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El stealthing, consideraciones penales

El tiktoker que cuenta con más seguidores en España, en gran número nutrido de adolescentes vulnerables por hallarse en fase de desarrollo y formación de su personalidad, se jactó en las redes sociales de engañar a sus parejas sexuales para no usar el preservativo porque «le cuesta mucho» y aseguró que para que sus parejas accedan a mantener relaciones sexuales sin protección les dice que es estéril e incluso llegaba a mostrar su extrañeza por no haber dejado embarazada a ninguna chica «en tantos años» y apostillaba, sin el menor rubor, ni reparo alguno, «Es raro que no haya dejado embarazada a ninguna, así que voy a empezar a acabar dentro siempre, sin ningún tipo de problema. ¡Y nunca ha pasado nada! Estoy empezando a pensar que tengo un problema». Confesó en una entrevista que también les mentía diciéndoles que se operó para no tener hijos, y, riéndose, afirmaba, con inusitada frivolidad que, “cuando llegue un hijo, bendito sea«.

La ministra de Igualdad anuncia que llevará el caso ante la Fiscalía y el Gobierno Balear informa que se querellará al considerar que el famoso influencer ha puesto a muchas mujeres en situación de riesgo en cuanto a enfermedades de transmisión sexual y con embarazos no deseados.

No cabe duda de que la obligación del Ejecutivo Balear -el influencer se halla afincado en esa zona- es el de velar por que los contenidos emitidos a través de las redes sociales que son los grandes referentes en la adquisición y el desarrollo de las conductas de las personas no fomenten actuaciones contra los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Y en la misma línea, la Ministra de Igualdad recordó que «quitarse el preservativo o eyacular dentro sin consentimiento es hoy abuso sexual y la Ley del Solo Sí es Sí lo reconocerá como agresión sexual».

A raíz de la noticia aparece la palabra stealthing que es un término inglés que significa ‘en sigilo’ o ‘secretamente’, lo acuñó la abogada estadounidense, Alexandra Brodsky en un artículo publicado en el Columbia Journal of Gender and Law, de la Universidad de Columbia, Nueva York, Estados Unidos, y definió como «retiro de preservativo no consensuado durante la relación sexual«. Se  alude a la práctica que algunos hombres realizan de quitarse el condón durante la copulación a pesar de haber acordado con la pareja sexual usarlo.

Se trata el stealthing de un ataque a la integridad sexual consistente en una sobrevenida modificación unilateral y clandestina, no consentida, de las condiciones en que se había prestado el consentimiento primigenio y constituye un ilícito penal subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal.

Es un ataque a la libertad sexual de la víctima en el que falta el consentimiento de esta por cuanto la persona prescinde del preservativo, como condición previamente acordada, en todo o en parte del acto sexual, desoyendo una condición impuesta por la pareja, es decir, está manteniendo una relación no consentida que atenta contra la libertad sexual que merece sanción penal. Práctica sin duda de doble riesgo, en cuanto a que puede ocasionar embarazos no deseados y enfermedades de transmisión sexual, en cuyo caso concurriría también un delito de lesiones del art. 147 del C.Penal.

La verdadera forma de garantizar la sexualidad de una mujer implica que la practique en la más absoluta libertad en el ámbito de su plena autodeterminación. Resulta imperioso garantizar que los estándares de consentimiento protejan a todas las personas involucradas en la conducta sexual sin perder de vista esa dimensión del goce y del deseo.

No se conocen muchas condenas vinculadas a dicha modalidad delictiva, aun cuando se trata de una práctica cada vez más extendida, una tendencia en auge, por motivaciones machistas o por un afán de riesgo. Ello pone de manifiesto las complejidades del «no es no», como fenómeno que afecta la autonomía sexual y el consentimiento personal. Se plantea la cuestión requirente de prueba concernida desde el consentimiento condicional acerca de determinar dónde termina el consentimiento prestado en el inicio del encuentro sexual y en qué momento se requiere del “nuevo” que de alguna forma revalide al anterior del “no es no”, lo que hace recaer toda la capacidad probatoria en lo que la víctima pueda y quiera testimoniar.

No puede soslayarse en ese escenario, como se ha afirmado que “Los estereotipos que produce el patriarcado imprimen en la socialización de mujeres y varones pautas asimétricas de elección muy difíciles de reformular individualmente”. La autonomía en estos términos es una autonomía pensada desde el androcentrismo, que omite analizar la posición de subordinación en que son colocados los roles asignados a mujeres en relación a aquellos fijados para los varones.

Desde los obligados postulados de la tutela penal de la indemnidad y libertad sexual y desde la esfera de la prevención, tal como lo recogen los tratados internacionales de derechos humanos, y, en particular, de derechos de las mujeres, se deben redoblar los esfuerzos para erradicar los estereotipos de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación en los que subyace un claro componente de denigración y dominación.

No existe una jurisprudencia clara sobre el stealthing, aunque en Europa se cuenta con condenas que están relacionadas con esta práctica que afecta a la pareja sexual. En España, la primera sentencia de la que se tiene conocimiento es la dictada, de conformidad premial, con reconocimiento expreso de los hechos por el acusado, conforme a la modalidad prevista en los arts. 787 y art. 801 de la L.E.Criminal, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca el 15 de abril de 2019, en sede de Diligencias Urgentes para el Enjuiciamiento Rápido de determinados delitos que condenó a un hombre por esa práctica, como responsable de un delito de abuso sexual, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, es decir, 2.160 euros. Además, como responsable civil, tendrá que sufragar la cantidad de 900 euros a la mujer como indemnización por todos los daños y perjuicios causados. Además, fue condenado a satisfacer 101,41 euros a la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León en concepto de indemnización por los gastos sanitarios generados.

Para el Juzgado de Salamanca, esta conducta sexual (denominada “stealthing”) “no constituye delito de agresión sexual al no concurrir los requisitos de violencia o intimidación que exige el artículo 178 del Código Penal y, por ende, tampoco constituye delito de violación conforme al artículo 179 del Código Penal. No obstante, el «stealthing» se incardina en el tipo básico del apartado 1 del artículo 181 del Código Penal en cuanto sanciona que «el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses», al poder considerarse que se ha prestado pleno consentimiento a mantener relaciones sexuales usando preservativo, y la posterior retirada sigilosa del profiláctico se realiza sin consentimiento, lo que atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, quien consintió el acto sexual únicamente con las debidas garantías para evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual”.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en sentencia de fecha 18 de julio de 2017, en los hechos declarados probados, el Tribunal razona que «las pruebas referidas acreditan la existencia de relaciones sexuales entre víctima y acusado en la furgoneta referida, como lo admitió además el propio acusado”. Acreditan también, “conforme a las manifestaciones de la víctima, que en un determinado momento, ella se opuso a seguir manteniendo relaciones sexuales, ante la decisión unilateral del acusado de quitarse el preservativo, manifestándole aquella su oposición explícita” y condena al acusado, como autor de un delito de agresión sexual del  artículo 179 en relación con el artículo 178 CP , pues mediante el empleo de violencia impuso a la víctima una relación sexual con penetración por vía vaginal, no consentida por ésta. Así dispone el art. 178 que «el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años«. Y el    art. 179 C, «cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años«.

La Audiencia de Barcelona, Sección Tercera, dictó otra sentencia, de fecha 14 de octubre de 2020, ésta absolutoria, al no disponer de pruebas suficientes de que el hombre practicara el stealthing, tal como la Fiscalía sí que había considerado acreditado en la fase de instrucción. La denuncia fue presentada a los Mossos d’Esquadra por una mujer de Estados Unidos después de una relación sexual que mantuvo con un joven que había conocido una noche de fiesta en un concierto en Pineda de Mar, en Barcelona, en verano de 2019. Según consta en la denuncia, para mantener relaciones sexuales ella puso como condición hacerlo con preservativo.

En una reciente sentencia, el TSJA recuerda que el stealthing “constituye un atentado a la libertad sexual de la otra persona en cuanto ésta no ha consentido cualquier forma de contacto sexual, sino que ha impuesto como límite o condición el uso de protección mediante preservativo”. Por lo tanto, “si la persona prescinde del mismo subrepticiamente en todo o en parte del acto sexual, está desoyendo una condición impuesta por la pareja como complemento -esencial y no meramente accesorio o secundario- de su consentimiento, es decir, está manteniendo una relación no consentida que atenta contra la libertad sexual y ha de ser sancionada”. El acusado llevó a cabo una “modificación unilateral y clandestina de las condiciones en que se había prestado el consentimiento”. La mujer “había consentido exclusivamente una relación sexual que incluía la penetración vaginal con preservativo”, de manera que cuando el acusado le ocultó que no lo tenía puesto estaba “atacando gravemente su libertad sexual y manteniendo un contacto sexual no consentido”. La víctima “decidió libremente mantener relaciones sexuales» con el acusado siempre que éste utilizara el preservativo, pero ello «no merma un ápice su libertad y capacidad para no consentir tal acto sin ese medio profiláctico”.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla consideró que el acusado no llegó a colocarse el condón en ningún momento, pero el TSJA añade que, aunque se admitiera que inicialmente se lo puso, “es incuestionable que de modo consciente continuó en la acción de penetrar vaginalmente» a la mujer cuando ya estaba despojado del mismo, como ella declaró y como se desprende de la enfermedad que le contagió. El acusado fue condenado a cuatro años de cárcel por abuso sexual y otros seis meses por un delito de lesiones, al haber contagiado a su pareja una enfermedad sexual por chlamydia trachomatis de la que necesitó tratamiento médico.

En cualquier caso, máxima alerta juvenil. Deben activarse todos los protocolos a fin de educar, detectar, prevenir, concienciar y sensibilizar con campañas divulgativas, como antaño, la del exitoso spot publicitario, «Póntelo. Pónselo», y evitar tales prácticas de riesgo y denigratorias para la mujer o varón, al mentir y engañar a la víctima y perseguir tales comportamientos de forma enérgica y contundente para erradicarlos y para ello es menester que se redefina la tipicidad criminal de forma concreta y diáfana en el Código Penal.

El proyecto de «sólo sí es sí»: Principales modificaciones de carácter penal.

El Proyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual que se publicó el pasado 6 de julio tiene su origen en un amplio y generalizado clamor social surgido tras casos como los de Las Manadas de Pamplona, Sabadell o Manresa –término que ha pasado incluso a utilizarse para denominar a los grupos de agresores sexuales que atacan en grupo a una víctima- o el caso Arandina, entre muchos otros.

Como respuesta a ello, en marzo de 2020 se difundió un primer borrador de Anteproyecto de Ley, el cual posteriormente fue modificado dando lugar a un segundo borrador en octubre del mismo año. Este segundo borrador, el cual presenta una clara similitud con el texto del actual Proyecto, fue más tarde informado por el Consejo General del Poder Judicial, que mostró su desacuerdo en algunos puntos clave, y el Consejo de Estado, cuya evaluación fue plenamente favorable.

A pesar de esta exigencia social, la respuesta de la Doctrina a este nuevo texto no ha sido unánime. A fin de conocer en profundidad este nuevo Proyecto de Ley, a continuación se analizarán sus aspectos más destacados.

Reforma del consentimiento

Esta nueva ley que se pretende aprobar ha sido denominada desde el Gobierno como “La Ley del solo sí es sí”. De esta manera, lo que se pretende es poner el centro en el consentimiento y para ello este se define en positivo de la siguiente forma:

“Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente, mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

Sin embargo, esta definición del consentimiento, aun cuando resulta acorde con la definición del mismo contenida en el art. 36.2 del Convenio de Estambul, no conlleva un gran cambio. La legislación vigente ya incluye la ausencia de consentimiento como un elemento negativo del tipo y, asimismo, exige que el consentimiento que se preste sea libremente prestado, con lo que la referencia al mismo como el punto clave de este Proyecto de Ley presenta un claro carácter simbólico.

Otra cosa sería haber mantenido la necesidad de consentimiento expreso que se incluía en el Anteproyecto de marzo de 2020. Sin embargo, tras el Informe del Consejo General del Poder Judicial apuntando hacia la cotidianeidad del consentimiento tácito en las relaciones sexuales y a una posible inversión de la carga de la prueba, este ha vuelto a considerarse válido.

