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Auto del TS: Por qué el alzamiento fue público y violento

El Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, don Pablo Llarena Conde, acordó mediante auto prisión provisional eludible bajo fianza de 150.000 euros para Carmen Forcadell, así como libertad provisional con y sin fianza para otros cinco miembros de la Mesa del Parlament de Cataluña.

Por su naturaleza, este pronunciamiento se realiza en un momento muy inicial del proceso, antes de juzgar definitivamente los hechos investigados y enjuicia exclusivamente si procede o no acordar la prisión provisional reclamada por la Fiscalía General del Estado para los querellados. Sin embargo, lo cierto es que el auto alcanza relevantes conclusiones que, previsiblemente, afectarán tanto a este procedimiento como a otros (recordemos que el TS ha reclamado al TSJC las llevanza de las diligencias abiertas contra varios miembros de la Mesa por presuntos delitos de desobediencia y prevaricación; y que podría reclamar la inhibición de la Audiencia Nacional en el procedimiento contra Oriol Junqueras y el resto de ex – miembros del Govern).

Como es sabido y señala el propio auto, la adopción de la prisión provisional como medida cautelar requiere, por un lado, que se tengan indicios racionales de que el delito se ha cometido y, por otro, que los fines que el proceso penal persigue puedan verse malogrados si los investigados quedan en libertad antes de la sentencia.

En relación con el primero de estos requisitos, como era de esperar, el Magistrado considera que existen indicios suficientes de que los delitos de sedición, malversación y rebelión –que son los que reclama la Fiscalía General del Estado- se cometieron.

Apreciar la existencia de los dos primeros no reviste mayor dificultad: la notoriedad con la que los investigados han dirigido la movilización pública con la intención de entorpecer o evitar la aplicación de la Ley es suficiente para apreciar sedicion (ex. art. 432 CP); y que lo hayan hecho, más que probablemente, sirviéndose de fondos públicos, constituye el delito de malversación (ex. art. 544 y ss. CP).

La novedad, no obstante, la encontramos en la valoración jurídica que el auto realiza al analizar los indicios del delito de rebelión.

Eran muchas las voces –fundamentalmente provenientes de la defensa de los acusados- que apuntaban que los hechos imputados no podían considerarse rebelión en los términos de los artículos 472 y ss. CP porque no hubo un alzamiento violento, en el sentido más literal del término. Sin embargo, el auto solventa estas dudas y sienta las bases jurídicas para una posible sentencia condenatoria por rebelión, al razonar a lo largo de casi diez páginas que sí cabe apreciar un alzamiento público y violento a pesar de que no se registrasen daños contra personas o bienes, puesto que basta que exista una “ostentación de una fuerza y se muestra la disposición a usarla.”

A la vista de las reiteradas desobediencias a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, el juez Llarena entiende que queda claro que los promotores del independentismo nunca se plantearon realmente tratar de alcanzar su objetivo por la vía legal o de negociación, sino que lo que realmente pretendían era resuelve el auto “alcanzar una situación de hecho, para después lograr imponer su aceptación política”.

Y esa situación de hecho era la creación de una movilización ciudadana instrumentalizada, verdadera piedra angular de un eventual éxito secesionista, que era -o debía ser- una fuerza real y disponible para los dirigentes secesionistas, que podían servirse de ella. O, al menos, amenazaban con hacerlo.

Es decir, la existencia de una potencial masa ciudadana dirigida por ellos y que les sirviese para amenazar con provocar altercados, era suficiente para apreciar violencia.

Si a ello, además, le sumamos que llegó a haber escenas reales de violencia y fuerza, como “el asedio de los hoteles donde se alojaban los integrantes de las fuerzas del orden; los cortes de carreteras y barricadas de fuego; las amenazas a los empresarios que prestaran soporte a los servicios del Estado; o algunas de las murallas humanas que defendían de manera activa los centros de votación, haciendo en ocasiones recular a las cuerpos policiales, o forzando a estos a emplear una fuerza que hubiera resultado innecesario de otro modo”; cabe concluir, y así lo hace el auto, que los imputados se sirvieron de la “sugerencia razonable” de que podían ejercer la violencia de forma incontrolada.

En definitiva, la conclusión  que alcanza el auto -en mi opinión impecable- es que el alzamiento es violento porque su objetivo era intimidar al Estado, bien ejerciendo de forma explícita la fuerza o bien, como ocurrió, exteriorizando de forma pública y notoria la posibilidad y predisposición real a hacerlo, con el objetivo de atentar contra la Constitución Española en los términos del artículo 472 CP.

Analizado esto, procede decidir si se cumple el segundo requisito para decretar prisión provisional, esto es, que los fines del procedimiento penal puedan verse malogrados si los investigados no son encarcelados.

Y en este caso, la conclusión alcanzada por el auto plantea más dudas.

Como ya apuntamos aquí en el análisis del auto por el que la juez Lamela ordenó el ingreso incondicional en prisión de Junqueras y otros exconsellers, para que pueda ordenarse la prisión provisional es necesario que concurra (i) riesgo de fuga; (ii) riesgo de reincidencia o (iii) riesgo de que se destruyan pruebas:

(i) En relación al riesgo de fuga, el auto diferencia claramente entre Forcadell y el resto de integrantes investigados, quienes tuvieron un papel no menor pero sí inferior a la Presidenta del Parlament, que tanto por su intervención a lo largo de todo el proceso secesionista como por el liderazgo social, administrativo e institucional que ha desempeñado, ha tenido un rol más que destacado en todo el proceso.

