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El silencio del acusado y sus consecuencias (parte II)

La primera parte de este artículo puede leerse aquí.

El acusado tiene derecho a guardar silencio. El silencio no puede sustituir o llegar a completar la ausencia o deficiencia de pruebas de cargo. Pero el silencio del acusado, en determinados supuestos, puede servir como dato corroborador de su culpabilidad.

Cuestión que recientemente ha sido tratada magistralmente por la STS 298/2020, de 11 de junio, (Ponente, Excmo. Sr. Antonio del Moral) al evocar la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia en su art. 7 proclama el derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo. Interesa ahora un parágrafo de tal precepto: «5. El ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate«.

El silencio no es de ninguna forma signo de culpabilidad. Jamás una condena podrá basarse en el silencio del acusado. Pero en determinados contextos y condiciones no es algo totalmente neutral en una valoración probatoria, como no son neutras (sino que pueden formar parte de la motivación fáctica) otras actitudes o estrategias procesales del acusado o de otras partes: el acusado que rehúsa formar un cuerpo de escritura cuando de ser negativa la prueba caligráfica (art. 391.3 LECrim) resultaría prueba irrefutable de su inocencia; la negativa a someterse a pruebas biológicas en un procedimiento para determinación de la paternidad cuando muchos indicios apuntan a esa paternidad; la desidia de una acusación no trayendo a declarar como testigos a quienes según sostiene presenciaron los hechos… No son pruebas en sentido estricto; pero son elementos valorables que ayudan, a veces decisivamente, a alcanzar una conclusión obtenida del cuadro probatorio.

No se trata sencillamente de un tema de carga de la prueba (si es que ese concepto no debe ser definitivamente abandonado, especialmente en el ámbito penal); sino de que en el razonamiento valorativo las actitudes procesales de cada parte aportan elementos a veces aprovechables o reveladores. Eso sucede en ocasiones con la negativa a declarar. No es signo de culpabilidad en modo alguno. El aserto el que calla, otorga es no solo falso, sino, además, llevado al mundo procesal, perverso. El que calla, sencillamente, calla. Pero también es cierto que el silencio en la vida social, en el lenguaje, en la conversación, en una reunión o diálogo o discusión, a veces habla y comunica y es portador de mensajes según los contextos. No podemos cegar esa fuente de convicción a los Tribunales penales. Si se prohibiese formalmente, queriendo abolir lo que es una máxima de experiencia que manejada con prudencia y cautela puede proporcionar buenas razones, aparecería de forma camuflada e hipócrita y, por tanto, sin posibilidad de fiscalización.

Que el Tribunal aquí exprese honestamente que en su convicción ha pesado el silencio inicial del acusado, es lo que permite ahora a este acusado combatirlo con argumentos. El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista de la valoración probatoria; aunque obviamente si no hay pruebas inculpatorias en sentido estricto jamás podrá fundar una condena. Muchas veces, también en esos supuestos, no aportará absolutamente nada. La tesis imperante en nuestra jurisprudencia y que parece inspirar a la Audiencia se aproxima a esa idea, aunque se expresa habitualmente apoyándose en la conocida como doctrina Murray: el silencio es un contraindicio poderoso cuando las pruebas de cargo que se presentan reclaman una explicación que solo el acusado podría dar, y éste, pudiendo hacerlo, se niega a proporcionarla (test de la explicación). Pero si no se está en esas circunstancias o hay otras explicaciones del silencio (el prudente asesoramiento del abogado, por ejemplo) ninguna consecuencia negativa puede extraerse de él. La  STS 474/2016, de 2 de junio  con ánimo de fijar postura proclama que la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación es un elemento indiciario. Pero el silencio como estrategia procesal no es en abstracto una prueba incriminatoria.

La  STC 26/2010, de 27 de abril  se expresa así: «ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria» (  SSTC 202/2000, de 24 de julio;  155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo auto exculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado (STC 155/2002, citando la  STC 220/1998, de 16 de noviembre). Y de la STC 155/2002, de 22 de julio proviene esta reflexión: «…nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados.

En la  STC 220/1998 , dijimos que “so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes”; y, asimismo, en la  STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que “según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria…».

El mero silencio no es más que ejercicio de un derecho procesal fundamental; nunca un indicio de cargo pero puede tener significación cuando el silencio comporta también una faz positiva: supone rehusar ofrecer una explicación que, si existiese, solo el acusado puede ofrecer. De ahí sí puede inferirse legítimamente en algún supuesto que si no se ofrece es porque no la hay. Pero sería improcedente desde esa base dar el salto a considerar que el acogimiento al derecho a no declarar es señal de que se oculta algo inconfesable, y por tanto podría generar legítimas sospechas. Esa concepción debe ser tajantemente rechazada.

La valoración del silencio, no en sede probatoria, sino meramente argumental, deviene posible; es decir, como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado sirve como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él. Así las SSTC 9/2011, de 28 de febrero o la 26/2010, de 27 de abril, que concluyen que el relato de hechos probados no ha descansado sobre el silencio de la parte recurrente y su negativa a contestar, pues con carácter previo al mismo la propia resolución da por sentada la existencia de prueba de cargo, la lesión del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) debe ser desestimada.

El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista valorativo. Eso no significa que quien guarda silencio se convierte en sospechoso o que el silencio es un indicio de culpabilidad. No. Eso significa que el carácter concluyente de un cuadro indiciario robusto queda fortalecido y reforzado si frente al mismo no se contrapone una hipótesis posible por quien debería tenerla. Deducir que si no se ofrece es porque no se cuenta con ella es una regla de puro sentido común. Al Ticio del ejemplo no se le condena por haber guardado silencio sino por existir una sólida prueba que no ha contrarrestado con otra hipótesis y pese a que, en una situación igual si hubiese dado esa explicación plausible, aunque no llegase a quedar demostrada, hubiera sido absuelto.

La tesis imperante en nuestra jurisprudencia se apoya en la conocida como doctrina Murray: el silencio es un contraindicio poderoso cuando las pruebas de cargo que se presentan reclaman una explicación que solo el acusado podría dar, y éste, pudiendo hacerlo, se niega a proporcionarla. La STS 474/2016 proclama que la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación, es un elemento indiciario. Es lo que se conoce como la doctrina de la explicación reclamada. Pero el silencio como estrategia procesal no es una prueba incriminatoria. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. ‪

Ahora bien, una vez que concurre prueba de cargo «suficiente» para enervar la presunción de inocencia, es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores, la falta de explicaciones por parte del imputado. ‪El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista valorativo. Eso no significa que quien guarda silencio se convierte en sospechoso o que el silencio es un indicio de culpabilidad. El carácter concluyente de un cuadro indiciario robusto queda fortalecido y reforzado si frente al mismo no se contrapone una hipótesis posible por quien debería tenerla. Deducir que si no se ofrece es porque no se cuenta con ella es una regla de puro sentido común.

‪Al acusado no se le condena por haber guardado silencio sino por existir una sólida prueba que no ha contrarrestado con otra hipótesis plausible, que, si hubiese ofrecido, aunque no llegase a quedar demostrada, hubiera sido absuelto. Por consiguiente, si hay prueba incriminatoria suficiente, el silencio del acusado carece de virtualidad para influir en la decisión condenatoria y si la prueba indiciaria admite otras hipótesis alternativas plausibles distintas, es decir, si se trata de una inferencia demasiado abierta y débil, el silencio del acusado es neutro y no puede proporcionar un elemento de convicción que incline la balanza a favor de la condena.

Ante el posicionamiento actual jurisprudencial, el Abogado defensor debe siempre sopesar la estrategia más indicada a seguir, en cada momento procesal, en función del rendimiento probatorio que depare la investigación, instrucción y del conjunto de las fuentes y medios de prueba aportados.

El silencio del acusado y sus consecuencias (parte I)

En innumerables escenas de películas policíacas norteamericanas presenciamos la repetitiva escena ritual de la detención del sospechoso de un crimen, en cuyo momento el agente de turno, le pone las esposas, y le suelta la conocida liturgia, «queda detenido, tiene derecho a guardar silencio, lo que diga podrá ser usado en su contra».

Pues bien, en el proceso penal español no acontece lo mismo que en otras latitudes, en otros ámbitos jurisdiccionales, cuando se afirma, en cuanto al silencio, que quien calla, otorga.  Dicho popular con el cual se da a entender que quien no presenta ninguna objeción sobre lo dicho o expresado por otra persona, sino, por el contrario, guarda silencio, entonces se está concediendo la razón al otro. Tampoco resulta comparable esa paremia en la vida ordinaria con su ejercicio en el proceso penal.

En realidad, según los tratadistas, el que calla, no dice nada. Ésta podría ser una simplificación o resumen del sentido actual del principio que, en todo caso, proscribe el carácter general que tradicionalmente se le ha atribuido a la expresión «el que calla otorga«. La doctrina sentada al respecto, ha ido construyendo las pautas de interpretación del principio, entre las que destacan: que conocimiento no equivale a consentimiento (qui tacet consentire videtur); que el silencio no equivale a una declaración (qui tacet non utique fatetur); que si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe (qui siluit quun loqui et decuit et protuit, consentire videtur).

Así, si efectuamos un paralelismo con el proceso civil en los casos de negativa a someterse a las pruebas de paternidad ante una reclamación de filiación no matrimonial. La Sala Civil del TS considera que la negativa del demandado a la práctica de la prueba reina, la prueba de ADN es un indicio muy cualificado, tratándose de una manifestación más del principio de disponibilidad y facilidad probatoria al que se refiere el art. 217.7 de la LECivil. Rigiendo en esa materia el principio de la prevalencia de la verdad biológica por lo que se establece que quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de esa verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra parte y al Tribunal la solución del problema litigioso, confiando por su parte en que la falta de certeza de la prueba aportada por la demandante le permita obviar la declaración de paternidad y el cumplimiento de su función y obligaciones paternofiliales.

Ahora bien, en el proceso penal, verbigracia, la negativa del investigado a realizar un cuerpo de escritura en sede de delito de falsificación documental no puede trocarse indefectiblemente en un elemento de culpabilidad. En efecto, el derecho a guardar silencio por parte de quien es investigado, acusado, se halla reconocido en la Constitución Española. Así, el art. 24.2 señala que: «Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.»  y se contempla también en el art 7 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia.

