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Delitos en el metaverso: entre la realidad y la ficción

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No es descabellado afirmar, afianzada la segunda década del siglo XXI, que una gran parte de la población mundial convive en una sociedad globalizada y digital. El desarrollo, desde mediados del siglo pasado, de las tecnologías de la información y la comunicación y de internet incide, de forma decisiva, en las relaciones personales y con la comunidad [1], tanto en el ámbito público como en la esfera privada.

En conjunción con el proceso de expansión de la web 3.0, la aparición y consolidación del metaverso, o más propiamente, de distintos metaversos, parece constituir el siguiente paso en la vertiginosa evolución digital que caracteriza nuestro tiempo. Si bien excede del propósito de estas líneas definir en profundidad el concepto [2], podría entenderse por metaverso todo aquel ecosistema virtual, de experiencia inmersiva y tridimensional, que permite al usuario relacionarse íntegramente en la red. Entre otras funcionalidades, posibilita, de modo singular, la compraventa de mercancías, la prestación de servicios o la realización de actividades lúdicas, culturales o laborales.

Esta realidad incipiente, de límites aún desconocidos, generará a buen seguro desafíos a los que el ordenamiento jurídico deberá dar respuesta. Junto a cuestiones tan relevantes como la protección de datos de carácter personal o la propiedad intelectual e industrial, se plantean otras problemáticas que habrán de ser enfrentadas por el Derecho. Este texto busca reflexionar sobre una de ellas: cómo sancionar la eventual comisión de delitos en este entorno virtual.

Es justo reconocer, en este punto, que la política criminal frente a la delincuencia informática y otras formas de cibercriminalidad ha avanzado significativamente en los últimos años. Así, el castigo de determinados comportamientos que pudieran producirse en el metaverso, tales como ilícitos defraudatorios de naturaleza patrimonial o conductas atentatorias contra bienes jurídicos personalísimos de personas menores y mayores de edad, ya encuentra acomodo en nuestros actuales sistemas penales. Tomando como referencia el Código penal español (en adelante, CP) y esbozando una lista no exhaustiva de tipos aplicables, pueden mencionarse las estafas informáticas (art. 248.2 CP), los delitos contra la integridad moral (art. 173 CP), contra la intimidad (art. 197 CP) o las modalidades de child grooming y sexting de menores (art. 183 ter CP).

Se mantienen, no obstante, algunos interrogantes no resueltos en clave de Derecho sustantivo que pueden llegar a requerir soluciones teóricas y jurisprudenciales novedosas y, en cierto modo, valientes. Hace algunos meses, una usuaria denunció que su avatar en Horizon Worlds, el metaverso creado por Meta, había sido víctima de conductas sexuales no consentidas por parte de avatares de otros usuarios [3]. Convéngase en la dificultad de aplicar, en este caso, los clásicos delitos contra la libertad sexual, que precisan de una acción u omisión humanas manifestadas en el plano de la realidad física. Ahora bien, ¿podrían calificarse tales hechos como un delito contra la intimidad o contra la integridad moral de la persona física detrás del avatar? El debate no es baladí, máxime si, como sucederá con frecuencia en la práctica, quien maneja la existencia virtual es un menor de edad. Por el momento, la compañía de Mark Zuckerberg ha declarado que añadirá una distancia mínima entre sus avatares para evitar la comisión de actos similares en el futuro [4].

Vayamos más allá, pues la batería de supuestos que pueden imaginarse es inagotable: figurémonos que el avatar de un político, de un artista o de una celebridad proclama un discurso de odio o realiza apología del terrorismo en un acto multitudinario o que un sujeto se dedica a dar “muerte” a los avatares de una colectividad. Quiero pensar que los legisladores habrán de definir, más pronto que tarde, si ha de ser el Derecho penal el que entre a conocer de estos y otros fenómenos –y, en tal caso, cuáles deben ser los principios y los límites del ius puniendi– o si, por el contrario, la reacción se limitará a tutelar las expectativas económicas a través de mecanismos del Derecho privado.

Y si lo anterior fuera poco, a las controversias en sede de Derecho penal material se unen los problemas, nada desdeñables, de naturaleza procesal. A simple modo de ejemplo, será preciso concretar qué Derecho resulta aplicable frente a conductas delictivas en el metaverso y cuáles habrán de ser los criterios de atribución de la competencia jurisdiccional, deberán perfilarse medidas que potencien la cooperación jurídica internacional y, en suma, habrá de evitarse el forum shopping en la persecución y sanción de comportamientos indeseables en esta dimensión.

Estos y otros cuestionamientos surgen con solo reflexionar de un modo somero sobre el particular. Lo cierto es que este momento arroja más incertidumbres que convicciones y es inevitable cuestionarse cuán preparados estamos para interactuar, de un modo seguro, en estos nuevos entornos del ciberespacio y si disponemos de las herramientas necesarias para evitar que se conviertan en un nicho más de criminalidad. Tal vez solo debamos dar tiempo al tiempo y comprender que el Derecho camina detrás de la sociedad, adaptándose de la mejor forma posible a las realidades y a las ficciones a las que se aplica.

Notas

[1] Sobre los nuevos procesos de socialización digital, puede consultarse, entre otros trabajos del autor, CASTELLS OLIVÁN, Manuel: “El impacto de internet en la sociedad: una perspectiva global”, en BBVA Opendmind (ed.): C@mbio: 19 ensayos fundamentales sobre cómo internet está cambiando nuestras vidas, 2014, pp. 127-147. Disponible en: https://www.bbvaopenmind.com/wp-content/uploads/2014/01/BBVA-OpenMind-libro-Cambio-19-ensayos-fundamentales-sobre-c%C3%B3mo-internet-est%C3%A1-cambiando-nuestras-vidas-Tecnolog%C3%ADa-Interent-Innovaci%C3%B3n.pdf. Fecha de última consulta: 31 de marzo de 2022.

[2] A mayor abundamiento sobre los alcances del metaverso, véase “Metaverso: todo lo que necesitas saber para aprovechar el ‘nuevo mundo’, en la web de Banco Santander. Disponible en: https://www.santander.com/es/stories/metaverso-todo-lo-que-necesitas-saber-para-aprovechar-el-nuevo-mundo. Fecha de última consulta: 31 de marzo de 2022.

[3] FARRÉS, Héctor: “Denuncian el primer caso de acoso sexual en el metaverso de Mark Zuckerberg”, en la web de La Vanguardia, 18 de diciembre de 2021. Disponible en: https://www.lavanguardia.com/tecnologia/20211218/7938626/denuncian-acoso-sexual-metaverso-horizon-worlds-meta-pmv.html. Fecha de última consulta: 31 de marzo de 2022.

[4] PUÉRTOLAS, Ángela: “Horizon Worlds añade distancia mínima entre sus avatares tras el acoso de una usuaria”, en la web de 20 minutos, 7 de febrero de 2022. Disponible en: https://www.20minutos.es/tecnologia/aplicaciones/horizon-worlds-anade-distancia-minima-entre-sus-avatares-tras-el-acoso-de-una-usuaria-4952607/. Fecha de última consulta: 31 de marzo de 2022.

Tratamiento penal de las estafas superiores a los 50.000 euros

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El Código penal recoge en el art. 248 y ss. los requisitos existentes para la comisión del delito de estafa y las diferentes consecuencias penales para los autores según la gravedad de la conducta. En su modalidad básica por cuestión de cuantía, es decir para las estafas inferiores a 50.000 euros, las penas para los autores del delito serán de 6 meses a 3 años. El Tribunal dispone de discrecionalidad para fijar la pena dentro de ese rango en atención a las circunstancias concurrentes en el caso.

A partir de esa cifra, nos encontramos ante una agravación contemplada en el art. 250.1.5º, que se introdujo mediante la Ley Orgánica 5/2010 y tuvo muy buena acogida por parte de la comunidad jurídica: tribunales, Ministerio Fiscal y abogacía; ya que dio respuesta a una reiterada demanda histórica para que el legislador introdujera un criterio objetivo y cuantitativo que aportase seguridad jurídica. Antes de esta reforma, los tribunales apreciaban el grave perjuicio utilizando umbrales entre 36.000 y 40.000 euros, pero la jurisprudencia no era pacífica. La reforma también tuvo críticos, aunque una minoría, con el argumento de que al establecer la agravación de forma automática se sacrificaba la capacidad de los Tribunales para individualizar la pena aplicable al supuesto concreto, ya que no podrían tener en cuenta el resto de circunstancias que rodeaban al hecho.

En cualquier caso, en la actualidad es doctrina consolidada la exigencia de la determinación exacta del valor económico del fraude para que pueda aplicarse la agravante, ya que de lo contrario se vulneraría el principio de legalidad y el derecho a la tutela judicial efectiva. En los casos en que haya varios perjudicados, la cuantía total se establecerá mediante la suma o acumulación de todas las cantidades defraudadas en el delito de estafa.

Estos supuestos en los que hay pluralidad de perjudicados deben ser tipificados como delito continuado. Recordemos que el art. 74 del Código Penal define delito continuado como aquellos casos en que un mismo autor realiza, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, y que determina generalmente un régimen penológico específico para su castigo.

La consecuencia jurídica del delito continuado es que se aplicará la pena en su mitad superior. En el caso del delito de estafa agravada, al que le corresponden penas de entre un año y seis años, en su modalidad continuada estaríamos ante penas de prisión de tres años y seis meses a seis años.

