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Salvini, Vox y la legítima defensa

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Turbulencias en las propuestas legislativas de reforma de nuestro Derecho Penal. El Senado italiano hizo definitivamente ley la reforma de la legítima defensa del Codice Penale (art. 52) tras una holgada mayoría, habilitando una regulación extensiva de tal circunstancia ante situaciones de agresión ilegítima. De otro lado en España el partido político VOX con Santiago Abascal a la cabeza, influenciado por el cambio legislativo criminal de Italia, ha propuesto recientemente la posibilidad de utilizar armas de fuego contra intrusos en el domicilio: ha lanzado al aire una posible ampliación del concepto actual de legítima defensa recogido en el artículo 20.4º del Código Penal para que se exima de responsabilidad penal a quien hiciere uso de dichas armas contra quien cometiere o intentare cometer un delito de robo con violencia en casa habitada (art. 242 CP).

A fin de que el lector no albergue ninguna clase de duda respecto de nuestra vigente legislación, del contenido de la regulación italiana y de la propuesta de VOX, vayamos desgranándolas individualmente.

Legítima defensa en el Código Penal español 

La legítima defensa se articula en el Derecho Penal español como una causa de exención de la antijuridicidad/causa de justificación. El artículo 20.4º dispone que estará exento de responsabilidad criminal el que obre en defensa de los derechos propios o ajenos, siempre que concurran los siguientes requisitos:

I. “Que exista una agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas”.

La agresión ilegítima ha de ser actual, real e inminente, de tal manera que no exista otra alternativa para el ofendido que repeler semejante ataque. El Tribunal Supremo, en su STS núm. 111/2019, de 5 de marzo, Ponente Polo García, en relación con la STS núm. 900/2004 de 12 de julio, define esta agresión como “a) toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles”, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un “b) acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo”, pero también “c) cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato“.

Naturalmente, no ha de existir la obligación jurídica de soportar dicha agresión: piénsese en los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que proceden a la práctica de una detención, reduciendo al presunto culpable de un delito: este individuo está obligado a soportar tal agresión, que está amparada en el cumplimiento de un deber (que, a su vez, es otra de las causas de justificación de las referidas en el artículo 20.7º CP).

II. “Necesidad racional del medio empleado”.

Se entenderá colmado este requisito cuando no pueda recurrirse a otro medio menos lesivo para la rechazar la agresión ilegítima, ponderando la disponibilidad o accesibilidad a tales medios, la situación personal del defensor o las posibilidades reales de una defensa adecuada (SSTS de 7 de octubre de 1988, Ponente Ruiz Vadillo; de 16 de noviembre de 1991, Ponente Ruiz Vadillo; núm. 932/2007 de 21 de noviembre, Ponente Bacigalupo). Dicho medio ha de ser utilizado con intención estricta de repeler la agresión (necessitas defensionis).

III. “Falta de provocación suficiente por parte del defensor”.

Exige este último requisito que quien ejercita la legítima defensa no haya provocado la agresión, entendiéndose que concurre tal provocación cuando exceda de lo que el ciudadano medio habría de soportar (STS de 17 de octubre de 1989, Díaz Palos).

La concurrencia de estos tres requisitos, de manera cumulativa, determinara la total exención de responsabilidad penal. Si no se verificare alguno de estos requisitos, se procederá a la aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa que atenuará la responsabilidad criminal pero no la excluirá, con arreglo al artículo 21.1º CP:  (i) ya fuera porque se ha repelido una agresión ilegítima finalizada ya hace tiempo; (ii) por haber repelido una conducta que se cree agresión, no siéndolo (legítima defensa putativa); (iii) porque el medio empleado fuere excesivo, en relación con los disponibles y los medios empleados por el ofensor (exceso intensivo, uso de un arma de fuego frente a ninguna arma); (iv) por haber provocado en modo suficiente la agresión del ofensor.

La reforma italiana

El 28 de marzo del año en curso el Senado italiano, con los votos favorables de más de 200 senadores, ha hecho ley el proyecto del Ministro del Interior Matteo Salvini por el que se incrementan con penas más severas el castigo por los delitos de robos y allanamientos de domicilios. Además, la defensa privada siempre será legítima en caso de una “perturbación grave”.

La reforma del Codice Penale abarca los siguientes aspectos en concreto, en un articulado conformado por seis preceptos:

I. El artículo primero establece que la defensa en el hogar es siempre legítima.

II. El artículo segundo introduce el concepto de “perturbación grave” entre las causas de justificación.

III. El artículo tercero modifica la disciplina sobre la suspensión condicional de la sentencia: en el caso de una sentencia condenatoria, la suspensión condicional se otorga solo después del pago total de la indemnización por daños a la víctima.

IV. El artículo cuarto prevé el aumento de la sanción por el delito de allanamiento con violencia del domicilio: la prisión de 1 a 4 años hasta entonces contemplada se eleva hasta el marco penal de 2 a 6 años.

V. El artículo quinto y el artículo sexto prevén el endurecimiento de las penas por robo en hogares, con una detención máxima de hasta 6 años.

Centrándonos en la figura jurídica que ocupa este artículo, la legítima defensa se regula en el artículo 52 del Codice Penale. Al igual que en el Derecho español, se contempla como una causa de justificación/de exclusión de la antijuridicidad (cause di esclusione del reato/ scriminanti).

La reforma esencialmente introduce tres cambios: dos al texto del artículo 52, que establece que la proporcionalidad entre el delito y la defensa “siempre existe” si la agresión tiene lugar en el hogar o en el trabajo (el cambio es la introducción del adverbio “siempre”); el otro es la adición de un cuarto párrafo al artículo 52 que establece que la defensa “siempre es legítima” si alguien rechaza una intrusión “con violencia o amenaza”.

El tercer cambio se refiere al artículo 55: el exceso negligente de defensa legítima. La reforma especifica que el que se ha defendido de una agresión en su hogar no puede ser culpable de un exceso de defensa legítima.

La reforma del artículo 52 determina que, a diferencia de nuestro artículo 20.4º, no existe la necesidad de efectuar un juicio de proporcionalidad/racionalidad entre los medios empleados para la defensa y la agresión ilegítima si ésta se produce en el hogar. Dicho de otro modo, la defensa estará justificada del todo punto, sin necesidad de valorar los medios empleados o la entidad de la agresión. Lo que es más, ya en la legislación italiana no se exige una agresión actual e inminente. Con la reforma, basta con la amenaza o perturbación grave para justificar una reacción defensiva, adelantándose el ámbito de exención de la responsabilidad criminal.

Sin duda, cercena la capacidad del Juez como intérprete y aplicador del derecho a la hora de resolver sobre una cuestión de tal importancia como la absolución o la condena, sin posibilidad de tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes. Tampoco garantiza la disminución de los índices de criminalidad, como apunta la L’Associazione Nazionale dei Magistrati, representativa del colectivo de Jueces y Magistrados italianos. Su Presidente, Francesco Minisci, ha llegado a afirmar que “lanza un mensaje equivocado”, dejando amplios márgenes para conductas que en modo alguno pueden quedar impunes.

La propuesta de Vox

Esencialmente, el partido político pretende acometer la legítima defensa por dos flancos:

A) Por un lado, como contempla la actual redacción de la legítima defensa en el Derecho Penal italiano, pretende suprimir el juicio de racionalidad del medio empleado cuando se trate de una agresión ilegítima en un domicilio particular: esto es, que no se tome en consideración el medio empleado en la legítima defensa, pues cualquiera que fuera empleado será idóneo para apreciarla. Naturalmente, esto incluirá el uso de las armas de fuego. Igualmente, su propuesta no tiene en cuenta las circunstancias y características personales de los autores, ni los medios o armas que estos pudieran portar.

B) Por otro lado, y a fin de hacer efectivo el planteamiento anterior, pretender habilitar a los ciudadanos a tener un arma de fuego en sus domicilios. Este requisito habrá naturalmente de conjugarse con los requisitos exigidos en el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas.

C) Como última medida, contemplan la posibilidad de que los españoles puedan portar armas no letales consigo, más allá del espray de pimienta permitido en la actualidad, para poder defenderse. Así pues, se trata de defensas eléctricas, táser, pistolas de pelotas de goma, etc. Adicionalmente a la tenencia de armas de fuego.

Como puede verse, adolece de la misma problemática que la nueva legislación italiana: limita las posibilidades de interpretación del juez, y puede justificar conductas que no deberían de gozar de impunidad.

#JuicioProcés: la versión de los Mossos, la crispación de la defensa y los derechos políticos de los procesados

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La octava semana de Juicio del Procés estuvo marcada, en el plano procesal, por la declaración de miembros de la policía autonómica catalana y la continuación de la estrategia crispadora de larte de la defensa y, en el plano político, por la solicitud de Jordi Sánchez de celebrar un debate electoral en el centro penitenciario en el que se encuentra interno; cuestiones ambas que analizaremos a continuación.