Estos derechos fundamentales que se reconocen a todo investigado o acusado, tienen su reflejo igualmente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus artículos 118.1 (para los investigados) y en el artículo 520.2 (detenidos y presos): «Derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen» (art. 118 LECrim)

«a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el juez.  b)Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.»  (art. 520.2 LECrim.)

Ahora bien, ¿Cómo se interpreta por los Jueces y Tribunales el derecho a guardar silencio por el acusado? ¿Qué valor tiene el silencio del acusado para fundamentar una sentencia condenatoria? ‪

El Tribunal Constitucional ha entendido, en diversas sentencias, entre otras la STC 161/1997, de 2 de octubre, que estos derechos residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente el silencio no puede erigirse de ninguna forma como signo de culpabilidad. Jamás una condena penal podrá basarse en el silencio del acusado pues ello vulneraría el derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, ¿ese silencio del acusado es siempre neutro?

Acontece que, en determinados contextos, no es algo totalmente neutral en sed de valoración probatoria. Cual ha recordado la jurisprudencia, Sala Segunda del Tribunal Supremo-Sala Penal- en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 8 de febrero de 1996 (conocida como el caso Murray ) se enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.

En su sentencia el TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio. El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir, en cada caso particular, es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

Al abordar la doctrina del «Caso Murray», con ocasión de ser invocada en el recurso de amparo constitucional, el Tribunal Constitucional, señala que: «Pues bien,  según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación». «Ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria» ( SSTC202/2000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado.»

Así las cosas, la suficiencia de la prueba ajena al silencio del acusado resulta imprescindible para emitir un fallo condenatorio. Sólo cuando concurre prueba de cargo, ya fuere directa o incluso indirecta, indiciaria, suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia es cuando cabe utilizar el silencio del acusado como un argumento a fortiori, es decir, a mayor abundamiento ante la reclamada explicación razonable, por ejemplo, cuando la prueba indiciaria acopiada resulta atronadora pudiendo utilizarse la falta de explicaciones por parte del encausado.

Este artículo consta de una segunda parte que puede leerse aquí.

 

La circunstancia atenuante de reparación del daño

La circunstancia atenuante de reparación del daño se regula en el art. 21.5ª C.P., estableciéndose en dicho precepto que constituye circunstancia atenuante: “La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.

Por tanto, los elementos que deben concurrir para que pueda apreciarse la circunstancia atenuante de reparación del daño son: Una reparación del daño causado a la víctima, total o parcial, por parte del acusado; y que la reparación se lleve a cabo en cualquier momento anterior al Juicio Oral.

Resulta destacable que para la aplicación de esta circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal no se requiere que concurra arrepentimiento, por lo que la reparación del daño no implica el reconocimiento de la comisión del delito, sino que el autor del mismo puede, por ejemplo, consignar el importe del perjuicio económico causado a la víctima por la comisión del delito 5 minutos antes de la celebración del Juicio Oral y que le sea aplicada esta circunstancia atenuante.

¿Cuál es el objetivo de la atenuante de reparación del daño?

Se trata de una circunstancia atenuante de carácter objetivo orientada a reforzar la protección de las víctimas. En el caso de delitos de resultado, es decir, delitos cuya consumación requiere que el riesgo para el bien jurídico protegido que pretenden evitar se materialice, por ejemplo, en unas lesiones, unos daños materiales o unos daños morales. La circunstancia atenuante de reparación del daño contribuye a la protección de la víctima para que la misma sea resarcida por el daño provocado por el delito.

La apreciación de esta circunstancia atenuante implica una rebaja de la condena del autor del delito justificada en el esfuerzo reparador efectuado, rebaja que irá desde la mitad inferior de la pena aparejada al delito cometido, hasta la rebaja en dos grados de dicha pena, de entenderse que la circunstancia atenuante concurre como muy cualificada (art. 66. 1ª y 2ª C.P.). Establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño que el delito ha causado (STS 285/2003, de 28 de febrero).

Apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada y analógica

Para la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada, se requiere por la jurisprudencia un esfuerzo particularmente notable por parte del responsable de los hechos, el cual será valorado en atención a sus circunstancias personales (económicas, obligaciones familiares…) y el contexto general de la acción reparadora. Ese esfuerzo particularmente notable no puede entenderse simplemente como la reparación total del daño causado pues, tal y como establece la jurisprudencia, en tal caso se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena (STS 94/2017, de 16 de febrero). Por tanto, la apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de reparación del daño requiere un plus que revele la especial intensidad en los elementos que integran la atenuante (STS 868/2009, de 20 de julio). La concurrencia de ese “plus” deberá además analizarse en cada caso concreto.

En los casos en que la reparación del daño se produzca durante las sesiones del Juicio Oral, es decir, que no se respete el elemento cronológico establecido en el art. 21.5ª C.P., pero la reparación se lleve a cabo antes del dictado de sentencia, podría dar lugar a la aplicación de la circunstancia atenuante analógica (Art. 21.7 C.P.), puesta en relación con la atenuante de reparación del daño.

Problemas que plantea la aplicación de esta atenuante

En el día a día de los Tribunales se observa como esta atenuante si bien tiene un objetivo muy loable en la teoría, en la práctica se difumina, y finalmente se utiliza como “vía rápida” para la reducción de una eventual pena, sin que en muchos casos se produzca una reparación del daño real y efectiva. Debe tenerse en cuenta que la reparación del daño no tiene por qué ser total para que se aprecie la concurrencia de la atenuante, siempre y cuando se acredite que el responsable del delito ha realizado un esfuerzo real, dentro de sus posibilidades (STS 196/2014, de 19 de marzo).

Esto lleva a que en la práctica se efectúen reparaciones más bien simbólicas bajo pretexto de que el autor no tiene capacidad económica, aprovechándose de la rebaja penológica que implica la atenuante, cuando en realidad sí que tiene una notable capacidad económica, si bien la misma está oculta. Dicho esto, lo cierto es que la jurisprudencia intenta evitar que se den estos supuestos, en concreto, el Tribunal Supremo tiene establecido que la reparación debe ser eficiente, relevante y significativa (STS 1990/2001, de 24 octubre), siendo lo realmente relevante, no ya la capacidad económica del sujeto, aunque evidentemente será un dato a tener en cuenta, sino el verdadero esfuerzo efectuado en orden a reparar el daño causado a la víctima.

La reparación debe venir de mano del responsable del delito, exigiéndose un acto personal y voluntario, excluyéndose en consecuencia supuestos como los pagos de compañías aseguradoras, las fianzas impuestas por el juzgado o las conductas impuestas por la Administración (STS 733/2012, de 4 de octubre). Es destacable igualmente que el atenuante no se aprecia en los casos en que la reparación resulte notoriamente irrisoria en relación con el daño producido y no se acredite ningún esfuerzo para reparar ese daño, siendo una mera estrategia para beneficiarse de la atenuación de la pena (STS 86/2011 de 8 de febrero).

27 criterios a tener en cuenta en la valoración de la prueba en el delito de maltrato habitual del art. 173.2

La Sentencia del Tribunal Supremo 684/2021, de 15 de septiembre, cuyo ponente es D. Vicente Magro Servet resulta, por profundidad y contenido, de gran importancia a futuro en lo que se refiere a la interpretación del delito de maltrato habitual del art. 173.2 del Código Penal. Este tipo penal, ubicado dentro de los delitos contra la integridad moral, viene a proteger la convivencia entre personas unidas por lazos de carácter familiar o afectivos de carácter análogo, esto es, lo que se ha venido denominando la “paz familiar”. Se ha tratado, desde su inclusión a través de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de julio, y a través de sus sucesivas reformas –destacable entre ellas la operada por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, al fijarse una serie de criterios interpretativos del tipo- de un precepto que ha generado no pocos debates.

A la luz de estos debates y queriendo adecuar la interpretación del tipo a la realidad social actual, la presente Sentencia, aprovechando un recurso de casación presentado contra la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 12 de febrero de 2021, que condenaba al acusado por un delito de maltrato habitual y por un delito continuado de violación, aporta un “abecedario” de criterios a tener en cuenta en la valoración de la prueba en relación con el delito de maltrato habitual del art. 173.2.

Estos parámetros o criterios, orientados todos ellos como decimos a la valoración de la prueba a realizarse por el Tribunal, orbitan, en esencia, entre el concepto de “habitualidad”, la problemática del non bis in idem y la pluralidad de víctimas del delito. Adelantándonos a la exposición de los 27 criterios que aporta la Sentencia, cabe destacar dos puntos.

Primero, que aunque se trata en el fondo de una adecuación de los parámetros de interpretación del delito a la realidad social actual, estos no se convierten en dogmas. Es innegable que es un delito cuya punición depende en gran medida de las circunstancias del caso concreto. Y segundo, que a buen seguro se generará un cierto debate entre los jueces, pues la interpretación que se propone –y con esto no la estamos criticando- es la más favorable para la víctima.