Pero, ¿qué sucede en los casos en que las cuantías defraudadas de forma individualizada son insuficientes para la calificación del art. 250.1.5º pero globalmente consideradas son superiores? El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 se ocupa de explicar la relación entre el subtipo agravado de estafa y el delito continuado. Introdujo un cambio jurisprudencial muy importante en este tema “El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1º, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración”

Es decir, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio total causado. Si un sujeto ha cometido diez estafas de 10.000 euros (en total 100.000 euros), el abanico de la pena será de 1 año a 6 años. Sin embargo, al aplicar la agravación por la cuantía de todas las infracciones sumadas (es decir, al pasar de la estafa simple a la agravada), ya no se podrá aplicar el delito continuado del art. 74, puesto que hacerlo conduciría a la vulneración del principio de doble incriminación. Sumar el perjuicio total para la aplicación del tipo agravado y aplicar el efecto agravante del art. 74.1 resulta redundante precisamente porque ya se ha tenido en cuenta el importe total para aplicar el tipo cualificado de estafa y no el básico.

Sin embargo, si el sujeto ha cometido nueve estafas de 1.000 euros y una de 60.000 euros (es decir 69.000 euros en total), la respuesta es diferente y ya no estaríamos ante un ne bis in idem, porque una de las acciones ya alcanza por sí sola una cuantía superior a los 50.000 euros y determina la aplicación del subtipo agravado. Por lo tanto, en este caso no se produciría infracción alguna por aplicar el delito patrimonial agravado en su mitad superior, es decir, de tres años y seis meses a seis años (en este sentido SSTS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero, entre otras).

En definitiva, para valorar el abanico de la pena aplicable a los hechos no sólo se ha de atender al perjuicio total causado sino también al importe de cada uno de los ilícitos. En el caso de que haya uno que por sí sólo supere los 50.000 euros, las penas a aplicar son muy superiores.

No hay derecho: sobre la “inexplicable” ineficiencia del derecho administrativo en la lucha contra la corrupción

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A mayor evidencia de casos de corrupción en España, mayor “dureza” penal en el castigo a los corruptos. Esta es una lógica reactiva, ineficiente y errónea: reactiva porque elude la prevención del fenómeno, ineficiente porque no ofrece resultados aceptables, y errónea, porque se basa en tres premisas equivocadas. Primera, el Derecho Penal no es la “última ratio” del modelo sancionador, sino la “prima ratio”. Segunda, nuestro Derecho puede abordar por sí sólo y con éxito un fenómeno global. Tercera, la ineficiencia de la lucha contra la corrupción es accidental o involuntaria, como si no fuera un modelo voluntario y cultivado de “desgobierno”, en palabras del profesor Alejandro Nieto.

La huida general del Derecho Administrativo sancionador al Derecho Penal se basa en la ineficiencia del primero para abordar la prevención general (advertencia general de no comisión de infracciones) y especial (castigo singularizado a los infractores). Ello es debido a problemas de diseño organizativo de nuestras Administraciones, pero también de diseño y aplicación de la normativa, sumados a un modelo ineficiente. Sin embargo, podemos constatar, por un lado, que el tratamiento penal del fenómeno no ha tenido éxito; y, por el otro, que en los últimos años el Derecho Administrativo sancionador ha ido liberándose progresivamente de la “tutela” del Derecho Penal.

A pesar de ello, se ha seguido reforzando el tratamiento penal -e ineficiente- del fenómeno. Así, el concepto de corrupción de funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales del artículo 445 CP, que se incorpora al Código Penal el año 2000, o la LO 1/2015, de 30 marzo, de reforma del Código Penal, que tipificó nueve delitos de corrupción contra la Administración Pública. En la base de ello se halla un “populismo normativo” ansioso de “pan y circo”. Sin embargo, en la práctica, a pesar del incremento de la actividad penal, se puede constatar que la corrupción aumenta. Ello es debido a deficiencias de nuestra práctica penal, como la lentitud de la justicia, que acaban generando impunidad. Mientras tanto los actos (incluidos los actos administrativos) corruptos se mantienen intactos, cuando no son objeto de indulto una vez condenados.

El Derecho Penal no puede ser, pues, la primera barrera en la contención de la corrupción, sino la última y mucho mejor dotada. Antes debiera funcionar otro dique de contención: el Derecho Administrativo sancionador. Pero para ello se requiere una mejora del diseño institucional y normativo, que debiera ser más simple y eficiente.

La dimensión individual de la corrupción es paralela a otra colectiva, más vinculada a su carácter económico global y a sus implicaciones en el mercado negro de bienes y servicios. Así, la corrupción tiene consecuencias económicas especialmente graves en la competitividad de los mercados porque la arbitrariedad altera precios y añade sobrecostes. Si nos atenemos a datos del Foro Económico Mundial de 2018, se calcula que el coste global de la corrupción ronda los 2,6 billones de dólares al año, esto es, el 5% del PIB mundial (una tercera parte son sobornos). Es por ello por lo que la lucha contra la corrupción debe ser también de ámbito global, tal como justifican los datos que aporta Transparencia Internacional en 2022 sobre la corrupción en el mundo.

Según esta organización un gran número de países no ha hecho ningún avance en este ámbito. En definitiva, la corrupción, junto con otros fenómenos como la elusión fiscal, están en la raíz de la imposibilidad sistémica de alcanzar cotas razonables de bienestar social y tienen un patrón común: la ineficiencia de las Administraciones Públicas en su reducción y/o evitación, lo que está directamente vinculado con la calidad del funcionamiento de nuestras instituciones.  

Para alcanzar éxitos en este campo es imprescindible conectar nuestro ordenamiento con el marco regulatorio global, y ello, a nivel efectivo, lo que nos lleva a plantear que España debe cumplir con sus obligaciones internacionales en este campo, lo que, a tenor de los reiterados requerimientos efectuados hasta la fecha, sólo se ha efectuado muy parcialmente. Podemos comprobarlo si analizamos el marco jurídico internacional de la lucha contra la corrupción, que en el caso de España se basa en cuatro pilares: Naciones Unidas, con la Convención contra la Corrupción, de 2003, la OCDE, con el Convenio de 1997, el Consejo de Europa, con los Convenios de 1999, y el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO), creado también en 1999. En todos ellos España ha sido objeto de advertencias respecto de incumplimientos relacionados con la eficacia de la aplicación de sus normativas anticorrupción,

A pesar de la atención prestada al fenómeno de la corrupción desde el ámbito del Derecho Penal, no ha sucedido lo mismo con el Derecho Administrativo sancionador, que adolece de una estructura normativa específica, simplificada y efectiva al respecto, aunque podemos encontrar distintos ejemplos de agencias anticorrupción (en Catalunya, la Comunidad Valenciana, Baleares, el Ayuntamiento de Madrid o el de Barcelona). Se requiere, sin embargo, un diseño institucional y normativo más simple y eficiente, controles administrativos externos más fluidos (Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo, por ejemplo) y controles internos más eficientes. A mayor abundamiento: el Tribunal de Cuentas está fuertemente influenciado por los partidos políticos en su control, que es “a posteriori”, y el Defensor del Pueblo ni siquiera tiene potestad sancionadora, ni puede alterar actos administrativos. En resumen, ni funciona el control penal, ni el sistema sancionador administrativo.

Para superar esta situación es preciso evidenciar y exigir el cumplimiento de las obligaciones de lucha contra la corrupción que afectan a los poderes públicos, para así poder cumplir las exigencias y recomendaciones de los acuerdos internacionales suscritos por el propio Estado Español y poder incrementar la eficacia de su aplicación. Para ello es preciso repensar la lógica de los ordenamientos jurídico-administrativos sectoriales, como por ejemplo el Derecho Urbanístico, cuya arquitectura normativa y procedimental debiera no solo no ignorar las situaciones corrupto-génicas con el fin de evitarlas, sino ante todo ser formulada con una “arquitectura normativa” que dificulte su aparición y evite la huida al Derecho Penal.

Es preciso también conectar el Derecho Administrativo con instrumentos privados para la prevención de la corrupción, como por ejemplo los Códigos Deontológicos o de Buenas Prácticas, que puedan ubicarse en el ámbito de lo que denominamos Autorregulación Regulada. Ejemplo de ello pudiera ser la incorporación normativa de estándares técnicos como por ejemplo la norma ISO 37001, de Sistemas de Gestión Antisoborno. El Derecho Administrativo deberá también anticiparse y ubicar las vulnerabilidades de nuestras Administraciones Públicas mediante mapas de riesgos en relación con órganos administrativos, procedimientos y actividad de aquellos. Habrá también que redefinir conceptos como, por ejemplo, el de acto administrativo, o el de procedimiento, para iluminarlos a la luz de una situación de corrupción.

Así, un acto administrativo debe poder ser válido o inválido, eficaz o ineficaz, pero también cautelarmente corrupto o no, con objeto de emitir una señal de advertencia al contexto administrativo y administrado sobre su situación, puesto que los lentos tiempos de un proceso administrativo o penal al respecto acostumbran a ser tardíos e ineficaces respecto del acto administrativo corrupto. Se trata, en definitiva, de implicar a todos los actores a todos los niveles tecnológicos posibles. Para ello es determinante el nivel de participación pública en el diseño y aplicación de medidas anticorrupción, especialmente, aunque no de modo único, a través de organizaciones de la sociedad civil.

 

Ramon J. Moles Plaza es autor de la obra “Derecho administrativo en colores. manual para decepcionados” publicada en la colección Estudios de Editorial Aranzadi Thomson Reuters.

El silencio del acusado y sus consecuencias (parte II)

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La primera parte de este artículo puede leerse aquí.

El acusado tiene derecho a guardar silencio. El silencio no puede sustituir o llegar a completar la ausencia o deficiencia de pruebas de cargo. Pero el silencio del acusado, en determinados supuestos, puede servir como dato corroborador de su culpabilidad.

Cuestión que recientemente ha sido tratada magistralmente por la STS 298/2020, de 11 de junio, (Ponente, Excmo. Sr. Antonio del Moral) al evocar la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia en su art. 7 proclama el derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo. Interesa ahora un parágrafo de tal precepto: “5. El ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate“.