En este punto, cabe hacer referencia a que, aunque mucho se discutió sobre ello, lo cierto es que en ningún caso se daría una inversión de la carga de la prueba al exigir el consentimiento expreso pues este seguiría siendo un elemento negativo del tipo y no una excusa absolutoria, por lo que su inexistencia tendría que ser probado por la acusación no recayendo la carga probatoria sobre la defensa.

Por todo ello, concluimos que la reforma del consentimiento a la que tanto se alude es una reforma de marcado carácter simbólico. Esto es así porque, como ya decía el CGPJ en su Informe, el problema del consentimiento es de carácter probatorio –por el carácter clandestino de este tipo de delitos- y no conceptual.

Eliminación del abuso sexual

Más allá del consentimiento, el verdadero cambio que se opera mediante esta Ley se encuentra en la eliminación del abuso sexual. En este Proyecto se da respuesta a un amplio consenso social que alude a la existencia de un cierto contenido de violencia en todo ataque a la libertad sexual, extremo que ha motivado que todo abuso sexual –actualmente, ataques a la libertad sexual sin violencia o intimidación- pase ahora a ser considerado agresión sexual.

No obstante, ello no motiva que las penas del vigente abuso sexual se aumenten hasta las de la agresión. En aras de respetar el principio de proporcionalidad, se aumenta la horquilla del nuevo art. 178 CP donde se engloban las actuales agresiones y abusos ampliándose con ello el poder de decisión del Juez. En este punto, debe destacarse que aunque en el primer borrador de Anteproyecto de marzo de 2020, las penas se rebajaban, en el de octubre de 2020 se volvieron a aumentar manteniéndose ahora en el Proyecto de Ley en los niveles del Código Penal actual.

Asimismo, se incluye una referencia a los ataques sobre personas privadas de sentido o mediando prevalimiento como casos que siempre habrán de ser caracterizados como agresión sexual, extremo que más allá de dar alguna pista al Juzgador sobre su gravedad, parece apuntar a que la nueva legislación se orienta más hacia el grado de defensa potencial de la víctima y no tanto hacia la tradicional violencia o intimidación en el ataque.

Esta nueva orientación se percibe con mayor claridad aún en la inclusión como agravante de los casos de sumisión química, esto es, los casos en los que el agresor anula la voluntad de la víctima mediante fármacos, drogas o químicos al efecto. Esta probablemente sea la modificación que más consenso genera entre la Doctrina, pues la legislación actualmente vigente, al catalogar estos casos como abuso sexual, parece premiar al agresor que hace uso de químicos o similares en vez de violencia o intimidación, cuando ambas conductas anulan completamente la voluntad de la víctima.

Finalmente, se incluye un tercer apartado en el art. 178 CP a fin de permitir al Juez que se rebaje en un grado la pena o incluso se imponga únicamente pena de multa en los casos donde la conducta no alcance una gravedad mínima para considerarse agresión sexual.

En definitiva, la eliminación del abuso sexual y la reconducción de este delito hacia la agresión sexual lo que hace es llamar a las cosas por su nombre, si bien, genera un amplio espacio de decisión para el Juez el cual, probablemente, será reducido a través de un progresivo desarrollo jurisprudencial a fin de garantizar la seguridad jurídica y la proporcionalidad necesarias.

Otras modificaciones

Además de las anteriores, este Proyecto de Ley incluye otras dos reformas sobre las que merece la pena realizar un breve comentario.

La primera de ellas consiste en la criminalización del acoso sexual callejero –art. 173 CP- sancionando a quienes “se dirijan a otra persona con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad”.

No obstante, ello no conlleva la punición del “piropo”, sino más bien la criminalización de conductas con un claro contenido humillante, el cual además se habrá de evaluar de forma objetiva, no teniendo únicamente en cuenta la sensación creada en la víctima, sino la gravedad intrínseca de las propias expresiones. Al respecto, la Delegada del Gobierno para la Violencia de Género, Dña. Victoria Rosell Aguilar, aportaba como ejemplos el masturbarse delante de otra persona sin su consentimiento o el ofrecimiento de dinero a cambio de mantener relaciones sexuales.

Y, en segundo lugar, se aumenta la pena del proxenetismo no coercitivo –art. 187.1.II CP-, esto es, la explotación de la prostitución ejercida por una persona con su consentimiento, y, sobre todo, se incluye explícitamente en la misma la “tercería locativa”, es decir, el lucro de la prostitución ajena mediante el alquiler del local donde la misma se ejerce.

Al respecto, cabe indicar que aunque no se trata de una modificación de grandes dimensiones –pues esta conducta ya se sancionaba en el Código Penal de 1973 y únicamente quedó despenalizada entre 1995 y 2003- lo cierto es que genera una evidente contradicción interna con el tan aludido consentimiento como punto central de esta nueva legislación. La adopción de una posición abolicionista en este punto ha generado y generará amplios debates en el feminismo sobre la capacidad de prestar un consentimiento válido y libre por las mujeres en según qué situaciones.

Conclusiones

En esencia, esta es una reforma que, circunscrita al ámbito penal, presenta un marcado carácter simbólico. En términos generales, tanto la reforma del consentimiento como la eliminación del abuso sexual no representan un verdadero cambio en relación con la normativa actual.

No obstante, donde sí que encontramos una modificación de gran calado es en la catalogación como agresión sexual agravada de los casos de ataque a la libertad sexual previa anulación de la voluntad de la víctima a través de fármacos, químicos o drogas, extremo que da respuesta a un amplio consenso social al efecto. Asimismo, este cambio permite vislumbrar un cambio en la orientación de los ataques a la libertad sexual hacia la gradación de los mismos según la capacidad potencial de defensa de la víctima.

Por lo demás, se trata de una ley integral que, además de lo estrictamente penal, pone el foco en la ayuda a la víctima y en la especialización en la instrucción y enjuiciamiento de este tipo de delitos, lo cual no deja de constituir un punto a favor de la misma.

¿Qué cambios introduce la nueva Ley Orgánica de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia?

El pasado 5 de junio de 2021 fue publicada en el BOE la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia –popularmente denominada “Ley Rhodes” por la denuncia pública que el pianista realizó de sus abusos sexuales sufridos en la infancia-. Se trata de una regulación integral y multidisciplinar de la protección debida a los menores de edad, tratando aspectos que van desde la más temprana protección hasta la reacción penal frente a los delitos cometidos contra estas personas.

Esta nueva regulación, tal y como se reconoce en su Preámbulo, responde a la necesidad de adecuar la normativa nacional vigente a las diferentes disposiciones al respecto tanto de ámbito internacional, entre las que se pueden destacar, entre otros, el Convenio de Lanzarote para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, el Convenio sobre la lucha contra la trata de seres humanos o el Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia sobre la mujer y la violencia doméstica; como de ámbito nacional, donde sobresalen los compromisos y metas del Pacto de Estado contra la violencia de género y la Agenda 2030 en los que a los niños se refiere.

Se estructura en un primer articulado dedicado a regular el ámbito de aplicación, diferentes conceptos normativos, la necesaria cooperación entre instituciones públicas y público-privada, y las medidas concretas respecto de cada actor relevante, como son la propia familia, los entes educativos o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Posteriormente, se incluyen una serie de disposiciones finales a través de las cuales se modifican diversas leyes, entre las que se debe destacar por su importancia la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Código Penal, la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, por citar algunas de ellas.

Siguiendo la estructura de la Ley y analizando únicamente los aspectos más novedosos y dignos de mención, en primer lugar, en su Título Preliminar, se define tanto el concepto de violencia como el de buen trato utilizados en la Ley. Al respecto, resulta destacable que dentro del concepto de violencia se incluye la “presencia de cualquier comportamiento violento en el ámbito familiar” aunque no vaya dirigido hacia el menor; y que dentro del concepto de buen trato se incluye la promoción activa de los “principios de respeto mutuo, dignidad del ser humano, convivencia democrática, solución pacífica de conflictos, derecho a igual protección de la ley, igualdad de oportunidades y prohibición de discriminación de niños, niñas y adolescentes” (art. 1).

Dentro del Título Preliminar, además, se le otorga una gran importancia a la formación especializada en la Administración Pública (art. 5) y a la Conferencia Sectorial de infancia y adolescencia, concebida como punto de colaboración y coordinación dentro del Estado a los efectos de esta Ley (art. 7).

En el Título Primero, además del derecho de los menores a ser escuchados en los procedimientos donde se juzguen los hechos respecto de los que son víctimas (art. 11.1), se hace especial hincapié en que los poderes públicos deberán impedir que se utilicen planteamientos teóricos o criterios que no han sido avalados por la comunidad científica, mostrándose como ejemplo el polémico Síndrome de Alienación Parental (SAP) (art. 11.3).

Dentro del Título Segundo, resulta destacable el deber de comunicación a las autoridades de las situaciones de violencia que se adviertan, siendo este deber especialmente exigible a aquellas personas que, por razón de su cargo, profesión, oficio o actividad tengan encomendada la asistencia, cuidado, educación o protección de menores (arts. 15 y 16).

El Título Tercero se centra en la sensibilización, la prevención y la detección precoz de la violencia sufrida por los menores. Para este fin se crea la figura del Coordinador de bienestar y protección en centros educativos (art. 35), quien se encarga de elaborar planes concretos para la protección de los menores y para sensibilizar a la comunidad educativa en cuestión. Asimismo, se dota a los funcionarios de Servicios Sociales del carácter de agente de la autoridad (art. 41) a fin de que puedan protegerse y hacer primar su criterio en ocasiones en las que tradicionalmente han sufrido situaciones de violencia o de alta conflictividad. Esta previsión ha recibido críticas desde algunos sectores por la arbitrariedad con la que estos funcionarios actuar para con las familias.

Por lo que respecta a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se establece que por regla general la declaración de los menores se realizará en una sola ocasión y, siempre, a través de profesionales específicamente formados, que se impedirá todo contacto entre el investigado y el menor, y que se permitirá que los menores puedan formular denuncia por ellos mismos sin necesidad de estar acompañados de un adulto (art. 50).

En el Título Cuarto se trata la actuación en los centros de protección de menores. En relación con ello, únicamente reseñar que estos se hallan plenamente obligados a aplicar los protocolos de actuación previstos por la Entidad Pública de Protección a la Infancia (art. 53) y que verán supervisada su actuación por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, el Título Quinto se centra en la organización administrativa. Dentro de la misma, por un lado, destaca la creación de un Registro Central de Información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia (art. 56). Por otro lado, se determina la necesidad de una certificación negativa del Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos para cualquier actividad, ya sea laboral o no, que de forma reiterada regular y no meramente ocasional, implique el trato con menores de edad (art. 57).

Además, y en consonancia con lo anterior, la existencia de antecedentes de carácter sexual, implicará el cese de la relación laboral si esta conlleva el trato regular con menores. Asimismo, se determina que instada la cancelación de estos antecedentes, el silencio por parte del Registro será considerado negativo. Resta conocer de qué manera se interpretará esta disposición por la Jurisprudencia y la Doctrina a los efectos de impedir la vulneración del derecho a la intimidad del trabajador y si, como parece, se invierte la carga de la prueba en lo que a la provisión de esta información se refiere.

Dispuesto todo lo anterior, la Ley concluye con veinticinco disposiciones finales donde se tratan las diferentes modificaciones legislativas que implica esta Ley Orgánica. A continuación trataremos algunas de las más destacadas.

En primer lugar, cabe hacer referencia a las modificaciones operadas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entre ellas sobresale la posibilidad de personación para la víctima o para el perjudicado hasta la celebración del juicio oral, si bien limitándose a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las acusaciones particulares (arts. 109 y 110). Esta nueva redacción no limita esta personación tardía a los menores, sino que se extiende a cualquier víctima o perjudicado por el delito.

También resulta importante la eliminación de la dispensa de declarar del cónyuge y de los ascendientes o descendientes del menor o del discapacitado necesitado de especial protección para una serie de delitos cuyos bienes jurídicos son eminentemente personales (art. 261). Paralelamente no se dispensa tampoco de declarar al testigo mayor de edad que haya presenciado cualquier situación de violencia hacia el menor (art. 416).