Expuesto lo anterior, a continuación se realiza una breve reseña de los 27 criterios o características del maltrato habitual descritos en la Sentencia.

a) La protección de la convivencia integra el bien jurídico protegido del delito. Lo que se protege a través del art. 173.2 no es la integridad física o psicológica de la víctima sino la paz en la convivencia. Lo que se vino denominando tradicionalmente como “paz familiar”.

b) No se prescindirá del testimonio de la víctima bajo el pretexto de la duda que genere por tratarse de la única fuente de prueba disponible. Al contrario, este se tendrá en cuenta y podrá fundamentar una resolución condenatoria toda vez que sobre este se realice el necesario triple test sobre su credibilidad y verosimilitud –aplicado de ordinario en los casos de ataques a la libertad sexual-.

c) Mediante el maltrato habitual se genera un clima de “insostenibilidad emocional” el cual se traslada de la víctima concreta de los actos de maltrato hacia el resto de miembros de la familia o unidad de convivencia.

d) El autor del delito subyuga por completo al núcleo familiar a través de la utilización de la violencia.

e) De esta forma, lo que realiza es una “jerarquización de la violencia familiar”. Quizás en este punto la Sentencia debiera haberse referido a la “jerarquización de la familia a través de la violencia”.

f) La esencia de lo que se sanciona es la habitualidad, extremo que justifica un plus de reprobabilidad penal y, sobre todo, que no exista non bis in idem respecto de cada uno de los actos de maltrato individualmente penados.

g) Se trata de un delito autónomo cuyo bien jurídico protegido es la integridad moral de la víctima. A ello habría de añadirse, para no entrar en contradicción con lo expresado anteriormente, que esa integridad moral se proyecta en este caso en la protección de la convivencia.

h) Consecuencia de lo anterior es que no se apliquen concursos de normas entre los delitos relativos a los actos individuales de maltrato y el propio tipo del maltrato habitual. El propio 173.2 in fine contiene una cláusula en este sentido. Al contrario, y tal como ya venía haciendo la jurisprudencia, se aplicará un concurso real de delitos.

i) La autonomía entre ambos tipos radica en el bien jurídico protegido. Es la protección de la convivencia lo que justifica que este se trate de un tipo autónomo respecto de los delitos contra la vida y contra la integridad física y psíquica de la persona.

j) Esta autonomía se proyecta en la creación de una situación permanente de dominación sobre las víctimas que las atemoriza e impide el libre desarrollo de su vida y su persona. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en el referido marco de comportamiento.

k) Puede haber concreción o no en cuanto a las fechas en las que han ocurrido los distintos actos integran este maltrato habitual. Asimismo, puede ser difícil que las víctimas las recuerden con detalle, sin que ello haya de colocarlas en una situación de indefensión.

l) La habitualidad no es un problema aritmético, razón por la que se deja atrás la exigencia de un número mínimo de comportamientos individualizados –tradicionalmente tres-. Menos aún puede exigirse un número mínimo de denuncias. El delito se orienta hacia un clima de dominación o intimidación. Lo realmente determinante es la reiteración de actos de violencia física o psicológica cuya repetición permite hablar de habitualidad.

m) La habitualidad responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Ello resulta plenamente coherente con la no exigencia de un número mínimo de actos individualizados de maltrato.

n) El maltrato habitual genera un solo delito, sin que existan tantos delitos como víctimas integren la unidad de convivencia dominada o sometida por el autor. La pluralidad de afectados no transforma la naturaleza homogénea del delito.

o) El tipo del art. 173.2 se aproxima a los llamados delitos de estado, puesto que pervive autónomo a los delitos concretos que cada acto de maltrato genere y sanciona únicamente la creación del clima al que nos venimos refiriendo.

p) A efectos de identificar este clima o estado de dominación resulta indiferente que los actos individualizados de maltrato hayan sido o no enjuiciados. Lo que se protege es la pacífica convivencia, por lo que no se generan problemas de non bis in idem ante actos previamente enjuiciados.

q) El número de personas afectadas, la frecuencia de repetición de los actos de violencia, la naturaleza concreta de los comportamientos o el daño que estos actos puedan irradiar a los integrantes de la unidad de convivencia habrán de servir como parámetro a los efectos de evaluar la antijuridicidad de la conducta, la culpabilidad del autor y, sobre todo, para la individualización de la pena.

r) El maltrato habitual se integra por actos que pueden tener una gravedad nimia si se tratan por separado, mientras que al evaluarlos en conjunto dan muestra de la crueldad mostrada por el sujeto y la dominación sufrida por las víctimas.

s) Este maltrato genera en ocasiones en las víctimas la sensación de que no pueden salir de él, extremo que incluso lleva a no haber denunciado ninguna situación previa.

t) Puede que el silencio haya sido prolongado en el tiempo hasta llegar a un punto en el que, ocurrido un hecho grave, se decida la víctima finalmente a denunciar por haber llegado a un límite a partir del cual ya no puede aguantar más actos de maltrato hacia ella y, en ocasiones, hacia sus hijos.

u) El retraso en denunciar no puede ser tenido en cuenta para minimizar la credibilidad de la declaración.

v) La decisión de denunciar puede crear un escenario en el que la vida y la integridad de la víctima y de sus hijos corran un grave peligro, razón de más para que el silencio previo no contribuya a cuestionar la credibilidad de su testimonio.

w) La inexistencia de denuncias previas no es determina que la declaración no sea cierta o sea inexacta.

x) Que la relación que mantengan la víctima y el autor del delito no sea buena tras la denuncia o previamente a la misma no puede ser tenido en cuenta para poner en duda el testimonio de la víctima. Ello no prueba la existencia de un resentimiento.

y) La concepción del art. 173.2 como un tipo penal autónomo tiene la específica misión de impartir un mayor reproche penal a una conducta tan execrable como lo es el maltrato reiterado.

z) La relación de sometimiento psicológico que provoca el maltrato puede plasmarse en graves secuelas para la víctima tales como la paralización en la toma de decisiones libres, ya que la víctima no es consciente de que esté siendo victimizada.

De todo lo anterior cabe resaltar una serie de cuestiones tratadas y no tratadas.

La primera es que prevalece el criterio material o criminológico-social en la concepción de la habitualidad. De esta manera, nos alejamos del criterio aritmético por el cual se venían exigiendo al menos tres actos de maltrato. En este momento, lo esencial es el clima de sometimiento y dominación.

En segundo lugar, y ello en consonancia con lo anterior, se eliminan los problemas existentes en lo relativo a la necesidad de enjuiciamiento de los actos de violencia anteriores y su posible problemática en el caso de que hubieran dado lugar a una sentencia absolutoria. De acuerdo con la Sentencia, y dado que los actos de violencia individualizados ni siquiera tienen que tener una gravedad mínima como para ser considerados delictivos, entendemos que incluso aquellos por los que no ha recaído condena pueden integrar el clima que determina la existencia de este delito. Otra cosa es que se haya considerado probado que el hecho violento en sí nunca existió. En este caso, como es lógico, no se podrá tener en cuenta a los efectos de apreciar la habitualidad.

Tercero, en ninguno de los 27 criterios se analiza la proximidad que debe darse entre los distintos actos de violencia individualizados. Es cierto que se hace referencia a que la frecuencia de repetición será un criterio a tener en cuenta para la individualización de la pena. Sin embargo, sigue persistiendo el problema de determinar cuánto de próximos deben estar estos actos de maltrato. Aunque la variabilidad en la jurisprudencia es enorme –desde 1 mes hasta 3 años dependiendo del caso-, lo cierto es que en ningún caso se aprecia la habitualidad por encima de los 3 años.

Y, en cuarto y último lugar, tampoco se hace referencia alguna a la prescripción. No obstante, este es un aspecto de fácil solución. Al entenderse que el maltrato ocurre de forma habitual o continuada, es decir, el clima se produce como resultado del conjunto de agresiones, el plazo de prescripción habrá de empezar a contar desde el último de estos actos de maltrato.

En resumidas cuentas, los 27 criterios expuestos vienen a convertirse en una guía a los efectos de la valoración de la prueba en lo relativo al delito de maltrato habitual. Aunque algunos no parecen haber sido tratados con la profundidad necesaria, tal y como hemos comentado, no debemos pasar por alto las repetidas referencias a la violencia vicaria, a la violencia psicológica, a la reducida importancia del comportamiento de la víctima antes de denunciar o al carácter autónomo del tipo respecto del resto de delitos contra la integridad de la persona. Son precisamente estos puntos los que denotan la intención de equiparar la interpretación del tipo a la realidad social actual.

El stealthing, consideraciones penales

El tiktoker que cuenta con más seguidores en España, en gran número nutrido de adolescentes vulnerables por hallarse en fase de desarrollo y formación de su personalidad, se jactó en las redes sociales de engañar a sus parejas sexuales para no usar el preservativo porque «le cuesta mucho» y aseguró que para que sus parejas accedan a mantener relaciones sexuales sin protección les dice que es estéril e incluso llegaba a mostrar su extrañeza por no haber dejado embarazada a ninguna chica «en tantos años» y apostillaba, sin el menor rubor, ni reparo alguno, «Es raro que no haya dejado embarazada a ninguna, así que voy a empezar a acabar dentro siempre, sin ningún tipo de problema. ¡Y nunca ha pasado nada! Estoy empezando a pensar que tengo un problema». Confesó en una entrevista que también les mentía diciéndoles que se operó para no tener hijos, y, riéndose, afirmaba, con inusitada frivolidad que, “cuando llegue un hijo, bendito sea«.

La ministra de Igualdad anuncia que llevará el caso ante la Fiscalía y el Gobierno Balear informa que se querellará al considerar que el famoso influencer ha puesto a muchas mujeres en situación de riesgo en cuanto a enfermedades de transmisión sexual y con embarazos no deseados.

No cabe duda de que la obligación del Ejecutivo Balear -el influencer se halla afincado en esa zona- es el de velar por que los contenidos emitidos a través de las redes sociales que son los grandes referentes en la adquisición y el desarrollo de las conductas de las personas no fomenten actuaciones contra los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Y en la misma línea, la Ministra de Igualdad recordó que «quitarse el preservativo o eyacular dentro sin consentimiento es hoy abuso sexual y la Ley del Solo Sí es Sí lo reconocerá como agresión sexual».

A raíz de la noticia aparece la palabra stealthing que es un término inglés que significa ‘en sigilo’ o ‘secretamente’, lo acuñó la abogada estadounidense, Alexandra Brodsky en un artículo publicado en el Columbia Journal of Gender and Law, de la Universidad de Columbia, Nueva York, Estados Unidos, y definió como «retiro de preservativo no consensuado durante la relación sexual«. Se  alude a la práctica que algunos hombres realizan de quitarse el condón durante la copulación a pesar de haber acordado con la pareja sexual usarlo.

Se trata el stealthing de un ataque a la integridad sexual consistente en una sobrevenida modificación unilateral y clandestina, no consentida, de las condiciones en que se había prestado el consentimiento primigenio y constituye un ilícito penal subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal.

Es un ataque a la libertad sexual de la víctima en el que falta el consentimiento de esta por cuanto la persona prescinde del preservativo, como condición previamente acordada, en todo o en parte del acto sexual, desoyendo una condición impuesta por la pareja, es decir, está manteniendo una relación no consentida que atenta contra la libertad sexual que merece sanción penal. Práctica sin duda de doble riesgo, en cuanto a que puede ocasionar embarazos no deseados y enfermedades de transmisión sexual, en cuyo caso concurriría también un delito de lesiones del art. 147 del C.Penal.

La verdadera forma de garantizar la sexualidad de una mujer implica que la practique en la más absoluta libertad en el ámbito de su plena autodeterminación. Resulta imperioso garantizar que los estándares de consentimiento protejan a todas las personas involucradas en la conducta sexual sin perder de vista esa dimensión del goce y del deseo.