El silencio no es de ninguna forma signo de culpabilidad. Jamás una condena podrá basarse en el silencio del acusado. Pero en determinados contextos y condiciones no es algo totalmente neutral en una valoración probatoria, como no son neutras (sino que pueden formar parte de la motivación fáctica) otras actitudes o estrategias procesales del acusado o de otras partes: el acusado que rehúsa formar un cuerpo de escritura cuando de ser negativa la prueba caligráfica (art. 391.3 LECrim) resultaría prueba irrefutable de su inocencia; la negativa a someterse a pruebas biológicas en un procedimiento para determinación de la paternidad cuando muchos indicios apuntan a esa paternidad; la desidia de una acusación no trayendo a declarar como testigos a quienes según sostiene presenciaron los hechos… No son pruebas en sentido estricto; pero son elementos valorables que ayudan, a veces decisivamente, a alcanzar una conclusión obtenida del cuadro probatorio.

No se trata sencillamente de un tema de carga de la prueba (si es que ese concepto no debe ser definitivamente abandonado, especialmente en el ámbito penal); sino de que en el razonamiento valorativo las actitudes procesales de cada parte aportan elementos a veces aprovechables o reveladores. Eso sucede en ocasiones con la negativa a declarar. No es signo de culpabilidad en modo alguno. El aserto el que calla, otorga es no solo falso, sino, además, llevado al mundo procesal, perverso. El que calla, sencillamente, calla. Pero también es cierto que el silencio en la vida social, en el lenguaje, en la conversación, en una reunión o diálogo o discusión, a veces habla y comunica y es portador de mensajes según los contextos. No podemos cegar esa fuente de convicción a los Tribunales penales. Si se prohibiese formalmente, queriendo abolir lo que es una máxima de experiencia que manejada con prudencia y cautela puede proporcionar buenas razones, aparecería de forma camuflada e hipócrita y, por tanto, sin posibilidad de fiscalización.

Que el Tribunal aquí exprese honestamente que en su convicción ha pesado el silencio inicial del acusado, es lo que permite ahora a este acusado combatirlo con argumentos. El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista de la valoración probatoria; aunque obviamente si no hay pruebas inculpatorias en sentido estricto jamás podrá fundar una condena. Muchas veces, también en esos supuestos, no aportará absolutamente nada. La tesis imperante en nuestra jurisprudencia y que parece inspirar a la Audiencia se aproxima a esa idea, aunque se expresa habitualmente apoyándose en la conocida como doctrina Murray: el silencio es un contraindicio poderoso cuando las pruebas de cargo que se presentan reclaman una explicación que solo el acusado podría dar, y éste, pudiendo hacerlo, se niega a proporcionarla (test de la explicación). Pero si no se está en esas circunstancias o hay otras explicaciones del silencio (el prudente asesoramiento del abogado, por ejemplo) ninguna consecuencia negativa puede extraerse de él. La  STS 474/2016, de 2 de junio  con ánimo de fijar postura proclama que la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación es un elemento indiciario. Pero el silencio como estrategia procesal no es en abstracto una prueba incriminatoria.

La  STC 26/2010, de 27 de abril  se expresa así: “ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria” (  SSTC 202/2000, de 24 de julio;  155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo auto exculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado (STC 155/2002, citando la  STC 220/1998, de 16 de noviembre). Y de la STC 155/2002, de 22 de julio proviene esta reflexión: “…nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados.

En la  STC 220/1998 , dijimos que “so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes”; y, asimismo, en la  STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que “según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria…”.

El mero silencio no es más que ejercicio de un derecho procesal fundamental; nunca un indicio de cargo pero puede tener significación cuando el silencio comporta también una faz positiva: supone rehusar ofrecer una explicación que, si existiese, solo el acusado puede ofrecer. De ahí sí puede inferirse legítimamente en algún supuesto que si no se ofrece es porque no la hay. Pero sería improcedente desde esa base dar el salto a considerar que el acogimiento al derecho a no declarar es señal de que se oculta algo inconfesable, y por tanto podría generar legítimas sospechas. Esa concepción debe ser tajantemente rechazada.

La valoración del silencio, no en sede probatoria, sino meramente argumental, deviene posible; es decir, como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado sirve como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él. Así las SSTC 9/2011, de 28 de febrero o la 26/2010, de 27 de abril, que concluyen que el relato de hechos probados no ha descansado sobre el silencio de la parte recurrente y su negativa a contestar, pues con carácter previo al mismo la propia resolución da por sentada la existencia de prueba de cargo, la lesión del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) debe ser desestimada.

El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista valorativo. Eso no significa que quien guarda silencio se convierte en sospechoso o que el silencio es un indicio de culpabilidad. No. Eso significa que el carácter concluyente de un cuadro indiciario robusto queda fortalecido y reforzado si frente al mismo no se contrapone una hipótesis posible por quien debería tenerla. Deducir que si no se ofrece es porque no se cuenta con ella es una regla de puro sentido común. Al Ticio del ejemplo no se le condena por haber guardado silencio sino por existir una sólida prueba que no ha contrarrestado con otra hipótesis y pese a que, en una situación igual si hubiese dado esa explicación plausible, aunque no llegase a quedar demostrada, hubiera sido absuelto.

La tesis imperante en nuestra jurisprudencia se apoya en la conocida como doctrina Murray: el silencio es un contraindicio poderoso cuando las pruebas de cargo que se presentan reclaman una explicación que solo el acusado podría dar, y éste, pudiendo hacerlo, se niega a proporcionarla. La STS 474/2016 proclama que la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación, es un elemento indiciario. Es lo que se conoce como la doctrina de la explicación reclamada. Pero el silencio como estrategia procesal no es una prueba incriminatoria. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. ‪

Ahora bien, una vez que concurre prueba de cargo “suficiente” para enervar la presunción de inocencia, es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores, la falta de explicaciones por parte del imputado. ‪El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista valorativo. Eso no significa que quien guarda silencio se convierte en sospechoso o que el silencio es un indicio de culpabilidad. El carácter concluyente de un cuadro indiciario robusto queda fortalecido y reforzado si frente al mismo no se contrapone una hipótesis posible por quien debería tenerla. Deducir que si no se ofrece es porque no se cuenta con ella es una regla de puro sentido común.

‪Al acusado no se le condena por haber guardado silencio sino por existir una sólida prueba que no ha contrarrestado con otra hipótesis plausible, que, si hubiese ofrecido, aunque no llegase a quedar demostrada, hubiera sido absuelto. Por consiguiente, si hay prueba incriminatoria suficiente, el silencio del acusado carece de virtualidad para influir en la decisión condenatoria y si la prueba indiciaria admite otras hipótesis alternativas plausibles distintas, es decir, si se trata de una inferencia demasiado abierta y débil, el silencio del acusado es neutro y no puede proporcionar un elemento de convicción que incline la balanza a favor de la condena.

Ante el posicionamiento actual jurisprudencial, el Abogado defensor debe siempre sopesar la estrategia más indicada a seguir, en cada momento procesal, en función del rendimiento probatorio que depare la investigación, instrucción y del conjunto de las fuentes y medios de prueba aportados.

El silencio del acusado y sus consecuencias (parte I)

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En innumerables escenas de películas policíacas norteamericanas presenciamos la repetitiva escena ritual de la detención del sospechoso de un crimen, en cuyo momento el agente de turno, le pone las esposas, y le suelta la conocida liturgia, “queda detenido, tiene derecho a guardar silencio, lo que diga podrá ser usado en su contra”.

Pues bien, en el proceso penal español no acontece lo mismo que en otras latitudes, en otros ámbitos jurisdiccionales, cuando se afirma, en cuanto al silencio, que quien calla, otorga.  Dicho popular con el cual se da a entender que quien no presenta ninguna objeción sobre lo dicho o expresado por otra persona, sino, por el contrario, guarda silencio, entonces se está concediendo la razón al otro. Tampoco resulta comparable esa paremia en la vida ordinaria con su ejercicio en el proceso penal.

En realidad, según los tratadistas, el que calla, no dice nada. Ésta podría ser una simplificación o resumen del sentido actual del principio que, en todo caso, proscribe el carácter general que tradicionalmente se le ha atribuido a la expresión “el que calla otorga“. La doctrina sentada al respecto, ha ido construyendo las pautas de interpretación del principio, entre las que destacan: que conocimiento no equivale a consentimiento (qui tacet consentire videtur); que el silencio no equivale a una declaración (qui tacet non utique fatetur); que si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe (qui siluit quun loqui et decuit et protuit, consentire videtur).

Así, si efectuamos un paralelismo con el proceso civil en los casos de negativa a someterse a las pruebas de paternidad ante una reclamación de filiación no matrimonial. La Sala Civil del TS considera que la negativa del demandado a la práctica de la prueba reina, la prueba de ADN es un indicio muy cualificado, tratándose de una manifestación más del principio de disponibilidad y facilidad probatoria al que se refiere el art. 217.7 de la LECivil. Rigiendo en esa materia el principio de la prevalencia de la verdad biológica por lo que se establece que quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de esa verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra parte y al Tribunal la solución del problema litigioso, confiando por su parte en que la falta de certeza de la prueba aportada por la demandante le permita obviar la declaración de paternidad y el cumplimiento de su función y obligaciones paternofiliales.

Ahora bien, en el proceso penal, verbigracia, la negativa del investigado a realizar un cuerpo de escritura en sede de delito de falsificación documental no puede trocarse indefectiblemente en un elemento de culpabilidad. En efecto, el derecho a guardar silencio por parte de quien es investigado, acusado, se halla reconocido en la Constitución Española. Así, el art. 24.2 señala que: «Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.»  y se contempla también en el art 7 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia.