Y, por último, pero no por ello menos importante, se obliga a la preconstitución de prueba en los delitos relativos al homicidio, lesiones, libertad, integridad moral, trata de seres humanos, libertad e indemnidad sexuales, intimidad, relaciones familiares, derechos fundamentales, organizaciones criminales y terrorismo cuando la víctima sea menor o discapacitado necesitado de especial protección, todo ello a fin de evitar su revictimización secundaria (art. 449). Asimismo, cuando resulta ineludible la declaración del menor en el juicio oral, está habrá de realizarse evitando toda confrontación visual con el investigado (art. 707). Cabe añadir que, aunque estas previsiones venían aplicándose ya jurisprudencialmente, ahora se incluyen explícitamente en el cuerpo de la Ley.

En segundo lugar, y por lo que respecta a la Ley Orgánica del Poder Judicial, cabe hacer referencia a la modificación operada en su art. 307.2 por la que se exige el estudio en profundidad de materias relativas a la no discriminación, la igualdad de género y los derechos de la infancia y la adolescencia en los procedimientos de selección de funcionarios.

En tercer lugar, se prescriben una serie de modificaciones al Código Penal. Entre ellas se puede destacar la inclusión de la edad como agravante en el ordinal 4º del art. 22, circunstancia que se replica como causa de discriminación en el delito de odio (art. 510 y ss.) y en el de discriminación laboral (art. 314). Al respecto, el Preámbulo reconoce que no se introduce esta nueva agravante únicamente como medio de protección a los menores de edad, sino también para amparar a las personas de edad especialmente avanzada.

Esta nueva circunstancia, al igual que ha ocurrido con la recientemente incluida agravante de aporofobia –miedo o desprecio al pobre- ha recibido críticas por parte de algunos sectores de la Doctrina por contribuir a la, a los ojos de gran parte de la Doctrina, exagerada expansión del Derecho penal que se está produciendo en las últimas décadas.

Otra de las modificaciones destacables del Código Penal la encontramos en la eliminación del perdón como causa de extinción de la responsabilidad criminal en los casos de delitos cometidos contra menores de edad o discapacitados necesitados de especial protección, siempre que se trate de delitos contra bienes jurídicos de carácter eminentemente personal (art. 130.1.5º).

Asimismo, se altera el art. 132.1 estableciéndose que, en los casos de tentativa de homicidio, lesiones de los arts. 149 y 150, maltrato habitual, delitos contra la libertad, contra la indemnidad y libertad sexuales o relativos a la trata de seres humanos, y cuando la víctima fuese menor de 18 años, el plazo de prescripción comenzará a contar desde los 35 años y no desde la mayoría de edad como hasta ahora. Así, en los delitos graves, la prescripción se producirá cuando la víctima cumpla 55 años, lo que facilita la interiorización de la violencia sufrida y la preparación de la propia víctima para denunciar.

Se dispone la obligatoriedad de la imposición de la pena de privación de la patria potestad a los penados por homicidio o por asesinato en dos situaciones: cuando el autor y la víctima tuvieran un hijo en común y cuando la víctima fuera hijo del autor (art. 140 bis).

Se introduce un nuevo subtipo en el art. 143 bis que sanciona la difusión pública a través de las tecnologías de la información de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio de personas menores de edad o discapacitados necesitados de especial protección. Este nuevo tipo se ve reflejado en el art. 156 ter por el que se sanciona la difusión pública de contenidos destinados a promover la autolesión y en el art. 361 bis, orientado a la sanción de la promoción de la anorexia y la bulimia por su especial incidencia en menores, a través del que se pena la distribución o promoción de contenidos que faciliten el consumo de productos o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de las personas.

Se incrementa la edad a partir de la que se aplica el subtipo agravado de lesiones del art. 148.3, pasando de los doce a los catorce años.

Asimismo, se modifica la redacción del tipo agravado de la agresión sexual, de los abusos y las agresiones a menores de dieciséis años y de los tipos de prostitución y explotación sexual y corrupción de menores (arts. 180, 183, 188 y 189) incluyendo agravaciones cuando los delitos sean cometidos por aquellas personas encargadas de la tutela o guarda de menores o discapacitados necesitados de especial protección, así como cuando el autor, en la ejecución del delito, se haya prevalido de una situación de convivencia con la víctima.

Y, finalmente, se modifica el art. 201 disponiendo que no resulta necesaria denuncia para proceder, en los casos de descubrimiento y revelación de secretos, cuando la víctima sea menor de edad o discapacitado necesitado de especial protección.

En cuarto lugar, se reforma la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, destacándose en la misma la modificación del art. 5.2, entendiéndose que existe conflicto de intereses cuando la opinión de la persona menor de edad sea contraria a la medida que se adopte sobre ella o suponga una restricción de sus derechos.

Dentro de esta misma Ley Orgánica 1/1996, y por lo que respecta a las actuaciones de protección del menor, resulta también destacable la reforma del art. 12.4 por la que se deberá considerar a la persona como menor de edad en el caso de que existen dudas sobre su mayoría de edad y estas no puedan ser disipadas. Además, se proscriben los desnudos integrales, las exploraciones genitales u otras pruebas médicas especialmente invasivas, todo ello en respuesta a diversos escándalos surgidos en relación con prácticas realizadas en Centros de Internamiento de Extranjeros (CIEs) y con respecto de Menores No Acompañados (MENAs).

Por otro lado, en cuanto a las medidas de contención que se pueden utilizar con respecto a los propios menores, resulta digno de mención que, de acuerdo con la nueva redacción del art. 28, la contención física solo permitirá la sujeción de las muñecas del menor y nunca más de una hora. Asimismo, en el art. 29 se establece que el aislamiento al menor no podrá durar más de tres horas.

Y en quinto lugar, también se reforma la Ley Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal de los menores, resultando destacable la modificación del art. 59.3 por la que se prohíbe la contención mecánica del menor consistente en la sujeción de la persona a una cama articulada o a un objeto fijo o anclado a las instalaciones o a objetos muebles, ello de nuevo en respuesta a varios escándalos surgidos en centros de menores.

A modo de cierre, y teniendo en cuenta que no se han podido tratar en profundidad todos los extremos de la Ley Orgánica 8/2021, tres son las menciones que deben realizarse. Primero, se trata de una Ley que trata de manera integral y multidisciplinar los derechos de los menores de edad y sus medidas de protección frente a situaciones de violencia. Como se mencionaba al comienzo, es una Ley que entra a tratar desde la más temprana prevención hasta la reacción penal a los delitos de los que estos menores son víctimas.

Segundo, es una Ley que, en lo relativo a la prevención y a las tareas de coordinación entre administraciones e instituciones, requiere de un esfuerzo presupuestario continuado e incluso, en algunos aspectos, de una ulterior concreción en normativa específica.

Y, tercero, cabe destacar que las mayores modificaciones se dan en el ámbito penal –Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley Orgánica 5/2000 de responsabilidad penal del menor y, en menor medida, Ley General Penitenciaria-. No obstante, también resultas dignas de mención las modificaciones operadas en el Ley Orgánica 10/1996, de protección jurídica del menor, en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El pleito testigo, la conformidad y la mediación de mecanismos de eficacia y eficiencia procesal (I)

Resulta notoria la saturación y sobrecarga descomunal de asuntos que gravitan sobre los maltrechos órganos judiciales, constituyendo un mal endémico de la Administración de Justicia. Esa sobrecarga de trabajo, contrastable con las elocuentes cifras estadísticas de productividad y rendimiento resolutivo, no se ve compensada con la infradotada plantilla judicial susceptible de poder asumir razonablemente este abrumador volumen de litigios. Esta situación, pese a la dedicación, e incluso hercúleos y titánicos esfuerzos de los Juzgados y Tribunales, genera inevitablemente disfunciones y retrasos por deficiencias estructurales y organizativas que repercuten lamentablemente en el justiciable, afectando sensiblemente al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la C.E.) situando a los órganos jurisdiccionales al borde del colapso.

Resulta humanamente imposible, usualmente, poder cumplir con los plazos procesales ante tan elevada e incluso descomunal pendencia. Situación de ingente litigiosidad que se ha agudizado con la crisis de la Covid-19 (cláusula rebus sic stantibus, moratoria concursal, etc.). Ello impone la imperiosa y apremiante necesidad de redefinir el marco procesal e implementar, cuanto antes, soluciones prácticas y eficaces, como acudir a la técnica procesal del «pleito testigo«.

Uno de los ámbitos en que se registra mayor atasco judicial es en la llamada litigación masiva o pleitos masa. Muestra paradigmática de ello son las reclamaciones judiciales contra entidades financieras y contra los denominados Fondos de Inversión-fondos buitre, respectivamente, por las cláusulas suelo incorporadas en los préstamos hipotecarios, los intereses draconianos abusivos y la falta de transparencia en la contratación seriada de las llamadas tarjetas de crédito revolving permitida por la pasividad e indolencia legislativa.

Ante tal avalancha debería explorarse el llamado pleito testigo o pleito espejo cuyo precedente lo hallamos en el art. 37-2 de la L.J.C.A. Es una técnica procesal para ahorrar trámites repetitivos y estériles. Permite la extensión de los efectos de una resolución judicial en identidad de objeto. Es un sistema que ya existe en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, «jurisprudencia bien establecida» para dar cabal y adecuada respuesta a causas repetitivas de forma más ágil y simplificada. Merece la pena romper una lanza en favor del pleito testigo para aligerar la insoportable carga judicial y procurar su descongestión.

Otra medida de economía procesal consistiría en potenciar las sentencias «in voce«, de viva voz, con una sucinta, pero suficiente, motivación y argumentación jurídica, cuya documentación se registra en soporte audiovisual con la grabación del juicio. Carece de sentido y practicidad que la sentencia de conformidad, en materia penal, tenga que ser después redactada, cuando lo que en ella se contiene es exactamente lo que se ha argumentado y resuelto en el juicio con audiencia. Y, las partes intervinientes, que han mostrado su aquiescencia, no recurran la decisión judicial, siendo el fallo declarado firme, con lo cual de inmediato debería ejecutarse, sin aguardar al redactado de la sentencia y su notificación a las partes. Siendo ello especialmente relevante cuando en la propia sentencia se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Mención especial merecen los denominados supuestos de pseudoconformidad, conformidad fingida o encubierta. El Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 27 de octubre 2016, ante el alegato casacional del recurrente al invocar que el juicio celebrado y la sentencia dictada constituyeron, de hecho, un juicio de conformidad propio del art. 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, eludido mediante un juicio contradictorio fingido, vulnerando la legalidad procesal que impide este tipo de procesos a partir de penas solicitadas de más de seis años de duración, con el solo requisito de la conformidad en los hechos sin prestarse un adecuado consentimiento que, por lo demás, no era posible legalmente, responde que:

«En efecto, puede comprobarse la corta duración del juicio, en el que, tras el reconocimiento de los hechos, se renuncia a toda la prueba de naturaleza personal, la documental se da por reproducida, a continuación, se modifican las conclusiones por el Ministerio Fiscal, adhiriéndose las demás partes y la defensa y se le concede la última palabra al acusado, el que expresa su pesar por el dolor y el daño causado, sin que se produzcan informes por parte de los letrados asistentes al juicio”.

En realidad, se trata de la simulación de un juicio contradictorio, cuando lo que se celebraba en realidad era un juicio de conformidad en materia en donde no era posible legalmente. La gravedad de los hechos no permite, como es natural, degradar las garantías del juicio, por más que tales hechos se encuentren reconocidos, pues es necesario el análisis de un material probatorio que ha de llevarse a cabo en el acto del juicio oral, sin que la confesión por sí misma, en este tipo de procesos, suponga que pueda prescindirse del resto del materia probatorio, ni dejar de analizar todas las cuestiones jurídicas que se puedan plantear para la correcta calificación de los hechos, lo que puede comprobarse mediante la lectura de la sentencia recurrida, en la cual no se toma más en consideración que el reconocimiento del acusado, sin otras pruebas más que la corroboración de las lesiones y el fallecimiento de la víctima.