Los Mossos ratifican la tesis de la violencia

En lo que a las sesiones celebradas se refiere, el protagonismo correspondió a los Mossos d’Esquadra, tanto por la comparecencia de los propios altos cargos del Cuerpo como por las declaraciones realizadas por diferentes miembros de la Guardia Civil y la Policía Nacional que aludieron a la pasividad de la policía autonómica durante la celebración del referéndum.

La primera sesión, la del martes, se saldó con el impactante relato del responsable de la Brigada Provincial de la Policía Judicial rememorando la escena en la que uno de los mossos responsables del operativo entorpeció de forma deliberada y activa la actuación de la Policía Nacional, impidiendo su paso mientras gritaba “dejadles votar”.

El miércoles, por su parte, declaró el número 2 de los Mossos, Ferrán López, que si bien intentó defender a sus subordinados, desacreditó el argumentario de la defensa asegurando que la cúpula de la Generalitat estaba completamente advertida de la posible deriva violenta de la jornada, llegando a asegurar que: “Puigdemont dijo que si se producía ese escenario que nosotros preveíamos [escenario de violencia], él en ese mismo momento declararía la independencia”. Esta declaración fue corroborada por el comisario Joan Carles Molinero, que reprodujo con idénticos términos la conversación entre Trapero y Puigdemont.

Estos interrogatorios confirmarían la tesis de que la violencia estaba siendo utilizada por la Generalitat como un instrumento para conseguir la independencia: si se conseguía que hubiese violencia, se podría declarar la independencia. Sin embargo, nada obsta que los acusados las utilicen como un argumento defensivo: si la independencia se iba a declarar si había violencia, y aquélla -como sostienen- no se declaró, ello querría decir que no hubo violencia. Habrá que esperar.

La estrategia crispadora de la defensa

En estas ocho semanas que llevamos de Juicio, hemos podido comprobar lo que supone defender un procedimiento, a priori, “perdido”. La notoriedad de los hechos que se juzgan hace que los acusados dispongan de unas armas de defensa enormemente reducidas. Del mismo modo, las pruebas de que todos los actores intervinientes en el Procés no sólo admitían, sino que, probablemente, buscaban deliberadamente que se produjese un escenario de violencia como medio para llegar a la declaración de independencia, son realmente contundentes.

Así, gran parte de la estrategia de los acusados se centra en predirigir el desarrollo de este procedimiento ante el Tribunal Supremo al más que probable recurso al TEDH de Estrasburgo. Basta observar cómo reconocidos -o, al menos, conocidos- profesionales del derecho penal, intentan reiteradamente sacar de quicio al Tribunal, con la vista puesta en una impugnación procedimental ante el TC o el TEDH.

Difícilmente puede entenderse, si no, la actitud del abogado Pina en el desarrollo de los interrogatorios.

En primer lugar, mientras interrogaba a un guardia civil que intervino en el colegio electoral de Dosrius, y tras preguntarle si habían abordado a un ciudadano pacífico que deambulaba por la zona, el miembro de las FCSE respondió que no, a lo que el Sr. Pina le espetó “pero que lo estoy viendo en el ordenador”. Y ello con el único objetivo de sacar a colación los videos que la Sala ya ha dicho que va a visionar cuando proceda. Tamaño retorcimiento de las normas que regulan el interrogatorio testifical tuvo que ser atajada por el Presidente de la Sala, que con elegante irritación le dijo: “señor Pina esto no es serio, ¿quiere testificar usted?”.

Por otro lado, interrogando a otro guardia civil interviniente en Dosrius que resultó herido, decidió leerle su parte médico pero omitiendo las partes en las que se hacía alusión a las lesiones concretas, tratando así de dar a entender que no hubo ningún daño. Ante esto, el guardia civil le pidió que siguiese “leyendo para abajo”. El letrado, contra su voluntad, no pudo sino llegar hasta los extractos del parte que evidenciaban la existencia de lesiones -algunas de cierta dureza-, dejando al descubierto su interrogatorio pueril y sectario que le valió igualmente la reprimenda del Sr. Marchena por lo capcioso de sus preguntas.

En cualquier caso, hasta el momento, ninguna de estas prácticas de dudosa profesionalidad ha conseguido llevar al Tribunal a una situación de desquicio como la que probablemente buscan las defensas; quién sabe si tratando de emular aquella famosa sentencia de la Audiencia Nacional que fue anulada tras escucharse a la Presidenta de la Sala diciendo “no, si ya sabía yo que no iba a declarar”, cuando uno de los acusados se acogió a su derecho a no declarar.

Lejos de ello, como hemos analizado en toda la serie de posts, la actuación del Tribunal y, más concretamente, de su Presidente el Sr. Marchena, ha rozado lo impecable.

¿La prisión provisional es compatible con el ejercicio de los derechos políticos?

Por otro lado, como adelantábamos, la semana pasada conocimos que Jordi Sánchez, que se integra dentro de la candidatura de La Crida Nacional per la República a las próximas elecciones a las Cortes Generales, ha solicitado permiso para celebrar un debate electoral en la cárcel de Soto del Real. La Junta Electoral Central se ha declarado incompetente al entender que corresponde al Tribunal Supremo decidir sobre si tal actuación es compatible con su situación de prisión provisional; si bien ha recordado que el dictamen de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias en situaciones análogas ha sido negativo.

A su vez, casi todos los procesados en prisión provisional van a ser candidatos bien a las elecciones nacionales, bien a las locales o al Parlamento Europeo, lo que plantea multitud de cuestiones sobre la compatibilidad de su situación procesal (en prisión provisional con el juicio oral abierto) con el ejercicio de sus derechos políticos: debates, participación en campaña, recogida de actas, participación en la cámara de las que han sido elegidos, etc.

Todas estas cuestiones tendrán que ser resueltas por la Sala de lo Penal, a excepción de las cuestiones de esta índole que se planteen por los procesados rebeldes (Puigdemont, Comin, Ponsatí, etc.), que corresponderán al Juez Llarena al no haberse abierto el juicio oral frente a ellos por su situación procesal de rebeldía.

Si bien nos detendremos a analizarlas llegado el momento, queremos ahora llamar la atención acerca de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que conocimos hace escasos días, en la que se recogían algunos criterios para valorar el alcance de los derechos políticos respecto de candidatos sujetos a procesos penales.

La sentencia, que se refiere a un supuesto en que ya existe condena, cita derecho comparado e incide en la necesaria ejemplaridad social exigible a quien ejerce cargos públicos, máxime como representante de los ciudadanos. Concretamente, por ejemplo, resalta cómo en Dinamarca una persona no puede ser elegible si ha sido condenada por actos que según la opinión general la hagan indigna de pertenecer al Parlamento.

Veremos cómo va decidiendo el Tribunal Supremo y cómo pondera todos los derechos en conflicto; si estos son compatibles con la situación de prisión provisional y con la naturaleza de los actos por los que están procesados.

Y todo ello, por supuesto, hasta la sentencia que, en caso de ser condenatoria, y al no existir posibilidad de recurso contra ella, será firme e implicará definitivamente la pérdida de la condición de diputados de quienes sean condenados.

 

Juicio Procés: Statements by commanders. Part II. Cortesía de Voices from Spain

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This fifth week of trial has been truly intense. Castellví, the former head of information at the Mossos, was the next to declare, and he was more much nuanced than the previous Friday, suspected of being under pressures by secessionists. He was followed by his colleague Quevedo, which in line with all previous statements, he alluded to the content of  the “two meetings” held by Puigdemont, Oriol and Forn, where they were already warned about the serious riots that it would ensue —they not only did not called off the referendum, but also hid this information to the public and called to the occupation of the polling centers and resist the compliance with the court order, causing the violence. They knew these violent acts would occur, and they hid it to the public anyway. These statements are getting it closer to the crime of rebellion.

Regarding the misappropriation offenses, the contracting officers at the Generalitat testified, as well as their suppliers —some of them alleged that they had canceled the invoices with no intention to get them paid. At this point, the State Attorney emphasized the questions about budgetary law and contracting, noting that the Generalitat’s public treasure was already undermined anyway, that it was unsolvable, even if the invoices are cancelled. Albert Royo, General Secretary at DIPLOCAT, tried to play down this agency and unlink it from the power of Generalitat, but in the end he had to confess that some payments were made, while arguing about their purposes.

But the undeniable star of this week of trial has been the police chief Trapero. What a splendid defense strategy for its own trial, just answering. He was quite blunt, very serious, without hesitating. He sought to protect his Mossos. But above all, he described Forn as reckless and confirmed the insanity in warning political leaders about what was coming for them and these fanatics deciding to go ahead anyway. Did they really have a plan to stop the government? Some top officer else among the Mossos should to confirm this point, because it seems unbelievable. Certainly, these statements seem to have changed the defendants’ and their lawyers’ faces from what we saw in earlier trial sessions.

During the session of 14th March, what particularly resonated was the question by the presiding judge to Trapero concerning the meetings between the Mossos and Puigdemont, Forn and Junqueras, where the police commanders urged them to respect the law and expressed their concerns about the security and safety of citizens if the referendum was held. This chapter was headlined by the media as the presiding judge rescuing a failed examination by the private and public prosecution. Similarly, despite none of the defenses had protested immediately, the next day Junqueras’ and Romeva’s defenses filed a complaint accusing the court of being partial and taking the prosecution role.