Es doctrina constitucional que a mayor gravedad del delito, mayor riesgo de fuga. Y dado que esa posición de liderazgo supondría para Forcadell un agravamiento de las penas previstas para cada uno de los delitos imputados, cabría entender, y así lo apunta el auto, que en su caso se “potencia el riesgo de ocultarse o sustraerse a la acción de la Justicia respecto del que puede observarse para el resto de querellados.”

A ello hay que añadirle, en mi opinión, el hecho de que la gravedad de la imputación aumenta más si cabe con el propio auto que, como hemos visto, establece unas bases bastante sólidas para que acabe apreciándose delito de rebelión con conducta violenta.

Sin embargo, aplicando palo y zanahoria, el Magistrado obvia extrañamente las continuas desobediencias a la autoridad jurisdiccional hasta ahora y considera que el riesgo de fuga se aminora por el hecho de que haya atendido las citaciones del TSJC y el TS, en manifiesto “contraste con otros encausados en este proceso, que se encuentran actualmente fugados”. Otro recado para Puigdemont.

(ii) Sobre la existencia o no de riesgo de que los acusados reiteren la conducta, el auto presenta algunas otras debilidades.

El Magistrado lo hace “considerando que el devenir político más próximo y cercano pudiera propiciar la persistencia en la actuación fuera del marco constitucional y transformar la próxima legislatura, en un ilegal proceso constituyente”, y añade que los querellados “han manifestado que, o bien renuncian a la actividad política futura o, los que desean seguir ejerciéndola, lo harán renunciando a cualquier actuación fuera del marco constitucional.”

Lo cierto es que la no renuncia a la actividad política independentista y las continuas actuaciones fuera y en contra del marco constitucional constituyen el presupuesto penado por los delitos que se les imputan. Y ello puede hacerse, ciertamente, sin ostentar el poder efectivo que desde la aplicación del art. 155 CE han perdido. Máxime teniendo en cuenta la interpretación del concepto de violencia que hemos comentado.

Sin embargo, no deja de ser cierto, como apuntaba Rodrigo Tena en este post, que resulta como mínimo debatible si la ponderación de la procedencia de aplicación de la prisión provisional debe valorar la posibilidad de que en un futuro cercano se reproduzcan las actuaciones contrarias a la Ley.

(iii) Por último, el auto rechaza también la posibilidad de que la libertad de los investigados suponga un riesgo de destrucción de las pruebas, por el simple hecho de que éstas son clarísimas y están contenidas básicamente en el diario de sesiones del Parlament.

En definitiva, se trata de un auto que, como titula aquel post referido, presenta luces y sombras. La señora Forcadell ya ha abonado la fianza y ya ha abandonado la cárcel, lo cual, sin embargo, no restará vigencia al contenido de este auto que, previsiblemente, tendrá mucho peso en los próximos pronunciamientos.

 

Does separation of powers exist in Spain? Examples and data

“Mistake by mistake towards final disaster. ” This was how the well known journalist Jordi Evole tweeted about Jordi Sánchez’s and Jordi Cuixart’s unconditional arrest warrant by Judge Lamela last Monday. The comment was made viral by many well-meaning people – some of them members of important Spanish political parties-. However, in implies a serious mistake, one of the most serious that can be committed in this critical hour that we are going through. Ignoring the fundamental rule of separation of powers -or casting doubts on it without reason- can endanger  our democracy and peaceful coexistence even more than any secessionist movement.

The separation of powers is the main system of control of public power: its  basic purpose is to achieve the rule of law –not of  the men in power-. The way that it works is that in the face of any challenge to peaceful coexistence (external or internal, such as the present secessionist movement in Catalonia), the State’s response is not exclusively in the hands of one person (such as Mr. Rajoy) or a group of people, but that it is carried out in an objective way through the application of laws that have been previously adopted and voted in Parliament. If someone acts against the Law, the reaction of the State should not depend on the political expediency or the judgment of a single person or a group of people, but on the rules established through a democratic process. This is the only way to prevent arbitrary decisions, discrimination and abuse (in short, the law of the strongest). Despite the opinions of some left-wing politicians, the division of powers is comes from Rousseau as well as Montesquieu, because only if it applies,   when obeying the Law are we obeying ourselves (what Rousseau called the general will). If we are left in the hands of the particular judgment of the person who is in power – no matter how wise, enlightened or “representative of the people”- we will be subjects and not citizens.

The institution that guarantees the division of powers in a democratic State is the Judicial System. The law –the expression of the general will- is spoken through the judges. Of course a judge can be wrong in his decision –as any human being- and that si why there is a system of appeals to review any of their decisions. This internal system of counterweights is decisive to protect the accused from technical errors … but also to protect the institution from the risks of capture by the politicial parties, or by the the ideological inclinations of its members. For example, a judge or a prosecutor may consider that a case should not go to trial for reasons of political timing: in that case the corresponding judicial order can be appealed by the private prosecution and a higher court can revoke that decision. Or the opposite happens and it is the decision of sending someone to prison that is revoked. But what is certain is that this mutual control is a fundamental guarantee of real justice and correct functioning of the system. We have many examples of all this working in Spain.