Tras esta conformidad y en pocas líneas se produce la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de asesinato (al parecer cualificado por la alevosía), con la cita genérica del art. 139.1 del Código Penal , y de los arts. 147.1 y 148.2 y 147.1 y 148.3 del propio Código, por lo que respecta a las lesiones físicas y los dos delitos de lesiones psíquicas, sin mayor análisis jurídico, en función de que fue planteada tal calificación por el Ministerio Fiscal «en sus conclusiones definitivas y como admitieron, sin controversia alguna, las acusaciones particulares y la defensa del acusado». En suma, se trataba de una sentencia de conformidad aceptada por las partes y adverada por el Tribunal sentenciador. En orden al límite máximo punitivo establecido legalmente para las conformidades es el de seis años de prisión, según lo dispuesto por el art 787 1 de la Lecrim., para el procedimiento abreviado, regla que es extensible al procedimiento ordinario, en el que el art 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la conformidad para las penas «correccionales», que son precisamente las que no superan, en cualquier caso, los seis años de privación de libertad.

Entrando en el fondo de la cuestión litigiosa, hemos de poner de manifiesto que esta Sala Casacional ha dictado una Sentencia que, con gran semejanza a lo acontecido en este juicio, ha declarado la nulidad de la misma, como consecuencia de tratarse de una conformidad fingida «contra legem», y, por tanto, imposible de sostenerse en nuestro ordenamiento jurídico procesal que se corresponde con nuestra legislación vigente. Tal resolución judicial es la STS 291/2016, de 7 de abril. Y, por tanto, supone un precedente que, si bien no es vinculante, sí que condiciona, por razones de seguridad jurídica, a resolver las mismas quejas casacionales de la propia manera. En ella, decíamos que el conflicto queda concretado en determinar si nos encontramos ante una sentencia de conformidad, dictada fuera de los límites legales, o ante una sentencia de naturaleza común que se ha pronunciado tras la celebración de un juicio oral ordinario en el que se ha practicado, al menos, un mínimo de prueba de cargo.

Y concluíamos que «la cuestión no ofrece duda alguna. La sentencia dictada es una sentencia de conformidad, aunque se pretenda revestir de una cobertura diferente, utilizando una práctica «contra legem» para dotar de apariencia legal a una conformidad encubierta. En primer lugar, la sentencia no contiene el menor razonamiento sobre la prueba de cargo que sostiene la resolución condenatoria, más allá de una expresión que pone de manifiesto el tratamiento del debate con la perspectiva de la conformidad: la presunción de inocencia, afirma la sentencia, se ha desvirtuado en virtud de la «plena confesión del acusado, con la aquiescencia de su Letrado defensor» (fundamento jurídico segundo). Es claro que el interrogatorio del acusado, cuando se realiza como prueba en el acto del juicio oral, no va seguido de ningún tipo de manifestación de su letrado defensor mostrando su «aquiescencia», por lo que en realidad no nos encontramos ante prueba alguna que forme parte de la celebración del juicio, como sostiene el Ministerio Público, sino ante la diligencia prevenida para la conformidad del acusado en el   art 655 de la Lecrim, que se ratifica seguidamente por el Letrado, expresando su criterio sobre la innecesaridad de continuar el juicio. Tras esta diligencia de conformidad del acusado, con aquiescencia del letrado, ya no se celebró prueba, limitándose los trámites a la adhesión del Letrado de la Defensa a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, y a la ratificación por el acusado, «en el trámite de última palabra», de la conformidad prestada, según consta en el segundo antecedente de hecho de la sentencia. El trámite, en consecuencia, es el propio de una conformidad. En segundo lugar, y por lo que se refiere a la calificación jurídica, la sentencia se limita a reiterar la calificación del Ministerio Público, expresando literalmente «calificaciones éstas que en definitivas han sido sostenidas por el Ministerio Fiscal y concordadas por la Defensa», sin otra argumentación, y sin efectuar consideración alguna sobre otras cuestiones jurídicas relevantes planteadas por la defensa en su calificación inicial y reiteradas en el presente recurso, como la alegación de prescripción dado el tiempo transcurrido desde los hechos, ocurridos supuestamente en 1996, la supuesta atenuante de «cuasi prescripción», etc. La fundamentación, en consecuencia, tanto en el plano fáctico como jurídico, es la propia de una conformidad (…). En consecuencia es claro que nos encontramos ante una sentencia de conformidad, que podríamos calificar de conformidad «encubierta» por la confesión del reo, previamente concertada, practicada en un aparente juicio oral. Sentencia de conformidad dictada «contra legem» en un supuesto no permitido por la ley, por lo que se ha vulnerado el principio de legalidad, lo que determina la nulidad de la sentencia y del juicio por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías».

No se trata, en consecuencia, de imponer un debate contradictorio cuando las partes renuncian expresamente a él, sino se trata de cumplir con lo dispuesto con el art. 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impide un juicio de conformidad en este tipo de procesos en donde se soliciten importantes penas, pues el Derecho Penal no es un ordenamiento que se encuentre sometido a la autonomía de la voluntad de las partes, ni a la renuncia de sus requisitos, ni a la aceptación de penas por encima de cualquier otra consideración. Hemos dicho muy reiteradamente que la finalidad del proceso penal es la búsqueda de la verdad material, lo que significa que tal afirmación impide que por el juego de la aceptación de hechos tengan de declararse como probados relatos históricos que no se han apoyado en las pruebas que sean concluyentes para su establecimiento y fijación. Así lo declara el art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en tanto proclama que «la confesión del procesado no dispensará al Juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito», añadiendo que «con este objeto, el Juez instructor interrogará al procesado confeso para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a comprobar su confesión, si fue autor o cómplice y si conoce a algunas personas que fueren testigos o tuvieren conocimiento del hecho». Este es, hoy por hoy, nuestro marco procesal, impidiéndose un juicio de conformidad con petición de penas muy superiores a los seis años de prisión. Y esta es, por consecuencia, la legalidad procesal a la que todo Tribunal tiene que atenerse.

Ahora bien, como se declara en la STS 291/2016, de 7 de abril, puede ser razonable defender que la limitación punitiva establecida por la Ley para las sentencias de conformidad pueda ser elevada o suprimida en una reforma futura. Lo cierto es que tanto el Anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011, como el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, suprimieron esta limitación. Pero ésta es una decisión que corresponde al legislador, pudiendo ir acompañada y compensada por mayores garantías proporcionales a la mayor gravedad de las penas que pudieran ser impuestas por esta vía. Por ejemplo, en el Anteproyecto de 2011 se excluían las limitaciones de las sentencias de conformidad por razón de la pena, pero se establecía que en caso de pena superior a cinco años el Juez de Conformidad había de verificar también la concurrencia de indicios racionales de criminalidad junto al propio reconocimiento del hecho. Y añadíamos: «En cualquier caso, el principio de legalidad procesal no puede ser soslayado, máxime en una materia que puede fácilmente generar indefensión.

La conformidad no puede ser clandestina o fraudulenta, encubierta tras un supuesto juicio, puramente ficticio, vacío de contenido y que solo pretende eludir las limitaciones legales. Ha de ser transparente y legal, porque con independencia del criterio más o menos favorable que se sostenga respecto de los beneficios que puede aportar el principio de consenso aplicado al proceso penal, este objetivo no puede obtenerse a través de procedimientos imaginativos o voluntaristas, sino que exige en todo caso el estricto respeto de los cauces y limitaciones legales. Ello no tiene porqué excluir, con carácter general, la práctica de aligerar la celebración de la prueba cuando el reconocimiento de los hechos por parte del acusado haga aconsejable evitar la sobrecarga del juicio con prueba redundante o innecesaria. Pero en todo caso debe recordarse que la confesión del acusado ya no es, como en el proceso inquisitorial, la reina de las pruebas, por lo que no exime al Juzgador de practicar las diligencias mínimas necesarias para adquirir el convencimiento de su realidad y de la existencia del delito (art 406 Lecrim), y que no puede confundirse una declaración detallada y minuciosa sobre los hechos, propia de la prueba de interrogatorio del acusado practicada en el juicio oral, con la mera conformidad del acusado respecto de la acusación formulada que, tal y como está diseñada en nuestro proceso, se limita a supuestos de delitos de menor entidad, sin que pueda proyectarse su regulación y efectos a acusaciones graves en perjuicio del derecho de defensa». En el caso objeto del presente recurso, como ya se ha expresado, se ha dictado una sentencia de conformidad, en un supuesto en el que estaba legalmente excluida.

El recurso debe ser estimado acordando la nulidad de la sentencia y del juicio, reponiendo las actuaciones al momento anterior al señalamiento, para que se celebre nuevo juicio por un Tribunal de composición personal diferente, garantizando así su imparcialidad, y declarando de oficio las costas del recurso.

 

Este artículo continúa en una segunda parte, que puede consultar AQUÍ.

Coacciones en la huelga: derogación y consecuencias

El 14 de abril del año en curso, las Cortes Generales han derogado el artículo 315.3 del Código Penal, en virtud de Ley Orgánica 5/2021, de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal. Dicho precepto venía en sancionar a quienes actuando en grupo o individualmente, pero de acuerdo con otros, coaccionaren a otras personas a iniciar o continuar una huelga.

Con una exposición de motivos más política que técnica, establece la reforma que en el año 2011 con el Gobierno del Partido Popular “se inició un proceso constante y sistemático de desmantelamiento de las libertades y especialmente de aquellas que afectan a la manifestación pública del desacuerdo con las políticas económicas del Gobierno”. Pues bien, es algo a todas luces inaudito justificar una reforma legislativa con argumentos de tan marcado corte político.

Recuérdese, por una parte, que el Boletín Oficial del Estado no es sino un instrumento de publicidad de las normas de nuestro ordenamiento (art. 91 CE y art. 2 CC), y que hacer uso de éste con fines partidistas es inadmisible. Por otro lado, los Gobiernos, a través de su prerrogativa constitucional de presentación de proyectos de ley, y los grupos políticos vía proposiciones de ley, están legitimados para instar los cambios legislativos que consideren oportunos, pero sin pervertir las instituciones e instrumentos del Estado de Derecho en el proceso. El Código Penal, como norma técnica que es, merece una consideración a la hora de ser tratado por el Legislativo.

Igualmente, traer a colación una norma extrapenal como es la reforma laboral del año 2012 para justificar un cambio no parece compadecerse con lo anteriormente señalado.

Tampoco podemos perder de vista un dato curioso: el artículo 315.3 CP fue introducido por LO 10/1995, durante el mandato del Gobierno socialista de Felipe González, y modificado por LO 1/2015 en su redacción vigente (hasta la LO 5/2021).

El ya derogado precepto tenía una finalidad de protección de un derecho fundamental (la huelga) para situaciones delictivas concretas que en nada erosionaba el régimen de libertades, de una manera más concreta que la genérica coacción. El tipo exigía los siguientes elementos:

  • Una coacción, entendida en el sentido del artículo 172.1 CP como el hecho de impedir a alguien ilegítimamente, sin autorización y con violencia hacer lo que la ley no le prohíbe o a efectuar lo que no quiere, sea justo e injusto (en este sentido se pronuncia la STS Sala Segunda de 11 de marzo de 1999). La violencia abarcará tanto los actos de acometimiento físico como los actos de intimidación personal, incluso actos sobre bienes del patrimonio del ofendido.
  • Dicha coacción ha de tener la entidad suficiente como para determinar la capacidad de obrar del sujeto pasivo del delito, obligándole a realizar el hecho descrito.
  • El elemento subjetivo del injusto, comprende la intención del sujeto activo de emplear la violencia con el fin de restringir la libertad.
  • El bien jurídico protegido es el libre ejercicio del derecho de huelga. Si bien el artículo 28.2 CE no efectúa una delimitación de su contenido, éste lo define la STC 11/81 al afirmar que abarca tanto i) el cese de la prestación de servicios a la que viniere obligado el trabajador como ii) la libre decisión de no cesar en tal prestación. Por tanto, la coacción tipificada en el antiguo artículo 315.3 incide sobre la esfera negativa del derecho de huelga, es decir, sobre el trabajador que no quiere ni iniciar ni continuar con una huelga.