However, this approach does not fit to the facts of the session, where the article 708 of the Criminal Procedure Law was strictly applied. The court has sought to find the material facts, which is its role, without any loss in impartiality and the accusatory principle.

In its first section, the article 708 of the Criminal Procedure Law states the procedure to follow for the examination of witnesses in the plenary, and it stipulates that the presiding judge shall ask the witnesses about the relevant particulars, after which the part who has brought the witness formulate the questions considered appropriate and relevant in the light of the answers.

In strict application of this judicial mechanism to the defendant’s statements this week, the court has not allowed the parts to interrogate the witnesses on questions unrelated to the facts addressed by the part that proposed the witness in the first place, for not being “relevant in the light of the answers” as provided by article 708.

In this case, Trapero’s testimonial statement had been proposed by private prosecution, who in its own interrogation did not ask questions about the meetings between Trapero and the prosecuted politicians. At the question time for the public prosecution, it asked a question about those meetings, unaddressed by private prosecution and unanswered by the defendant. When it was challenged by the lawyer Melero, the court, after deliberating during the lunch break, dismissed unanimously the question, which prompted the prosecutor Zaragoza to protest.

However, Melero did addressed these questions in its interrogation to Trapero, emphasizing that he could actually ask them because he was “his witness”, since he had been proposed by himself. At the end of the statement, the presiding judge asked Trapero to clarify why he requested the meetings with the political leaders. The presiding judge made explicit that Trapero had answered those questions already when asked by Forn’s defense, and that the question was covered by the article 708.2 of the Criminal Procedure Law, which stipulates that the presiding judge, by his or her own initiative or urged by any court member, can ask the witnesses the questions he or she considers as leading to the ascertainment of facts that are the subject of the statement.

At this point, there has not been any question on the presiding judge taking the role of the prosecution, let alone any undue introduction of the meetings issue in the interrogation, since it was precisely Forn’s defense who had interrogated on this matter. The question by the presiding judge was restricted to a concrete aspect —the concern that leaded the Mossos to request the narrated meetings, which perfectly fits to a determination or clarification of facts and allowed in the room by the article 708.2 of the Criminal Procedure Law.

The best evidence of judicial correction in the Court actions is the fact that in a plenary where protests abound, none of the defenses protested at that moment. And the protest filed the next day is innocuous in terms of denouncing any violation of rights that might be used as ground to appeal the sentence, since the fail to invoke the right on time —the question was unchallenged when it was asked— does not meet the requirement for admission according to the Organic Law on the Constitutional Court, that is, filing the complaint for the violation of constitutional rights the moment it was taking place, if applicable. That moment was when the presiding judge was asking the question, before it was answered.

#JuicioProcés: los testimonios de violencia y el valor de la retransmisión en directo

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En las tres sesiones que conformaron la sexta semana del Juicio, asistimos a las declaraciones testificales de hasta 24 agentes de la Guardia Civil que realizaron las entradas y registros en diversas sedes y que elaboraron los atestados que constataban los hechos que presenciaban y el análisis de la documentación incautada.

El peso de las testificales para la malversación y la rebelión

La consecuencia de esas declaraciones es sencillamente demoledora, tanto por lo que se refiere a la existencia del delito de malversación como a la existencia de la violencia que integra el delito de rebelión, por el contrario, al de sedición.

En lo que respecta al delito de malversación, si bien no nos detendremos en el análisis de cada uno de los pagos y contratos que constituyen los escritos de acusación, sí que es preciso destacar la declaración de Felipe Martínez Rico, a la sazón Subsecretario de Hacienda, que abrió de par en par las puertas al delito señalando claramente que la deuda contra el Erario Público no se generó por el pago, sino antes, cuando se genera la deuda.

Por otro lado, en relación con el delito de rebelión, los testimonios de los guardias civiles acerca de la violencia fueron realmente escalofriantes; máxime si tenemos en cuenta que son funcionarios acostumbrados a vivir situaciones de tensión. Además de relatar cómo fueron objeto de insultos y escupitajos, describieron graves incidentes de tensión (“la multitud se agolpó de tal manera que quisieron sustraer al detenido de la cápsula de seguridad… algo inaudito. Lo agarraban por el cuello, lo agarraban por las ropas, intentaban sustraerlo de los guardias civiles que los llevábamos”). Así, no sólo alcanzaron a asegurar que “se mascaba el miedo”, sino que a alguno, incluso, se le llegó a quebrar la voz cuando dijo que en toda su vida profesional jamás había visto tanto odio en los ojos de la gente, y sólo por estar haciendo él su trabajo.

Ya saben, la revolución de las sonrisas…

El Juicio en streaming: un acierto del Tribunal

Por otro lado, habiéndose celebrado ya veinte jornadas del Juicio, podemos considerar que se la decisión del Tribunal Supremo de retransmitirlo en directo ha sido una de las más acertadas.

Así, si bien se adoptó con la finalidad de evidenciar la mayor transparencia posible, la realidad es que también nos está permitiendo apreciar, a simple vista, si las alegaciones de las defensas sobre vulneración de sus derechos de defensa tienen algún recorrido. Principalmente por la limitación del interrogatorio de los testigos al estricto ámbito que haya delimitado la parte que lo ha propuesto, y por la no emisión simultánea de los videos del 20 y 21 de septiembre y del 1 de octubre, a la vez que se realizaba el interrogatorio de los Guardias Civiles que participaron en esos eventos.

Y la respuesta en ambos casos es no.

Si uno ve la escena en vivo, las alegaciones y citas de artículos constitucionales y de derecho internacional sobre vulneración del derecho de defensa realizadas en un lenguaje jurídico, decaen ante la normalidad del interrogatorio y lo innecesario de visionar un momento del mismo. Por ejemplo, del 20 de septiembre en la Consejería de Economía, cuando el testigo está declarando sobre lo que vio o percibió.

Quizá es por esto que las defensas ya han presentado, al menos, cuatro escritos dirigidos al Tribunal quejándose de las alegadas vulneraciones de sus derechos. ¿Por qué lo hacen si ya las han hecho de viva voz en el acto de juicio y hay constancia grabada de todo ello, siendo por tanto, a efectos legales una reiteración innecesaria?

Pues porque un escrito bien redactado en lenguaje jurídico con amplias citas internacionales permite crear una realidad paralela a la que se está dando en el Juicio y permite difundirlo a la prensa nacional e internacional, a pesar de que su contenido decae plenamente con el sólo cotejo del video grabado.

Y a este intento de crear un juicio paralelo por escrito se ha referido precisamente, esta semana, el Presidente de la Sala.

Resulta a su vez interesante apreciar cómo las defensas, a la vez que alegan vulneración de derechos de defensa, intentan impedir que los testigos verbalicen determinados hechos de los que han tenido conocimiento mediante la lectura o escucha posterior de conversaciones grabadas.

Esto lo hemos podido ver esta semana con respecto a un alto cargo detenido, que ordenó por teléfono a su secretaria tirar por el balcón todos los papeles que había en una mesa ante la llegada de la Guardia Civil.

La defensa protestó porque tal conversación ya constaba en la prueba documental y no era necesario que el testigo los verbalizara; ¿y por qué? Pues porque no es lo mismo una conversación transcrita que una alegación retransmitida en streaming ante el público general.

En definitiva, como decimos, un acierto que seguramente ayudará en posteriores impugnaciones ante tribunales internacionales.

#JuicioProcés: las declaraciones de acusados, testigos, y la estrategia de la inviolabilidad

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El lunes pasado estrenábamos la serie de artículos de seguimiento del juicio del procés aclarando por qué el Tribunal Supremo es competente para conocer de la causa, examinando la estrategia de defensa de los acusados y comentando la cuestión de los lazos amarillos (ver post aquí).

Finalizada el pasado jueves la segunda semana de sesiones, en la que pudimos asistir a la declaración del grueso de políticos independentistas, nos centraremos en analizar las respuestas de estos encausados, así como en tratar de arrojar luz sobre aquellas cuestiones jurídicas que se han ido poniendo de manifiesto.

En lo que respecta a las declaraciones de los acusados, llama la atención con carácter general la insistente voluntad de seguir hablando de política -y no de Derecho-, así como la falta de preparación conjunta de las posiciones de defensa.

El primero en declarar fue Jordi Turull, que negó de plano las acusaciones y se mostró sorprendido al hablar acerca de las facturas de las empresas que hicieron y distribuyeron a los medios los anuncios para que la ciudadanía participara en el referéndum ilegal.

Según su versión, fueron las empresas privadas quienes tomaron la iniciativa -improvisada, patriótica- de hacer anuncios, envíos electorales masivos, comprar urnas, fabricar papeletas, cartelería, etc. Y lo hicieron por su propia cuenta y riesgo, sin tener encargo alguno del gobierno de la Generalitat convocante de la consulta y después pensaron que las facturas se las pasaban a dicho Gobierno.