In this blog (Hay Derecho) and on countless occasions we have the attempts of the political power to control the judiciary. But it is important to point out that the influence is only possible on the governing body of the judiciary (the CGPJ), which can only influence the nomination of the Supreme Court and the Presidencies of the Superior Courts of Justice of the regions and the National Court (Tribunales Superiores de Juscticia and Audiencia Nancional). Some of the politicians who now complain about the political influence on our judicial system (namely, the nationalists) have participated eagerly in this influence. On the other hand, for the moment the influence cannot reach the lower courts and judges, and in particular in charge of criminal investigations, the real trenches for the defense of our Rule of law. In this regard we can be moderately satisfied. Important cases involving influential people would not have seen the light without the zeal, independence and effort of these judges.

Many people with real power have been condemned or submitted to investigation thanks to them. Powerful people who seemed to think the rule of Law did not apply to them have gone to jail. This includes a powerful ex minister and a former Secretary of State of Interior who belonged to a socialist Governments who then had the absolute majority (remember this news); and also former presidents and vice-presidents of autonomous governments of the PP (González, Granados, Matas); other ex-ministers and former presidents of the CCAA who were prosecuted by these investigative judges weresaved in extremis by the Supreme Court (Blanco, Barcina). These judges have dismantled or are investigating corrupt plots, sending to jail dozens of former public officials belonging to the main political parties in this country (cases Gürtel, ERE, Brugal, Champion , Emperor, Fabra, Filesa, Guateque, Malaya, Palma Arena …). No less than 1700 cases and more than 500 persons have indicted or investigated. These judges have condemned 80 directors of Savings Banks and are in the process of investigating 95 others (yes, Rato is not yet in prison, but neither is Pujol, the “father” of Catalan nationalism now under very serious charges for corruption). They have brought to court the King’s sister and some of the most important businessmen and financiers in this country (Emilio and Jaime Botín, César Alierta, Alfredo Saénz …). Some did not end up in jail finally, in some cases thanks to the TS (Botín and Alierta) or to the pardons of the Government, but certainly not thanks to the lower court judges..

There are problems in our system, it cannot be denied. In the latest surveys of the European Network of Justice Boards (2014-2015 and 2016-2017) between 65% and 74% of Spanish judges complain that appointments or judges are not based on merit or experience ( in France 50%); and between 10% and 15% complain that they occasionally suffer from inadequate pressures (by politicians, citizens or the media) which is one of the highest percentages in Europe, although it does not mean that they give in to the pressures. A high percentage (around 50%) thinks their independence is not respected by the political power (Government and Parliament), but it is a proportion similar to the United Kingdom and by far less than Italy. Again a high percentage of judges (11%) complain of pressures within their own judicial organization, but that again is similar to that of the UK. Their final grade they give to their own independence, is a 8.7 out of 10 (lower than the European average but still reasonable). When asked about measures to strengthen that independence, they point to appointment and promotion based strictly on capacity and experience and better working conditions –workload, wages, pensions and retirement age-.

In conclusion, the system can no doubt be improved, particularly reforming the partitocratic distribution of the members of the CGPJ than to something else. But the health of the system, especially in the lower levels, passes easily the test of the division of powers. Therefore, in this particular case of Judge Lamela, the decision of imprisonment may be technically wrong, or perhaps not. The crime may be sedition or simply public disorder. The precautionary measure may be excessive or not. But if it is wrong, it will be corrected in due course. If not, it will be confirmed and the detainees will continue in jail. For the moment there are reasons to think that we are governed by laws and not people. The day that this ceases to occur, all Spaniards (and not only some) will be immersed in a revolutionary process where they will not obey the laws themselves, and then our democracy will definitely come to an end.

¿Por qué “los Jordis” ingresan en prisión y Trapero no?

(Artículo co-escrito por Editores HD Joven y Javier Cuairán García)

 

Como era de esperar, el auto del juez que ordena el ingreso en prisión preventiva comunicada y sin fianza de Jordi Sànchez, presidente de la Asamblea Nacional Catalana (ANC), y Jordi Cuixart, presidente de Òmnium Cultural, ha causado un enorme revuelo. Unos dicen que la Justicia está capturando “presos políticos” y otros que no se trata más que de un juez aplicando el texto de la ley de forma desapasionada. En el vértice opuesto, se encuentra la decisión de la Magistrada del juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, Excma. Sra. Dª. Carmen Lamela, de conceder la libertad provisional sin fianza a Josep Lluís Trapero, el Mayor de los Mossos, y a Teresa Laplana, Intendente del citado cuerpo, lo cual también ha levantado pasiones.

 

El delito de sedición
El delito que se enjuicia en este caso, como es bien sabido, es el de sedición, que se encuentra regulado en los artículos 544 y siguientes del Código Penal como un delito contra el orden público. Conforme al citado precepto, cometen sedición los que “sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales”.

 

La prisión provisional

Antes de entrar a analizar las resoluciones judiciales dictadas el pasado 16 de octubre de 2017 el Juzgado Central de Instrucción nº 3, conviene anticipar brevemente qué es y cómo se encuentra regulada la prisión provisional -o preventiva- en nuestro ordenamiento jurídico.

Nos encontramos ante una medida cautelar y, por tanto, provisional en el tiempo, consistente en la privación de libertad del investigado que, aunque generalmente es decretada en una fase muy incipiente del procedimiento, puede ser adoptada durante toda la tramitación del proceso. Como puede imaginar el lector, en un sistema garantista como el nuestro, la libertad del investigado -cuya inocencia se presume- es la regla general, mientras que la medida de prisión provisional debe ser necesariamente la excepción por ser la más gravosa de cuantas existen en nuestro ordenamiento. Por tanto, la motivación y ponderación de las circunstancias que llevan a la adopción de dicha medida deben ser máximas.