La punibilidad de esta conducta era de entre un año y nueve meses a tres años de prisión, o una pena de multa de entre dieciocho a veinticuatro meses.

Considera la LO 5/2021 la imperiosa necesidad de despenalizar las conductas que tengan lugar en cuanto al ejercicio del derecho fundamental de huelga, dotando de mayor protección a los trabajadores. Sin embargo, a pesar de que la reforma pretende subsanar un inexistente recorte de libertades para éstos, los efectos prácticos de esta derogación son nulos.

Ahora, la represión de las coacciones que tengan por objeto impedir el legítimo ejercicio del derecho fundamental a la huelga se van a reconducir por el tipo agravado de las coacciones del artículo 172.1.2° CP, castigando los hechos con la pena del párrafo primero en su mitad superior. La penalidad, en consecuencia, sería la siguiente: sería de 1 año, nueve meses y un día de prisión a tres años, o pena de multa de 18 meses y un día a 24 meses. Puede apreciarse que a efectos penológicos, si se comparan ambos preceptos, se trata prácticamente de la misma pena. Y por supuesto, no quedarán impunes las coacciones. Anteriormente, un concurso de normas entre el artículo 315.3 CP y el 172.1.2° se resolvía en favor del primero conforme a lo previsto en el artículo 8.1 CP (principio de especialidad).

Por último, en virtud del principio de retroactividad de la ley penal favorable al reo previsto en el artículo 2.1 CP, y en las Disposiciones transitorias 2ª, 5ª, 6ª y 9ª, podría ser posible la revisión de las sentencias firmes o definitivas, en las que se imponga la pena privativa de libertad, atendiendo a la duración de la pena, o si está suspendida o no.

La “patada en la puerta” como la antesala de la conversión de España en un Estado policial.

Si de algo ha servido esta pandemia, ha sido para ser testigos de cómo conceptos jurídicos que todos los juristas creíamos asentados y asumidos, tanto por los ciudadanos como por el Poder, han sido cuestionados de la forma más brutal.

Muchos han sido los ejemplos que podríamos nombrar ahora. Para empezar, el encierro total al que nos vimos sometidos varios meses desde mediados de marzo del año pasado, cuando la COVID nos golpeó como nunca un virus lo había hecho en el último siglo. Todos sabíamos que el Estado de Alarma que fue decretado como paraguas legal del confinamiento absoluto, tal y como está configurado en la Ley 4/1981, no era suficiente para privarnos del derecho a la libertad deambulatoria y de otros derechos fundamentales del núcleo duro constitucional (Sección Primera, Capítulo Segundo, Título Primero), como el derecho de reunión, pero lo asumimos en un pacto tácito de silencio porque éramos conscientes de que solo una medida tan extrema sería capaz de dar freno a la cascada incesante de muertes, partiendo de una norma desactualizada que prácticamente nunca había sido aplicada. Tragamos con aquello porque pensamos que no había más opción.

Este punto de partida supuso el primer ladrillo de una pendiente peligrosamente resbaladiza que ha llegado a su máximo exponente con los últimos episodios en los que la fuerza policial ha echado puertas abajo de moradas cuando se estaba celebrando una fiesta ilegal por incumplir las normas sanitarias de prevención del coronavirus.

Esta práctica, según los medios avalada por el Ministerio del Interior, implica un atentado contra el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, que nos coloca en el borde de convertir a España en un Estado policial.

Conocido por todos, el artículo 18.2 de la Constitución (perteneciente al mismo grupo de derechos fundamentales mencionado) consagra que ninguna entrada o registro podrá hacerse en un domicilio sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

La fuerza actuante, tras haber empleado un ariete para entrar en una vivienda, ha alegado que lo ha hecho porque, o bien el espacio no era “domicilio” a efectos del artículo 18.2 (se trataba de pisos de alquiler turístico), o bien que se estaba cometiendo un delito flagrante.

En relación con lo primero, olvidan una doctrina constitucional que conoce hasta un alumno de primero de Derecho. Como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional desde su Sentencia núm. 22/1984, de 17 de febrero, “el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima«, lo que incluye chabolas, caravanas, roulottes, tiendas de campaña, reboticas de farmacias, aseos públicos, habitaciones de hotel, y, por supuesto, pisos de uso turístico, al ser todos ellos lugares donde se desarrollan actividades que afectan a la intimidad de las personas.

En lo relativo a lo segundo, ¿de qué delito flagrante se habla? Desde luego, la celebración de un encuentro entre amigos incumplidor de normas sanitarias, en tanto y en cuanto no lo prevea como tal el Código Penal, no es ningún delito. Sería constitutivo, en su caso, de una infracción administrativa, por la que, desde luego, no se puede limitar el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Es alarmante como en 2021 tenemos que seguir aclarando que no toda ilegalidad es delictiva. Hay ilícitos civiles, laborales, administrativos, y, finalmente, penales. Solo los atentados más graves contra los bienes jurídicos más importantes, pueden ser delito. Se llaman principios de mínima intervención y fragmentariedad, y presiden, casi más que ningún otro (aunque cada vez menos dado el populismo punitivo que nos invade), la articulación de nuestro Derecho Penal.

Se hace mención entonces al delito de desobediencia grave del artículo 556 del Código Penal, por haberse, los inquilinos del piso, negado a identificarse de forma contumaz y reiterada.

Tres son los elementos que según la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo vertebran el delito flagrante: la inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito.

Una vez que el ocupante del inmueble se ha negado a identificarse en repetidas ocasiones, el delito de desobediencia está consumado, por lo que ninguna urgencia existe en la entrada en la vivienda. Ninguna diferencia existirá en cuanto a la persecución del delito y la detención del presunto infractor entre que la misma se practique inmediatamente o quince horas más tarde. Ahora, la imposibilidad de la policía, por falta de medios, de esperar fuera de la morada quince horas a que salgan de ella los que desobedecieron, como apuntaba mi amigo Judge the Zipper, no puede ser nunca justificación para la restricción manifiestamente desproporcionada de derechos fundamentales.

Así, no hay base jurídica alguna que avale estas prácticas. Estemos en una pandemia mundial o no. Pongamos punto y final al atropello que nuestros derechos fundamentales están sufriendo sobre la siempre socorrida excusa del miedo. Porque, una vez que se ha seguido una política de tierra quemada sobre garantías legales y constitucionales es muy difícil que, cuando todo esto acabe, podamos volver a sembrar con éxito sobre un terreno arrasado y yermo.

La ley del «sólo sí es sí» y la presunción de inocencia

I.La presunción de inocencia no es un principio más del proceso penal; es el proceso mismo. En verdad, el principio es –por así decir– la pura y simple expresión de que necesitamos predicados, de que sentimos la necesidad de formular –ad exemplum– que el viento sopla, como si hubiese algún viento que no soplase, como si fuese posible, en definitiva, un proceso penal sin presunción de inocencia. Y no lo es, desde luego, al menos no un proceso penal propio de un Estado de derecho.

Con razón, pues, han saltado alarmas a la vista del Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía integral de la libertad sexual, que tanto en su articulado, como en su Exposición de Motivos ‘toca’ –veremos a continuación cómo– el Fundamental Derecho a la presunción de inocencia: un cambio de perspectiva, se dice, que “reoriente el régimen de valoración de la prueba”.

II.- En un Estado de Derecho que pretenda seguir siéndolo -¡ojo!, nada más y nada menos que es eso lo que está siempre en juego–, si el Legislador quiere reconfigurar, reorientar o actualizar el Derecho fundamental a la presunción de inocencia, debe ser, precisamente, para reforzar sus manifestaciones, jamás para restringirlo o encorsetarlo. El Derecho fundamental, lo acabamos de decir, es la pura pervivencia del proceso penal, y está perfectamente formulado en la Constitución –“todos tienen derecho […] a la presunción de inocencia”–; todos tienen derecho, por tanto, sin necesidad de reorientaciones, ni por materia, ni por personas.

Porque lo grave del asunto no es que el Anteproyecto contenga repeticiones, se solape con otras leyes, contenga erratas o la técnica legislativa sea deficiente, y así un largo etcétera que ha puesto de manifiesto el Consejo General del Poder Judicial en su Informe aprobado el pasado 25 de febrero; esas fallas son subsanables y además para eso están estos dictámenes y para eso es todavía un anteproyecto. Lo grave es que el Anteproyecto parece tener un problema con la valoración probatoria, con afectación de la presunción de inocencia, y esta posición, a la vista de ciertas reacciones al dictamen del Consejo, no parece fruto de un error, sino de una intención.

III.- El contexto en el que el Anteproyecto sitúa la supuesta necesidad de cambio aparece en las primeras líneas de la Exposición de Motivos: “la ciudadanía supone el ejercicio de todo un conjunto de derechos humanos ligados a la libertad y a la seguridad, que están íntimamente relacionados con la libertad de movimiento y de uso de los espacios, pero también con las relaciones personales y la capacidad de decisión sobre el propio cuerpo”, siendo así que para el Anteproyecto “el acceso efectivo de las mujeres y las niñas a estos derechos ha sido históricamente obstaculizado por los roles de género establecidos en la sociedad patriarcal, que sustentan la discriminación de las mujeres y penalizan, mediante formas violentas, las expresiones de libertad contrarias al citado marco de roles”; “en su expresión física y también simbólica”, continúa la Exposición, “las violencias sexuales constituyen quizá una de las violaciones de derecho humanos más habituales y ocultas de cuantas se cometen en la sociedad española (…)”.

El lector juzgará si realmente estamos ante esta suerte de escenario de guerra. Con todo el respeto, no nos lo parece. Pero es que, además, para una legislación actual, más que la constatación de que el “el acceso efectivo de las mujeres y las niñas” a los derechos “ha sido históricamente obstaculizado”, lo que habría de constatarse es que en el presente ello sigue siendo así. De hecho, el título I. del Anteproyecto pretende establecer medidas “con el fin de estudiar”, precisamente, la “frecuencia” de “todas las formas de violencia sexual”. Habrá que empezar por ahí, pues. Y no legislar para saber si se tenía que legislar.

IV.- El Consejo General del Poder Judicial ha detectado, entre otras muchas arritmias, las cuestiones de prueba. Lo ha expresado con claridad. Unas veces porque el Anteproyecto equipara “documentos de muy distinta naturaleza y diferente valor probatorio, que abarcan desde una sentencia condenatoria (…) hasta un informe de los servicios sociales (…)”; otras, porque parece que se dota a los informes policiales de un valor del que carecen.

Pero con todo, lo más relevante sin duda son las modificaciones que se producirían en el Código Penal, caso de convertirse en ley el Anteproyecto: “Como medida relevante”, señala la Exposición de Motivos, “se elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul”; la Exposición anuncia –ya lo mencionábamos– “un cambio de perspectiva”, que “además de reorientar el régimen de valoración de la prueba, contribuye a evitar los riesgos de revictimización o victimización secundaria”. Dos temas resaltan pues entre todos los demás: la unificación de las agresiones (incluida la violación) y los abusos; y las ocho palabras vistas: ‘reorientar el régimen de valoración de la prueba’.

1.- En cuanto a lo primero, la eliminación de la diferencia entre abuso y violación, ya había sido anticipada en las pancartas del asunto de la Manada: ‘no es abuso, es violación’. El Anteproyecto crea una única categoría delictiva de agresión sexual –en caso de acceso carnal, de violación–, que aglutina lo que hasta ahora eran dos categorías distintas, la de agresión sexual y la de abusos sexuales. Pero lo cierto es que la actual diferencia de categorías no había sido instaurada así por capricho, sino debido al diferente grado de lesividad de las conductas que rellenan una y otra figura. ¿Cuántos portadores de pancartas conocen estas diferencias?

