías parlamentarias. Esta cuestión fue resuelta en el Parlamento Catalán permitiendo la sustitución de los diputados procesados por otros de su elección sin obligarles a renunciar a su escaño.

La situación en el Congreso y en Senado es distinta ya que, en principio, no cabría la sustitución que si es posible en la Cámara autonómico, lo que les dejaría con la única opción de la renuncia.

Veremos como evolucionan estos muy interesantes y novedosos temas en las próximas semanas.

Juicio Procés: Statements by police commanders. Cortesía de Voices from Spain

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Statements by police commanders.

We can safely assert that only this fourth week since the beginning of the trial to the “procés” the actual trial has begun. We leave in the memory the statements by defendants claiming that this was a spontaneous popular celebration driven by the zeal for voting —no matter the law said— and statements by the state politicians and secessionists parties, to focus on the probing of material facts, which is always the aim of criminal law.

The ones who personally lived through it there, have testified —the Secretary of State for Security openly declared himself responsible for the operation plan of the state; the members of the Bureau of the Catalan Parliament —from Ciudadanos and PSOE— who ended with Mrs Forcadell’s credibility; the Parliament counsels, who kept warning about illegalities and the resulting liability; the government delegate in Catalonia; the colonel Pérez de los Cobos, in charge of coordination of police operations; the Counsel of the Office of Administration of Justice, who was made hostage while performing her duty to enter and searching; the pilot of Palamós Port, who debunked Mr Rull’s alibi; the IT personnel who were going to fashion the electronic voting system; some of the contractors of the Catalan government for the referendum, who claim they were not paid; the chief of the National Police, who commanded the operations; the Lieutenant-General of 7th Command of Civil Guard and the chief of intelligence of the Catalan police, Mr Castellví.

The issue of misappropriation will be examined later. Disobedience seems obvious. What today concerns us most are the statements by police commanders, including the Mossos d’Esquadra.

At all times the police expected major violence if the referendum were to be carried out, as it was indeed the case. The people organized to prevent the police to perform their duty to enforce the court order banning the referendum. The access to voting centers at schools was not allowed, and sometimes it was not possible to get out of them with electoral material. Incidents of attacks to police and civil guards were described, and of course there were no civilian cooperation to obey court orders. Curiously enough, the accusation by the State Attorney omits entirely the presence of violence.

Despite the warnings to Catalan government (to Puigdemont, Junqueras and specially Forn), and even a plea from the three police forces to call off the referendum on the face of a most likely violence, as they expected, the regional government categorically refused to do it, mentioning the “people’s will”.

The Mossos betrayed the Civil Guard and National Police arranging procedures as if it was a normal voting, instead of one prohibited by court. They informed people on how to vote without being expelled and occupied the voting centers in advance. Some of them even engaged actively in the holding of the referendum, spied the other two police forces with the purpose of thwarting their law enforcing. Should they have stood on law’s side, the referendum would have not been carried out.

The Counsel of the Office of Administration of Justice feared for his own life and safety. She went through moments of great anxiety being surrounded by crowds. It remains unknown the authority upon which the negotiations with the “Jordis” to leave the Economic Affairs Department building were carried out, under unacceptable conditions for officers and civil guards. The Mossos never offered their cooperation to carry out the search warrant and did not send the reinforcements demanded by the Civil Guard. She had to flee through the roof, leaving behind part of the confiscated items.

“I didn’t want violence, but I accepted it in order to hold the referendum”: Malicious intent

In the last of the testimonies last week, the former chief commissioner for information of the Mossos d’Esquadra stated that the president, vice-president and the regional minister for home affairs were informed that celebrating the referendum could generate situations of violence and that, despite this, they assumed its consequences.

While this is not yet enough, for the time being, to match the description of the offence of rebellion, it does verify that they would have shown a malicious intent, that is, that knowing that it would create some harm to the protected legal good, they carried on until making it happen. As stated by the Supreme Court:

…someone behaves with malicious intent when, knowing that he is creating an specific risk which is legally disapproved, he still acts and continues the behavior that subjects the victim to a risk that the agent is not certain to be able to control and that, even if the goal is not directly to create a negative effect, must be understood as posing a high probability of causing it.