La veracidad de estas afirmaciones podrá ser contrastada por el Tribunal y las partes, en su momento, con la declaración de responsables de dichas empresas que comparecerán en calidad de testigos y que, como luego explicaremos, sí tendrán la obligación de decir la verdad.

Continuando con esa defensa más política que jurídica, el Sr. Turull insistió en algo sorprendente que el actual Presidente de la Generalitat declaró hace poco en una entrevista radiofónica: que la democracia estaría por encima de la Ley, y ello para tratar de justificar que las actuaciones de los miembros del Parlament habrían sido impuestas por el pueblo “mayoritario”, sin importar lo que la Ley diga.

Por su parte, Raul Romeva continuó desarrollando la “tesis política” de defensa, arguyendo que la voluntad mayoritaria del pueblo catalán se habría impuesto a todo lo demás, y reiterando el mantra de que, dado que votar no es delito, el juicio del procés en el que él estaba declarando, carecería de cualquier sentido.

En cualquier caso, en lo que atiene a los hechos concretos, que es lo que realmente se juzga, el Sr. Romeva no negó que se hubieran producido gastos con cargo al Erario Público -como sí afirmaron Oriol Junqueras y Jordi Turull-, limitándose a asegurar que bajo su criterio no eran delito.

Otro de los encausados que tuvo oportunidad de declarar la semana pasada fue Josep Rull, que sin dejar pasar la ocasión de cuestionar la autoridad moral del TC, se limitó a asegurar que no se gastó dinero público.

Santi Vilá, que dimitió horas antes del pronunciamiento del Parlament, se mostró sincero y arrepentido y no dejó pasar la oportunidad de ahondar en las explicaciones políticas; al igual que Jordi Sánchez, que aseguró que lo ocurrido el 1-O fue una manifestación ciudadana, cívica, pacífica y normal.

Asimismo, prestaron declaración Dolors Bassa, Meritxell Borrás y Carmen Mundó, que si bien se mantuvieron en la misma línea de los anteriores, quizás se mostraron más ambiguas a la hora de defenderse del delito de desobediencia.

Precisamente, en relación con este delito de desobediencia, la estrategia jurídica de las defensas parece pasar unánimemente por alegar la supuesta inviolabilidad e inmunidad de los acusados, en su calidad de parlamentarios.

Siguiendo con la tónica analítica-didáctica de que queremos dotar a esta serie de artículos, debemos detenernos brevemente a analizar la viabilidad jurídica que dicho argumento nos merece:

A diferencia del aforamiento (artículo 57.2 EAC), al que nos referíamos en el post anterior al examinar su incidencia en la competencia del Tribunal Supremo, son las prerrogativas parlamentarias individuales, reguladas en el apartado 1 del artículo 57, las que ahora nos ocupan: “Los miembros del Parlamento son inviolables por los votos y las opiniones que emitan en el ejercicio de su cargo. Durante su mandato tendrán inmunidad a los efectos concretos de no poder ser detenidos salvo en caso de flagrante delito”.

Pues bien, refiriéndonos, en primer lugar, a la inviolabilidad, el artículo 57.1 EAC protege la libertad de expresión de los diputados autonómicos cuando contribuyen a conformar la voluntad de la Cámara mediante la emisión de voto, expresiones u opiniones, y no es un privilegio personal que les garantice impunidad por actos manifiestamente ilegales. En el caso de los miembros del Gobierno y la Sra. Forcadell, acusados por delito de rebelión, la conducta imputada no ha consistido sólo en actos ejecutados en sede parlamentaria, sino “en la participación constante y relevante, como miembros del Gobierno y del Parlamento de una Comunidad Autónoma de España, en un  plan que… se desarrolló a lo largo de un periodo cercano a los dos años…,en el curso de los cuales se desobedecieron frontalmente las resoluciones del Tribunal Constitucional y se actuó derogando de facto la Constitución, el Estatuto de autonomía y cuantos elementos del ordenamiento jurídico se oponían al designio de los acusados”.

La alegación de inviolabilidad formulada por Forcadell y los parlamentarios procesados por desobediencia se ha examinado por el TS en diversos autos como los de 9 de mayo y 26 de junio de 2018, reiterando que sólo se refiere a votos, expresiones u opiniones. No puede ampararse en la inviolabilidad la reiterada y sistemática desobediencia a las resoluciones del TC, acompañada además de la degradación de los procedimientos parlamentarios para su puesta al servicio del plan secesionista. Como razonó el Instructor, refiriéndose a la alegación de que se había actuado en cumplimiento del Reglamento parlamentario, “A la vista de la determinación con la que se ha conducido el largo y concertado plan para la independencia, televisado incluso en directo en alguno de sus pasajes para que pudiera ser presenciado por cuantos tuvieron la ilusión o la angustia de seguirlo de cerca, debería ruborizar el alegato de que la Mesa vino forzada a tolerar las iniciativas secesionistas del Parlamento por exigencias reglamentarias… más aún cuando el propio Tribunal había advertido a los poderes implicados y a sus titulares, especialmente a la Mesa del Parlamento, bajo su responsabilidad, de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que supusiera ignorar o eludir los mandatos enunciados por el Tribunal”.

De hecho, a propósito de la apelación a la actuación en cumplimiento del Reglamento, debemos recordar, entre otros episodios, que cuando se sometió a la decisión de los diputados la aprobación de la legislación de coartada al referéndum del 1-O, además de contrariar la prohibición del TC, se produjeron episodios de atropello de las minorías. Así, la STC 114/2017 examina el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno contra la Ley del referéndum, cuyo debate y votación se impusieron en la misma mañana de su publicación oficial, con exclusión del trámite de enmiendas a la totalidad y sólo dos horas para las enmiendas al articulado, y supresión del derecho a solicitar un dictamen al Consejo de Garantías Estatutarias.

En palabras del TC, la mayoría “innovó el Reglamento del Parlamento de Cataluña mismo y arbitró para el caso… un «procedimiento» inédito que concibió e impuso a su conveniencia. Bien se comprenderá que, así las cosas, no es lo más grave, desde el punto de vista de la constitucionalidad, la restricción, mayor o menor –aquí desde luego máxima– de concretos derechos de los representantes, sino la supeditación y consiguiente degradación de todo derecho al imperio, fuera de norma alguna, de la mayoría”.

En segundo lugar, en lo que respecta a la inmunidad, el Estatuto sólo establece la inmunidad frente a la detención policial, salvo en los casos de flagrante delito. Se trata, por lo tanto, de una inmunidad parcial o limitada, como, a propósito de precepto similar del Estatuto vasco, la definió la STC 36/1981, de la que se excluye la exigencia de suplicatorio, a diferencia de lo previsto en el artículo 71 CE para el caso de Diputados y Senadores. Por ello, la Fiscalía General del Estado entendió que “La garantía de la inmunidad no significa que no se pueda ordenar el ingreso en prisión por orden judicial, se refiere exclusivamente a la detención policial. La protección de los parlamentarios no comporta inmunidad jurisdiccional alguna, fuera del aforamiento ante tribunal competente”, pues “es inadmisible una interpretación del privilegio de la inmunidad parlamentaria que derive en impunidad”.

Sin perjuicio de todo lo que hemos señalado acerca de las declaraciones de los acusados, debemos recordar que esta semana comenzarán a desfilar ante el Tribunal los testigos de la causa, cuyas declaraciones, como decíamos antes, se revelan imprescindibles para confirmar o contradecir las versiones que los encausados hayan explicado hasta entonces.

Entre otras cosas, porque estos interrogatorios guardan diferencias sustanciales con respecto a la práctica de la prueba que comenzará esta semana.

Los procesados tienen derecho a no decir verdad, por eso no juran ni prometen al inicio del interrogatorio; asimismo, tienen derecho a no contestar a aquellas partes procesales -ya sean acusaciones o defensas-, a las que no deseen responder.

Es por eso por lo que alguno de los interrogatorios (Junqueras, Romeva) se han parecido más a discursos de carácter político, al negarse a responder a ninguna de las acusaciones y sólo responder a las preguntas de sus abogados actuando casi como un apuntador de su defendido en la exposición.

En lo que sí guardan identidad ambos tipos de interrogatorios es que ambos deben recaer sobre hechos y actos de las personas interrogadas. Por eso se ha visto al Presidente del Tribunal reprender, principalmente a las acusaciones, por pedir al procesado opiniones o valoraciones subjetivas.

Pues bien, a partir de esta semana todo cambia: los testigos tienen la obligación de decir verdad bajo pena de falso testimonio y, además, la obligación de contestar a todas las partes procesadas: acusaciones, defensas, y también al Tribunal, que igualmente tendrá potestad para interrogar a los testigos.

Será, por tanto, el momento en que se verá actuar a la acusación popular (VOX), dado que frente a ella no podrán negarse a contestar los testigos.

En este sentido, cobra especial importancia la figura del Presidente del Tribunal, pues, dado que los testigos tienen la obligación de contestar a todas las preguntas, tendrá que ir delimitando el alcance y extensión del interrogatorio, así como las pertinencia o no de las preguntas formuladas por las partes personadas.