Y así, como en todo régimen unificador afloran problemas, pues desde una de las perspectivas –la pretendida por el Anteproyecto, sin duda– se sancionará al abusador con la misma pena que al violador, y con ello el prelegislador se dará por satisfecho; pero lo malo va a ser cuando la masa caiga en cuenta de que, desde la otra perspectiva, al violador se le está aplicando la misma pena que a un abusador, y entonces quizás haya una manifestación protestando porque a quien empleó violencia no se le debe equiparar con quien no la empleó, porque saldría beneficiado el violento –que no tendría más pena–; cuando la reforma haya caído en el olvido, se acabará pretendiendo una nueva para elevar las penas al delincuente sexual violento, por comparación con el no violento; al tiempo. En sentido parecido, el Consejo General del Poder Judicial: “La opción por el tratamiento unitario de todos los actos de ataque sexual puede tener un efecto de desprotección de las víctimas, pues para el sujeto activo del delito no tendrá mayores consecuencias si emplea un medio comisivo más lesivo que otro de intensidad menor. (…) Por otro lado, puede incurrirse en una prohibición de exceso (…) al castigarse con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad”.

Buena prueba de que estas reflexiones están bien encaminadas es que el propio Anteproyecto ni siquiera está seguro de que el lema de las manifestaciones deba ser trasladado in totum al Código Penal, y así el articulado mismo incluye una cláusula correctiva: no es abuso, es violación, pero se prevé poder imponer una pena menor para algunos casos “en atención a la menor entidad del hecho”; ¿pero no habíamos quedado en que todo era igual de grave y que por eso había que deshacer la actual diferencia entre agresiones y abusos? Parece que sí pero no.

2.- En cuanto a la segunda cuestión, la de reorientar el régimen de valoración probatoria, el Anteproyecto crea una definición legal de consentimiento, de nuevo trasunto de otro lema –el sólo sí es sí– que hasta ha dado nombre coloquialmente al proyecto: “Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”.

Lo cierto es que la cuestión del consentimiento es superflua, porque el Código Penal ya venía considerando en toda su dimensión la ausencia de consentimiento para establecer los delitos sexuales. Por ello, porque en realidad el consentimiento estaba ya presente, la definición legal pretende tener otro significado, esta vez expresión de una tercera consigna –‘yo sí te creo’–: la definición de consentimiento evoca una intención probatoria. Y en esto, una vez más, yerra el proyecto porque tampoco es correcto que tal cambio fuese necesario. Como muy acertadamente se expuso en su momento respecto del asunto de la Manada, no es verdad que la ausencia de consentimiento en la situación actual no puede ser probado: “la primera cuestión jurídica que debía dilucidar el tribunal [que enjuició aquel caso] era la ausencia del consentimiento válido de la víctima, cosa que afirma categóricamente, dando crédito por completo a las manifestaciones de la denunciante, por lo que carece de sentido toda protesta del tipo ‘yo sí te creo’” (Gil Gil/Núñez Fernández, “La manada y la jauría”, El País 2/5/2018).

La definición de consentimiento que se pretende, al expresarse en esos términos –‘se entiende que no lo hay, salvo prueba en contrario’– “determina una aparente desplazamiento de la carga probatoria” ha expresado el Informe del Consejo, “que no se oculta en la Exposición de Motivos, cuando se refiere a ‘reorientar el régimen de valoración de la prueba’. Así, la definición del consentimiento proyectada parece configurar un elemento negativo del tipo cuyas distintas notas características (…) deberían ser probadas por la defensa para excluir la tipicidad, alterándose de esta forma de modo sustancial las normas sobre la carga  de la prueba en el proceso penal”. De este modo, el problema no es per se el llamado ‘sólo sí es sí’, el problema es que tras ello se esconde, que –dada la formulación– parece que el sí lo tenga que probar la defensa. Empero, lo único compatible con el Derecho fundamental a la presunción de inocencia es que la ausencia de consentimiento, como cualquier elemento del delito, lo pruebe la acusación, sin excepciones que valgan. Y si no, en ese preciso instante habremos dejado de ser un Estado de Derecho.

V.- Los lemas gozan de ese fogonazo gráfico de su simplicidad. Detrás de ellos, en demasiadas ocasiones, no hay sustancia o, al menos, no la que se pretende. Hijos de su momento, no aguantan un sistema.

Y así, a la postre, todo este caminar del Anteproyecto al filo de la presunción de inocencia, para acabar bajando las penas según se desprende de sus diversos artículos. El escenario dibujado en la Exposición de Motivos, no tiene reflejo en las penas que se proyectan, porque su cuantía supone una reducción respecto de las actuales. La agresión sexual en su tipificación sin agravaciones tiene en el proyecto una pena de prisión de 1 a 4 años, mientras que en el actual delito la pena es de 1 a 5; como en el Anteproyecto los abusos se incluyen en las agresiones, para los abusos ciertamente la pena sube, pero para las ‘antiguas’ agresiones la pena baja. Lo mismo sucede para el tipo básico del delito de violación: en el Anteproyecto se prevé una pena de prisión de 4 a 10 años, mientras que actualmente la violación tiene asignada una pena de 6 a 12 años de prisión y en el caso de abusos sexuales con penetración de 4 a 10 años; es decir, a los antiguos abusos se les cambia el nombre y el Anteproyecto les llama violación, pero les deja con la misma pena, mientras que se rebaja notablemente la pena de lo que hoy ya se denomina violación. Suma y sigue: para los tipos agravados de agresión sexual la pena proyectada es de 2 a 6 años de prisión, mientras que actualmente es de 5 a 10 años; y el tipo agravado de violación pasaría de penarse de 12 a 15 años en la actualidad, a una pena de 7 a 12 años en el proyecto. Todo ello recuerda el símil de un sistema ferroviario en el que se unificaron los vagones de 1.ª y de 2.ª clase: pero no para que todos fueran en primera, sino para que todos acabaran viajando en segunda. “La reducción de los límites máximos de las penas”, ha concluido el CGPJ, “comportará la revisión de aquellas condenas en las que se haya impuesto las penas máximas conforme la regulación vigente”. Breve: de aprobarse la ley ello supondrá, sí o sí, la puesta en libertad de muchos de los condenados por delitos sexuales que verán como el legislador ha reducido las penas de los delitos por los que fueron condenados.

A half-truth is a complete lie: Hasél in prison

The Spanish version of this post can be consulted here.

Rapper Pablo Hasel’s arrest after barricading himself in the rector’s building has provoked opinions against his imprisonment and even violent demonstrations.

For example, The Guardian says: «Angry words: rapper’s jailing exposes Spain’s free speech faultlines».

Amnesty International collects signatures with the slogan: «Rapping is not a crime, take action to change the Penal Code and defend freedom of speech!”

Or, also, this one from Le Parisien: «Spain: turbulent arrest of the rapper convicted for his tweets against the monarchy and the police».

Now let’s go to what has happened, which is explained very well in this link from 20 Minutos:

1) The court’s first judgment against Hasel, from April 2014, sentenced him to two years of prison for glorification of terrorism, for some songs uploaded to YouTube in which he said things like the following:

«He deserves to blow up Patxi López’s car!».

«It’s a mistake not to listen to what I sing, like Terra Lliure [1] leaving Losantos alive».

«I don’t feel sorry for your shot in the back of the head pepero[2]…»

«The GRAPO[3] were self-defense against imperialism and its crime».

«Those who pull the strings deserve a thousand kilos of ammonia».

«I think of bullets that Nazi judges’ necks reach».

«May the GRAPO return and bring you to your knees».

The magistrates ruled out that these manifestations were covered by the right to freedom of expression, since in them «the discourse of hatred beats in a patent way». The sentence was suspended as it was the first one.

2) But the same year 2014 he published the song «Menti-Ros», referring to the Mayor of Lérida Àngel Ros, where he made death threats against him. Although there was no complaint in court, the Prosecutor’s Office ordered to removethe video and, in response, Hasél published another song that led the court to close his Facebook profile.

3) In 2016 he assaulted a TV3 journalist in the office of the rector of the University of Lleida during a protest lock-in by professors and students. For this aggression, in June 2020, he was sentenced to six months in prison and a compensation of 12,000 euros to the victim. This sentence is not yet final.

4) Another court in Lérida, in 2017, condemned him for another attack, in this case on the unfavorable witness of a trial in which an agent of the Guarda Urbana who had been accused of assaulting a friend of the rapper was acquitted. Hasél was sentenced to two and a half years in prison and fined 2,400 euros.

This sentence was confirmed yesterday, February 18, 2021, by the Court of Lérida, so that the sentence would be added to the one he is now serving in prison, although the sentence is not yet final as it can still be appealed to the Supreme Court.

5) The National Court, in September 2019, suspended the sentence mentioned in paragraph 1) for 3 years, because it did not exceed two years the sentence and because he had no prior records, warning that if he reoffended, the sentence would be executed.

6) Indeed, in March 2018, the National Court again sentenced him, for other acts, for glorification of terrorism, in concurrence with insults to the Crown and the State Security Forces, with aggravating circumstance of recidivism, to two years in prison and a fine of 23,400 euros. In this case it was about some Tweets in which were contained, among others, messages of this tenor:

  • Juan Martín Luna, militant of the PCE(r), killed by the police for defending our rights.
  • The Bourbon mafioso partying with the Saudi monarchy, among those who finance the ISIS is everything.
  • The royal family are parasites.
  • The monarchy has criminal business like arms trafficking to Saudi Arabia.
  • The monarchy lives in luxury at the expense of the exploitation and misery of others.
  • The Civil Guard, as even the European court has said, has tortured.

The Supreme Court, already in 2020, reduced this last sentence to 9 months in prison, because ETA[4] and GRAPO to whom their messages referred were no longer active and had not been carrying out terrorist actions for a long time. The conviction was for glorification of terrorism, insults and slander to the Crown and against the institutions of the State, arguing that freedom of speech is not a «blank check» and that hate speech cannot be protected.

The rapper appealed to the Constitutional Court which, in November, did not admit the appeal, as the special constitutional transcendence had not been sufficiently argued.

In view of the facts, we can ask ourselves the following questions, as jurists usually say, de lege data, that is, taking into account the law in force at the present time:

 

Does Mr. Rivadulla (alias Hasél) enter prison because he has been convicted for his expressions or for his aggressions?

Actually, the origin of Hasél’s imprisonment lies in the fact that he has been convicted, in this last sentence -which in turn reactivates that of point 1)- for two offenses typified in the Penal Code.

On the one hand, the crime of glorification of terrorism, which punishes the expressions in different songs and tweets -some transcribed above- in which he justified or even praised the terrorist actions carried out by GRAPO and ETA. This crime is typified in the Penal Code with prison sentences of one to three years. Hasél has been sentenced to 9 months in prison.

On the other hand, the crime of insult to the crown for different tweets and songs in which he said things like that the Infantas should be condemned to death or that the King financed ISIS terrorism.

 

So, does Mr. Rivadulla go to jail for insulting the King?

No, insulting the King is not punishable in this case (could be in others if they are serious or slanderous) with a prison sentence, but with a monetary fine. Therefore, Mr. Rivadulla has been sentenced to prison for glorifying ETA and GRAPO terrorism and not for insulting the King.

Insults are also a crime when they are directed against persons and not only against the Crown; the difference between both crimes is that insults against persons are crimes that can only be denounced by the aggrieved person and the penalties are a monetary fine of six to fourteen months; insults against the Crown are crimes that can be denounced by anyone and the monetary penalties are higher, from six to twenty-four months.

 

But is it not true that if the sentence is less than two years, no imprisonment is incurred?

Indeed, and this gentleman’s prison sentence has been set at 9 months, after a reduction by the Supreme Court. However, and as already commented, Pablo Hasél has been sentenced up to three more times for different crimes; two of those sentences are not yet final and the other one was suspended on the condition that he did not reoffend. Since Pablo Hasél has reoffended and has been sentenced by a final judgment in 2020, the suspended sentence -the one explained in paragraph 1)- has been reactivated which entails his immediate imprisonment.

Consequently, Mr. Hasél is condemned for his expressions and his subsequent conduct, in accordance with the provisions of the Law.

 

Now then, should the law be reformed to exclude, as requested by Amnesty International, the glorification of terrorism, insults to the Crown and other State institutions and religious feelings?