No se conocen muchas condenas vinculadas a dicha modalidad delictiva, aun cuando se trata de una práctica cada vez más extendida, una tendencia en auge, por motivaciones machistas o por un afán de riesgo. Ello pone de manifiesto las complejidades del «no es no», como fenómeno que afecta la autonomía sexual y el consentimiento personal. Se plantea la cuestión requirente de prueba concernida desde el consentimiento condicional acerca de determinar dónde termina el consentimiento prestado en el inicio del encuentro sexual y en qué momento se requiere del “nuevo” que de alguna forma revalide al anterior del “no es no”, lo que hace recaer toda la capacidad probatoria en lo que la víctima pueda y quiera testimoniar.

No puede soslayarse en ese escenario, como se ha afirmado que “Los estereotipos que produce el patriarcado imprimen en la socialización de mujeres y varones pautas asimétricas de elección muy difíciles de reformular individualmente”. La autonomía en estos términos es una autonomía pensada desde el androcentrismo, que omite analizar la posición de subordinación en que son colocados los roles asignados a mujeres en relación a aquellos fijados para los varones.

Desde los obligados postulados de la tutela penal de la indemnidad y libertad sexual y desde la esfera de la prevención, tal como lo recogen los tratados internacionales de derechos humanos, y, en particular, de derechos de las mujeres, se deben redoblar los esfuerzos para erradicar los estereotipos de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación en los que subyace un claro componente de denigración y dominación.

No existe una jurisprudencia clara sobre el stealthing, aunque en Europa se cuenta con condenas que están relacionadas con esta práctica que afecta a la pareja sexual. En España, la primera sentencia de la que se tiene conocimiento es la dictada, de conformidad premial, con reconocimiento expreso de los hechos por el acusado, conforme a la modalidad prevista en los arts. 787 y art. 801 de la L.E.Criminal, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca el 15 de abril de 2019, en sede de Diligencias Urgentes para el Enjuiciamiento Rápido de determinados delitos que condenó a un hombre por esa práctica, como responsable de un delito de abuso sexual, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, es decir, 2.160 euros. Además, como responsable civil, tendrá que sufragar la cantidad de 900 euros a la mujer como indemnización por todos los daños y perjuicios causados. Además, fue condenado a satisfacer 101,41 euros a la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León en concepto de indemnización por los gastos sanitarios generados.

Para el Juzgado de Salamanca, esta conducta sexual (denominada “stealthing”) “no constituye delito de agresión sexual al no concurrir los requisitos de violencia o intimidación que exige el artículo 178 del Código Penal y, por ende, tampoco constituye delito de violación conforme al artículo 179 del Código Penal. No obstante, el «stealthing» se incardina en el tipo básico del apartado 1 del artículo 181 del Código Penal en cuanto sanciona que «el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses», al poder considerarse que se ha prestado pleno consentimiento a mantener relaciones sexuales usando preservativo, y la posterior retirada sigilosa del profiláctico se realiza sin consentimiento, lo que atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, quien consintió el acto sexual únicamente con las debidas garantías para evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual”.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en sentencia de fecha 18 de julio de 2017, en los hechos declarados probados, el Tribunal razona que «las pruebas referidas acreditan la existencia de relaciones sexuales entre víctima y acusado en la furgoneta referida, como lo admitió además el propio acusado”. Acreditan también, “conforme a las manifestaciones de la víctima, que en un determinado momento, ella se opuso a seguir manteniendo relaciones sexuales, ante la decisión unilateral del acusado de quitarse el preservativo, manifestándole aquella su oposición explícita” y condena al acusado, como autor de un delito de agresión sexual del  artículo 179 en relación con el artículo 178 CP , pues mediante el empleo de violencia impuso a la víctima una relación sexual con penetración por vía vaginal, no consentida por ésta. Así dispone el art. 178 que «el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años«. Y el    art. 179 C, «cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años«.

La Audiencia de Barcelona, Sección Tercera, dictó otra sentencia, de fecha 14 de octubre de 2020, ésta absolutoria, al no disponer de pruebas suficientes de que el hombre practicara el stealthing, tal como la Fiscalía sí que había considerado acreditado en la fase de instrucción. La denuncia fue presentada a los Mossos d’Esquadra por una mujer de Estados Unidos después de una relación sexual que mantuvo con un joven que había conocido una noche de fiesta en un concierto en Pineda de Mar, en Barcelona, en verano de 2019. Según consta en la denuncia, para mantener relaciones sexuales ella puso como condición hacerlo con preservativo.

En una reciente sentencia, el TSJA recuerda que el stealthing “constituye un atentado a la libertad sexual de la otra persona en cuanto ésta no ha consentido cualquier forma de contacto sexual, sino que ha impuesto como límite o condición el uso de protección mediante preservativo”. Por lo tanto, “si la persona prescinde del mismo subrepticiamente en todo o en parte del acto sexual, está desoyendo una condición impuesta por la pareja como complemento -esencial y no meramente accesorio o secundario- de su consentimiento, es decir, está manteniendo una relación no consentida que atenta contra la libertad sexual y ha de ser sancionada”. El acusado llevó a cabo una “modificación unilateral y clandestina de las condiciones en que se había prestado el consentimiento”. La mujer “había consentido exclusivamente una relación sexual que incluía la penetración vaginal con preservativo”, de manera que cuando el acusado le ocultó que no lo tenía puesto estaba “atacando gravemente su libertad sexual y manteniendo un contacto sexual no consentido”. La víctima “decidió libremente mantener relaciones sexuales» con el acusado siempre que éste utilizara el preservativo, pero ello «no merma un ápice su libertad y capacidad para no consentir tal acto sin ese medio profiláctico”.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla consideró que el acusado no llegó a colocarse el condón en ningún momento, pero el TSJA añade que, aunque se admitiera que inicialmente se lo puso, “es incuestionable que de modo consciente continuó en la acción de penetrar vaginalmente» a la mujer cuando ya estaba despojado del mismo, como ella declaró y como se desprende de la enfermedad que le contagió. El acusado fue condenado a cuatro años de cárcel por abuso sexual y otros seis meses por un delito de lesiones, al haber contagiado a su pareja una enfermedad sexual por chlamydia trachomatis de la que necesitó tratamiento médico.

En cualquier caso, máxima alerta juvenil. Deben activarse todos los protocolos a fin de educar, detectar, prevenir, concienciar y sensibilizar con campañas divulgativas, como antaño, la del exitoso spot publicitario, «Póntelo. Pónselo», y evitar tales prácticas de riesgo y denigratorias para la mujer o varón, al mentir y engañar a la víctima y perseguir tales comportamientos de forma enérgica y contundente para erradicarlos y para ello es menester que se redefina la tipicidad criminal de forma concreta y diáfana en el Código Penal.

El proyecto de «sólo sí es sí»: Principales modificaciones de carácter penal.

El Proyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual que se publicó el pasado 6 de julio tiene su origen en un amplio y generalizado clamor social surgido tras casos como los de Las Manadas de Pamplona, Sabadell o Manresa –término que ha pasado incluso a utilizarse para denominar a los grupos de agresores sexuales que atacan en grupo a una víctima- o el caso Arandina, entre muchos otros.

Como respuesta a ello, en marzo de 2020 se difundió un primer borrador de Anteproyecto de Ley, el cual posteriormente fue modificado dando lugar a un segundo borrador en octubre del mismo año. Este segundo borrador, el cual presenta una clara similitud con el texto del actual Proyecto, fue más tarde informado por el Consejo General del Poder Judicial, que mostró su desacuerdo en algunos puntos clave, y el Consejo de Estado, cuya evaluación fue plenamente favorable.

A pesar de esta exigencia social, la respuesta de la Doctrina a este nuevo texto no ha sido unánime. A fin de conocer en profundidad este nuevo Proyecto de Ley, a continuación se analizarán sus aspectos más destacados.

Reforma del consentimiento

Esta nueva ley que se pretende aprobar ha sido denominada desde el Gobierno como “La Ley del solo sí es sí”. De esta manera, lo que se pretende es poner el centro en el consentimiento y para ello este se define en positivo de la siguiente forma:

“Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente, mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

Sin embargo, esta definición del consentimiento, aun cuando resulta acorde con la definición del mismo contenida en el art. 36.2 del Convenio de Estambul, no conlleva un gran cambio. La legislación vigente ya incluye la ausencia de consentimiento como un elemento negativo del tipo y, asimismo, exige que el consentimiento que se preste sea libremente prestado, con lo que la referencia al mismo como el punto clave de este Proyecto de Ley presenta un claro carácter simbólico.

Otra cosa sería haber mantenido la necesidad de consentimiento expreso que se incluía en el Anteproyecto de marzo de 2020. Sin embargo, tras el Informe del Consejo General del Poder Judicial apuntando hacia la cotidianeidad del consentimiento tácito en las relaciones sexuales y a una posible inversión de la carga de la prueba, este ha vuelto a considerarse válido.

En este punto, cabe hacer referencia a que, aunque mucho se discutió sobre ello, lo cierto es que en ningún caso se daría una inversión de la carga de la prueba al exigir el consentimiento expreso pues este seguiría siendo un elemento negativo del tipo y no una excusa absolutoria, por lo que su inexistencia tendría que ser probado por la acusación no recayendo la carga probatoria sobre la defensa.

Por todo ello, concluimos que la reforma del consentimiento a la que tanto se alude es una reforma de marcado carácter simbólico. Esto es así porque, como ya decía el CGPJ en su Informe, el problema del consentimiento es de carácter probatorio –por el carácter clandestino de este tipo de delitos- y no conceptual.

Eliminación del abuso sexual

Más allá del consentimiento, el verdadero cambio que se opera mediante esta Ley se encuentra en la eliminación del abuso sexual. En este Proyecto se da respuesta a un amplio consenso social que alude a la existencia de un cierto contenido de violencia en todo ataque a la libertad sexual, extremo que ha motivado que todo abuso sexual –actualmente, ataques a la libertad sexual sin violencia o intimidación- pase ahora a ser considerado agresión sexual.

No obstante, ello no motiva que las penas del vigente abuso sexual se aumenten hasta las de la agresión. En aras de respetar el principio de proporcionalidad, se aumenta la horquilla del nuevo art. 178 CP donde se engloban las actuales agresiones y abusos ampliándose con ello el poder de decisión del Juez. En este punto, debe destacarse que aunque en el primer borrador de Anteproyecto de marzo de 2020, las penas se rebajaban, en el de octubre de 2020 se volvieron a aumentar manteniéndose ahora en el Proyecto de Ley en los niveles del Código Penal actual.