This is one of the main issues of the trial: whether violence, if it is verified that it existed, was either directly sought, or was assumed as possible in order to achieve the independence.

And that could be the key for the existence or not of the offence of rebellion.

Police of the benches:

Finally, we would like to draw attention towards some interactions that we have seen continuously through the last week from the president of the Court, in order to ensure the smooth proceedings of the oral trial. In his capacity as director of the process, he has corrected and constrained the actions of both prosecutors and defenses, and even of those people attending as witnesses.

The president is so performing what is called “police of the benches” in order to ensure the proper order of the process and as a guarantee of the right of defense.

In this function he could even impose corrections to the parties (verbal warning or fines) if he understands that they are failing to show due respect to any participant in the process or that don’t obey his instructions. Actually, the president had already used this capacity, after consulting with the rest of judges in the Court, regarding the members of the CUP that refused answering the questions issued by Vox, imposing on them a fine of 2500 euros as well as sending a report of the events to the regular penal jurisdiction in case they might be considered a criminal offence.

The limit of this function is the freedom of speech of the parties, as part of the right of defense. Some of the actuations that we have seen in the defenses seem to be trying to force this function of police to the limit of considering that it is constraining their right of defense, that is, to try in this way that the president oversteps in his function of controlling the process so that they can allege infringements of fundamental rights.

This will be, for sure, one of the arguments that they will present before the Constitutional Court in case of being found guilty.

El acercamiento de los presos a Cataluña: una decisión ajustada a Derecho

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El acercamiento de los presos preventivos independentistas a las cárceles catalanas tienen una doble lectura: la política y la jurídica.

Desde el primer punto de vista se trata de un gesto que puede contribuir a la “distensión” y sin duda así se “venderá” por el Gobierno de Sánchez a los nacionalistas catalanes y vascos. Como no podría ser de otra forma, también cabe la lectura contraria, y esta decisión puede ser interpretada como una concesión precipitada, fruto del apoyo recibido por Pedro Sánchez en la moción de censura. Una y otra visión, tienen que ver con consideraciones de oportunidad política que en modo alguno deberían influir en la toma de decisiones en materia penitenciaria.

Pero desde el punto de vista jurídico, la decisión anunciada hay que considerarla como la aplicación de la regla general derivada de la Ley General Penitenciaria (LGP) de que los presos, siempre que sea posible, deben de estar en cárceles cercanas a su lugar de domicilio salvo que las necesidades de la instrucción exijan otra cosa. Así se desprende del artículo 12 de la LGP, cuando menciona la necesidad de evitar el desarraigo social de los penados, tal como ha interpretado la jurisprudencia (por todas: Auto de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1ª, núm. 841/2015 de 29 octubre. JUR 2015263003).

En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha señalado que la determinación del destino de los internos en prisión debe respetar su derecho fundamental a la vida privada y familiar, debiendo cumplir condena, en principio, cerca de sus domicilios porque así lo exige el derecho a la vida familiar (SSTEDH de 25 de julio de 2013, Caso Khodorkovskiy y Lebedev contra Rusia, y de 23 de octubre de 2014, Caso Vintman contra Ucrania). No obstante, de los citados precedentes jurisprudenciales también se desprende que pueden darse motivos que justifiquen que se asignen penados a otros lugares, como pueden ser la necesidad de evitar hacinamientos o garantizar la disciplina adecuada.

Y también es preciso apuntar que no todo alejamiento implica una afectación de derechos fundamentales, sino únicamente cuando dicha situación “impida o dificulte seriamente las visitas de familiares y amigos al punto de quebrar el derecho a la vida familiar” (ver AAN núm. 841/2015 de 29 octubre, anteriormente citado). Pero no se trata aquí de entrar a valorar si se produce una situación de indefensión de los presos preventivos, sino más bien de abogar por que una decisión de política criminal, que en último término corresponde resolver al Gobierno de la Nación, en el ámbito de su discrecionalidad, ha de estar suficientemente fundada. En definitiva, conviene no confundir aquí discrecionalidad y arbitrariedad, pues en esta diferenciación nos la jugamos como democracia consolidada.