These are already considerations of lege ferenda, on which there is room for all kind of opinions. But there are some basic issues that must be taken into account. In the first place, freedom of expression is a fundamental right recognized in Article 19 of the Universal Declaration of Human Rights and, in fact, is a fundamental pillar of any advanced democracy, since it allows opinion to be formed, allowing information to flow and the electorate to be properly formed without restrictions. Moreover, as Thomas I. Emerson said, freedom of speech helps provide a balance between stability and change, since it acts as a «safety valve» that allows people to let off steam when they are in critical moments that could make them prone to revolution.

However, like any freedom or right, which must be interpreted broadly, it is subject to limits, which must be interpreted restrictively. Stuart Mill argues that the fullest freedom of speech is required to push arguments to their logical limits, rather than the limits of social embarrassment; but he also introduced what is known as the harm principle, understanding that such freedom should stop when it harms another.

Of course, the determination of what causes harm to another, slander, incites violence or insult depends on the social context, the historical moment and even the audience one is addressing. For example, the crime of glorification of terrorism is now being called into question because, unlike apology, it does not require such a specific incitement to commit a crime (see here), which can lead to excessive punishments. The moment in which the expressions are pronounced is also important and, in fact, the sentences take it into account, because they consider that since ETA and GRAPO are not operative, the references to them are less serious. An important circumstance should not be forgotten either, and that is that the audience to which the expressions are addressed is today magnified by social networks and the easiest communications: no consequence would arise if such expressions had only been heard by those who have attended an event paying for it.

Furthermore, it should be taken into account that imprisonment does not seem to make much sense to repress crimes related to expressions that, unlike theft or others, can continue to be committed from prison. Finally, it is impossible for Criminal Law, which should be the ultima ratio, to be devoted to repressing any conduct that may cause offense to another person. Democracy also consists of tolerating being «offended» by opinions or attitudes that displease us, because it is considered that more harm is done by repressing than by allowing, since the expression of ideas is what facilitates change and evolution.

Having made these nuances, it does not seem to us that there should not be any criminal repression for any expression, because not protect certain aggressions to symbols, values or common reputations it means that they are not such values or symbols. Where is the limit? The limit is in that point from which we would not accept those expressions referring to ourselves.

That is why -we conclude with a political reflection- the political instrumentalization of this imprisonment by some leaders who consider, all at the same time, that we are not in a full democracy but that their position in the government is totally democratic; or that the media should be intervened or a truth commission should be created to prosecute hate crimes against minorities and, at the same time, that there is not enough freedom of information and expression; that there should be total freedom to glorify terrorist groups and insult the King but they reject escraches and demonstrations against their persons; that they advocate participatory democracy but do not hesitate to incite violence when the law is applied.

It is difficult to maintain a coalition government when one of the parties wants to overthrow the system and tries to do so, now, from within and promotes it outwards. It is naive to think that those who govern will listen to us, but it is clear that the disregard for the whole truth and incoherence can only lead to the situation becoming more and more untenable.

 

[1]Spanish terrorist organization with Catalan pro-independence ideology.

[2]Pepero is used to refer to those who vote for the PP, a Spanish liberal-conservative political party located between the center-right and the political right.

[3]Spanish Antifascist terrorist organization.

[4]Basque nationalist terrorist organization

Una verdad a medias es una mentira completa: sobre Hasél en prisión.

La accidentada detención del rapero Hasél tras su atrincheramiento en el rectorado ha suscitado opiniones contrarias a su encarcelamiento e, incluso, violentas manifestaciones.

Por ejemplo, la BBC dice: “Pablo Hasél, el rapero que ingresó a prisión en España por «injuriar a la monarquía y enaltecer el terrorismo».

Amnistía Internacional recoge firmas con el lema: “Rapear no es delito. ¡Actúa para cambiar el Código Penal y defiende la libertad de expresión!”.

O, también, esta de elDiario.es: “A la cárcel por tuits y canciones: el caso Pablo Hasel reabre el debate sobre la libertad de expresión en España”.

Ahora vayamos a lo que ha ocurrido, que se explica muy bien en este enlace de 20 Minutos:

1) La primera sentencia, de abril de 2014, condenó a Hasél a dos años por enaltecimiento del terrorismo, por unas canciones subidas a YouTube en las que decía cosas como las siguientes:

  • «¡Merece que explote el coche de Patxi López!».
  • «Es un error no escuchar lo que canto, como Terra Lliure dejando vivo a Losantos».
  • «No me da pena tu tiro en la nuca pepero…»
  • «Los Grapo eran defensa propia ante el imperialismo y su crimen».
  • «Quienes manejan los hilos merecen mil kilos de amonal».
  • «Pienso en balas que nucas de jueces nazis alcancen».
  • «Ojalá vuelvan los GRAPO y te pongan de rodillas».

Los magistrados descartaron que estas manifestaciones estuvieran amparadas por el derecho a la libertad de expresión, ya que en ellas «late de una manera patente el discurso del odio». La sentencia quedó en suspenso al ser la primera.

2) Pero el mismo año 2014 publicó la canción “Menti-Ros”, referida al alcalde de Lérida Àngel Ros, donde profería amenazas de muerte contra él. Aunque no hubo denuncia en los juzgados, la Fiscalía ordenó retirar el video y como respuesta Hasél publicó otra canción que llevó al juzgado a cerrar su perfil en Facebook.

3) El año 2016 agredió a un periodista de TV3 en el despacho del rector de la Universitat de Lleida durante un encierro de protesta que hubo por parte de profesores y alumnos. Por esta agresión, en junio de 2020, fue condenado a seis meses de cárcel y a una indemnización de 12.000 euros a la víctima.

4) Otro juzgado de Lérida, en 2017, le condenó por otro ataque, en este caso al testigo desfavorable de un juicio en el que quedó absuelto un agente de la Guarda Urbana que había sido acusado de agredir a un amigo del rapero. A Hasél le cayeron dos años y medio de prisión y 2.400 euros de multa.

Esta condena fue confirmada ayer, 18 de febrero de 2021, por la Audiencia de Lérida con lo que la pena se le sumaría a la que está cumpliendo ahora en prisión, aunque la Sentencia aún no es firme ya que aún puede ser recurrida en el Supremo.

5) La Audiencia Nacional, en septiembre de 2019, suspendió la condena mencionada en el apartado 1) durante 3 años, porque no superaba los dos años la condena y porque no tenía antecedentes, advirtiendo que si volvía a delinquir la pena se ejecutaría.

6) En efecto, en marzo de 2018, la Audiencia Nacional le vuelve a condenar, por otros hechos, por enaltecimiento al terrorismo, en concurso con injurias a la Corona y a las Fuerzas de Seguridad del Estado, con agravante de reincidencia, a dos años de prisión y una multa de 23.400 euros. En este caso se trataba de Tuits en los que se contenían entre otros mensajes de este tenor:

  • Juan Martín Luna, militante del PCE(r), asesinado por la policía por defender nuestros derechos.
  • El mafioso del Borbón de fiesta con la monarquía saudí, entre quienes financian el ISIS queda todo
  • La familia real son unos parásitos.
  • La monarquía tiene negocios criminales como el tráfico de armas a Arabia Saudí.
  • La monarquía vive a todo lujo a costa de la explotación y miseria ajena.
  • La Guardia Civil, como hasta el tribunal europeo ha dicho, ha torturado.

El Supremo, ya en 2020, rebajó a 9 meses de prisión esta última condena, porque la ETA y el GRAPO a quienes se referían sus mensajes ya no estaban en activo y llevaban mucho tiempo sin realizar acciones terroristas. La condena era por enaltecimiento del terrorismo, injurias y calumnias a la corona y contra las instituciones del Estado alegando que la libertad de expresión no es un “cheque en blanco” y sobre la que no pueden ampararse los discursos de odio.

El rapero recurrió al Constitucional que, en noviembre, no admitió el recurso, al no haberse argumentado suficientemente la especial trascendencia constitucional.

A la vista de los hechos, podemos hacernos las siguientes preguntas, como suelen decir los juristas, de lege data, es decir, teniendo en cuenta la ley vigente en el presente momento:

 

¿Entra en prisión el señor Rivadulla (alias Hasél) por haber sido condenado por sus expresiones o por sus agresiones?

En realidad el origen de la entrada en prisión de Hasél está en que ha sido condenado, en esta última sentencia -que a su vez reactiva la del punto 1)- por dos delitos tipificados en el Código Penal.

Por un lado, el delito de enaltecimiento del terrorismo, que castiga las expresiones en diferentes canciones y tuits -algunas transcritas anteriormente- en los que justificaba o, incluso, ensalzaba las acciones terroristas realizadas por GRAPO y ETA. Este delito está tipificado en el Código Penal con las penas de prisión de uno a tres años. Hasél ha sido condenado a 9 meses de prisión.

Por otro lado, el delito de injurias a la corona por diferentes tuits y canciones en los que dijo cosas como que las infantas debían ser condenadas a muerte o que el Rey financiaba el terrorismo del ISIS.

 

¿Entonces entra en la cárcel el señor Rivadulla por haber insultado al Rey?

No, las injurias al Rey no son penadas en este caso (sí en otros si son graves o calumnias) con una pena de prisión, sino con pena de multa. Por lo tanto, el señor Rivadulla ha sido condenado a prisión por enaltecimiento al terrorismo de ETA y los GRAPO y no por insultar al Rey.

Las injurias también son delito cuando se dirigen contra personas y no únicamente contra la Corona; la diferenciación entre ambos delitos es que las injurias contra las personas son delitos que únicamente puede denunciar la persona agraviada y las penas son de multa de seis a catorce meses; las injurias contra la Corona son delitos que pueden ser denunciados por cualquiera y las penas de multa son más altas, de seis a veinticuatro meses.

 

Pero ¿no es cierto que si la pena es de menos de dos años no se entra en prisión?

En efecto, y la condena de prisión de este señor se ha establecido en 9 meses, tras una reducción por el Tribunal Supremo. Sin embargo, y como ya se ha comentado, Pablo Hasél ha sido condenado hasta en tres ocasiones más por diferentes delitos; dos de esas sentencias aún no son firmes y la otra estaba en suspenso con la condición de que no reincidiera. Puesto que Pablo Hasél ha reincidido y ha sido condenado por sentencia firme en 2020, la sentencia que estaba en suspenso se ha reactivado lo que conlleva su ingreso inmediato en prisión.

Por consiguiente, el señor Hasél está condenado por sus expresiones y su conducta posterior, de acuerdo a lo establecido en la Ley.

 

Ahora bien, ¿la ley debería ser reformada para excluir, como pide Amnistía Internacional, el enaltecimiento del terrorismo, las injurias a la Corona y otras instituciones del Estado y los sentimientos religiosos?

Eso son ya consideraciones de lege ferenda, sobre las que caben todo tipo de opiniones. Pero hay algunas cuestiones básicas que deben tenerse en cuenta. En primer lugar, que la libertad de expresión es un derecho fundamental reconocido en el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y, de hecho, es un un pilar fundamental de cualquier democracia avanzada, pues permite formarse opinión, permitiendo que fluya la información y el electorado se forme adecuadamente y sin restricciones. Es más, como decía Thomas I. Emerson, la libertad de expresión ayuda a proporcionar un equilibrio entre la estabilidad y el cambio, pues actúa como una «válvula de seguridad» que permite desahogarse cuando las personas están en momentos críticos que podrían hacerles propensas a la revolución.

Ahora bien, como cualquier libertad o derecho, que debe interpretarse ampliamente, está sujeta a límites, que deben interpretarse restrictivamente. Stuart Mill sostiene que se requiere la libertad de expresión más completa para llevar los argumentos a sus límites lógicos, en lugar de los límites de la vergüenza social; pero también introdujo lo que se conoce como el principio de daño, al entender que esa libertad debería detenerse ante el daño a otro.

Por supuesto, la determinación de qué es lo que causa un daño a otro, calumnia, incita a la violencia o injuria depende del contexto social, el momento histórico e incluso el auditorio al que se dirige uno. Por ejemplo, el delito de enaltecimiento del terrorismo es puesto hoy en cuestión pues, a diferencia de la apología, no precisa una incitación tan concreta a delinquir (ver aquí), por lo que pueden producirse excesos punitivos. El momento en que se pronuncian las expresiones es también importante y, de hecho, las sentencias lo tienen en cuenta, porque consideran que al no estar operativos ETA y el GRAPO, las referencias a ella revisten una menor gravedad. Tampoco debe olvidarse una circunstancia importante y es que el auditorio al que se dirigen las expresiones es hoy magnificado por las redes sociales y las más fáciles comunicaciones: probablemente no se produciría consecuencia alguna si tales expresiones sólo se hubieran oído por quienes han asistido a un acto pagando por él.