Así pues, acudiremos expectantes al desarrollo de las próximas sesiones para dilucidar el devenir del juicio.

Juicios mediáticos: condenas en tiempo real

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Los archivos de la memoria judicial española recogen errores increíbles, como el que relata Pilar Miró en su película ‘El crimen de Cuenca’, exhibida en los cines españoles en 1981. La película narra lo ocurrido en la aldea de Tresjuncos (Cuenca), cuando un joven pastor apodado ‘El Cepa’ desaparece sin dejar rastro. Corría el año 1913 y la inquietud inicial en el pueblo se convirtió en un clamor popular sobre el asesinato del chico a manos del mayoral y el guarda de la finca donde trabajaba. La presión de la familia y los vecinos llevó al juez y al párroco a intervenir, y a la Guardia Civil a torturar cruelmente a los sospechosos, quienes, exhaustos, acabaron por confesar un crimen que nunca cometieron. Trece años más tarde, con los condenados en prisión, ‘El Cepa’ reaparecía vivo en la aldea para pedir su certificado de bautismo, y poder así contraer matrimonio en un pueblo cercano donde se había instalado cuando desapareció, llevándose por cierto el dinero ganado con el cuidado de las ovejas.

El peligro de condenar a inocentes existe. Así lo acreditan casos como el de Dolores Vázquez –condenada a 15 años de prisión por un asesinato que no cometió- o Rafael Ricardi, quien pasó 13 años en la cárcel por la violación de una joven del Puerto de Santa María (Cádiz), porque era bizco y drogadicto, y la víctima testificó que su agresor tenía un defecto en la vista.

La verdad judicial a veces no coincide con la verdad de los hechos. Eso se debe a que cada juicio es una lucha de versiones, una confrontación de relatos entre las partes. El juzgador se encuentra ante la dificultad de reconstruir el puzle con las piezas que se le muestran en el juicio, que quizás no son todas o están incompletas, son equívocas o directamente falsas. El fallo trata de reflejar lo que pasó, en una apuesta por la versión más verosímil.

La precariedad del relato que construye el tribunal es asumida incluso por el propio sistema judicial, que establece como garantía del justiciable el mecanismo de revisión de la sentencia por parte de una segunda e incluso a una tercera instancia.

Contra el relato periodístico, sin embargo, no cabe recurso: el retrato que los medios hacen sobre el sospechoso se convierte en un juicio público definitivo que afecta a su imagen y reputación para siempre. La verdad contada por los medios también se nutre de versiones a veces imprecisas, incompletas, interesadas o parciales, y sin embargo prospera como la versión definitiva.

Es el caso del actor Morgan Freeman, arrollado por la ola de acusaciones sobre abusos sexuales en Hollywood que afloraron a raíz del movimiento #MeToo, y que en su caso resultaron ser completamente falsas. El portal ‘Red Ética’ de la Fundación Gabriel García Márquez desvelaba hace unos días que una periodista de la CNN había llegado incluso a fabricar evidencias contra el actor. ¿Quién restituirá ahora su reputación?

Lo mismo sucede con los afectados por denuncias falsas, con aquellos sobre los que se coloca la lupa de la sospecha por comportamientos aborrecidos socialmente como la pederastia o los abusos, la violencia de género o la corrupción. En ocasiones se generan ecosistemas perversos donde desaparece la presunción de inocencia, y en los que es fácil que paguen justos por pecadores. Basta que sean señalados ante el tribunal de la prensa.

Ni que decir tiene que los relatos e interpretaciones de la prensa son imprescindibles: sostienen el derecho ciudadano a la información y ayudan a una mejor comprensión de los hechos. Pero igual que no todas las pastillas curan enfermedades, no todos los relatos mediáticos son certeros. La calidad del relato tiene que ver con la cantidad y calidad de la información que ofrece, con su procedencia y la selección que de ella se hace, y todo esto guarda relación con la construcción narrativa.

Historias de héroes y villanos

El relato de los medios en torno a procesos judiciales se apoya en un eje narrativo básico articulado en torno a las mismas coordenadas que una fábula moral, donde se asignan roles a los personajes involucrados. Esta estructura, a la que se llega mediante la simplificación de las historias, convierte los relatos de la prensa en narraciones épicas con héroes y villanos.

Este arquetipo narrativo afecta al ejercicio del derecho a la presunción de inocencia de los investigados, determina la percepción de la opinión pública y destruye la fama de las personas encausadas, a menudo personajes públicos cuya imagen y reputación quedan afectadas para siempre.

Es el narrador el que adjudica los roles de héroes o de villanos al hilo de la interpretación que él mismo hace de la información que le ha llegado. En el caso de los relatos de la prensa sobre procesos judiciales, la información inicial llega principalmente de fuentes de la investigación, de la Fiscalía o las fuerzas y cuerpos de seguridad, cuyos portavoces autorizados difunden datos e imágenes sobre detenciones, sospechosos u operaciones en ocasiones espectaculares.

Los cuerpos policiales tienen su propio departamento de Comunicación, que no ofrece solo información desinteresada, sino una primera versión de los hechos enfocada hacia el marketing y la autopromoción de la labor policial, y que resulta letal para los investigados a efectos incriminatorios. A menudo esas versiones preliminares de operaciones que siguen abiertas son descritas en los medios como la historia definitiva de lo ocurrido. La presunción de inocencia es derribada en el primer eslabón de la cadena.

La fuerza del primer relato

El origen de los datos que maneja el narrador periodístico condiciona su hipótesis de partida, y le lleva a asignar en su relato unos roles de inicio que difícilmente van a ser modificados después. El que es señalado como villano es descrito como tal en perfiles y reportajes, se le fotografía esposado, detenido, entrando en los juzgados, abucheado; estalla una espiral en torno a su persona que acaba por estigmatizarlo. Mientras tanto, los cuerpos y fuerzas de seguridad y los jueces son dibujados como héroes de la causa pública, antagonistas del villano, y ensalzados en las piezas informativas.

La urgencia de los tiempos que marcan el trabajo periodístico, la lentitud de la Administración judicial y la versión inicial incriminatoria provocan que el primer relato sea el más lesivo para la presunción de inocencia, y que coincida con la fase de mayor atención mediática: la del estallido del escándalo y el conocimiento de los hechos en la opinión pública.

La proliferación de informaciones en los medios durante la fase de instrucción de un caso es hasta seis y siete veces superior a la publicada durante las sesiones del juicio oral, donde se cotejan todas las versiones y se toman en consideración las tesis de los acusados. Así sucedió con uno de los mayores procesos judiciales por corrupción de la historia de España, el caso Malaya:

Número de artículos del caso ‘Malaya’ publicados antes y durante el juicio oral

Informaciones publicadas ABC

(Ed. Nacional)

 El Mundo

(Ed. Nacional)

 El País

(Ed. Nacional)
Previas al juicio (30/03/2006-26/09/2010) 432 resultados 452 resultados 361 resultados
Durante el juicio oral (27/09/2010-31/07/2012) 72 resultados 67 resultados 77 resultados

Fuente: Hemeroteca ABC y base de datos MyNews

 

La simplicidad del primer relato y su estructura de narración épica de héroes y villanos lo convierte en un relato transmedia, fácilmente adaptable de un medio y de un soporte a otros, de la prensa a la televisión, a la ficción audiovisual o escrita, etcétera. El eje dramático, además, genera determinadas expectativas sobre premios y castigos en torno a los personajes de la historia que influirán después en la reacción crítica de la opinión pública, en el caso de que las condenas en sede judicial sean escasas.

Es importante determinar si ante un determinado proceso judicial se ha producido un posicionamiento previo de la prensa a favor o en contra del acusado, y si este posicionamiento deja margen a la entrada de otras versiones, pues de ello dependerá todo el relato y sus efectos. La compasión que puede provocar una víctima, la empatía con su dolor, o el silencio del acusado, pueden inducir al periodista a tomar partido, inclinando la balanza a través de sus crónicas.

Los encausados quedan como atrapados en un personaje de este guión narrativo. Se convierten en villanos mediáticos, embutidos en un rol, condenados en tiempo real por el tribunal de la prensa. Un tribunal ante el que no caben recursos.

El error del órgano judicial en la indicación del recurso procedente

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La tutela judicial efectiva es el derecho fundamental más invocado en los recursos de amparo (65,40%), especialmente por su alcance, significativamente extenso y, en cierto modo abstracto – carácter que facilita la justificación de una hipotética lesión de este derecho –, puesto en relación con el íntimo vínculo que guarda con cada una de las actuaciones que el tribunal lleva a cabo en el curso de un proceso.

Una de las vertientes de la tutela judicial efectiva, perfilada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es la del derecho a entablar los recursos legales procedentes. (SSTC 37/1993, 111/2000, 21/2002, 59/2003).