Estos derechos fundamentales que se reconocen a todo investigado o acusado, tienen su reflejo igualmente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus artículos 118.1 (para los investigados) y en el artículo 520.2 (detenidos y presos): «Derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen» (art. 118 LECrim)

«a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el juez.  b)Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.»  (art. 520.2 LECrim.)

Ahora bien, ¿Cómo se interpreta por los Jueces y Tribunales el derecho a guardar silencio por el acusado? ¿Qué valor tiene el silencio del acusado para fundamentar una sentencia condenatoria? ‪

El Tribunal Constitucional ha entendido, en diversas sentencias, entre otras la STC 161/1997, de 2 de octubre, que estos derechos residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente el silencio no puede erigirse de ninguna forma como signo de culpabilidad. Jamás una condena penal podrá basarse en el silencio del acusado pues ello vulneraría el derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, ¿ese silencio del acusado es siempre neutro?

Acontece que, en determinados contextos, no es algo totalmente neutral en sed de valoración probatoria. Cual ha recordado la jurisprudencia, Sala Segunda del Tribunal Supremo-Sala Penal- en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 8 de febrero de 1996 (conocida como el caso Murray ) se enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.

En su sentencia el TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio. El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir, en cada caso particular, es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

Al abordar la doctrina del “Caso Murray”, con ocasión de ser invocada en el recurso de amparo constitucional, el Tribunal Constitucional, señala que: «Pues bien,  según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación». «Ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria» ( SSTC202/2000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado.»

Así las cosas, la suficiencia de la prueba ajena al silencio del acusado resulta imprescindible para emitir un fallo condenatorio. Sólo cuando concurre prueba de cargo, ya fuere directa o incluso indirecta, indiciaria, suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia es cuando cabe utilizar el silencio del acusado como un argumento a fortiori, es decir, a mayor abundamiento ante la reclamada explicación razonable, por ejemplo, cuando la prueba indiciaria acopiada resulta atronadora pudiendo utilizarse la falta de explicaciones por parte del encausado.

Este artículo consta de una segunda parte que puede leerse aquí.

 

La circunstancia atenuante de reparación del daño

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La circunstancia atenuante de reparación del daño se regula en el art. 21.5ª C.P., estableciéndose en dicho precepto que constituye circunstancia atenuante: “La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.

Por tanto, los elementos que deben concurrir para que pueda apreciarse la circunstancia atenuante de reparación del daño son: Una reparación del daño causado a la víctima, total o parcial, por parte del acusado; y que la reparación se lleve a cabo en cualquier momento anterior al Juicio Oral.

Resulta destacable que para la aplicación de esta circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal no se requiere que concurra arrepentimiento, por lo que la reparación del daño no implica el reconocimiento de la comisión del delito, sino que el autor del mismo puede, por ejemplo, consignar el importe del perjuicio económico causado a la víctima por la comisión del delito 5 minutos antes de la celebración del Juicio Oral y que le sea aplicada esta circunstancia atenuante.

¿Cuál es el objetivo de la atenuante de reparación del daño?

Se trata de una circunstancia atenuante de carácter objetivo orientada a reforzar la protección de las víctimas. En el caso de delitos de resultado, es decir, delitos cuya consumación requiere que el riesgo para el bien jurídico protegido que pretenden evitar se materialice, por ejemplo, en unas lesiones, unos daños materiales o unos daños morales. La circunstancia atenuante de reparación del daño contribuye a la protección de la víctima para que la misma sea resarcida por el daño provocado por el delito.

La apreciación de esta circunstancia atenuante implica una rebaja de la condena del autor del delito justificada en el esfuerzo reparador efectuado, rebaja que irá desde la mitad inferior de la pena aparejada al delito cometido, hasta la rebaja en dos grados de dicha pena, de entenderse que la circunstancia atenuante concurre como muy cualificada (art. 66. 1ª y 2ª C.P.). Establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño que el delito ha causado (STS 285/2003, de 28 de febrero).

Apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada y analógica

Para la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada, se requiere por la jurisprudencia un esfuerzo particularmente notable por parte del responsable de los hechos, el cual será valorado en atención a sus circunstancias personales (económicas, obligaciones familiares…) y el contexto general de la acción reparadora. Ese esfuerzo particularmente notable no puede entenderse simplemente como la reparación total del daño causado pues, tal y como establece la jurisprudencia, en tal caso se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena (STS 94/2017, de 16 de febrero). Por tanto, la apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de reparación del daño requiere un plus que revele la especial intensidad en los elementos que integran la atenuante (STS 868/2009, de 20 de julio). La concurrencia de ese “plus” deberá además analizarse en cada caso concreto.

En los casos en que la reparación del daño se produzca durante las sesiones del Juicio Oral, es decir, que no se respete el elemento cronológico establecido en el art. 21.5ª C.P., pero la reparación se lleve a cabo antes del dictado de sentencia, podría dar lugar a la aplicación de la circunstancia atenuante analógica (Art. 21.7 C.P.), puesta en relación con la atenuante de reparación del daño.

Problemas que plantea la aplicación de esta atenuante

En el día a día de los Tribunales se observa como esta atenuante si bien tiene un objetivo muy loable en la teoría, en la práctica se difumina, y finalmente se utiliza como “vía rápida” para la reducción de una eventual pena, sin que en muchos casos se produzca una reparación del daño real y efectiva. Debe tenerse en cuenta que la reparación del daño no tiene por qué ser total para que se aprecie la concurrencia de la atenuante, siempre y cuando se acredite que el responsable del delito ha realizado un esfuerzo real, dentro de sus posibilidades (STS 196/2014, de 19 de marzo).

Esto lleva a que en la práctica se efectúen reparaciones más bien simbólicas bajo pretexto de que el autor no tiene capacidad económica, aprovechándose de la rebaja penológica que implica la atenuante, cuando en realidad sí que tiene una notable capacidad económica, si bien la misma está oculta. Dicho esto, lo cierto es que la jurisprudencia intenta evitar que se den estos supuestos, en concreto, el Tribunal Supremo tiene establecido que la reparación debe ser eficiente, relevante y significativa (STS 1990/2001, de 24 octubre), siendo lo realmente relevante, no ya la capacidad económica del sujeto, aunque evidentemente será un dato a tener en cuenta, sino el verdadero esfuerzo efectuado en orden a reparar el daño causado a la víctima.

La reparación debe venir de mano del responsable del delito, exigiéndose un acto personal y voluntario, excluyéndose en consecuencia supuestos como los pagos de compañías aseguradoras, las fianzas impuestas por el juzgado o las conductas impuestas por la Administración (STS 733/2012, de 4 de octubre). Es destacable igualmente que el atenuante no se aprecia en los casos en que la reparación resulte notoriamente irrisoria en relación con el daño producido y no se acredite ningún esfuerzo para reparar ese daño, siendo una mera estrategia para beneficiarse de la atenuación de la pena (STS 86/2011 de 8 de febrero).

27 criterios a tener en cuenta en la valoración de la prueba en el delito de maltrato habitual del art. 173.2

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La Sentencia del Tribunal Supremo 684/2021, de 15 de septiembre, cuyo ponente es D. Vicente Magro Servet resulta, por profundidad y contenido, de gran importancia a futuro en lo que se refiere a la interpretación del delito de maltrato habitual del art. 173.2 del Código Penal. Este tipo penal, ubicado dentro de los delitos contra la integridad moral, viene a proteger la convivencia entre personas unidas por lazos de carácter familiar o afectivos de carácter análogo, esto es, lo que se ha venido denominando la “paz familiar”. Se ha tratado, desde su inclusión a través de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de julio, y a través de sus sucesivas reformas –destacable entre ellas la operada por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, al fijarse una serie de criterios interpretativos del tipo- de un precepto que ha generado no pocos debates.

A la luz de estos debates y queriendo adecuar la interpretación del tipo a la realidad social actual, la presente Sentencia, aprovechando un recurso de casación presentado contra la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 12 de febrero de 2021, que condenaba al acusado por un delito de maltrato habitual y por un delito continuado de violación, aporta un “abecedario” de criterios a tener en cuenta en la valoración de la prueba en relación con el delito de maltrato habitual del art. 173.2.

Estos parámetros o criterios, orientados todos ellos como decimos a la valoración de la prueba a realizarse por el Tribunal, orbitan, en esencia, entre el concepto de “habitualidad”, la problemática del non bis in idem y la pluralidad de víctimas del delito. Adelantándonos a la exposición de los 27 criterios que aporta la Sentencia, cabe destacar dos puntos.

Primero, que aunque se trata en el fondo de una adecuación de los parámetros de interpretación del delito a la realidad social actual, estos no se convierten en dogmas. Es innegable que es un delito cuya punición depende en gran medida de las circunstancias del caso concreto. Y segundo, que a buen seguro se generará un cierto debate entre los jueces, pues la interpretación que se propone –y con esto no la estamos criticando- es la más favorable para la víctima.