Descendiendo al caso concreto, no creemos que existan motivos que pudieran justificar, desde un punto de vista técnico, el eventual mantenimiento de los presos preventivos en centros penitenciarios de la Comunidad de Madrid, alejados de sus domicilios. Más aún cuando aún no se ha dictado sentencia y, por tanto, no nos encontramos en puridad ante un supuesto de “cumplimiento de la pena” sino de prisión provisional, habiendo manifestado el Juez instructor que no hay inconveniente por su parte en que se produzca el acercamiento.

El dato de que las competencias en materia penitenciaria estén transferidas a la Comunidad Autónoma de Cataluña (un caso único y llamativo, dado que se trata de competencias poco “atractivas”) no altera el análisis. Las normas a aplicar son las mismas y no se puede presuponer sin más que los funcionarios de la Generalitat van a incumplirlas de manera deliberada. Tampoco se puede dudar en principio de su profesionalidad de los funcionarios por el hecho de que quienes están en prisión provisional sean políticos muy relevantes. Por tanto, no se puede anticipar, ni mucho menos fundar excepciones a la regla general, en hipotéticas futuras vulneraciones de la ley. Si llegasen a producirse –que esperemos que no- el Estado de Derecho cuenta con mecanismos suficientes para revisar las decisiones que se adoptan al margen de la legalidad vigente y, en último término, impedirlas.

Las diferencias con el supuesto de los presos de ETA son evidentes. Pues en ese caso sí  existían razones fundadas para justificar la dispersión de los presos. Al hecho de que se tratara de reos condenados por delitos de terrorismo y delincuencia organizada, se unían otros argumentos, tales como la necesidad de evitar una excesiva concentración de miembros de la misma organización en un mismo centro penitenciario, cuando ello podía servir para que desde la organización se siguiera ejerciendo un control sobre los mismos (ver aquí).

Sin duda la preocupación estriba en el uso político que tanto unos como otros harán ineludiblemente del acercamiento. Frente a este dato, debemos recordar que las reglas del Estado de Derecho deben de respetarse igualmente y que su uso partidista nunca es una buena noticia. Hacer aparecer lo que son supuestos habituales previstos en las normas como concesiones graciosas dependientes del político de turno sencillamente no es una buena idea. Contribuye al desconcierto de la ciudadanía y al desprestigio institucional. Dicho eso, no somos inocentes. La relevancia de estos presos preventivos en el conflicto catalán es de primera magnitud (ver aquí) razón de más para extremar la prudencia en las declaraciones  y la exquisitez en el cumplimiento de las reglas de juego. Por otra parte, esperemos que los funcionarios de prisiones cumplan su función con profesionalidad y rigor.

Por último, a modo de propuesta, creemos que sería deseable una reforma legislativa tendente a clarificar y desarrollar con mayor grado de detalle esta cuestión en la LGP y el Reglamento Penitenciario (Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero), a fin de evitar la discrecionalidad a la que actualmente dan cabida, y las tentaciones derivadas de aplicar criterios de oportunidad política en este tipo de decisiones. Creemos que en la nueva regulación, el destino de los presos debería depender única y exclusivamente de razones técnicas, plasmadas en una resolución administrativa motivada y fundada en Derecho, y en ningún caso en razones de conveniencia política del gobernante de turno.

La orden europea de detención ya no es lo que era

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El desconcierto que ha provocado ver cómo un tribunal alemán lleva a cabo un control minucioso sobre la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) recientemente emitida por nuestro Tribunal Supremo invita a una reflexión sobre la evolución de este mecanismo. No son pocos los que esperaban verla ejecutada automáticamente, sin dilación ni consideración alguna en torno a su contenido. Estas expectativas responden a un concepto idealizado y tópico, que no coincide fielmente con lo que es una OEDE en nuestros días. Pocos instrumentos jurídicos han sufrido una transformación tan relevante: ha pasado de ser la joya de la corona de la cooperación judicial en la Unión Europea y la piedra angular del futuro proceso penal europeo a ser vista con prevención y desconfianza por muchos juristas europeos.