En relación a este último aspecto, es necesario traer a colación el art. 248.4 de la LOPJ, que reza: “Al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello.” Primordial resulta destacar que no se trata de una cuestión baladí, puesto que, en sendas ocasiones, este punto ha sido objeto de conflicto, surgiendo una ardua batalla entre tribunales y abogados, cuyo objeto es sopesar cuál de los dos bandos soporta el peso de la falta de diligencia; el tribunal, que debe indicar correctamente el recurso, o el letrado, cuya responsabilidad exige conocer las normas procesales de forma que no puede dejarse llevar por meros errores formales.

Y es que sucede que, en innumerables ocasiones, un error en la indicación del plazo o forma de recurrir, conduce maquinalmente al letrado por el camino de la cruz, abocado a la inadmisión del recurso.

Es un ejemplo viviente de ello la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que estableció como novedad la generalización de la segunda instancia penal, eliminando la casación directa.

Esto conlleva en la práctica, y habla la voz de la experiencia, que en ciertas ocasiones los tribunales no adviertan que, tras reformas de carácter procesal, esta indebidamente banalizada formalidad de indicar el recurso debe adaptarse y, consuetudinariamente yerran en ello.

Lo anterior evoca lo indicado ut supra. ¿Merece, la conducta del órgano judicial al indicar erróneamente el recurso procedente, reproche suficiente como para exculpar la falta de diligencia del letrado que interpone el recurso obviando las normas procesales?

En primer lugar, es esencial diferenciar un aspecto importante en el error que puede cometer el tribunal al indicar el recurso. El Tribunal Constitucional ha fallado en contra de aquél que contaba con asistencia letrada, con base en la diligencia exigible al profesional. Sin embargo, únicamente cuando éste ha cometido un error flagrante, de total inobservancia o actuando bajo mala fe. El paradigmático supuesto de esta situación es aquel en el que no existe una errónea indicación del recurso en sentido estricto, sino que se ha obviado totalmente cualquier directriz acerca de la vía de impugnación. En este sentido, la STC 244/2005, de 10 de octubre. Ponente Excmo. Roberto García Calvo, que señala:

<<Se han de diferenciar los casos en que el órgano judicial omite toda indicación acerca de los recursos procedentes de aquellos otros supuestos en que no se trata de omisión judicial sino de una indicación errónea o equivocada sobre la existencia o no de recursos (…). A la instrucción o información errónea acerca de los recursos ha de darse mayor alcance que a la simple omisión…”

El razonamiento del TC se encuentra plenamente refrendado por la lógica. Una resolución que no contiene un pronunciamiento expreso sobre los recursos procedentes destila un manifiesto error de forma, no susceptible de promover la equivocación de alguien que ostente pericia en derecho. Asumir que la omisión en la indicación del recurso lleva a pensar al letrado que no cabe forma de impugnarla es asumir su ineptitud.

Y a continuación, de lo expuesto en referencia a la sentencia del TC ya mencionada, se vislumbra el enfoque que se le ha dado a la cuestión que ahora se trata. Cuando exista un error concreto en la indicación del recurso, nos encontraremos en un escenario harto diferenciado del de la omisión. El fundamento es inconcuso: la autoridad que ostentan los órganos judiciales tiene capacidad suficiente para someter la decisión del letrado, que de igual manera puede verse amparado por la confianza que generan los tribunales, a mayor abundamiento, cuando detallan instrucciones de forma expresa. A modo de ejemplo, entre muchas otras, la STC 241/2006 de 20 de julio, que señala:

<<La instrucción o información errónea acerca de los recursos facilitada por los órganos judiciales, dada la auctoritas que corresponde a quien la hizo constar, es susceptible de inducir a un error a la parte litigante, que hay que considerar en todo caso excusable dada la autoridad que necesariamente ha de merecer la decisión judicial, pues si la oficina judicial ha ofrecido indicaciones equivocadas sobre los recursos utilizables… el interesado, aun estando asistido por expertos en la materia, podría entender por la autoridad inherente a la decisión judicial, que tales indicaciones fueran ciertas y obrar en consecuencia>>

Pese a lapidar, el Constitucional, la actitud reticente de los tribunales a admitir recursos cuya extemporaneidad se debe a este motivo, sólo hay que señalar al Exmo. Tribunal que, como decía Juan Ruiz de Alarcón, “los muertos que vos matáis, gozan de buena salud”, puesto que la tendencia de los tribunales a desentenderse del conflicto y a limitarse a inadmitir el recurso es una realidad.

Por tanto, habiendo expuesto la categórica doctrina constitucional acerca de la cuestión suscitada, únicamente queda por abordar la vía jurídica para sustanciar la cuestión y resolverla. Es la interposición del incidente de nulidad de actuaciones frente a la resolución que contiene la errata, considerando que lo habitual es, que si se ha errado al recurrir, el momento en el que se es consciente de la situación es cuando se inadmite el recurso improcedentemente interpuesto, y, generalmente, será cuando ya la primera resolución haya adquirido firmeza.

Cabe señalar, en atención a su importancia, que evidentemente el dies a quo del incidente de nulidad de actuaciones deberá ser el día en el que se notifica la resolución que inadmite el recurso por improcedente. Sin embargo, y de nuevo predica la voz de la experiencia, ciertos tribunales se muestra reacios a considerar esta postura, frente a los que únicamente cabe añadir, que el TC reza (STC 314/2005, de 15 de diciembre), “no es hasta que se conoce la resolución por la que se tiene por no preparado el recurso, cuando es posible la interposición del correspondiente incidente de nulidad de actuaciones.”

Como punto y final, para cubrir cualquier resquicio que pueda dar lugar a una argumentación en contra, de nuevo cabe traer a colación la doctrina constitucional, que establece, en la STC 30/2009 de 26 de febrero, entre otras, que:

<<…la errónea indicación de un recurso de casación manifiestamente improcedente permite excluir el ánimo dilatorio en la interposición del mismo y convierte en irrazonable la consideración como extemporáneo de un incidente de nulidad de actuaciones interpuesto con posterioridad al rechazo del recurso manifiestamente improcedente…>>

Podemos se querelló contra Díez-Picazo

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Tal vez haya llamado la atención del lector el rotundo pretérito verbal del título, pero, así es, Torra y la Generalitat de Cataluña no son pioneros en emprender acciones legales populistas contra el Tribunal Supremo. El pasado 26 de octubre, la formación morada ya presentó su propia querella contra el presidente de la Sala Tercera del Alto Tribunal, acusándolo de prevaricación.

Que ni siquiera Podemos se tomó en serio su querella se constata echando una ojeada al auto nº 5/2018, de 31 de octubre, de la Sala Especial art. 61 LOPJ. Como se recoge en el Antecedente de Hecho 2º, hubo de requerirse a “la parte querellante para que procediera a la subsanación del defecto consistente en la ausencia de poder para interponer la citada querella”. Con esto en mente, poco sorprenderán al lector los peregrinos argumentos de la querella por prevaricación (art. 446.3 CP):

  1. La convocatoria del Pleno de la Sala, según el art. 197 LOPJ y la propia jurisprudencia de la Salta Contencioso-Administrativa, es una resolución judicial, lo cual da fundamento básico al cargo de prevaricación.
  2. “Es más que notorio [sic.] que la decisión del querellado de paralizar los recursos y convocar el pleno no se ha fundamentado en criterios estrictamente jurídicos y de justicia material, sino en una clara defensa de los intereses económicos” (FD 2º). Por ello la querella afirma que no se habría convocado el Pleno en interés de la Justicia como exige el art. 197 LOPJ, sino en interés de las entidades bancarias.
  3. La parte querellante consigna la existencia de: “un supuesto conflicto de intereses en el querellado por su «vinculación profesional previa con las entidades financieras», al haber sido profesor de CUNEF (Colegio Universitario de Estudios Financieros). Así lo habrían revelado ciertas informaciones publicadas en el diario InfoLibre, cuya noticia al respecto se transcribe en la querella [sic.]” (FD 2º).
  4. Este argumento se remata calificando “el acceso a la Presidencia del Excmo. Sr. Magistrado D. Luis María Diez-Picazo fue «dudoso». Así se derivaría, según los querellantes, de las consideraciones contenidas en un informe de Rights International Spain, Jueces para la Democracia y Foro Judicial Independiente de fecha 28 de julio de 2015, dirigido a la Relatoría Especial de Naciones Unidas sobre Independencia de los Jueces y Abogados (parte de cuyo contenido se transcribe también en la querella.)” (FD 2º).
  5. Se citan, además, los comunicados críticos de las Asociaciones Judiciales Juezas y Jueces para la Democracia y Franciso de Vitoria contra la decisión del juez Díez-Picazo, ambos fechados el 22 de octubre, y la que “la decisión ha sido criticada por partidos, sindicatos, jueces, magistrados, economistas y asociaciones [sic.]” (FD 2º)

La querella, desde luego, muestra un esmerado corta y pega, lo cual no sería necesariamente negativo, si los argumentos recogidos tuvieran algún valor jurídico. Pues, quizás, el lector comparta la impresión de que hemos leído una arenga política disfrazada de querella.