Expuesto lo anterior, a continuación se realiza una breve reseña de los 27 criterios o características del maltrato habitual descritos en la Sentencia.

a) La protección de la convivencia integra el bien jurídico protegido del delito. Lo que se protege a través del art. 173.2 no es la integridad física o psicológica de la víctima sino la paz en la convivencia. Lo que se vino denominando tradicionalmente como “paz familiar”.

b) No se prescindirá del testimonio de la víctima bajo el pretexto de la duda que genere por tratarse de la única fuente de prueba disponible. Al contrario, este se tendrá en cuenta y podrá fundamentar una resolución condenatoria toda vez que sobre este se realice el necesario triple test sobre su credibilidad y verosimilitud –aplicado de ordinario en los casos de ataques a la libertad sexual-.

c) Mediante el maltrato habitual se genera un clima de “insostenibilidad emocional” el cual se traslada de la víctima concreta de los actos de maltrato hacia el resto de miembros de la familia o unidad de convivencia.

d) El autor del delito subyuga por completo al núcleo familiar a través de la utilización de la violencia.

e) De esta forma, lo que realiza es una “jerarquización de la violencia familiar”. Quizás en este punto la Sentencia debiera haberse referido a la “jerarquización de la familia a través de la violencia”.

f) La esencia de lo que se sanciona es la habitualidad, extremo que justifica un plus de reprobabilidad penal y, sobre todo, que no exista non bis in idem respecto de cada uno de los actos de maltrato individualmente penados.

g) Se trata de un delito autónomo cuyo bien jurídico protegido es la integridad moral de la víctima. A ello habría de añadirse, para no entrar en contradicción con lo expresado anteriormente, que esa integridad moral se proyecta en este caso en la protección de la convivencia.

h) Consecuencia de lo anterior es que no se apliquen concursos de normas entre los delitos relativos a los actos individuales de maltrato y el propio tipo del maltrato habitual. El propio 173.2 in fine contiene una cláusula en este sentido. Al contrario, y tal como ya venía haciendo la jurisprudencia, se aplicará un concurso real de delitos.

i) La autonomía entre ambos tipos radica en el bien jurídico protegido. Es la protección de la convivencia lo que justifica que este se trate de un tipo autónomo respecto de los delitos contra la vida y contra la integridad física y psíquica de la persona.

j) Esta autonomía se proyecta en la creación de una situación permanente de dominación sobre las víctimas que las atemoriza e impide el libre desarrollo de su vida y su persona. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en el referido marco de comportamiento.

k) Puede haber concreción o no en cuanto a las fechas en las que han ocurrido los distintos actos integran este maltrato habitual. Asimismo, puede ser difícil que las víctimas las recuerden con detalle, sin que ello haya de colocarlas en una situación de indefensión.

l) La habitualidad no es un problema aritmético, razón por la que se deja atrás la exigencia de un número mínimo de comportamientos individualizados –tradicionalmente tres-. Menos aún puede exigirse un número mínimo de denuncias. El delito se orienta hacia un clima de dominación o intimidación. Lo realmente determinante es la reiteración de actos de violencia física o psicológica cuya repetición permite hablar de habitualidad.

m) La habitualidad responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Ello resulta plenamente coherente con la no exigencia de un número mínimo de actos individualizados de maltrato.

n) El maltrato habitual genera un solo delito, sin que existan tantos delitos como víctimas integren la unidad de convivencia dominada o sometida por el autor. La pluralidad de afectados no transforma la naturaleza homogénea del delito.

o) El tipo del art. 173.2 se aproxima a los llamados delitos de estado, puesto que pervive autónomo a los delitos concretos que cada acto de maltrato genere y sanciona únicamente la creación del clima al que nos venimos refiriendo.

p) A efectos de identificar este clima o estado de dominación resulta indiferente que los actos individualizados de maltrato hayan sido o no enjuiciados. Lo que se protege es la pacífica convivencia, por lo que no se generan problemas de non bis in idem ante actos previamente enjuiciados.

q) El número de personas afectadas, la frecuencia de repetición de los actos de violencia, la naturaleza concreta de los comportamientos o el daño que estos actos puedan irradiar a los integrantes de la unidad de convivencia habrán de servir como parámetro a los efectos de evaluar la antijuridicidad de la conducta, la culpabilidad del autor y, sobre todo, para la individualización de la pena.

r) El maltrato habitual se integra por actos que pueden tener una gravedad nimia si se tratan por separado, mientras que al evaluarlos en conjunto dan muestra de la crueldad mostrada por el sujeto y la dominación sufrida por las víctimas.

s) Este maltrato genera en ocasiones en las víctimas la sensación de que no pueden salir de él, extremo que incluso lleva a no haber denunciado ninguna situación previa.

t) Puede que el silencio haya sido prolongado en el tiempo hasta llegar a un punto en el que, ocurrido un hecho grave, se decida la víctima finalmente a denunciar por haber llegado a un límite a partir del cual ya no puede aguantar más actos de maltrato hacia ella y, en ocasiones, hacia sus hijos.

u) El retraso en denunciar no puede ser tenido en cuenta para minimizar la credibilidad de la declaración.

v) La decisión de denunciar puede crear un escenario en el que la vida y la integridad de la víctima y de sus hijos corran un grave peligro, razón de más para que el silencio previo no contribuya a cuestionar la credibilidad de su testimonio.

w) La inexistencia de denuncias previas no es determina que la declaración no sea cierta o sea inexacta.

x) Que la relación que mantengan la víctima y el autor del delito no sea buena tras la denuncia o previamente a la misma no puede ser tenido en cuenta para poner en duda el testimonio de la víctima. Ello no prueba la existencia de un resentimiento.

y) La concepción del art. 173.2 como un tipo penal autónomo tiene la específica misión de impartir un mayor reproche penal a una conducta tan execrable como lo es el maltrato reiterado.

z) La relación de sometimiento psicológico que provoca el maltrato puede plasmarse en graves secuelas para la víctima tales como la paralización en la toma de decisiones libres, ya que la víctima no es consciente de que esté siendo victimizada.

De todo lo anterior cabe resaltar una serie de cuestiones tratadas y no tratadas.

La primera es que prevalece el criterio material o criminológico-social en la concepción de la habitualidad. De esta manera, nos alejamos del criterio aritmético por el cual se venían exigiendo al menos tres actos de maltrato. En este momento, lo esencial es el clima de sometimiento y dominación.

En segundo lugar, y ello en consonancia con lo anterior, se eliminan los problemas existentes en lo relativo a la necesidad de enjuiciamiento de los actos de violencia anteriores y su posible problemática en el caso de que hubieran dado lugar a una sentencia absolutoria. De acuerdo con la Sentencia, y dado que los actos de violencia individualizados ni siquiera tienen que tener una gravedad mínima como para ser considerados delictivos, entendemos que incluso aquellos por los que no ha recaído condena pueden integrar el clima que determina la existencia de este delito. Otra cosa es que se haya considerado probado que el hecho violento en sí nunca existió. En este caso, como es lógico, no se podrá tener en cuenta a los efectos de apreciar la habitualidad.

Tercero, en ninguno de los 27 criterios se analiza la proximidad que debe darse entre los distintos actos de violencia individualizados. Es cierto que se hace referencia a que la frecuencia de repetición será un criterio a tener en cuenta para la individualización de la pena. Sin embargo, sigue persistiendo el problema de determinar cuánto de próximos deben estar estos actos de maltrato. Aunque la variabilidad en la jurisprudencia es enorme –desde 1 mes hasta 3 años dependiendo del caso-, lo cierto es que en ningún caso se aprecia la habitualidad por encima de los 3 años.

Y, en cuarto y último lugar, tampoco se hace referencia alguna a la prescripción. No obstante, este es un aspecto de fácil solución. Al entenderse que el maltrato ocurre de forma habitual o continuada, es decir, el clima se produce como resultado del conjunto de agresiones, el plazo de prescripción habrá de empezar a contar desde el último de estos actos de maltrato.

En resumidas cuentas, los 27 criterios expuestos vienen a convertirse en una guía a los efectos de la valoración de la prueba en lo relativo al delito de maltrato habitual. Aunque algunos no parecen haber sido tratados con la profundidad necesaria, tal y como hemos comentado, no debemos pasar por alto las repetidas referencias a la violencia vicaria, a la violencia psicológica, a la reducida importancia del comportamiento de la víctima antes de denunciar o al carácter autónomo del tipo respecto del resto de delitos contra la integridad de la persona. Son precisamente estos puntos los que denotan la intención de equiparar la interpretación del tipo a la realidad social actual.

El stealthing, consideraciones penales

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El tiktoker que cuenta con más seguidores en España, en gran número nutrido de adolescentes vulnerables por hallarse en fase de desarrollo y formación de su personalidad, se jactó en las redes sociales de engañar a sus parejas sexuales para no usar el preservativo porque «le cuesta mucho» y aseguró que para que sus parejas accedan a mantener relaciones sexuales sin protección les dice que es estéril e incluso llegaba a mostrar su extrañeza por no haber dejado embarazada a ninguna chica «en tantos años» y apostillaba, sin el menor rubor, ni reparo alguno, «Es raro que no haya dejado embarazada a ninguna, así que voy a empezar a acabar dentro siempre, sin ningún tipo de problema. ¡Y nunca ha pasado nada! Estoy empezando a pensar que tengo un problema». Confesó en una entrevista que también les mentía diciéndoles que se operó para no tener hijos, y, riéndose, afirmaba, con inusitada frivolidad que, “cuando llegue un hijo, bendito sea“.

La ministra de Igualdad anuncia que llevará el caso ante la Fiscalía y el Gobierno Balear informa que se querellará al considerar que el famoso influencer ha puesto a muchas mujeres en situación de riesgo en cuanto a enfermedades de transmisión sexual y con embarazos no deseados.

No cabe duda de que la obligación del Ejecutivo Balear -el influencer se halla afincado en esa zona- es el de velar por que los contenidos emitidos a través de las redes sociales que son los grandes referentes en la adquisición y el desarrollo de las conductas de las personas no fomenten actuaciones contra los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Y en la misma línea, la Ministra de Igualdad recordó que «quitarse el preservativo o eyacular dentro sin consentimiento es hoy abuso sexual y la Ley del Solo Sí es Sí lo reconocerá como agresión sexual».

A raíz de la noticia aparece la palabra ‘stealthing‘ que es un término inglés que significa ‘en sigilo’ o ‘secretamente’, lo acuñó la abogada estadounidense, Alexandra Brodsky en un artículo publicado en el Columbia Journal of Gender and Law, de la Universidad de Columbia, Nueva York, Estados Unidos, y definió como «retiro de preservativo no consensuado durante la relación sexual“. Se  alude a la práctica que algunos hombres realizan de quitarse el condón durante la copulación a pesar de haber acordado con la pareja sexual usarlo.