Asimismo, se incluye una referencia a los ataques sobre personas privadas de sentido o mediando prevalimiento como casos que siempre habrán de ser caracterizados como agresión sexual, extremo que más allá de dar alguna pista al Juzgador sobre su gravedad, parece apuntar a que la nueva legislación se orienta más hacia el grado de defensa potencial de la víctima y no tanto hacia la tradicional violencia o intimidación en el ataque.

Esta nueva orientación se percibe con mayor claridad aún en la inclusión como agravante de los casos de sumisión química, esto es, los casos en los que el agresor anula la voluntad de la víctima mediante fármacos, drogas o químicos al efecto. Esta probablemente sea la modificación que más consenso genera entre la Doctrina, pues la legislación actualmente vigente, al catalogar estos casos como abuso sexual, parece premiar al agresor que hace uso de químicos o similares en vez de violencia o intimidación, cuando ambas conductas anulan completamente la voluntad de la víctima.

Finalmente, se incluye un tercer apartado en el art. 178 CP a fin de permitir al Juez que se rebaje en un grado la pena o incluso se imponga únicamente pena de multa en los casos donde la conducta no alcance una gravedad mínima para considerarse agresión sexual.

En definitiva, la eliminación del abuso sexual y la reconducción de este delito hacia la agresión sexual lo que hace es llamar a las cosas por su nombre, si bien, genera un amplio espacio de decisión para el Juez el cual, probablemente, será reducido a través de un progresivo desarrollo jurisprudencial a fin de garantizar la seguridad jurídica y la proporcionalidad necesarias.

Otras modificaciones

Además de las anteriores, este Proyecto de Ley incluye otras dos reformas sobre las que merece la pena realizar un breve comentario.

La primera de ellas consiste en la criminalización del acoso sexual callejero –art. 173 CP- sancionando a quienes “se dirijan a otra persona con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad”.

No obstante, ello no conlleva la punición del “piropo”, sino más bien la criminalización de conductas con un claro contenido humillante, el cual además se habrá de evaluar de forma objetiva, no teniendo únicamente en cuenta la sensación creada en la víctima, sino la gravedad intrínseca de las propias expresiones. Al respecto, la Delegada del Gobierno para la Violencia de Género, Dña. Victoria Rosell Aguilar, aportaba como ejemplos el masturbarse delante de otra persona sin su consentimiento o el ofrecimiento de dinero a cambio de mantener relaciones sexuales.

Y, en segundo lugar, se aumenta la pena del proxenetismo no coercitivo –art. 187.1.II CP-, esto es, la explotación de la prostitución ejercida por una persona con su consentimiento, y, sobre todo, se incluye explícitamente en la misma la “tercería locativa”, es decir, el lucro de la prostitución ajena mediante el alquiler del local donde la misma se ejerce.

Al respecto, cabe indicar que aunque no se trata de una modificación de grandes dimensiones –pues esta conducta ya se sancionaba en el Código Penal de 1973 y únicamente quedó despenalizada entre 1995 y 2003- lo cierto es que genera una evidente contradicción interna con el tan aludido consentimiento como punto central de esta nueva legislación. La adopción de una posición abolicionista en este punto ha generado y generará amplios debates en el feminismo sobre la capacidad de prestar un consentimiento válido y libre por las mujeres en según qué situaciones.

Conclusiones

En esencia, esta es una reforma que, circunscrita al ámbito penal, presenta un marcado carácter simbólico. En términos generales, tanto la reforma del consentimiento como la eliminación del abuso sexual no representan un verdadero cambio en relación con la normativa actual.

No obstante, donde sí que encontramos una modificación de gran calado es en la catalogación como agresión sexual agravada de los casos de ataque a la libertad sexual previa anulación de la voluntad de la víctima a través de fármacos, químicos o drogas, extremo que da respuesta a un amplio consenso social al efecto. Asimismo, este cambio permite vislumbrar un cambio en la orientación de los ataques a la libertad sexual hacia la gradación de los mismos según la capacidad potencial de defensa de la víctima.

Por lo demás, se trata de una ley integral que, además de lo estrictamente penal, pone el foco en la ayuda a la víctima y en la especialización en la instrucción y enjuiciamiento de este tipo de delitos, lo cual no deja de constituir un punto a favor de la misma.

¿Qué cambios introduce la nueva Ley Orgánica de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia?

El pasado 5 de junio de 2021 fue publicada en el BOE la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia –popularmente denominada “Ley Rhodes” por la denuncia pública que el pianista realizó de sus abusos sexuales sufridos en la infancia-. Se trata de una regulación integral y multidisciplinar de la protección debida a los menores de edad, tratando aspectos que van desde la más temprana protección hasta la reacción penal frente a los delitos cometidos contra estas personas.

Esta nueva regulación, tal y como se reconoce en su Preámbulo, responde a la necesidad de adecuar la normativa nacional vigente a las diferentes disposiciones al respecto tanto de ámbito internacional, entre las que se pueden destacar, entre otros, el Convenio de Lanzarote para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, el Convenio sobre la lucha contra la trata de seres humanos o el Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia sobre la mujer y la violencia doméstica; como de ámbito nacional, donde sobresalen los compromisos y metas del Pacto de Estado contra la violencia de género y la Agenda 2030 en los que a los niños se refiere.

Se estructura en un primer articulado dedicado a regular el ámbito de aplicación, diferentes conceptos normativos, la necesaria cooperación entre instituciones públicas y público-privada, y las medidas concretas respecto de cada actor relevante, como son la propia familia, los entes educativos o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Posteriormente, se incluyen una serie de disposiciones finales a través de las cuales se modifican diversas leyes, entre las que se debe destacar por su importancia la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Código Penal, la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, por citar algunas de ellas.

Siguiendo la estructura de la Ley y analizando únicamente los aspectos más novedosos y dignos de mención, en primer lugar, en su Título Preliminar, se define tanto el concepto de violencia como el de buen trato utilizados en la Ley. Al respecto, resulta destacable que dentro del concepto de violencia se incluye la “presencia de cualquier comportamiento violento en el ámbito familiar” aunque no vaya dirigido hacia el menor; y que dentro del concepto de buen trato se incluye la promoción activa de los “principios de respeto mutuo, dignidad del ser humano, convivencia democrática, solución pacífica de conflictos, derecho a igual protección de la ley, igualdad de oportunidades y prohibición de discriminación de niños, niñas y adolescentes” (art. 1).

Dentro del Título Preliminar, además, se le otorga una gran importancia a la formación especializada en la Administración Pública (art. 5) y a la Conferencia Sectorial de infancia y adolescencia, concebida como punto de colaboración y coordinación dentro del Estado a los efectos de esta Ley (art. 7).

En el Título Primero, además del derecho de los menores a ser escuchados en los procedimientos donde se juzguen los hechos respecto de los que son víctimas (art. 11.1), se hace especial hincapié en que los poderes públicos deberán impedir que se utilicen planteamientos teóricos o criterios que no han sido avalados por la comunidad científica, mostrándose como ejemplo el polémico Síndrome de Alienación Parental (SAP) (art. 11.3).

Dentro del Título Segundo, resulta destacable el deber de comunicación a las autoridades de las situaciones de violencia que se adviertan, siendo este deber especialmente exigible a aquellas personas que, por razón de su cargo, profesión, oficio o actividad tengan encomendada la asistencia, cuidado, educación o protección de menores (arts. 15 y 16).

El Título Tercero se centra en la sensibilización, la prevención y la detección precoz de la violencia sufrida por los menores. Para este fin se crea la figura del Coordinador de bienestar y protección en centros educativos (art. 35), quien se encarga de elaborar planes concretos para la protección de los menores y para sensibilizar a la comunidad educativa en cuestión. Asimismo, se dota a los funcionarios de Servicios Sociales del carácter de agente de la autoridad (art. 41) a fin de que puedan protegerse y hacer primar su criterio en ocasiones en las que tradicionalmente han sufrido situaciones de violencia o de alta conflictividad. Esta previsión ha recibido críticas desde algunos sectores por la arbitrariedad con la que estos funcionarios actuar para con las familias.

Por lo que respecta a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se establece que por regla general la declaración de los menores se realizará en una sola ocasión y, siempre, a través de profesionales específicamente formados, que se impedirá todo contacto entre el investigado y el menor, y que se permitirá que los menores puedan formular denuncia por ellos mismos sin necesidad de estar acompañados de un adulto (art. 50).

En el Título Cuarto se trata la actuación en los centros de protección de menores. En relación con ello, únicamente reseñar que estos se hallan plenamente obligados a aplicar los protocolos de actuación previstos por la Entidad Pública de Protección a la Infancia (art. 53) y que verán supervisada su actuación por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, el Título Quinto se centra en la organización administrativa. Dentro de la misma, por un lado, destaca la creación de un Registro Central de Información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia (art. 56). Por otro lado, se determina la necesidad de una certificación negativa del Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos para cualquier actividad, ya sea laboral o no, que de forma reiterada regular y no meramente ocasional, implique el trato con menores de edad (art. 57).

Además, y en consonancia con lo anterior, la existencia de antecedentes de carácter sexual, implicará el cese de la relación laboral si esta conlleva el trato regular con menores. Asimismo, se determina que instada la cancelación de estos antecedentes, el silencio por parte del Registro será considerado negativo. Resta conocer de qué manera se interpretará esta disposición por la Jurisprudencia y la Doctrina a los efectos de impedir la vulneración del derecho a la intimidad del trabajador y si, como parece, se invierte la carga de la prueba en lo que a la provisión de esta información se refiere.

Dispuesto todo lo anterior, la Ley concluye con veinticinco disposiciones finales donde se tratan las diferentes modificaciones legislativas que implica esta Ley Orgánica. A continuación trataremos algunas de las más destacadas.

En primer lugar, cabe hacer referencia a las modificaciones operadas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entre ellas sobresale la posibilidad de personación para la víctima o para el perjudicado hasta la celebración del juicio oral, si bien limitándose a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las acusaciones particulares (arts. 109 y 110). Esta nueva redacción no limita esta personación tardía a los menores, sino que se extiende a cualquier víctima o perjudicado por el delito.