En nuestro ordenamiento jurídico, la medida cautelar de la prisión provisional aparece regulada en los artículos 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). En particular, se requiere de la concurrencia tres requisitos para adoptarla (artículo 503 LECrim): (i) en primer lugar, que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión; (ii) en segundo lugar, que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión; (iii) y, por último, que mediante la prisión provisional se persiga alguna de las siguientes finalidades: bien evitar el riesgo de fuga, bien la ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba relevantes, o bien el riesgo de reiteración delictiva.

 

Diferente resolución ante diferentes casos

Como se ha dicho, contamos con dos autos dictados en idéntica fecha y ocasión, por la misma Magistrada y por unos mismos hechos, y en los que “no se discute” -siempre en términos indiciarios dado el estado embrionario de la investigación- el carácter delictivo de los hechos que se dicen cometidos por los cuatro investigados, Sres. Sánchez, Cuixart, Trapero y Laplana tras “impedir la aplicación del ordenamiento jurídico en su conjunto” que se infiere del relato de hechos común a ambas resoluciones.

A pesar de que estos dos autos guardan más similitudes que diferencias, también es cierto que la Magistrada realiza una distinción en sus respectivos fallos respecto de las consecuencias punitivas que, a su entender, le merecen los hechos en esta fase inicial de la investigación. Y es que, mientras que para los Sres. Sánchez y Cuixart les fue impuesta la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza, para el Mayor y la Intendente de los Mossos, Sres. Trapero y Laplana, creyó conveniente adoptar otras medidas cautelares menos gravosas como la comparecencia cada quince días ante el órgano judicial, así como la prohibición de salida del territorio nacional con la consiguiente retirada del pasaporte.

Esta disparidad en el fallo encuentra su explicación en los siguientes dos puntos: (i) el grado de certeza acerca de lo sucedido es más próximo en los hechos relativos a los Sres. Sánchez y Cuixart que en el de los Sres. Trapero y Laplana; (ii) así como que el grado de participación que se determina es más intenso también en los primeros que en los segundos, al menos en lo que figura acreditado hasta la fecha tras haberse tomado declaración a todas las partes, haberse examinado el contenido de las comunicaciones telefónicas intervenidas judicialmente y haberse observado los reportajes fotográficos obrantes en los informes emitidos por la Guardia Civil.

De entrada, conviene precisar que estamos ante un procedimiento que acota la extensión temporal de los hechos sometidos a investigación, limitándose a investigar los acaecidos durante los días 20 y 21 de septiembre de 2017, dejando al margen cualesquiera otros de posible apariencia delictiva y que no han sido traídos al procedimiento.

 

El caso “los Jordis”

En lo que respecta a la participación de los Sres. Sánchez y Cuixart, los hechos se resumen en el llamamiento que realizaron para aquellos días, “no a una concentración o manifestación pacífica, sino para la “protección” de sus Gobernantes e Instituciones, mediante movilizaciones ciudadanas masivas, frente a lugares donde se estaban llevando a cabo actuaciones policiales”, en concreto, entradas y registros en diversos domicilios.

Así, el auto refiere que “se erigieron como interlocutores de la concentración, afirmando que podían mover a los miembros de la concentración para sus fines”, siendo “conscientes de que con ello dificultarían la actuación policial”, enumerando a continuación una serie de episodios en los que participaron activamente, con el fin de mover a la “muchedumbre” a que actuara “en contra de las actuaciones ordenadas judicialmente”.

Especialmente elocuente de la gravedad de los hechos es el episodio que relata que “debido a la numerosa multitud de gente que aún seguía en la calle, la comisión Judicial formada por los Agentes y la Letrada de la Administración de Justicia permanecieron sitiados y retenidos en contra de su voluntad dentro del edificio, al impedirles los manifestantes su salida por la puerta principal del edificio”, todo ello desde las 22:00 hasta las 23:45h., “hora en que pudo ser evacuada la Letrada de la Administración de Justicia a través del teatro contiguo al inmueble, camuflada y mezclada entre el público que salía del teatro”.

 

El caso Trapero y Laplana

Por el contrario, en lo atinente a la participación de los Sres. Trapero y Laplana, los hechos que se les atribuyen hacen referencia a una actitud pasiva, de inactividad, frente a lo que allí se estaba dimensionando. Así, el auto refieren a cinco concretas órdenes que fueron emitidas por la Guardia Civil a la Intendente Sra. Laplana tendentes a evitar o, al menos, minorar los percances de tales concentraciones, y respecto de las cuales mostró una abierta negativa a obedecer. Por su parte, el auto reprocha al Sr. Trapero que diera tardío cumplimiento a la orden judicial de establecer un dispositivo que permitiera la salida del edificio de la Letrada de la Administración de Justicia y de los Agentes que la acompañaban.

Sentado lo anterior, en ambos autos se da cumplimiento a los dos primeros requisitos del artículo 503 de la LECrim puesto que (i) el delito de sedición atribuido conlleva una pena de hasta diez años de prisión, y (ii) existen indicios en la causa para creer responsables a los cuatro investigados.