Se trata el stealthing de un ataque a la integridad sexual consistente en una sobrevenida modificación unilateral y clandestina, no consentida, de las condiciones en que se había prestado el consentimiento primigenio y constituye un ilícito penal subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal.

Es un ataque a la libertad sexual de la víctima en el que falta el consentimiento de esta por cuanto la persona prescinde del preservativo, como condición previamente acordada, en todo o en parte del acto sexual, desoyendo una condición impuesta por la pareja, es decir, está manteniendo una relación no consentida que atenta contra la libertad sexual que merece sanción penal. Práctica sin duda de doble riesgo, en cuanto a que puede ocasionar embarazos no deseados y enfermedades de transmisión sexual, en cuyo caso concurriría también un delito de lesiones del art. 147 del C.Penal.

La verdadera forma de garantizar la sexualidad de una mujer implica que la practique en la más absoluta libertad en el ámbito de su plena autodeterminación. Resulta imperioso garantizar que los estándares de consentimiento protejan a todas las personas involucradas en la conducta sexual sin perder de vista esa dimensión del goce y del deseo.

No se conocen muchas condenas vinculadas a dicha modalidad delictiva, aun cuando se trata de una práctica cada vez más extendida, una tendencia en auge, por motivaciones machistas o por un afán de riesgo. Ello pone de manifiesto las complejidades del “no es no”, como fenómeno que afecta la autonomía sexual y el consentimiento personal. Se plantea la cuestión requirente de prueba concernida desde el consentimiento condicional acerca de determinar dónde termina el consentimiento prestado en el inicio del encuentro sexual y en qué momento se requiere del “nuevo” que de alguna forma revalide al anterior del “no es no”, lo que hace recaer toda la capacidad probatoria en lo que la víctima pueda y quiera testimoniar.

No puede soslayarse en ese escenario, como se ha afirmado que “Los estereotipos que produce el patriarcado imprimen en la socialización de mujeres y varones pautas asimétricas de elección muy difíciles de reformular individualmente”. La autonomía en estos términos es una autonomía pensada desde el androcentrismo, que omite analizar la posición de subordinación en que son colocados los roles asignados a mujeres en relación a aquellos fijados para los varones.

Desde los obligados postulados de la tutela penal de la indemnidad y libertad sexual y desde la esfera de la prevención, tal como lo recogen los tratados internacionales de derechos humanos, y, en particular, de derechos de las mujeres, se deben redoblar los esfuerzos para erradicar los estereotipos de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación en los que subyace un claro componente de denigración y dominación.

No existe una jurisprudencia clara sobre el stealthing, aunque en Europa se cuenta con condenas que están relacionadas con esta práctica que afecta a la pareja sexual. En España, la primera sentencia de la que se tiene conocimiento es la dictada, de conformidad premial, con reconocimiento expreso de los hechos por el acusado, conforme a la modalidad prevista en los arts. 787 y art. 801 de la L.E.Criminal, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca el 15 de abril de 2019, en sede de Diligencias Urgentes para el Enjuiciamiento Rápido de determinados delitos que condenó a un hombre por esa práctica, como responsable de un delito de abuso sexual, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, es decir, 2.160 euros. Además, como responsable civil, tendrá que sufragar la cantidad de 900 euros a la mujer como indemnización por todos los daños y perjuicios causados. Además, fue condenado a satisfacer 101,41 euros a la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León en concepto de indemnización por los gastos sanitarios generados.

Para el Juzgado de Salamanca, esta conducta sexual (denominada “stealthing”) “no constituye delito de agresión sexual al no concurrir los requisitos de violencia o intimidación que exige el artículo 178 del Código Penal y, por ende, tampoco constituye delito de violación conforme al artículo 179 del Código Penal. No obstante, el “stealthing” se incardina en el tipo básico del apartado 1 del artículo 181 del Código Penal en cuanto sanciona que “el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses”, al poder considerarse que se ha prestado pleno consentimiento a mantener relaciones sexuales usando preservativo, y la posterior retirada sigilosa del profiláctico se realiza sin consentimiento, lo que atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, quien consintió el acto sexual únicamente con las debidas garantías para evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual”.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en sentencia de fecha 18 de julio de 2017, en los hechos declarados probados, el Tribunal razona que “las pruebas referidas acreditan la existencia de relaciones sexuales entre víctima y acusado en la furgoneta referida, como lo admitió además el propio acusado”. Acreditan también, “conforme a las manifestaciones de la víctima, que en un determinado momento, ella se opuso a seguir manteniendo relaciones sexuales, ante la decisión unilateral del acusado de quitarse el preservativo, manifestándole aquella su oposición explícita” y condena al acusado, como autor de un delito de agresión sexual del  artículo 179 en relación con el artículo 178 CP , pues mediante el empleo de violencia impuso a la víctima una relación sexual con penetración por vía vaginal, no consentida por ésta. Así dispone el art. 178 que “el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años“. Y el    art. 179 C, “cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años“.

La Audiencia de Barcelona, Sección Tercera, dictó otra sentencia, de fecha 14 de octubre de 2020, ésta absolutoria, al no disponer de pruebas suficientes de que el hombre practicara el stealthing, tal como la Fiscalía sí que había considerado acreditado en la fase de instrucción. La denuncia fue presentada a los Mossos d’Esquadra por una mujer de Estados Unidos después de una relación sexual que mantuvo con un joven que había conocido una noche de fiesta en un concierto en Pineda de Mar, en Barcelona, en verano de 2019. Según consta en la denuncia, para mantener relaciones sexuales ella puso como condición hacerlo con preservativo.

En una reciente sentencia, el TSJA recuerda que el stealthing “constituye un atentado a la libertad sexual de la otra persona en cuanto ésta no ha consentido cualquier forma de contacto sexual, sino que ha impuesto como límite o condición el uso de protección mediante preservativo”. Por lo tanto, “si la persona prescinde del mismo subrepticiamente en todo o en parte del acto sexual, está desoyendo una condición impuesta por la pareja como complemento -esencial y no meramente accesorio o secundario- de su consentimiento, es decir, está manteniendo una relación no consentida que atenta contra la libertad sexual y ha de ser sancionada”. El acusado llevó a cabo una “modificación unilateral y clandestina de las condiciones en que se había prestado el consentimiento”. La mujer “había consentido exclusivamente una relación sexual que incluía la penetración vaginal con preservativo”, de manera que cuando el acusado le ocultó que no lo tenía puesto estaba “atacando gravemente su libertad sexual y manteniendo un contacto sexual no consentido”. La víctima “decidió libremente mantener relaciones sexuales” con el acusado siempre que éste utilizara el preservativo, pero ello “no merma un ápice su libertad y capacidad para no consentir tal acto sin ese medio profiláctico”.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla consideró que el acusado no llegó a colocarse el condón en ningún momento, pero el TSJA añade que, aunque se admitiera que inicialmente se lo puso, “es incuestionable que de modo consciente continuó en la acción de penetrar vaginalmente” a la mujer cuando ya estaba despojado del mismo, como ella declaró y como se desprende de la enfermedad que le contagió. El acusado fue condenado a cuatro años de cárcel por abuso sexual y otros seis meses por un delito de lesiones, al haber contagiado a su pareja una enfermedad sexual por chlamydia trachomatis de la que necesitó tratamiento médico.

En cualquier caso, máxima alerta juvenil. Deben activarse todos los protocolos a fin de educar, detectar, prevenir, concienciar y sensibilizar con campañas divulgativas, como antaño, la del exitoso spot publicitario, “Póntelo. Pónselo”, y evitar tales prácticas de riesgo y denigratorias para la mujer o varón, al mentir y engañar a la víctima y perseguir tales comportamientos de forma enérgica y contundente para erradicarlos y para ello es menester que se redefina la tipicidad criminal de forma concreta y diáfana en el Código Penal.

El proyecto de “sólo sí es sí”: Principales modificaciones de carácter penal.

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El Proyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual que se publicó el pasado 6 de julio tiene su origen en un amplio y generalizado clamor social surgido tras casos como los de Las Manadas de Pamplona, Sabadell o Manresa –término que ha pasado incluso a utilizarse para denominar a los grupos de agresores sexuales que atacan en grupo a una víctima- o el caso Arandina, entre muchos otros.

Como respuesta a ello, en marzo de 2020 se difundió un primer borrador de Anteproyecto de Ley, el cual posteriormente fue modificado dando lugar a un segundo borrador en octubre del mismo año. Este segundo borrador, el cual presenta una clara similitud con el texto del actual Proyecto, fue más tarde informado por el Consejo General del Poder Judicial, que mostró su desacuerdo en algunos puntos clave, y el Consejo de Estado, cuya evaluación fue plenamente favorable.

A pesar de esta exigencia social, la respuesta de la Doctrina a este nuevo texto no ha sido unánime. A fin de conocer en profundidad este nuevo Proyecto de Ley, a continuación se analizarán sus aspectos más destacados.

Reforma del consentimiento

Esta nueva ley que se pretende aprobar ha sido denominada desde el Gobierno como “La Ley del solo sí es sí”. De esta manera, lo que se pretende es poner el centro en el consentimiento y para ello este se define en positivo de la siguiente forma:

“Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente, mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

Sin embargo, esta definición del consentimiento, aun cuando resulta acorde con la definición del mismo contenida en el art. 36.2 del Convenio de Estambul, no conlleva un gran cambio. La legislación vigente ya incluye la ausencia de consentimiento como un elemento negativo del tipo y, asimismo, exige que el consentimiento que se preste sea libremente prestado, con lo que la referencia al mismo como el punto clave de este Proyecto de Ley presenta un claro carácter simbólico.