Los euroescépticos nunca la han apreciado, y los promotores del Brexit han cargado contra ella porque impide desplegar la protección que los británicos consideran parte de su ADN constitucional, de la Carta Magna al Bill of Rights; ONGs de prestigio (como Fair Trials International) la acusan de ser antesala de una prisión preventiva ayuna de toda justificación que vaya más allá del elemento de extranjería; el Parlamento Europeo ha pedido una revisión de la Decisión Marco (DM) que la regula, para incorporar el principio de proporcionalidad y asegurar la efectividad de la tutela judicial también en el país de ejecución… El pasado mes de marzo, en una decisión insólita, la High Court de Irlanda paralizó la ejecución de una orden de entrega emitida por un tribunal polaco, preguntando al Tribunal de Justicia de la Unión si las recientes reformas del sistema judicial de ese país no ponen en cuestión la confianza mutua, que es la base de la OEDE.

En términos generales, la cooperación jurídica internacional se fundamenta en dos ideas. Por un lado, el principio de soberanía, por el que se admiten salvaguardias que permiten al estado requerido denegar la cooperación cuando concurren diversas causas que al estado de ejecución corresponde apreciar. Por el otro, el principio de heterogeneidad de los ordenamientos jurídicos, que impone una desconfianza de partida respecto del derecho extranjero, al que se estima bien de difícil armonización con las reglas y prácticas internas, bien de distinto nivel en las garantías procesales y sustantivas. Sin embargo, en la UE se actúa sobre la base de la confianza mutua, que permite superar ambos principios, considerados incongruentes con sus objetivos y su acervo normativo. Inútil resulta supeditar la cooperación al examen de las garantías procesales y sustantivas cuando éstas, por definición, son equiparables.

Lo que ocurre ahora es que el optimismo del legislador europeo, como no podía ser de otro modo, ha terminando encontrándose con la realidad. Para muchos jueces, el grado de confianza elevado entre los Estados miembros –al que se refiere el considerando 10 de la DM- no aligera la carga que sobre sus hombros pesa de asegurar la efectividad de las garantías en cada caso concreto. En esta situación, conforme al sistema diseñado en los Tratados, ha sido el Tribunal de Justicia el llamado a dar explicaciones. Simplificando, los hitos del camino recorrido por la jurisprudencia son los siguientes.

En 2013, el Tribunal de Justicia dicta la sentencia en el caso Melloni[1], en la que, abundando en los fundamentos de su anterior sentencia en el caso Rade, niega taxativamente que existan motivos -ni siquiera fundados en la protección de los derechos fundamentales- que puedan completar el elenco cerrado de causas de inejecución contenidas en el articulado de la DM. Con lo que el señor Melloni, que no hubiera sido entregado conforme al standard de garantías procesales vigentes en España (se trata de una cuestión prejudicial -la primera- elevada por nuestro Tribunal Constitucional), tuvo que serlo por aplicación de la DM: en la práctica, la normativa europea rebajó el umbral de protección interna preexistente. Es fácil comprender que esta jibarización del papel del juez de ejecución removiera muchas conciencias.

El Tribunal de Justicia no tuvo que esperar más que dos años para toparse con la respuesta de los tribunales nacionales. En un asunto cuyos hechos eran sorprendentemente similares a los de Melloni, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania declaró que el nivel de protección de los derechos del sujeto procesal de una OEDE, tal como aparece reconocido por el derecho alemán, puede impedir su ejecución. La sentencia alemana[2], sin cuestionar la aplicación preferente del derecho de la Unión, reivindica para sí, sin embargo, el control de la constitucionalidad del margen de discrecionalidad con el que opera el legislador nacional que traspone el derecho europeo. De modo que la «identidad constitucional» consagrada en la Ley Fundamental -que define un núcleo intangible no sólo para la integración europea, sino frente a la propia reforma constitucional-, puede alzarse como obstáculo a la ejecución de la OEDE. La Unión Europea no puede disponer de aquellas partes de la Ley Fundamental que ni siquiera el Estado alemán puede modificar. En otras palabras, el Tribunal Constitucional se reserva un control indirecto de la constitucionalidad de la normativa europea; y -lo que enciende las luces de alarma- sin advertir necesidad de elevar cuestión prejudicial alguna sobre la Decisión Marco.