Sin embargo, y pese a las manifestaciones del Ministerio Público en las que solicitaba la prisión provisional de los Sres. Trapero y Laplana, la Magistrada aduce que el carácter delictivo de los hechos no aparece tan definido para éstos como para los Sres. Sánchez y Cuixart, puesto que la declaración de ambos Mossos “coincide con lo declarado por los dos Tenientes de la Guardia Civil y por la Letrado de la Administración de Justicia”, al esgrimir que “no actuaron contra los concentrados al estimar que, dado su volumen, ello podría haber generado una grave alteración del orden público sin consecuencias prácticas”, por lo que entiende que no concurrirían ninguno los presupuestos del tercer punto del párrafo primero del artículo 503 LECrim. necesarios para decretar la prisión provisional.

Esto es, la posible verosimilitud de las declaraciones de los Mossos, a contrastar durante el transcurso de la fase de instrucción fue, en definitiva, lo que sirvió a la Magistrada del Juzgado Central de Instrucción nº 3 para desligar -pese a la gravedad de los hechos- la situación procesal de los cuatro investigados, a diferencia de las acreditadas actuaciones contra el orden público que llevaron a cabo los Sres. Sánchez y Cuixart. Sin embargo, este auto concluye con un “sin perjuicio de las posibles ampliaciones” de los hechos y de los sujetos que pudieran haber intervenido en los mismos, lo que podría hacer variar las medidas adoptadas de seguir sucediéndose hechos de similar naturaleza.

 

La independencia del Poder Judicial

A propósito, las derivaciones político-sociales que, por su naturaleza, posee el presente procedimiento, pueden prestarse a determinadas injerencias ajenas al poder judicial. Cualesquiera defensores de la democracia, del Estado de Derecho y de uno de los principios fundamentales sobre el que éstos se sustentan (la separación de poderes), exigen que se respeten las decisiones de los órganos judiciales y que se mantengan al margen de su “revisión”. No lo olvidemos: al Poder Legislativo y Ejecutivo les corresponde aprobar y modificar leyes, a los jueces interpretarlas y aplicarlas. Dejemos que cada uno haga su trabajo.

 

Futbolistas, asesores y delitos fiscales: ¿“ignorancia deliberada” o “principio de confianza”?

La verdad es que no sabía nada, me dedicaba a jugar a futbol, los abogados nos llevaban las cosas y no tenía idea de nada”. Esto es lo que, en esencia, adujeron en su defensa los futbolistas Messi y Cristiano Ronaldo, condenado e investigado, respectivamente, por la comisión de varios delitos fiscales como consecuencia de haber ocultado ingresos, siempre según la Hacienda Pública española, por la explotación de sus derechos de imagen mediante la firma de contratos con sociedades instrumentales radicadas en terceros países.

Frente a esta versión exculpatoria, la Sala Segunda del Tribunal Supremo confirmó la condena de instancia al futbolista del Fútbol Club Barcelona, señalando que el desconocimiento de D. Lionel Messi se debía a su “indiferencia”, lo que no podía suponer que se viera eximido de responsabilidad pues existían sospechas justificadas de que sus ingresos no habían tenido un origen claro y nítido.

Ésta es, a grandes rasgos, la llamada teoría de la “ignorancia deliberada” o “principio de indiferencia”, interpretación jurisprudencial que tiene su origen en la willful blindness angloamericana (ceguera voluntaria) y que fue acogida por nuestros Tribunales hace poco más de quince años. En síntesis, describe la conducta de quien “sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa“.

El anciano que rehúsa hacerse análisis médicos por temor a cambiar a unos hábitos alimenticios más estrictos, el señor que obvia consultar el saldo de su cuenta bancaria por miedo a no poder comprarse aquella televisión que desea aun a sabiendas de que muy probablemente no podrá llegar a final de mes, o el señor que decide no consultar los puntos de su carné por miedo a no poder disfrutar de un fin de semana en el campo junto con su familia. Todos estos casos -penalmente irrelevantes- son ejemplos de ignorancia deliberada: describen situaciones en las que un sujeto podía haber obtenido determinada información pero, por razones muy diversas, ha preferido no adquirirla y mantenerse en un estado de incertidumbre.

Trasladando estos ejemplos al ámbito penal, y más concretamente al de los delitos contra la Hacienda Pública, el Tribunal Supremo no vacila en sancionar aquellos supuestos en los que determinados futbolistas -obligados tributarios-, a pesar de ignorar el detalle de la planificación fiscal diseñada por sus asesores, se encuentran en disposición de conocerla y se benefician de ello.

La razón de su creciente aplicación -no sólo en el entorno futbolístico- se debe a que es un recurso que permite sortear las dificultades probatorias que plantea acreditar el elemento subjetivo del delito, esto es, el conocimiento y consentimiento del sujeto activo cuando ni tan siquiera es posible a través de la prueba indiciaria. En definitiva, mediante esta teoría, conductas típicamente imprudentes son calificadas como dolosas, forma de comisión de la mayoría de los delitos contemplados en el Código Penal, incluidos los fiscales. Como es de suponer, esto conlleva una mayor extensión de la responsabilidad penal, posibilitando que al obligado tributario se le considere autor por un delito que no ha cometido pero que tampoco ha evitado.