También resulta importante la eliminación de la dispensa de declarar del cónyuge y de los ascendientes o descendientes del menor o del discapacitado necesitado de especial protección para una serie de delitos cuyos bienes jurídicos son eminentemente personales (art. 261). Paralelamente no se dispensa tampoco de declarar al testigo mayor de edad que haya presenciado cualquier situación de violencia hacia el menor (art. 416).

Y, por último, pero no por ello menos importante, se obliga a la preconstitución de prueba en los delitos relativos al homicidio, lesiones, libertad, integridad moral, trata de seres humanos, libertad e indemnidad sexuales, intimidad, relaciones familiares, derechos fundamentales, organizaciones criminales y terrorismo cuando la víctima sea menor o discapacitado necesitado de especial protección, todo ello a fin de evitar su revictimización secundaria (art. 449). Asimismo, cuando resulta ineludible la declaración del menor en el juicio oral, está habrá de realizarse evitando toda confrontación visual con el investigado (art. 707). Cabe añadir que, aunque estas previsiones venían aplicándose ya jurisprudencialmente, ahora se incluyen explícitamente en el cuerpo de la Ley.

En segundo lugar, y por lo que respecta a la Ley Orgánica del Poder Judicial, cabe hacer referencia a la modificación operada en su art. 307.2 por la que se exige el estudio en profundidad de materias relativas a la no discriminación, la igualdad de género y los derechos de la infancia y la adolescencia en los procedimientos de selección de funcionarios.

En tercer lugar, se prescriben una serie de modificaciones al Código Penal. Entre ellas se puede destacar la inclusión de la edad como agravante en el ordinal 4º del art. 22, circunstancia que se replica como causa de discriminación en el delito de odio (art. 510 y ss.) y en el de discriminación laboral (art. 314). Al respecto, el Preámbulo reconoce que no se introduce esta nueva agravante únicamente como medio de protección a los menores de edad, sino también para amparar a las personas de edad especialmente avanzada.

Esta nueva circunstancia, al igual que ha ocurrido con la recientemente incluida agravante de aporofobia –miedo o desprecio al pobre- ha recibido críticas por parte de algunos sectores de la Doctrina por contribuir a la, a los ojos de gran parte de la Doctrina, exagerada expansión del Derecho penal que se está produciendo en las últimas décadas.

Otra de las modificaciones destacables del Código Penal la encontramos en la eliminación del perdón como causa de extinción de la responsabilidad criminal en los casos de delitos cometidos contra menores de edad o discapacitados necesitados de especial protección, siempre que se trate de delitos contra bienes jurídicos de carácter eminentemente personal (art. 130.1.5º).

Asimismo, se altera el art. 132.1 estableciéndose que, en los casos de tentativa de homicidio, lesiones de los arts. 149 y 150, maltrato habitual, delitos contra la libertad, contra la indemnidad y libertad sexuales o relativos a la trata de seres humanos, y cuando la víctima fuese menor de 18 años, el plazo de prescripción comenzará a contar desde los 35 años y no desde la mayoría de edad como hasta ahora. Así, en los delitos graves, la prescripción se producirá cuando la víctima cumpla 55 años, lo que facilita la interiorización de la violencia sufrida y la preparación de la propia víctima para denunciar.

Se dispone la obligatoriedad de la imposición de la pena de privación de la patria potestad a los penados por homicidio o por asesinato en dos situaciones: cuando el autor y la víctima tuvieran un hijo en común y cuando la víctima fuera hijo del autor (art. 140 bis).

Se introduce un nuevo subtipo en el art. 143 bis que sanciona la difusión pública a través de las tecnologías de la información de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio de personas menores de edad o discapacitados necesitados de especial protección. Este nuevo tipo se ve reflejado en el art. 156 ter por el que se sanciona la difusión pública de contenidos destinados a promover la autolesión y en el art. 361 bis, orientado a la sanción de la promoción de la anorexia y la bulimia por su especial incidencia en menores, a través del que se pena la distribución o promoción de contenidos que faciliten el consumo de productos o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de las personas.

Se incrementa la edad a partir de la que se aplica el subtipo agravado de lesiones del art. 148.3, pasando de los doce a los catorce años.

Asimismo, se modifica la redacción del tipo agravado de la agresión sexual, de los abusos y las agresiones a menores de dieciséis años y de los tipos de prostitución y explotación sexual y corrupción de menores (arts. 180, 183, 188 y 189) incluyendo agravaciones cuando los delitos sean cometidos por aquellas personas encargadas de la tutela o guarda de menores o discapacitados necesitados de especial protección, así como cuando el autor, en la ejecución del delito, se haya prevalido de una situación de convivencia con la víctima.

Y, finalmente, se modifica el art. 201 disponiendo que no resulta necesaria denuncia para proceder, en los casos de descubrimiento y revelación de secretos, cuando la víctima sea menor de edad o discapacitado necesitado de especial protección.

En cuarto lugar, se reforma la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, destacándose en la misma la modificación del art. 5.2, entendiéndose que existe conflicto de intereses cuando la opinión de la persona menor de edad sea contraria a la medida que se adopte sobre ella o suponga una restricción de sus derechos.

Dentro de esta misma Ley Orgánica 1/1996, y por lo que respecta a las actuaciones de protección del menor, resulta también destacable la reforma del art. 12.4 por la que se deberá considerar a la persona como menor de edad en el caso de que existen dudas sobre su mayoría de edad y estas no puedan ser disipadas. Además, se proscriben los desnudos integrales, las exploraciones genitales u otras pruebas médicas especialmente invasivas, todo ello en respuesta a diversos escándalos surgidos en relación con prácticas realizadas en Centros de Internamiento de Extranjeros (CIEs) y con respecto de Menores No Acompañados (MENAs).

Por otro lado, en cuanto a las medidas de contención que se pueden utilizar con respecto a los propios menores, resulta digno de mención que, de acuerdo con la nueva redacción del art. 28, la contención física solo permitirá la sujeción de las muñecas del menor y nunca más de una hora. Asimismo, en el art. 29 se establece que el aislamiento al menor no podrá durar más de tres horas.

Y en quinto lugar, también se reforma la Ley Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal de los menores, resultando destacable la modificación del art. 59.3 por la que se prohíbe la contención mecánica del menor consistente en la sujeción de la persona a una cama articulada o a un objeto fijo o anclado a las instalaciones o a objetos muebles, ello de nuevo en respuesta a varios escándalos surgidos en centros de menores.

A modo de cierre, y teniendo en cuenta que no se han podido tratar en profundidad todos los extremos de la Ley Orgánica 8/2021, tres son las menciones que deben realizarse. Primero, se trata de una Ley que trata de manera integral y multidisciplinar los derechos de los menores de edad y sus medidas de protección frente a situaciones de violencia. Como se mencionaba al comienzo, es una Ley que entra a tratar desde la más temprana prevención hasta la reacción penal a los delitos de los que estos menores son víctimas.

Segundo, es una Ley que, en lo relativo a la prevención y a las tareas de coordinación entre administraciones e instituciones, requiere de un esfuerzo presupuestario continuado e incluso, en algunos aspectos, de una ulterior concreción en normativa específica.

Y, tercero, cabe destacar que las mayores modificaciones se dan en el ámbito penal –Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley Orgánica 5/2000 de responsabilidad penal del menor y, en menor medida, Ley General Penitenciaria-. No obstante, también resultas dignas de mención las modificaciones operadas en el Ley Orgánica 10/1996, de protección jurídica del menor, en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El pleito testigo, la conformidad y la mediación de mecanismos de eficacia y eficiencia procesal (I)

Resulta notoria la saturación y sobrecarga descomunal de asuntos que gravitan sobre los maltrechos órganos judiciales, constituyendo un mal endémico de la Administración de Justicia. Esa sobrecarga de trabajo, contrastable con las elocuentes cifras estadísticas de productividad y rendimiento resolutivo, no se ve compensada con la infradotada plantilla judicial susceptible de poder asumir razonablemente este abrumador volumen de litigios. Esta situación, pese a la dedicación, e incluso hercúleos y titánicos esfuerzos de los Juzgados y Tribunales, genera inevitablemente disfunciones y retrasos por deficiencias estructurales y organizativas que repercuten lamentablemente en el justiciable, afectando sensiblemente al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la C.E.) situando a los órganos jurisdiccionales al borde del colapso.

Resulta humanamente imposible, usualmente, poder cumplir con los plazos procesales ante tan elevada e incluso descomunal pendencia. Situación de ingente litigiosidad que se ha agudizado con la crisis de la Covid-19 (cláusula rebus sic stantibus, moratoria concursal, etc.). Ello impone la imperiosa y apremiante necesidad de redefinir el marco procesal e implementar, cuanto antes, soluciones prácticas y eficaces, como acudir a la técnica procesal del «pleito testigo«.

Uno de los ámbitos en que se registra mayor atasco judicial es en la llamada litigación masiva o pleitos masa. Muestra paradigmática de ello son las reclamaciones judiciales contra entidades financieras y contra los denominados Fondos de Inversión-fondos buitre, respectivamente, por las cláusulas suelo incorporadas en los préstamos hipotecarios, los intereses draconianos abusivos y la falta de transparencia en la contratación seriada de las llamadas tarjetas de crédito revolving permitida por la pasividad e indolencia legislativa.

Ante tal avalancha debería explorarse el llamado pleito testigo o pleito espejo cuyo precedente lo hallamos en el art. 37-2 de la L.J.C.A. Es una técnica procesal para ahorrar trámites repetitivos y estériles. Permite la extensión de los efectos de una resolución judicial en identidad de objeto. Es un sistema que ya existe en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, «jurisprudencia bien establecida» para dar cabal y adecuada respuesta a causas repetitivas de forma más ágil y simplificada. Merece la pena romper una lanza en favor del pleito testigo para aligerar la insoportable carga judicial y procurar su descongestión.