Además, debería tenerse en cuenta que la pena de prisión no parece tener demasiado sentido para reprimir delitos relacionados con las expresiones que, a diferencia del robo u otros, puede seguir cometiéndose desde la cárcel. Finalmente, es imposible que el Derecho Penal, que debe ser la ultima ratio, se dedique a reprimir cualquier conducta que pueda generar ofensa en otra persona. La democracia consiste, también, en tolerar ser “ofendidos” por opiniones o actitudes que nos desagradan, porque se considera que se hace más daño reprimiendo que permitiendo, ya que la expresión de las ideas es lo que facilita el cambio y la evolución.

Hechas esas matizaciones, tampoco nos parece que no deba haber ninguna represión penal ante cualquier expresión, pues no proteger ciertas agresiones a símbolos, valores o reputaciones comunes, porque ello significa tanto como que los mismos no sean tales valores o símbolos. ¿Dónde está el límite? El límite está en ese punto a partir del cual nosotros no aceptaríamos esas expresiones referidas a nosotros mismos.

Por eso –concluimos con una reflexión política- es tan rechazable la instrumentalización política de este encarcelamiento realizada por algunos dirigentes que consideran, todo a la vez, que no estamos en una democracia plena pero que su posición en el gobierno es totalmente democrática; o que hay que intervenir los medios de comunicación o crear una comisión de la verdad para perseguir los delitos de odio contra las minorías y, a la vez, que no hay suficiente libertad de información y expresión; que tiene que haber total libertad para enaltecer a grupos terroristas e insultar al Rey pero rechazan los escraches y manifestaciones contra sus personas; que abogan por la democracia participativa pero no dudan en incitar a la violencia cuando se aplica la ley.

Es difícil mantener un gobierno de coalición cuando una de las partes quiere derribar el sistema y lo intenta, ahora, desde dentro y lo promueve hacia fuera. Es ingenuo pensar que quienes gobiernan nos van a escuchar, pero es evidente que el desprecio de la íntegra verdad y la incoherencia sólo puede conducir a que la situación se haga cada vez más insostenible.

 

An English version of this post can be consulted here.

La okupación ilegal: terreno abonado para la comisión de delitos

Entre los fenómenos sociales que provocó la crisis económica de 2008 se encuentra lo que generalmente se conoce como el «movimiento okupa», que si bien es cierto ha sido útil para sensibilizar socialmente de un problema real de muchas familias que se encontraban y aún se encuentran en una situación de exclusión social, no es menos cierto que en los últimos años se han detectado verdaderas patologías consistente en que bajo la falsa apariencia de una «okupación» basada en el estado de necesidad, se ocultan determinados grupos o personas que operan en la más absoluta opacidad e impunidad obteniendo beneficios económicos por la ocupación de una vivienda, para que su propietario pueda recuperar la posesión de la misma.

Nuestra legislación procesal no disponía de instrumentos rápidos y eficaces para que el propietario pudiera recuperar la posesión de su vivienda.

Ante esta situación desde la Comisión de Normativa del Ilustre Col.legi de l’Advocacía de Barcelona y del Consell de Col.legis d’Advocats de Catalunya (en adelante ICAB/CICAC) se constituyó un grupo de trabajo, formado por expertos en diferentes disciplinas jurídicas, abogados, LAJ, jueces, profesores de universidad, notarios y registradores, que elaboraron una propuesta de reforma legislativa de la LECivil, que constituyó el embrión del Proyecto de Ley de reforma de la LECivil, que dio lugar finalmente a la aprobación de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la LECivil, por el que se regula un procedimiento específico para garantizar la posesión de viviendas titularidad de propietarios personas físicas y para asegurar a las entidades sociales y a las administraciones públicas la disponibilidad de las viviendas en su haber destinadas a alquiler social.

Desgraciadamente, como apuntábamos en el grupo de trabajo, la reforma procesal civil era insuficiente, no solo porque limitaba su ámbito subjetivo, dejando fuera de su aplicación a las entidades jurídicas, sino porque para combatir esta lacra se requería una reforma de más hondo calado, de otros textos normativos, como son la LECriminal, el Código Penal, la Ley de Seguridad Ciudadana, Ley de Bases de Régimen local y la Ley de Propiedad Horizontal.

Son muchos los países que introducen vías legales para recuperar la posesión de un inmueble en un breve plazo de tiempo y en sede policial. Así, Holanda solo exige una denuncia policial para recuperarla exhibiendo el título de propiedad y que los poseedores no disponen de ninguno. En Francia la policía puede desalojar a un ocupa ilegal durante las primeras 48 horas de ocupación desde el momento que tiene conocimiento de este hecho. En Alemania, también se recupera la posesión de las casas ocupadas en un plazo de 24 horas después de conocerse su ocupación ilegal con el requisito de que el propietario presente una denuncia. Reino Unido también dispone de un sistema policial urgente de recuperar la posesión tras la denuncia del titular y en Italia el juzgado da orden inmediata a la policía para recuperar la posesión acreditada la propiedad del bien y la inexistencia de título en el ocupante.

Ejemplo de la problemática de la ocupación ilegal la encontramos en el Municipio de Mataró, que, como en otras zonas de profunda inmigración, vive con desesperación la situación de okupación en las que las mafias son el piloto que empuja a gente precarizada a entrar y mantenerse en las viviendas a cambio de una pequeña compensación o de una entrega de llaves a un precio irrisorio por una okupación que, en muchas ocasiones, saben que es ilegal, hecho diferenciado del que hasta ahora se producía con más habitualidad de okupación por familias vulnerables sin posibilidades económicas para procurarse un techo donde vivir, abocadas a okupar con intenciones muy distintas, situación que solucionó en gran parte la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la LECivil.

La novedad desde hace un tiempo y ahora de forma muy acusada son las bandas organizadas para okupar condicionando el desalojo a obtener una indemnización fácil y rápida del propietario y el hecho de que ya no sólo se trata de viviendas vacías o en estado ruinoso en zonas de nueva construcción o inmuebles abandonados, sino de viviendas secuestradas que podrían ser la de cualquiera de nosotros, en las que se realiza una apertura violenta de puertas y el intento de cobro de indemnizaciones que rondan los 600 € a cambio del desalojo voluntario de las propiedades, más si el propietario cuenta con la presión vecinal para que ello suceda.

De resultas de todos ello, los hogares más próximos a las viviendas okupadas viven con inseguridad dichas okupaciones y la convivencia con unos vecinos que se saben que están de paso y que hacen uso de las instalaciones vecinales como les viene en gana; con problemas de ruidos, gritos, hacinamiento, insalubridad, defraudación de fluido eléctrico y otros, y sin atenerse a regulaciones de la comunidad de propietarios en las que conviven.

Las prácticas de éstos grupos organizados se acaban extendiendo como la espuma por el efecto llamada, basado en el rédito económico que les supone dichas okupaciones ilegales y la falta de respuesta jurídica que la actual normativa ofrece para una desocupación inmediata, que sí ofrecen otros países de nuestro entorno comunitario, quienes han entendido que los propietarios no pueden quedar expuestos a la vulneración total y absoluta del derecho a la vivienda, la propiedad privada, derecho a la inviolabilidad del domicilio y a una vivienda digna, en clara referencia, esto último, a los destrozos que las viviendas sufren mientras están okupadas ilegalmente.

Ello sin entrar en consecuencias más profundas como el cambio de valor que están sufriendo las viviendas en barrios, algunos ya de por sí deprimidos, en los que la tónica general de los propietarios son familias trabajadoras con hijos o personas mayores, que se ven inseguros para salir a la calle por si les asaltan o por si a la vuelta de una ausencia accidental, como la compra del día, una estancia hospitalaria o la estancia de un fin de semana con su familia, se encuentran su vivienda ocupada.

Así, es un clamor en Mataró y otros municipios afectados, la necesidad de que los propietarios y, en su defecto, el Consistorio puedan tener mecanismos de defensa en esta situación, cuando es fragante el delito cometido y el ánimus operandi de la situación de okupación violenta.

La radiografía se amplía, además, en el Municipio de Mataró con el desamparo para acabar con las okupaciones de locales de entidades bancarias cerradas, de las que dichas entidades se han desentendido y que ni se molestan en iniciar un procedimiento civil o penal para el desalojo; locales que se encuentran con la misma situación de insalubridad y abusividad de los alojados en ellos, sin que las víctimas directas de la okupación, como lo son los vecinos del inmueble o el Ayuntamiento pueda, claramente, acudir a un procedimiento policial o judicial sumario y regulado que les permita acabar con la delincuencia, sino a procedimientos administrativos de más dificultoso encaje como el de inhabitabilidad por razones de civismo y convivencia.

El objetivo de este post es que las autoridades entiendan el caso concreto que estamos exponiendo y que la normativa ofrezca, como ya ha apuntado la Fiscalía de Baleares, la capacidad de reacción necesaria, extraordinaria y rápida en el caso de flagrante delito, sin tener que acudir a la vía judicial, siempre más lenta y obturada, o si en el caso de acudir a la misma por dudas en la naturaleza de la okupación, se atienda a una medida cautelar judicial simple y programada, sin dilaciones, con la aquiescencia de la autoridad policial, que con su falta de efectivos está deseando, también, que los juristas y políticos tengamos ideas de sentido común y diligentes ante una situación de inseguridad ciudadana que se ha convertido en un clamor social por la falta de una respuesta legal adecuada.

Desde la Comisión de Normativa del ICAB/CICAC, hemos recibido solicitudes de dirigentes políticos municipales para trabajar en propuestas legislativas, distintas del ámbito civil, que puedan reducir los graves problemas que muchos municipios de nuestro país están sufriendo en la actualidad, derivados de la ocupación ilegal de viviendas. Los abogados Jorge Navarro y Pere Joan Perete han preparado una propuesta de modificación legislativa de la LECriminal, en la línea que tienen regulado algunos países europeos, proponiendo la incorporación de un nuevo artículo en la LECrim, concretamente el 544 sexies y la modificación del artículo 13 de la ley procesal penal.

  • Se propone la incorporación de un artículo 544 sexies en la Ley de Enjuiciamiento Criminal del tenor literal siguiente:

En los casos en los que conozca de un delito del artículo del 245 Código Penal, el Juez o Tribunal adoptará motivadamente la medida de desalojo en el plazo máximo de 48 horas desde la petición cautelar, en tanto en cuanto, una vez requeridos los ocupantes del inmueble, no exhiban el título jurídico que legitime la permanencia en el inmueble. Acordado el desalojo podrán dar cuenta a los servicios sociales municipales a los efectos de facilitar el realojamiento atendiendo a la especial vulnerabilidad de los ocupantes o a las demás circunstancias del caso.

  • Se propone, para lograr coherencia y cohesión, la modificación del artículo 13 del mismo Texto Legal:

Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis, la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o del artículo 544 sexies de esta ley, así como aquellas otras que se consideren adecuadas y proporcionadas a fin de proteger de inmediato los derechos de las víctimas.

Haciéndose eco de las necesarias reformas legislativas, algunos grupos parlamentarios ya han presentado en esta legislatura algunas propuestas de reforma legislativa.

Así el Grupo Parlamentarios Popular en el Congreso ha presentado la Proposición de Ley Orgánica contra la ocupación ilegal y para la convivencia vecinal y la protección de la seguridad de las personas y cosas en las comunidades de propietarios.

Y el Grupo Parlamentario Ciudadanos ha presentado la Proposición de Ley de Garantías para la seguridad y convivencia ciudadana frente a la ocupación ilegal de viviendas.

Esperemos que nuestros legisladores no miren para otro lado, como suele ocurrir en esta materia y resuelvan este gravísimo problema que tanto afecta a la convivencia.