Descendiendo al “caso Messi”, a pesar de que el padre y representante del jugador exculpó a su hijo en juicio y descargó la responsabilidad de la operación en los asesores fiscales del futbolista -sobre los que sorprendentemente no recayó acusación- manifestando que le aseguraron que todo era “legal” y que desconocía que “los ingresos por los derechos de imagen seguían sin tributar”, la sentencia fue tajante al reprobar la conducta de ambos señalando que “la información que el acusado evitó tener, estaba, en realidad, a su alcance, por medios fiables, rápidos y ordinarios, como hubieran sido el querer saber de qué manera se gestionaban sus derechos, preguntando al bufete Juárez o a cualquier otro especialista”.

De otro lado, sólo un día después de que el Tribunal Supremo ratificara la condena de Leo Messi, la Agencia Tributaria remitió a Fiscalía el Informe de Delito contra Cristiano Ronaldo por unos hechos similares. Si bien, éste presentaba una nota diferencial: el jugador regularizó voluntariamente su situación con anterioridad al inicio de las actuaciones de comprobación de la AEAT.

En base a ello, la defensa del futbolista alega que, al no haber existido ocultación, le debiera ser de aplicación la “excusa absolutoria” prevista en el artículo 305.4 del Código Penal, viéndose exonerado de toda responsabilidad penal. Sin embargo, el Ministerio Público considera que esta regularización no fue ni veraz ni completa, puesto que lo fue por una cantidad mucho menor para simular una regularización efectista pero no efectiva, justo después de que se conociera que la Agencia Tributaria procedería a investigar a los futbolistas de la Liga española.

Si bien estos dos jugadores han optado por defender su inocencia –como demuestra la esperpéntica declaración del astro portugués hace escasos días en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Pozuelo-, la opción mayoritaria acogida por otros futbolistas investigados por estos hechos ha sido la de reconocer su culpabilidad con el fin de alcanzar un acuerdo de mínimos con Fiscalía, abonando previamente la cuota que se dice defraudada. Ello encuentra su razón de ser en la actual configuración jurisprudencial de la figura del funcionario público al servicio que está al servicio de la AEAT y que emite los informes incriminatorios, pues se les dota de una, bien o mal entendida, presunción de imparcialidad a pesar de que se constituyen como parte acusadora, lo que inevitablemente ha hecho que todos estos procedimientos acaben en condena. Tales son los casos de Mascherano, Di María y Ricardo Carvalho, a quienes se les impuso una pena de prisión inferior a dos años y, por tanto, de no cumplimiento efectivo por carecer de antecedentes, más la correspondiente pena de multa.

Por otro lado, en contraposición a este fenómeno expansivo de la “ignorancia deliberada” se alza el “principio de confianza”, también de creación jurisprudencial y nacido para solventar los problemas de responsabilidad que se planteaban en el ámbito del tráfico viario. Así, en origen este principio informaba queel participante del tráfico que se comporta correctamente –y que, por tanto, no da ocasión a reacciones anormales puede contar con que los demás se comporten también correctamente, salvo que, en atención a las circunstancias del caso, quepa esperar lo contrario”.

Actualmente, la aplicación del principio de confianza se ha ido extendiendo al resto de delitos como un principio destinado, fundamentalmente, a determinar la responsabilidad de un sujeto cuando la producción del resultado lesivo se encuentra condicionada por la intervención de terceras personas, tal y como sucede en el caso del asesor en los delitos fiscales, lo que haría devenir en atípica la conducta de quien confía en la pericia de unos especialistas y delega en ellos lo relativo a su especialidad, para el caso de que éstos últimos se hubieran excedido en sus facultades.

Sin embargo, como decimos, la postura de nuestros Tribunales hoy en día es clara. Si nos preguntamos si existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante circunstancias sospechosas, la respuesta es sí.

No obstante, la teoría de la “ignorancia deliberada”, llevada a sus máximas consecuencias, puede conducir a situaciones insatisfactorias: por un lado, si, como sucede en la práctica, las decisiones más trascendentales de un Consejo de administración se basan en informes de auditoría, peritos o asesores fiscales, el peligro residiría en que se considerara al Consejo como un “ignorante deliberado” a pesar de haber delegado sus funciones. Y si, justo al contrario, este Consejo decidiese prescindir de estos asesores para tomar sus propias decisiones, se querrá hacer ver que tal ausencia de asesoramiento resulta incompatible con la buena gestión, y que ello ha aumentado exponencialmente el riesgo comisivo de los delitos que correspondan por lo que, optando por uno u otro, la conclusión es altamente descorazonadora. En conclusión, si un concepto técnicamente difuso carece, además, de límites y su aplicación se convierte en generalizada, el riesgo de verse imputado aumenta por encima de lo razonable, superponiéndose, así, el ideal de justicia material sobre los principios y garantías del Derecho Penal (principio de legalidad a la cabeza).

En suma, a pesar de la jurisprudencia imperante, es preciso preguntarse si, atribuir la condición de “indiferente” al obligado tributario, persona física u órgano colegiado que, siendo lego en materia fiscal, recurre a especialistas reconocidos y delega en éstos el cumplimiento de sus deberes fiscales, resulta acorde a la exigencia de seguridad jurídica de nuestro ordenamiento o si, por el contrario, este canon de certeza se ve mejor colmado por la idea de que, en principio, los sujetos sólo son responsables de lo que hacen ellos mismos y no de lo que hacen los demás cuando existe un tercero que pasa a ser responsable del riesgo que procede del primer sujeto.