Otra cosa sería haber mantenido la necesidad de consentimiento expreso que se incluía en el Anteproyecto de marzo de 2020. Sin embargo, tras el Informe del Consejo General del Poder Judicial apuntando hacia la cotidianeidad del consentimiento tácito en las relaciones sexuales y a una posible inversión de la carga de la prueba, este ha vuelto a considerarse válido.

En este punto, cabe hacer referencia a que, aunque mucho se discutió sobre ello, lo cierto es que en ningún caso se daría una inversión de la carga de la prueba al exigir el consentimiento expreso pues este seguiría siendo un elemento negativo del tipo y no una excusa absolutoria, por lo que su inexistencia tendría que ser probado por la acusación no recayendo la carga probatoria sobre la defensa.

Por todo ello, concluimos que la reforma del consentimiento a la que tanto se alude es una reforma de marcado carácter simbólico. Esto es así porque, como ya decía el CGPJ en su Informe, el problema del consentimiento es de carácter probatorio –por el carácter clandestino de este tipo de delitos- y no conceptual.

Eliminación del abuso sexual

Más allá del consentimiento, el verdadero cambio que se opera mediante esta Ley se encuentra en la eliminación del abuso sexual. En este Proyecto se da respuesta a un amplio consenso social que alude a la existencia de un cierto contenido de violencia en todo ataque a la libertad sexual, extremo que ha motivado que todo abuso sexual –actualmente, ataques a la libertad sexual sin violencia o intimidación- pase ahora a ser considerado agresión sexual.

No obstante, ello no motiva que las penas del vigente abuso sexual se aumenten hasta las de la agresión. En aras de respetar el principio de proporcionalidad, se aumenta la horquilla del nuevo art. 178 CP donde se engloban las actuales agresiones y abusos ampliándose con ello el poder de decisión del Juez. En este punto, debe destacarse que aunque en el primer borrador de Anteproyecto de marzo de 2020, las penas se rebajaban, en el de octubre de 2020 se volvieron a aumentar manteniéndose ahora en el Proyecto de Ley en los niveles del Código Penal actual.

Asimismo, se incluye una referencia a los ataques sobre personas privadas de sentido o mediando prevalimiento como casos que siempre habrán de ser caracterizados como agresión sexual, extremo que más allá de dar alguna pista al Juzgador sobre su gravedad, parece apuntar a que la nueva legislación se orienta más hacia el grado de defensa potencial de la víctima y no tanto hacia la tradicional violencia o intimidación en el ataque.

Esta nueva orientación se percibe con mayor claridad aún en la inclusión como agravante de los casos de sumisión química, esto es, los casos en los que el agresor anula la voluntad de la víctima mediante fármacos, drogas o químicos al efecto. Esta probablemente sea la modificación que más consenso genera entre la Doctrina, pues la legislación actualmente vigente, al catalogar estos casos como abuso sexual, parece premiar al agresor que hace uso de químicos o similares en vez de violencia o intimidación, cuando ambas conductas anulan completamente la voluntad de la víctima.

Finalmente, se incluye un tercer apartado en el art. 178 CP a fin de permitir al Juez que se rebaje en un grado la pena o incluso se imponga únicamente pena de multa en los casos donde la conducta no alcance una gravedad mínima para considerarse agresión sexual.

En definitiva, la eliminación del abuso sexual y la reconducción de este delito hacia la agresión sexual lo que hace es llamar a las cosas por su nombre, si bien, genera un amplio espacio de decisión para el Juez el cual, probablemente, será reducido a través de un progresivo desarrollo jurisprudencial a fin de garantizar la seguridad jurídica y la proporcionalidad necesarias.

Otras modificaciones

Además de las anteriores, este Proyecto de Ley incluye otras dos reformas sobre las que merece la pena realizar un breve comentario.

La primera de ellas consiste en la criminalización del acoso sexual callejero –art. 173 CP- sancionando a quienes “se dirijan a otra persona con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad”.

No obstante, ello no conlleva la punición del “piropo”, sino más bien la criminalización de conductas con un claro contenido humillante, el cual además se habrá de evaluar de forma objetiva, no teniendo únicamente en cuenta la sensación creada en la víctima, sino la gravedad intrínseca de las propias expresiones. Al respecto, la Delegada del Gobierno para la Violencia de Género, Dña. Victoria Rosell Aguilar, aportaba como ejemplos el masturbarse delante de otra persona sin su consentimiento o el ofrecimiento de dinero a cambio de mantener relaciones sexuales.

Y, en segundo lugar, se aumenta la pena del proxenetismo no coercitivo –art. 187.1.II CP-, esto es, la explotación de la prostitución ejercida por una persona con su consentimiento, y, sobre todo, se incluye explícitamente en la misma la “tercería locativa”, es decir, el lucro de la prostitución ajena mediante el alquiler del local donde la misma se ejerce.

Al respecto, cabe indicar que aunque no se trata de una modificación de grandes dimensiones –pues esta conducta ya se sancionaba en el Código Penal de 1973 y únicamente quedó despenalizada entre 1995 y 2003- lo cierto es que genera una evidente contradicción interna con el tan aludido consentimiento como punto central de esta nueva legislación. La adopción de una posición abolicionista en este punto ha generado y generará amplios debates en el feminismo sobre la capacidad de prestar un consentimiento válido y libre por las mujeres en según qué situaciones.

Conclusiones

En esencia, esta es una reforma que, circunscrita al ámbito penal, presenta un marcado carácter simbólico. En términos generales, tanto la reforma del consentimiento como la eliminación del abuso sexual no representan un verdadero cambio en relación con la normativa actual.

No obstante, donde sí que encontramos una modificación de gran calado es en la catalogación como agresión sexual agravada de los casos de ataque a la libertad sexual previa anulación de la voluntad de la víctima a través de fármacos, químicos o drogas, extremo que da respuesta a un amplio consenso social al efecto. Asimismo, este cambio permite vislumbrar un cambio en la orientación de los ataques a la libertad sexual hacia la gradación de los mismos según la capacidad potencial de defensa de la víctima.

Por lo demás, se trata de una ley integral que, además de lo estrictamente penal, pone el foco en la ayuda a la víctima y en la especialización en la instrucción y enjuiciamiento de este tipo de delitos, lo cual no deja de constituir un punto a favor de la misma.

¿Qué cambios introduce la nueva Ley Orgánica de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia?

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El pasado 5 de junio de 2021 fue publicada en el BOE la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia –popularmente denominada “Ley Rhodes” por la denuncia pública que el pianista realizó de sus abusos sexuales sufridos en la infancia-. Se trata de una regulación integral y multidisciplinar de la protección debida a los menores de edad, tratando aspectos que van desde la más temprana protección hasta la reacción penal frente a los delitos cometidos contra estas personas.

Esta nueva regulación, tal y como se reconoce en su Preámbulo, responde a la necesidad de adecuar la normativa nacional vigente a las diferentes disposiciones al respecto tanto de ámbito internacional, entre las que se pueden destacar, entre otros, el Convenio de Lanzarote para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, el Convenio sobre la lucha contra la trata de seres humanos o el Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia sobre la mujer y la violencia doméstica; como de ámbito nacional, donde sobresalen los compromisos y metas del Pacto de Estado contra la violencia de género y la Agenda 2030 en los que a los niños se refiere.

Se estructura en un primer articulado dedicado a regular el ámbito de aplicación, diferentes conceptos normativos, la necesaria cooperación entre instituciones públicas y público-privada, y las medidas concretas respecto de cada actor relevante, como son la propia familia, los entes educativos o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Posteriormente, se incluyen una serie de disposiciones finales a través de las cuales se modifican diversas leyes, entre las que se debe destacar por su importancia la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Código Penal, la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, por citar algunas de ellas.

Siguiendo la estructura de la Ley y analizando únicamente los aspectos más novedosos y dignos de mención, en primer lugar, en su Título Preliminar, se define tanto el concepto de violencia como el de buen trato utilizados en la Ley. Al respecto, resulta destacable que dentro del concepto de violencia se incluye la “presencia de cualquier comportamiento violento en el ámbito familiar” aunque no vaya dirigido hacia el menor; y que dentro del concepto de buen trato se incluye la promoción activa de los “principios de respeto mutuo, dignidad del ser humano, convivencia democrática, solución pacífica de conflictos, derecho a igual protección de la ley, igualdad de oportunidades y prohibición de discriminación de niños, niñas y adolescentes” (art. 1).

Dentro del Título Preliminar, además, se le otorga una gran importancia a la formación especializada en la Administración Pública (art. 5) y a la Conferencia Sectorial de infancia y adolescencia, concebida como punto de colaboración y coordinación dentro del Estado a los efectos de esta Ley (art. 7).

En el Título Primero, además del derecho de los menores a ser escuchados en los procedimientos donde se juzguen los hechos respecto de los que son víctimas (art. 11.1), se hace especial hincapié en que los poderes públicos deberán impedir que se utilicen planteamientos teóricos o criterios que no han sido avalados por la comunidad científica, mostrándose como ejemplo el polémico Síndrome de Alienación Parental (SAP) (art. 11.3).

Dentro del Título Segundo, resulta destacable el deber de comunicación a las autoridades de las situaciones de violencia que se adviertan, siendo este deber especialmente exigible a aquellas personas que, por razón de su cargo, profesión, oficio o actividad tengan encomendada la asistencia, cuidado, educación o protección de menores (arts. 15 y 16).

El Título Tercero se centra en la sensibilización, la prevención y la detección precoz de la violencia sufrida por los menores. Para este fin se crea la figura del Coordinador de bienestar y protección en centros educativos (art. 35), quien se encarga de elaborar planes concretos para la protección de los menores y para sensibilizar a la comunidad educativa en cuestión. Asimismo, se dota a los funcionarios de Servicios Sociales del carácter de agente de la autoridad (art. 41) a fin de que puedan protegerse y hacer primar su criterio en ocasiones en las que tradicionalmente han sufrido situaciones de violencia o de alta conflictividad. Esta previsión ha recibido críticas desde algunos sectores por la arbitrariedad con la que estos funcionarios actuar para con las familias.