Otra medida de economía procesal consistiría en potenciar las sentencias «in voce«, de viva voz, con una sucinta, pero suficiente, motivación y argumentación jurídica, cuya documentación se registra en soporte audiovisual con la grabación del juicio. Carece de sentido y practicidad que la sentencia de conformidad, en materia penal, tenga que ser después redactada, cuando lo que en ella se contiene es exactamente lo que se ha argumentado y resuelto en el juicio con audiencia. Y, las partes intervinientes, que han mostrado su aquiescencia, no recurran la decisión judicial, siendo el fallo declarado firme, con lo cual de inmediato debería ejecutarse, sin aguardar al redactado de la sentencia y su notificación a las partes. Siendo ello especialmente relevante cuando en la propia sentencia se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Mención especial merecen los denominados supuestos de pseudoconformidad, conformidad fingida o encubierta. El Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 27 de octubre 2016, ante el alegato casacional del recurrente al invocar que el juicio celebrado y la sentencia dictada constituyeron, de hecho, un juicio de conformidad propio del art. 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, eludido mediante un juicio contradictorio fingido, vulnerando la legalidad procesal que impide este tipo de procesos a partir de penas solicitadas de más de seis años de duración, con el solo requisito de la conformidad en los hechos sin prestarse un adecuado consentimiento que, por lo demás, no era posible legalmente, responde que:

«En efecto, puede comprobarse la corta duración del juicio, en el que, tras el reconocimiento de los hechos, se renuncia a toda la prueba de naturaleza personal, la documental se da por reproducida, a continuación, se modifican las conclusiones por el Ministerio Fiscal, adhiriéndose las demás partes y la defensa y se le concede la última palabra al acusado, el que expresa su pesar por el dolor y el daño causado, sin que se produzcan informes por parte de los letrados asistentes al juicio”.

En realidad, se trata de la simulación de un juicio contradictorio, cuando lo que se celebraba en realidad era un juicio de conformidad en materia en donde no era posible legalmente. La gravedad de los hechos no permite, como es natural, degradar las garantías del juicio, por más que tales hechos se encuentren reconocidos, pues es necesario el análisis de un material probatorio que ha de llevarse a cabo en el acto del juicio oral, sin que la confesión por sí misma, en este tipo de procesos, suponga que pueda prescindirse del resto del materia probatorio, ni dejar de analizar todas las cuestiones jurídicas que se puedan plantear para la correcta calificación de los hechos, lo que puede comprobarse mediante la lectura de la sentencia recurrida, en la cual no se toma más en consideración que el reconocimiento del acusado, sin otras pruebas más que la corroboración de las lesiones y el fallecimiento de la víctima.

Tras esta conformidad y en pocas líneas se produce la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de asesinato (al parecer cualificado por la alevosía), con la cita genérica del art. 139.1 del Código Penal , y de los arts. 147.1 y 148.2 y 147.1 y 148.3 del propio Código, por lo que respecta a las lesiones físicas y los dos delitos de lesiones psíquicas, sin mayor análisis jurídico, en función de que fue planteada tal calificación por el Ministerio Fiscal «en sus conclusiones definitivas y como admitieron, sin controversia alguna, las acusaciones particulares y la defensa del acusado». En suma, se trataba de una sentencia de conformidad aceptada por las partes y adverada por el Tribunal sentenciador. En orden al límite máximo punitivo establecido legalmente para las conformidades es el de seis años de prisión, según lo dispuesto por el art 787 1 de la Lecrim., para el procedimiento abreviado, regla que es extensible al procedimiento ordinario, en el que el art 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la conformidad para las penas «correccionales», que son precisamente las que no superan, en cualquier caso, los seis años de privación de libertad.

Entrando en el fondo de la cuestión litigiosa, hemos de poner de manifiesto que esta Sala Casacional ha dictado una Sentencia que, con gran semejanza a lo acontecido en este juicio, ha declarado la nulidad de la misma, como consecuencia de tratarse de una conformidad fingida «contra legem», y, por tanto, imposible de sostenerse en nuestro ordenamiento jurídico procesal que se corresponde con nuestra legislación vigente. Tal resolución judicial es la STS 291/2016, de 7 de abril. Y, por tanto, supone un precedente que, si bien no es vinculante, sí que condiciona, por razones de seguridad jurídica, a resolver las mismas quejas casacionales de la propia manera. En ella, decíamos que el conflicto queda concretado en determinar si nos encontramos ante una sentencia de conformidad, dictada fuera de los límites legales, o ante una sentencia de naturaleza común que se ha pronunciado tras la celebración de un juicio oral ordinario en el que se ha practicado, al menos, un mínimo de prueba de cargo.

Y concluíamos que «la cuestión no ofrece duda alguna. La sentencia dictada es una sentencia de conformidad, aunque se pretenda revestir de una cobertura diferente, utilizando una práctica «contra legem» para dotar de apariencia legal a una conformidad encubierta. En primer lugar, la sentencia no contiene el menor razonamiento sobre la prueba de cargo que sostiene la resolución condenatoria, más allá de una expresión que pone de manifiesto el tratamiento del debate con la perspectiva de la conformidad: la presunción de inocencia, afirma la sentencia, se ha desvirtuado en virtud de la «plena confesión del acusado, con la aquiescencia de su Letrado defensor» (fundamento jurídico segundo). Es claro que el interrogatorio del acusado, cuando se realiza como prueba en el acto del juicio oral, no va seguido de ningún tipo de manifestación de su letrado defensor mostrando su «aquiescencia», por lo que en realidad no nos encontramos ante prueba alguna que forme parte de la celebración del juicio, como sostiene el Ministerio Público, sino ante la diligencia prevenida para la conformidad del acusado en el   art 655 de la Lecrim, que se ratifica seguidamente por el Letrado, expresando su criterio sobre la innecesaridad de continuar el juicio. Tras esta diligencia de conformidad del acusado, con aquiescencia del letrado, ya no se celebró prueba, limitándose los trámites a la adhesión del Letrado de la Defensa a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, y a la ratificación por el acusado, «en el trámite de última palabra», de la conformidad prestada, según consta en el segundo antecedente de hecho de la sentencia. El trámite, en consecuencia, es el propio de una conformidad. En segundo lugar, y por lo que se refiere a la calificación jurídica, la sentencia se limita a reiterar la calificación del Ministerio Público, expresando literalmente «calificaciones éstas que en definitivas han sido sostenidas por el Ministerio Fiscal y concordadas por la Defensa», sin otra argumentación, y sin efectuar consideración alguna sobre otras cuestiones jurídicas relevantes planteadas por la defensa en su calificación inicial y reiteradas en el presente recurso, como la alegación de prescripción dado el tiempo transcurrido desde los hechos, ocurridos supuestamente en 1996, la supuesta atenuante de «cuasi prescripción», etc. La fundamentación, en consecuencia, tanto en el plano fáctico como jurídico, es la propia de una conformidad (…). En consecuencia es claro que nos encontramos ante una sentencia de conformidad, que podríamos calificar de conformidad «encubierta» por la confesión del reo, previamente concertada, practicada en un aparente juicio oral. Sentencia de conformidad dictada «contra legem» en un supuesto no permitido por la ley, por lo que se ha vulnerado el principio de legalidad, lo que determina la nulidad de la sentencia y del juicio por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías».

No se trata, en consecuencia, de imponer un debate contradictorio cuando las partes renuncian expresamente a él, sino se trata de cumplir con lo dispuesto con el art. 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impide un juicio de conformidad en este tipo de procesos en donde se soliciten importantes penas, pues el Derecho Penal no es un ordenamiento que se encuentre sometido a la autonomía de la voluntad de las partes, ni a la renuncia de sus requisitos, ni a la aceptación de penas por encima de cualquier otra consideración. Hemos dicho muy reiteradamente que la finalidad del proceso penal es la búsqueda de la verdad material, lo que significa que tal afirmación impide que por el juego de la aceptación de hechos tengan de declararse como probados relatos históricos que no se han apoyado en las pruebas que sean concluyentes para su establecimiento y fijación. Así lo declara el art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en tanto proclama que «la confesión del procesado no dispensará al Juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito», añadiendo que «con este objeto, el Juez instructor interrogará al procesado confeso para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a comprobar su confesión, si fue autor o cómplice y si conoce a algunas personas que fueren testigos o tuvieren conocimiento del hecho». Este es, hoy por hoy, nuestro marco procesal, impidiéndose un juicio de conformidad con petición de penas muy superiores a los seis años de prisión. Y esta es, por consecuencia, la legalidad procesal a la que todo Tribunal tiene que atenerse.

Ahora bien, como se declara en la STS 291/2016, de 7 de abril, puede ser razonable defender que la limitación punitiva establecida por la Ley para las sentencias de conformidad pueda ser elevada o suprimida en una reforma futura. Lo cierto es que tanto el Anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011, como el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, suprimieron esta limitación. Pero ésta es una decisión que corresponde al legislador, pudiendo ir acompañada y compensada por mayores garantías proporcionales a la mayor gravedad de las penas que pudieran ser impuestas por esta vía. Por ejemplo, en el Anteproyecto de 2011 se excluían las limitaciones de las sentencias de conformidad por razón de la pena, pero se establecía que en caso de pena superior a cinco años el Juez de Conformidad había de verificar también la concurrencia de indicios racionales de criminalidad junto al propio reconocimiento del hecho. Y añadíamos: «En cualquier caso, el principio de legalidad procesal no puede ser soslayado, máxime en una materia que puede fácilmente generar indefensión.

La conformidad no puede ser clandestina o fraudulenta, encubierta tras un supuesto juicio, puramente ficticio, vacío de contenido y que solo pretende eludir las limitaciones legales. Ha de ser transparente y legal, porque con independencia del criterio más o menos favorable que se sostenga respecto de los beneficios que puede aportar el principio de consenso aplicado al proceso penal, este objetivo no puede obtenerse a través de procedimientos imaginativos o voluntaristas, sino que exige en todo caso el estricto respeto de los cauces y limitaciones legales. Ello no tiene porqué excluir, con carácter general, la práctica de aligerar la celebración de la prueba cuando el reconocimiento de los hechos por parte del acusado haga aconsejable evitar la sobrecarga del juicio con prueba redundante o innecesaria. Pero en todo caso debe recordarse que la confesión del acusado ya no es, como en el proceso inquisitorial, la reina de las pruebas, por lo que no exime al Juzgador de practicar las diligencias mínimas necesarias para adquirir el convencimiento de su realidad y de la existencia del delito (art 406 Lecrim), y que no puede confundirse una declaración detallada y minuciosa sobre los hechos, propia de la prueba de interrogatorio del acusado practicada en el juicio oral, con la mera conformidad del acusado respecto de la acusación formulada que, tal y como está diseñada en nuestro proceso, se limita a supuestos de delitos de menor entidad, sin que pueda proyectarse su regulación y efectos a acusaciones graves en perjuicio del derecho de defensa». En el caso objeto del presente recurso, como ya se ha expresado, se ha dictado una sentencia de conformidad, en un supuesto en el que estaba legalmente excluida.