Con incontestable argumentario la Sala 61 inadmite la querella. En primer lugar, referenciando la STS (Sala de lo Penal) 228/2015, de 21 de abril, recuerda que la base probatoria por el cargo de prevaricación judicial es sobre todo la resolución en la que se habría cometido el delito, dando a entender que, entre el aluvión de citas y referencias del querellante, nula atención suscita el texto de la convocatoria del pleno de la sala del 19 de octubre (FD 4º).

Seguidamente, recuerda que la potestad del Presidente de Sala de convocar el pleno está prevista en la LOPJ (arts. 197 y 264) precisamente para analizar casos de gran complejidad, que supongan jurisprudencia novedosa o cuando se requiera de la unificación de criterios jurisprudenciales. Después de que, en su sentencia 1505/2018, la Sección 2ª de la Sala Tercera anulara el art. 68.2 del RD 828/1995, de 25 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, frente a una jurisprudencia histórica de la misma Sala -confirmada en las SSTC 24 y 223/2005- que ningún problema apreció con el citado precepto, poco margen había para esquivar la convocatoria del Pleno.

Implícitamente, la Sala Especial no niega que lo deseable hubiese sido convocar el pleno antes de que esa sentencia se emitiera, pero no hay ningún motivo de orden legal que impida su convocatoria posterior. En cierto modo casi parece que la LOPJ impone el deber de unificar criterios a las salas. Aún a riesgo de pecar de coloquial, siempre he visto en los acuerdos de sala la herramienta mediante la cual el TS se anticipa a los recursos de casación en interés de ley y análogos.

Por último, de nuevo referenciando la jurisprudencia de la Sala de lo Penal, STS 101/2012, de 27 de febrero, la calificación como prevaricadora de una resolución judicial se debe entender en términos objetivos, de modo que: “su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos” (FD 4º). No pudiendo incluirse la decisión de Díez-Picazo en ninguno de los supuestos, decae nítidamente el cargo de prevaricación, lo que en base al art. 313 LECrim, condujo a la inadmisión de la querella.

¿En la asesoría jurídica de Podemos nadie era consciente de tan mayúsculas obviedades jurídicas? ¿Nadie lo es entre los servicios jurídicos de la Generalitat que gastarán dinero público en una querella a la que se le anticipa el mismo breve recorrido que el que tuvo la de la formación morada? Parece previsible que Podemos anhelaba el protagonismo de unos titulares que, para su decepción, no se le dieron.

Para algunos no hay crisis de Estado ni institucional bastante grave como para al menos disimular un poco la cacería carroñera de votos. Como otros muchos juristas, he vivido con gran preocupación este episodio trágico en la historia del Tribunal Supremo. De entrada, como ya apuntó Miguel Fernández Benavides en este mismo foro (ver aquí), los ciudadanos deberíamos saber si una deslealtad hacia Díez-Picazo ha sido el detonante de este embrollo. En ese caso, el CGPJ debería depurar responsabilidades según determina la LOPJ. Las animadversiones personales no pueden afectar al buen funcionamiento de un órgano judicial y menos al Tribunal Supremo.

La clase política bien haría en callar. La aplicación de esta norma que ha confirmado el Pleno de la Sala Tercera se venía produciendo desde principios de los noventa y nadie había puesto el grito en el cielo. Precisamente, en diversas CCAA donde gobiernan “las izquierdas” el IAJD había experimentado subidas en la última legislatura. Por no hablar de que la norma en cuestión era harto confusa, el Pleno decidió por 15 votos frente a 13.

Si a Podemos le preocupa cómo se estructura el Poder Judicial en España, más le convendría no entrar en el reparto de vocalías del CGPJ que emborronar querellas. Precisamente, Hay Derecho se preocupa hace mucho tiempo por esta cuestión y por la independencia de la fiscalía desde una concepción imparcial, profesional y comprometida, libre de oportunismos del politiqueo.

Mucho más compleja es la cuestión de cómo debe hacerse la justicia. A mí me parece inconcebible un sistema judicial puro, abstraído totalmente de la sociedad y sus necesidades. Ahora bien, sería deseable que ningún juez pusiera su ética, valores… o sensibilidad social por encima de la norma escrita que el legislador le ha dado. Con esto no pretendo tomar partido en contra la STS 1505/2018, pues, con sincera humildad, creo que es una cuestión en que debo oír a expertos tributaristas y civilistas antes de hablar yo. Por no hablar de que, según viene ocurriendo en cuestiones de consumidores y usuarios, la meta final de esta polémica, tal vez, la encontremos en Luxemburgo. Me despido con una reflexión algo más abstracta, pero asimismo fundamental, como es que la democracia necesita de una lealtad recíproca entre legislador legal, legislador reglamentario e intérprete judicial. Lealtad que no hemos visto los ciudadanos durante este crisis.

El caso César Hinostroza: prisión provisional y extradición pasiva en España

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El magistrado peruano César Hinostroza llegó a España la semana pasada fugitivo de las autoridades de su país. Al llegar a territorio español procedente de los Países Bajos vía Ecuador, formuló solicitud de asilo político al tiempo que se procedía a su arresto en ejecución de una orden internacional de detención oficiada por INTERPOL. La Audiencia Nacional dictó el viernes pasado un auto de ingreso en prisión provisional comunicada y sin fianza al apreciar riesgo de fuga. Sobre él pesan las acusaciones de conductas delictivas similares a las previstas en el Código Penal español, que castiga el delito de organización criminal (art. 570 bis CP), con pena de hasta ocho años de prisión; tráfico de influencias (art. 428 CP), con pena de hasta dos años de prisión; o el de negociaciones prohibidas a funcionarios (art. 439 CP), con pena de hasta dos años. Se cumpliría, pues, el principio de doble incriminación.

Por imperativo constitucional (art. 17) la prisión provisional debe estar limitada en el tiempo. El art. 504 de la LECRIM dispone que “la prisión provisional durará el tiempo imprescindible” para alcanzar cualquiera de sus fines y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción. El plazo máximo, en general, es de dos años si la pena privativa de libertad señalada para el delito fuera superior a tres años. Cabe “una sola prórroga de hasta dos años si el delito tuviera señalada pena privativa de libertad superior a tres años” (art. 504.2 LECRIM).

Sin embargo, el caso del señor Hinostroza es algo especial porque no es una prisión provisional por causas ordinarias. Así, está en prisión provisional porque pesaba sobre él una orden internacional de detención, pero –según lo publicado hasta ahora- aún no se ha resuelto sobre su petición de extradición. Este proceso de extradición pasiva, tiene cierta peculiaridad marcada por su especial naturaleza. En efecto, el procedimiento previsto para casos como el del señor Hinostroza se regula en la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva, que prevé un procedimiento con tres fases: la gubernamental, la jurisdiccional y la gubernativa de decisión. En la primera y la tercera, la voluntad política del Gobierno resulta determinante.

En este sentido, como recuerda la audiencia Nacional en el auto que acuerda el ingreso en prisión del señor Hinostroza, “el Tribunal Constitucional ha venido destacando reiteradamente las particularidades que la aplicación de la medida cautelar de prisión provisional presenta en los procedimientos de extradición pasiva. Así, en la STC 210/2013, de 16.12, FJ 3, expresa, [“de la mano de la STC 5/1998, de 12 de enero, que la privación cautelar de libertad en la extradición “se produce en un proceso judicial dirigido exclusivamente a resolver sobre la petición de auxilio jurisdiccional internacional en que la extradición consiste. No se ventila en él la existencia de responsabilidad penal, sino el cumplimiento de las garantías previstas en las normas sobre extradición y, por ello, no se valora la implicación del detenido en los hechos que motivan la petición de extradición, ni se exige la acreditación de indicios racionales de criminalidad, ni son aplicables en bloque las normas materiales y procesales sobre la prisión provisional previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque el párrafo tercero del art. 10 de la Ley de Extradición Pasiva se remita, subsidiariamente, a los preceptos correspondientes de la misma reguladores del límite máximo de la prisión provisional y los derechos que corresponden al detenido”.

Mientras tanto, la Ley 4/1985 fija el tiempo máximo de plazo de prisión preventiva para casos de urgencia en cuarenta días, que la propia Exposición de motivos “estima suficiente para que el Estado reclamante curse la demanda de extradición, habida cuenta que ésta debe formularse en base a la misma sentencia condenatoria o auto de prisión que justifica aquella medida provisional”.

A este plazo se le suma otro de cuarenta días, a partir de la presentación formal de la demanda, lo que supone un total máximo de ochenta días.  Unido al tiempo que exija la tramitación en fase puramente judicial, sigue la Exposición de motivos, “no debe sobrepasar, en ningún caso, por respeto al principio de presunción de inocencia y al derecho fundamental a la libertad que a toda persona alcanza los límites máximos señalados en nuestro derecho para la prisión provisional”.

Así, el tiempo de estancia en prisión depende, en el caso de los procedimientos de extradición pasiva, de la agilidad o lentitud de la autoridad requiriente, que pecha con el riesgo de que los plazos transcurran sin que se haya tramitado su solicitud bien por falta de presentación bien por demora en la tramitación una vez formulada aquélla. Transcurridos esos plazos, el Juzgado puede acordar la libertad del detenido.