La absolución de la Infanta: el examen de conciencia

En un post publicado el pasado martes en este mismo blog con ocasión de la sentencia del caso Nóos por Ramón Ragués, uno de los abogados de la Infanta, se concluía pidiendo un examen de conciencia del sistema de justicia penal. Concretamente, se indicaba lo siguiente:

“El examen de conciencia que debe efectuar ahora el sistema de justicia penal -y quienes tienen capacidad para reformarlo- pasa por preguntarse cómo es posible que con tan escasos mimbres alguien haya tenido que sufrir tan severa pena de banquillo. Si la única explicación es la presión mediática estamos ante un evidente punto de vulnerabilidad de la administración de justicia, al que debería buscarse algún remedio compatible con la libertad de información tan necesaria en una sociedad democrática.”

Nosotros pensamos que ese examen de conciencia es imprescindible. Lo que ocurre es que, sin perjuicio de agradecer a Ramón la gentileza de habernos ofrecido su contrastada opinión técnica sobre el asunto, pensamos que debe discurrir por derroteros completamente distintos.

Para comprender adecuadamente el caso y no perderse en los detalles, es conveniente alzar la cabeza y comenzar contemplando el cuadro en su conjunto.

El Sr. Urdangarín, esposo de la Infanta, ha sido condenado por los delitos de prevaricación, falsedad en documento público, malversación de caudales públicos, fraude a la Administración, tráfico de influencias y, además, por varios delitos contra la Hacienda Pública. Es decir, el Sr. Urdangarín no solo defraudaba a la Administración y malversaba caudales públicos gracias a su tráfico de influencias, sino que además evitaba pagar impuestos por ello, lo que, bien mirado, es perfectamente lógico y podemos considerarlo casi un complemento secundario de su actividad delictiva. Otra cosa es, como ocurrió con Al Capone, que el dato tenga mucha importancia a la hora de entablar la acción penal y conseguir el procesamiento y condena del delincuente. Al fin y al cabo, es un delito mucho más fácil de perseguir y probar.

Una vez precisado este dato, reflexionemos sobre cómo pudo el Sr. Urdangarín montar esta trama delictiva y obtener sus pingües beneficios. No se trataba de un empresario con un pasado que le avalase, sino de un exjugador de balonmano. Con esos mimbres es difícil contratar con la Administración. Mucho más difícil todavía es conseguir que los políticos y funcionarios te adjudiquen ilegalmente los contratos y no te pidan cuentas de nada. Sobra decirlo, pero la única explicación racional es que su éxito delictivo se fundó pura y exclusivamente en su condición de cónyuge de la Infanta y así lo afirma terminantemente la sentencia (“prevaliéndose de su privilegiado posicionamiento institucional”, afirma en sus pp. 10, 24, 309, 311, 524 y 529). Infanta que, además, era la beneficiaria final, junto con su marido, de las ilícitas ganancias así obtenidas, y por eso ha sido condenada ahora a su restitución como responsable civil a título lucrativo vía art. 122 del CP.

Ahora bien, la responsabilidad criminal, a diferencia de la civil anteriormente mencionada, no piensa solo en el daño ocasionado o en el enriquecimiento injusto obtenido, sino que se fija especialmente en el carácter reprochable de la conducta del actor: lo que hizo o -en algún tipo penal- lo que no hizo pudiéndolo hacer. Y la frontera es extraordinariamente delicada, porque tan injusto es estigmatizar con el reproche penal al inocente (por muy ignorante que sea y por mucho que se haya beneficiado) como permitir que el facilitador indirecto y beneficiario directo por la conducta delictiva realizada en su nombre se desentienda de ella por el fácil recurso de endosarle el muerto al otro.

Sobre esta difícil cuestión han tenido que decidir los tribunales, tanto en el momento en que decidieron dejarla al margen del procesamiento de los otros delitos por los que se acusaba a su marido, como en esta sentencia en la que solo se le acusaba de delito fiscal:

“Sentado lo anterior, estimamos que, para ser partícipe de un delito contra la hacienda pública se requiere una acción consciente dirigida a la defraudación al erario público. Tal acción podría revestir la forma de cooperación necesaria si se advierte la realización por parte del socio no administrador de un acto sin el cual el delito no se habría cometido; de complicidad si hubiera coadyuvado a su ejecución con actos anteriores o simultáneos; o de inducción al autor a cometer el delito.”

Y resulta que el Tribunal no ha encontrado pruebas fehacientes de estos actos, después de revisar documentos y escuchar a los testigos en Sala, y ha entendido que lo único que se le ha podido probar (ostentar la condición de socio no administrador de la mercantil) no es suficiente para imputarle esta forma de participación delictiva (lo que llegado a ese punto es correcto). En consecuencia –afirma la sentencia- el resultado de la prueba plenaria no permite a la Sala alcanzar la convicción de que Dña. Cristina de Borbón y Grecia coadyuvara en modo alguno a la realización del hecho típico ni, tampoco, que asumiera la condición de administrador de hecho de la mercantil.

La cuestión, por tanto, se circunscribe a un delicado tema de prueba y convicción. Y que para llegar a dilucidarlo definitivamente el caso haya tenido que llegar al juicio oral, (aunque sea para condenarla o absolverla, tanto da) nos llena de alegría, porque lo hubiera constituido un escándalo mayúsculo es que este difícil asunto -en el que la participación de la Infanta (consciente o no) fue decisiva para producir el resultado delictivo- se hubiera ventilado en una fase muy preliminar por el empeño de no acusar de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado.