El recurso debe ser estimado acordando la nulidad de la sentencia y del juicio, reponiendo las actuaciones al momento anterior al señalamiento, para que se celebre nuevo juicio por un Tribunal de composición personal diferente, garantizando así su imparcialidad, y declarando de oficio las costas del recurso.

 

Este artículo continúa en una segunda parte, que puede consultar AQUÍ.

Coacciones en la huelga: derogación y consecuencias

El 14 de abril del año en curso, las Cortes Generales han derogado el artículo 315.3 del Código Penal, en virtud de Ley Orgánica 5/2021, de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal. Dicho precepto venía en sancionar a quienes actuando en grupo o individualmente, pero de acuerdo con otros, coaccionaren a otras personas a iniciar o continuar una huelga.

Con una exposición de motivos más política que técnica, establece la reforma que en el año 2011 con el Gobierno del Partido Popular “se inició un proceso constante y sistemático de desmantelamiento de las libertades y especialmente de aquellas que afectan a la manifestación pública del desacuerdo con las políticas económicas del Gobierno”. Pues bien, es algo a todas luces inaudito justificar una reforma legislativa con argumentos de tan marcado corte político.

Recuérdese, por una parte, que el Boletín Oficial del Estado no es sino un instrumento de publicidad de las normas de nuestro ordenamiento (art. 91 CE y art. 2 CC), y que hacer uso de éste con fines partidistas es inadmisible. Por otro lado, los Gobiernos, a través de su prerrogativa constitucional de presentación de proyectos de ley, y los grupos políticos vía proposiciones de ley, están legitimados para instar los cambios legislativos que consideren oportunos, pero sin pervertir las instituciones e instrumentos del Estado de Derecho en el proceso. El Código Penal, como norma técnica que es, merece una consideración a la hora de ser tratado por el Legislativo.

Igualmente, traer a colación una norma extrapenal como es la reforma laboral del año 2012 para justificar un cambio no parece compadecerse con lo anteriormente señalado.

Tampoco podemos perder de vista un dato curioso: el artículo 315.3 CP fue introducido por LO 10/1995, durante el mandato del Gobierno socialista de Felipe González, y modificado por LO 1/2015 en su redacción vigente (hasta la LO 5/2021).

El ya derogado precepto tenía una finalidad de protección de un derecho fundamental (la huelga) para situaciones delictivas concretas que en nada erosionaba el régimen de libertades, de una manera más concreta que la genérica coacción. El tipo exigía los siguientes elementos:

  • Una coacción, entendida en el sentido del artículo 172.1 CP como el hecho de impedir a alguien ilegítimamente, sin autorización y con violencia hacer lo que la ley no le prohíbe o a efectuar lo que no quiere, sea justo e injusto (en este sentido se pronuncia la STS Sala Segunda de 11 de marzo de 1999). La violencia abarcará tanto los actos de acometimiento físico como los actos de intimidación personal, incluso actos sobre bienes del patrimonio del ofendido.
  • Dicha coacción ha de tener la entidad suficiente como para determinar la capacidad de obrar del sujeto pasivo del delito, obligándole a realizar el hecho descrito.
  • El elemento subjetivo del injusto, comprende la intención del sujeto activo de emplear la violencia con el fin de restringir la libertad.
  • El bien jurídico protegido es el libre ejercicio del derecho de huelga. Si bien el artículo 28.2 CE no efectúa una delimitación de su contenido, éste lo define la STC 11/81 al afirmar que abarca tanto i) el cese de la prestación de servicios a la que viniere obligado el trabajador como ii) la libre decisión de no cesar en tal prestación. Por tanto, la coacción tipificada en el antiguo artículo 315.3 incide sobre la esfera negativa del derecho de huelga, es decir, sobre el trabajador que no quiere ni iniciar ni continuar con una huelga.

La punibilidad de esta conducta era de entre un año y nueve meses a tres años de prisión, o una pena de multa de entre dieciocho a veinticuatro meses.

Considera la LO 5/2021 la imperiosa necesidad de despenalizar las conductas que tengan lugar en cuanto al ejercicio del derecho fundamental de huelga, dotando de mayor protección a los trabajadores. Sin embargo, a pesar de que la reforma pretende subsanar un inexistente recorte de libertades para éstos, los efectos prácticos de esta derogación son nulos.

Ahora, la represión de las coacciones que tengan por objeto impedir el legítimo ejercicio del derecho fundamental a la huelga se van a reconducir por el tipo agravado de las coacciones del artículo 172.1.2° CP, castigando los hechos con la pena del párrafo primero en su mitad superior. La penalidad, en consecuencia, sería la siguiente: sería de 1 año, nueve meses y un día de prisión a tres años, o pena de multa de 18 meses y un día a 24 meses. Puede apreciarse que a efectos penológicos, si se comparan ambos preceptos, se trata prácticamente de la misma pena. Y por supuesto, no quedarán impunes las coacciones. Anteriormente, un concurso de normas entre el artículo 315.3 CP y el 172.1.2° se resolvía en favor del primero conforme a lo previsto en el artículo 8.1 CP (principio de especialidad).

Por último, en virtud del principio de retroactividad de la ley penal favorable al reo previsto en el artículo 2.1 CP, y en las Disposiciones transitorias 2ª, 5ª, 6ª y 9ª, podría ser posible la revisión de las sentencias firmes o definitivas, en las que se imponga la pena privativa de libertad, atendiendo a la duración de la pena, o si está suspendida o no.

La “patada en la puerta” como la antesala de la conversión de España en un Estado policial.

Si de algo ha servido esta pandemia, ha sido para ser testigos de cómo conceptos jurídicos que todos los juristas creíamos asentados y asumidos, tanto por los ciudadanos como por el Poder, han sido cuestionados de la forma más brutal.

Muchos han sido los ejemplos que podríamos nombrar ahora. Para empezar, el encierro total al que nos vimos sometidos varios meses desde mediados de marzo del año pasado, cuando la COVID nos golpeó como nunca un virus lo había hecho en el último siglo. Todos sabíamos que el Estado de Alarma que fue decretado como paraguas legal del confinamiento absoluto, tal y como está configurado en la Ley 4/1981, no era suficiente para privarnos del derecho a la libertad deambulatoria y de otros derechos fundamentales del núcleo duro constitucional (Sección Primera, Capítulo Segundo, Título Primero), como el derecho de reunión, pero lo asumimos en un pacto tácito de silencio porque éramos conscientes de que solo una medida tan extrema sería capaz de dar freno a la cascada incesante de muertes, partiendo de una norma desactualizada que prácticamente nunca había sido aplicada. Tragamos con aquello porque pensamos que no había más opción.

Este punto de partida supuso el primer ladrillo de una pendiente peligrosamente resbaladiza que ha llegado a su máximo exponente con los últimos episodios en los que la fuerza policial ha echado puertas abajo de moradas cuando se estaba celebrando una fiesta ilegal por incumplir las normas sanitarias de prevención del coronavirus.

Esta práctica, según los medios avalada por el Ministerio del Interior, implica un atentado contra el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, que nos coloca en el borde de convertir a España en un Estado policial.

Conocido por todos, el artículo 18.2 de la Constitución (perteneciente al mismo grupo de derechos fundamentales mencionado) consagra que ninguna entrada o registro podrá hacerse en un domicilio sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

La fuerza actuante, tras haber empleado un ariete para entrar en una vivienda, ha alegado que lo ha hecho porque, o bien el espacio no era “domicilio” a efectos del artículo 18.2 (se trataba de pisos de alquiler turístico), o bien que se estaba cometiendo un delito flagrante.

En relación con lo primero, olvidan una doctrina constitucional que conoce hasta un alumno de primero de Derecho. Como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional desde su Sentencia núm. 22/1984, de 17 de febrero, “el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima«, lo que incluye chabolas, caravanas, roulottes, tiendas de campaña, reboticas de farmacias, aseos públicos, habitaciones de hotel, y, por supuesto, pisos de uso turístico, al ser todos ellos lugares donde se desarrollan actividades que afectan a la intimidad de las personas.

En lo relativo a lo segundo, ¿de qué delito flagrante se habla? Desde luego, la celebración de un encuentro entre amigos incumplidor de normas sanitarias, en tanto y en cuanto no lo prevea como tal el Código Penal, no es ningún delito. Sería constitutivo, en su caso, de una infracción administrativa, por la que, desde luego, no se puede limitar el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Es alarmante como en 2021 tenemos que seguir aclarando que no toda ilegalidad es delictiva. Hay ilícitos civiles, laborales, administrativos, y, finalmente, penales. Solo los atentados más graves contra los bienes jurídicos más importantes, pueden ser delito. Se llaman principios de mínima intervención y fragmentariedad, y presiden, casi más que ningún otro (aunque cada vez menos dado el populismo punitivo que nos invade), la articulación de nuestro Derecho Penal.

Se hace mención entonces al delito de desobediencia grave del artículo 556 del Código Penal, por haberse, los inquilinos del piso, negado a identificarse de forma contumaz y reiterada.

Tres son los elementos que según la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo vertebran el delito flagrante: la inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito.

Una vez que el ocupante del inmueble se ha negado a identificarse en repetidas ocasiones, el delito de desobediencia está consumado, por lo que ninguna urgencia existe en la entrada en la vivienda. Ninguna diferencia existirá en cuanto a la persecución del delito y la detención del presunto infractor entre que la misma se practique inmediatamente o quince horas más tarde. Ahora, la imposibilidad de la policía, por falta de medios, de esperar fuera de la morada quince horas a que salgan de ella los que desobedecieron, como apuntaba mi amigo Judge the Zipper, no puede ser nunca justificación para la restricción manifiestamente desproporcionada de derechos fundamentales.

Así, no hay base jurídica alguna que avale estas prácticas. Estemos en una pandemia mundial o no. Pongamos punto y final al atropello que nuestros derechos fundamentales están sufriendo sobre la siempre socorrida excusa del miedo. Porque, una vez que se ha seguido una política de tierra quemada sobre garantías legales y constitucionales es muy difícil que, cuando todo esto acabe, podamos volver a sembrar con éxito sobre un terreno arrasado y yermo.