Cuando, al año siguiente, el Tribunal de Justicia tuvo que decidir sobre dos reenvíos alemanes que volvían a suscitar el problema, la expectación era comprensible. Nuevamente, un tribunal nacional preguntaba si la superioridad del standard de protección del foro de ejecución podía oponerse a la entrega. Al parecer, la sombra de Karlsruhe es alargada, y llega hasta Luxemburgo; por lo que la sentencia -en los casos acumulados Aranyosi y Căldăraru[3]– admite que existen motivos para poner en suspenso el mecanismo de entrega de personas que no están en el elenco -hasta ahora exhaustivo- de los artículos 3 a 5 de la DM. Así, la violación grave y persistente por parte de uno de los Estados miembros de los principios contemplados en el artículo 2 TUE –por el procedimiento que establece el artículo 7 TUE– (considerando 10 de la DM). Y, también, la infracción de los derechos fundamentales tal como se hallan consagrados, en particular, en la Carta (artículo 1.3 de la DM). Recientemente, el Tribunal de Justicia ha confirmado[4] que la DM no contiene una lista exhaustiva de causas de denegación de la OEDE.

Es verdad que el Tribunal de Justicia se mantiene en el ámbito del ordenamiento de la Unión. Pero lo significativo es que renuncia a seguir sosteniendo la literosuficiencia de la parte dispositiva de la DM en cuanto a las causas de inejecución de las OEDE. Y, en la práctica, da entrada a la posible concurrencia del standard nacional de protección de los derechos en la definición de la legalidad de la entrega (lo que ya estaban haciendo tribunales de varios países, al negarse a ejecutar algunas OEDE, como consta, por ejemplo, en los informes de Fair Trials International). Con lo que emplaza al juez de ejecución a ir más allá de la simple comprobación de los requisitos formales del documento que transmite la decisión del juez de emisión, que es la versión de la OEDE que todavía está en la cabeza de muchos.

En el fondo, nos encontramos ante la constancia de lo que todos sabían y nadie quería decir: la confianza mutua es relativa, porque el nivel de protección no es equivalente. Esto no significa que la OEDE deba pasar al museo de la historia del derecho; todos los años se emiten y se ejecutan miles de OEDE, que facilitan considerablemente la vigencia del estado de derecho en un espacio supranacional sin fronteras. Lo que significa es que hay que reconocer que en ciertos casos, no pocos, este instrumento necesita una intervención más activa del órgano judicial de ejecución, si no se quiere poner en riesgo el propio estado de derecho. Los jueces no parecen dispuestos a dimitir de su misión como garantes de los derechos de quienes comparecen ante ellos, ni a suscribir una interpretación complaciente del principio de eficiencia del derecho de la Unión. Lo están haciendo con fuerza y argumentos capaces de reorientar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre aspectos del espacio de libertad, seguridad y justicia que parecían inmutables. Y provocando que la OEDE sufre una mutación relevante en su naturaleza y en su función, en el seno de una crisis de identidad cuya conclusión todavía no es posible vislumbrar, ni para este instrumento ni para el futuro de la cooperación judicial europea.

 

[1] Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 26 de febrero de 2013, Stefano Melloni, C‑399/11

[2]BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 15. Dezember 2015- 2 BvR 2735/14

[3]STJ (Gran Sala) de 5 de abril de 2016, petición de decisión prejudicial planteada por el Hanseatisches Oberlandesgericht de Bremen, Alemania, sobre la ejecución de órdenes de detención europeas emitidas contra Pál Aranyosi (C-404/15), y Robert Căldăraru (C-659/15 PPU)

[4]STJ (Sala Quinta) de 29 de junio de 2017, asunto C‑579/15, Daniel Adam Popławski

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