Es interesante constatar que la Audiencia Nacional descartó en una solicitud relativamente reciente –el auto 2/2015 de 23 de enero- que la sola alegación de arraigo en España y supuestas violaciones de derechos humanos en cárceles peruanas sea suficiente para impedir la extradición. En el caso referido, se trataba de un ciudadano peruano reclamado en su país por un delito continuado de agresiones sexuales a un menor de edad. El reclamado estaba casado con una ciudadana española y tenía tres hijos con los que residía en Madrid. Sin embargo, la Audiencia Nacional acordó la extradición afirmando que “las circunstancias personales alegadas en ningún caso se pueden convertir en causas de denegación de la entrega extradicional, máxime cuando la persona reclamada es nacional del estado requirente y las conductas objeto de aquella, son de extrema gravedad”.  Más rigurosa aún fue la refutación del argumento de las presuntas violaciones de derechos humanos: “la doctrina constitucional reiterada al uso que, indica que no basta una alegación genérica acerca de las violaciones de derechos humanos en el país reclamante, sino una concreta acreditación de cómo la entrega puede afectar a los derechos fundamentales del reclamado ( STC 140/2007, de 4 de junio)”.  Así, han de acreditarse esas circunstancias que el reclamado invoca más allá de las meras afirmaciones genéricas.

Por otro lado, la Audiencia Nacional ha estimado en otros casos, por ejemplo la extradición de un ciudadano boliviano acordada en virtud del auto de 16 de junio de 2017, que cabe valorar los indicios existentes para la imputación incluso aunque el tratado de extradición –en este caso, con Bolivia- no lo exija. De este modo, el contenido concreto y lo detallado de la solicitud de extradición así como, en su caso, al intervención del representante del Estado requirente, pueden incluir muy poderosamente en un resultado final estimatorio.

Por supuesto, queda la tercera fase en la que el Gobierno, de nuevo, puede acordar que no concede la extradición “en el ejercicio de la soberanía nacional, atendiendo al principio de reciprocidad o a razones de seguridad, orden público o demás intereses esenciales para España”. Sin embargo, las causas que la ley prevé no parecen encajar en las circunstancias que se conocen del caso.

Hay un último detalle importante que, tal vez, merecería otro artículo: el señor Hinostroza solicitó asilo político a su llegada a España. Esta pretensión sigue una tramitación independiente, aunque puede incidir en una posible puesta en libertad si se estima. Por el momento, no ha sido así.

¿Penar para la foto? Ante La Manada, más populismo punitivo

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A treinta reformas ha estado sujeto el Código Penal vigente, el bautizado como Código de la Democracia, desde que fuese aprobado en noviembre de 1995. Más de dos décadas han transcurrido desde entonces, y muchos han sido los profundos cambios a los que la sociedad española se ha enfrentado y que han demandado, en consecuencia, cambios en la redacción de este texto legal. Cambios que, en aras de la eficacia del ordenamiento, no pueden hacerse a costa de liquidar las garantías penales que se presumen en todo Estado realmente de Derecho, que autolimita su poder coactivo y protege el régimen de derechos y libertades reconocido a todos los ciudadanos, también a los delincuentes.

Con la llegada de la democracia, el legislador apostó por una política punitiva garantista, patente en la veintena de reformas a las que fue sometido el Código Penal franquista entre 1978 y 1995, entre las que destacó, por ejemplo, la acogida del principio de culpabilidad, tras el destierro del principio de versari in re illicita y de las últimos vestigios de responsabilidad objetiva —hasta entonces, un sujeto respondía de un hecho causado por él aunque no hubiera tenido voluntad de realizarlo, obviando los más básicos principios del Derecho penal contemporáneo que apuestan por dotar de trascendencia penal solamente a las acciones dolosas o imprudentes—. No obstante, nuestros representantes no tardaron en dejar atrás este paradigma para prestarse a un cierto populismo punitivo, entendiendo por tal la búsqueda de legitimación de la legislación penal en las demandas de una opinión pública que se ve siempre a sí misma como víctima del delito y nunca como potencial delincuente y, por tanto, en la apuesta por hacer de la política criminal un ámbito más del que obtener rentabilidad política.

Los hoy llamados delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (arts. 168 y ss. CP) fueron objeto de modificación ya en la etapa previa a 1995. Mediante Ley Orgánica 3/1989 se trasmutó el bien jurídico protegido, pasando a ser este la libertad sexual de todo individuo, y no la honestidad de la mujer. Hasta ese momento, por despreciable que pueda parecer desde la perspectiva actual, se debatía sobre si una prostituta, considerada por muchos una mujer deshonesta, podía ser considerada víctima de una violación, ya lo que el Derecho protegía era la honestidad. La misma norma hizo que las penetraciones anal y bucal sin consentimiento fuesen incluidas en la definición del delito de violación, pudiendo ser víctimas de estas conductas ya no solo las mujeres, sino también los varones, pretendiendo que el el texto respondiera a la realidad de la dinámica delictiva del momento.

Esa orientación fue reafirmada por el Código Penal de 1995, aprobado por el Ejecutivo socialista de Felipe González. Con posterioridad, se introdujeron mínimos cambios en años posteriores (1999, 2000, 2003, 2010 y 2015), destacando el que incidía en la distinción entre víctimas mayores y menores de 16 años y el que introdujo el término «reo de violación» al hablar del autor del delito de agresión sexual (art. 179 CP), hecho que no significa que el resto de conductas penadas y catalogadas como atentados contra la libertad sexual, como el abuso, no sean lo que comúnmente conocemos como violación, entendida esta como la acción de «tener acceso carnal con alguien en contra de su voluntad o cuando se halla privado de sentido o discernimiento» (definición del Diccionario de la Academia).

Tras el llamado caso de La Manada, la regulación actual de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales ha sido puesta en tela de juicio por una parte de la sociedad y, con temerario desprecio hacia la realidad, por los políticos. Cinco sujetos han sido condenados en primera instancia por la Audiencia Provincial de Navarra a nueve años de prisión en concepto de autores de un delito de abuso sexual con prevalimiento cometido en los Sanfermines de 2016; más allá de tecnicismos jurídicos, los hechos probados por el tribunal revelan lo que a todas luces es una violación en el sentido que la sociedad clama y el diccionario dicta. La última vez que el tema ha saltado a la palestra mediática ha sido este martes, cuando la vicepresidenta del Gobierno declaró en el Congreso su intención de modificar nuevamente el Código al respecto: «Les propongo, señorías, que el lema sustantivo de la modificación sueca y alemana sea el que seamos también capaces de sacar aquí adelante. Es algo tan profundo, tan perfecto, como que si una mujer no dice sí expresamente, todo lo demás es no, y ahí es donde está preservada su autonomía, su libertad, el respeto a su persona y a su sexualidad».

En la actualidad, ya es delito el sexo sin consentimiento. Ya lo es el sexo con consentimiento viciado, es decir, el basado en un supuesto consentimiento que, en realidad, no nace realmente de la libre voluntad del individuo al ser este forzado, coaccionado o presionado por la situación. Si media consentimiento, no es delito por motivos obvios. Es difícil saber, por tanto, cómo el Gobierno modificaría en este sentido el texto actual para mejorarlo y decir algo que no diga ya.

La necesidad de probar el consentimiento mediante formalismos para eliminar la sospecha de la violación, alterando el proceso actual, plantea desde un principio dificultades jurídicas capitales. La primera, la tentación del legislador, siguiendo a determinada opinión pública, de invertir la carga de la prueba y transformar la presunción de inocencia que rige nuestro sistema penal en una presunción de culpabilidad, de manera que no habría que demostrar la existencia de hechos constitutivos de delito en un proceso penal, sino que el acusado debería demostrar que la violación no ha ocurrido, es decir, debería probar su propia inocencia. La segunda, la naturaleza del consentimiento no se presta a formalismos. Una persona puede dar inicialmente el consentimiento (tácita o expresamente) a mantener relaciones y negarse posteriormente a continuar con ellas. ¿Hasta qué punto valdría la manifestación documental del consentimiento, como, por ejemplo, un contrato?

Alarma cuando menos que el Gobierno busque la manera de acotar y limitar al máximo la interpretación de los jueces. La política criminal ante la violación no pasa por poner la lupa en la actuación de los jueces y magistrados, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley, y no a la opinión y sensibilidad sociales, como se ha dicho estos meses. La interpretación del juzgador es necesaria en un Estado de Derecho.

Ante la propuesta del Gobierno, y a falta de mayor concreción, es necesario hacerse muchas preguntas. Y, como en casi todas las propuestas políticas, falta lo esencial, lo que hace que una deje de ser palabrería y pase a ser una verdadera propuesta. En el caso que nos incumbe, faltan los términos concretos en los que el Gobierno modificaría el articulado. Sin texto, es imposible iniciar un debate serio. Sin texto, todo debate es en vano y se asienta en presupuestos vacíos. Qué menos que los ciudadanos pidamos que aclaren cómo quedarían los delitos tras la reforma y, lo que es más importante, qué incluirían que no esté ya incluido en el Código Penal.