Por lo que respecta a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se establece que por regla general la declaración de los menores se realizará en una sola ocasión y, siempre, a través de profesionales específicamente formados, que se impedirá todo contacto entre el investigado y el menor, y que se permitirá que los menores puedan formular denuncia por ellos mismos sin necesidad de estar acompañados de un adulto (art. 50).

En el Título Cuarto se trata la actuación en los centros de protección de menores. En relación con ello, únicamente reseñar que estos se hallan plenamente obligados a aplicar los protocolos de actuación previstos por la Entidad Pública de Protección a la Infancia (art. 53) y que verán supervisada su actuación por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, el Título Quinto se centra en la organización administrativa. Dentro de la misma, por un lado, destaca la creación de un Registro Central de Información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia (art. 56). Por otro lado, se determina la necesidad de una certificación negativa del Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos para cualquier actividad, ya sea laboral o no, que de forma reiterada regular y no meramente ocasional, implique el trato con menores de edad (art. 57).

Además, y en consonancia con lo anterior, la existencia de antecedentes de carácter sexual, implicará el cese de la relación laboral si esta conlleva el trato regular con menores. Asimismo, se determina que instada la cancelación de estos antecedentes, el silencio por parte del Registro será considerado negativo. Resta conocer de qué manera se interpretará esta disposición por la Jurisprudencia y la Doctrina a los efectos de impedir la vulneración del derecho a la intimidad del trabajador y si, como parece, se invierte la carga de la prueba en lo que a la provisión de esta información se refiere.

Dispuesto todo lo anterior, la Ley concluye con veinticinco disposiciones finales donde se tratan las diferentes modificaciones legislativas que implica esta Ley Orgánica. A continuación trataremos algunas de las más destacadas.

En primer lugar, cabe hacer referencia a las modificaciones operadas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entre ellas sobresale la posibilidad de personación para la víctima o para el perjudicado hasta la celebración del juicio oral, si bien limitándose a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las acusaciones particulares (arts. 109 y 110). Esta nueva redacción no limita esta personación tardía a los menores, sino que se extiende a cualquier víctima o perjudicado por el delito.

También resulta importante la eliminación de la dispensa de declarar del cónyuge y de los ascendientes o descendientes del menor o del discapacitado necesitado de especial protección para una serie de delitos cuyos bienes jurídicos son eminentemente personales (art. 261). Paralelamente no se dispensa tampoco de declarar al testigo mayor de edad que haya presenciado cualquier situación de violencia hacia el menor (art. 416).

Y, por último, pero no por ello menos importante, se obliga a la preconstitución de prueba en los delitos relativos al homicidio, lesiones, libertad, integridad moral, trata de seres humanos, libertad e indemnidad sexuales, intimidad, relaciones familiares, derechos fundamentales, organizaciones criminales y terrorismo cuando la víctima sea menor o discapacitado necesitado de especial protección, todo ello a fin de evitar su revictimización secundaria (art. 449). Asimismo, cuando resulta ineludible la declaración del menor en el juicio oral, está habrá de realizarse evitando toda confrontación visual con el investigado (art. 707). Cabe añadir que, aunque estas previsiones venían aplicándose ya jurisprudencialmente, ahora se incluyen explícitamente en el cuerpo de la Ley.

En segundo lugar, y por lo que respecta a la Ley Orgánica del Poder Judicial, cabe hacer referencia a la modificación operada en su art. 307.2 por la que se exige el estudio en profundidad de materias relativas a la no discriminación, la igualdad de género y los derechos de la infancia y la adolescencia en los procedimientos de selección de funcionarios.

En tercer lugar, se prescriben una serie de modificaciones al Código Penal. Entre ellas se puede destacar la inclusión de la edad como agravante en el ordinal 4º del art. 22, circunstancia que se replica como causa de discriminación en el delito de odio (art. 510 y ss.) y en el de discriminación laboral (art. 314). Al respecto, el Preámbulo reconoce que no se introduce esta nueva agravante únicamente como medio de protección a los menores de edad, sino también para amparar a las personas de edad especialmente avanzada.

Esta nueva circunstancia, al igual que ha ocurrido con la recientemente incluida agravante de aporofobia –miedo o desprecio al pobre- ha recibido críticas por parte de algunos sectores de la Doctrina por contribuir a la, a los ojos de gran parte de la Doctrina, exagerada expansión del Derecho penal que se está produciendo en las últimas décadas.

Otra de las modificaciones destacables del Código Penal la encontramos en la eliminación del perdón como causa de extinción de la responsabilidad criminal en los casos de delitos cometidos contra menores de edad o discapacitados necesitados de especial protección, siempre que se trate de delitos contra bienes jurídicos de carácter eminentemente personal (art. 130.1.5º).

Asimismo, se altera el art. 132.1 estableciéndose que, en los casos de tentativa de homicidio, lesiones de los arts. 149 y 150, maltrato habitual, delitos contra la libertad, contra la indemnidad y libertad sexuales o relativos a la trata de seres humanos, y cuando la víctima fuese menor de 18 años, el plazo de prescripción comenzará a contar desde los 35 años y no desde la mayoría de edad como hasta ahora. Así, en los delitos graves, la prescripción se producirá cuando la víctima cumpla 55 años, lo que facilita la interiorización de la violencia sufrida y la preparación de la propia víctima para denunciar.

Se dispone la obligatoriedad de la imposición de la pena de privación de la patria potestad a los penados por homicidio o por asesinato en dos situaciones: cuando el autor y la víctima tuvieran un hijo en común y cuando la víctima fuera hijo del autor (art. 140 bis).

Se introduce un nuevo subtipo en el art. 143 bis que sanciona la difusión pública a través de las tecnologías de la información de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio de personas menores de edad o discapacitados necesitados de especial protección. Este nuevo tipo se ve reflejado en el art. 156 ter por el que se sanciona la difusión pública de contenidos destinados a promover la autolesión y en el art. 361 bis, orientado a la sanción de la promoción de la anorexia y la bulimia por su especial incidencia en menores, a través del que se pena la distribución o promoción de contenidos que faciliten el consumo de productos o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de las personas.

Se incrementa la edad a partir de la que se aplica el subtipo agravado de lesiones del art. 148.3, pasando de los doce a los catorce años.

Asimismo, se modifica la redacción del tipo agravado de la agresión sexual, de los abusos y las agresiones a menores de dieciséis años y de los tipos de prostitución y explotación sexual y corrupción de menores (arts. 180, 183, 188 y 189) incluyendo agravaciones cuando los delitos sean cometidos por aquellas personas encargadas de la tutela o guarda de menores o discapacitados necesitados de especial protección, así como cuando el autor, en la ejecución del delito, se haya prevalido de una situación de convivencia con la víctima.

Y, finalmente, se modifica el art. 201 disponiendo que no resulta necesaria denuncia para proceder, en los casos de descubrimiento y revelación de secretos, cuando la víctima sea menor de edad o discapacitado necesitado de especial protección.

En cuarto lugar, se reforma la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, destacándose en la misma la modificación del art. 5.2, entendiéndose que existe conflicto de intereses cuando la opinión de la persona menor de edad sea contraria a la medida que se adopte sobre ella o suponga una restricción de sus derechos.

Dentro de esta misma Ley Orgánica 1/1996, y por lo que respecta a las actuaciones de protección del menor, resulta también destacable la reforma del art. 12.4 por la que se deberá considerar a la persona como menor de edad en el caso de que existen dudas sobre su mayoría de edad y estas no puedan ser disipadas. Además, se proscriben los desnudos integrales, las exploraciones genitales u otras pruebas médicas especialmente invasivas, todo ello en respuesta a diversos escándalos surgidos en relación con prácticas realizadas en Centros de Internamiento de Extranjeros (CIEs) y con respecto de Menores No Acompañados (MENAs).

Por otro lado, en cuanto a las medidas de contención que se pueden utilizar con respecto a los propios menores, resulta digno de mención que, de acuerdo con la nueva redacción del art. 28, la contención física solo permitirá la sujeción de las muñecas del menor y nunca más de una hora. Asimismo, en el art. 29 se establece que el aislamiento al menor no podrá durar más de tres horas.

Y en quinto lugar, también se reforma la Ley Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal de los menores, resultando destacable la modificación del art. 59.3 por la que se prohíbe la contención mecánica del menor consistente en la sujeción de la persona a una cama articulada o a un objeto fijo o anclado a las instalaciones o a objetos muebles, ello de nuevo en respuesta a varios escándalos surgidos en centros de menores.

A modo de cierre, y teniendo en cuenta que no se han podido tratar en profundidad todos los extremos de la Ley Orgánica 8/2021, tres son las menciones que deben realizarse. Primero, se trata de una Ley que trata de manera integral y multidisciplinar los derechos de los menores de edad y sus medidas de protección frente a situaciones de violencia. Como se mencionaba al comienzo, es una Ley que entra a tratar desde la más temprana prevención hasta la reacción penal a los delitos de los que estos menores son víctimas.

Segundo, es una Ley que, en lo relativo a la prevención y a las tareas de coordinación entre administraciones e instituciones, requiere de un esfuerzo presupuestario continuado e incluso, en algunos aspectos, de una ulterior concreción en normativa específica.

Y, tercero, cabe destacar que las mayores modificaciones se dan en el ámbito penal –Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley Orgánica 5/2000 de responsabilidad penal del menor y, en menor medida, Ley General Penitenciaria-. No obstante, también resultas dignas de mención las modificaciones operadas en el Ley Orgánica 10/1996, de protección jurídica del menor, en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y en la Ley Orgánica del Poder Judicial.