Pero es que aunque no sea mayúsculo, el escándalo ahora no es de calado mucho menor. Porque se supone que cuando se llega a un caso como este, situado en el límite, el empeño de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado es pedir que se continúe la investigación, solicitar más pruebas y finalmente, cuando el caso es ligeramente ganable, acusar hasta el final. Y no actuar desde un principio como un abogado defensor, porque para eso la Infanta ya tiene un abogado defensor, y nada malo, como ha probado una vez más Ramón con su post del otro día.

Por eso debemos hacer un examen de conciencia, sin duda alguna. Nuestro Estado de Derecho se encuentra en grave peligro y el momento de reaccionar es precisamente ahora. Como afirmaba Bernd Rüthers en “Derecho Degenerado” -su clásico sobre los juristas de cámara en el Tercer Reich- una vez que un sistema jurídico es totalmente capturado la resistencia interna es imposible. Toda posible reacción debe comenzar mucho antes. Pero ahora, tras la absolución de la Infanta, se nos propone reflexionar para caminar aún más en su desmantelamiento: quizás para suprimir la acción popular (¿por qué esa absurda condena en costas que contradice la decisión de apertura del juicio oral?) o para atribuir la instrucción al Ministerio Fiscal, cuyo carácter jerárquico tanto gusta al Sr. Ministro de Justicia.

Reflexionemos, sí, y hagamos examen de conciencia. Urge.

 

La absolución de la Infanta Cristina: una primera valoración jurídica.

 

En los pocos días transcurridos desde que se hiciera pública, la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma absolviendo a la Infanta Cristina ha sido comentada ya hasta la saciedad en los medios de comunicación, tanto en foros políticos como de la llamada prensa del corazón. Pero ¿qué valoración merece este pronunciamiento desde un punto de vista estrictamente jurídico?

En lo que atañe, en primer lugar, al estilo de la resolución, nos encontramos ante una sentencia muy parca en el desarrollo de los fundamentos del fallo. De hecho, los motivos de la inocencia de la Infanta se desgranan en dos escasos folios (páginas 668 a 670) de una sentencia de más de setecientas páginas. En lo que respecta a esta acusada, la Sala no parece haber tenido ninguna pretensión de sentar doctrina y, por ello, la sentencia sólo se manifiesta de forma breve sobre algunas de las cuestiones que le fueron planteadas por las partes, dejando otros argumentos sin respuesta, seguramente por no considerarla necesaria. En todo caso, la duda que asalta al lector es si esta parquedad ha sido buscada en la certeza de que la resolución iba a ser inspeccionada con lupa por la opinión pública, tratando de evitar que cualquier frase pudiera ser sacada de su debido contexto.

Como probablemente se recordará, la acusación de MANOS LIMPIAS consideraba a Cristina de Borbón como cooperadora necesaria de dos delitos fiscales cometidos como autor por su marido Iñaki Urdangarín. Dichas imputaciones se debían al hecho de que Urdangarín, como administrador de la sociedad conyugal AIZOON, hubiera decidido declarar fiscalmente los ingresos de la compañía como sujetos a impuesto de sociedades y no sobre la renta de las personas físicas. Aunque Cristina no ejercía labores de administración en AIZOON, la acusación popular sostenía que el hecho de que la Infanta se hubiera prestado a constituir la compañía, tuviera un 50% del capital, imputara gastos a la empresa y hubiera aprobado en los ejercicios cuestionados la gestión del administrador eran circunstancias que la convertían en cooperadora necesaria por omisión del delito de su esposo, al ser “garante” de que tales defraudaciones no se produjeran y haber vulnerado su deber específico de impedirlas (artículo 11 del Código Penal).

Aunque dicha acusación contravenía la práctica habitual de la Agencia Tributaria y de la Fiscalía -consistente en no acusar por delito fiscal a los socios de la empresa incumplidora fiscalmente que no ejercen funciones de administración, ni de hecho ni de derecho- la tesis de MANOS LIMPIAS fue acogida en su momento por el Juez Instructor y por la sección de la Audiencia que permitió que el caso llegara a juicio. La absoluta brevedad y contundencia con que ahora la Sala enjuiciadora ha rechazado este argumento es, seguramente, el mejor ejemplo de que este caso probablemente nunca tendría que haber llegado tan lejos, no sólo por razones procesales (la llamada “doctrina Botín”), sino también sustantivas.

Sea como fuere, en su fallo las tres magistradas han pulverizado en unas pocas líneas las tesis acusatorias, manifestando que “cuando se trata de incumplimientos tributarios cometidos por personas físicas a través de la declaración del Impuesto de Sociedades cuando debieran haber declarado por IRPF, los socios que no tengan consideración de administradores ni ejerzan funciones de gestión de la sociedad no tienen encaje en ninguno de los supuestos de derivación de responsabilidad”. Según el Tribunal, no existe la menor prueba de que la Infanta interviniera en la gestión de AIZOON, ni en la elaboración de los proyectos o contrataciones efectuados por la empresa, ni en la actividad de asesoramiento prestada por su marido. Y tal participación no se infiere tampoco de la circunstancia de que se le pudieran abonar ciertos gastos personales con cargo a la compañía, un hecho este último que, a lo sumo, la Audiencia decide tomar en cuenta para establecer la responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo.

Rechazada la acusación por razones de naturaleza objetiva, la Sala no considera necesario pronunciarse siquiera sobre la tesis subjetiva de la acusación, a saber, la basada en el argumento de que la Infanta obró con ignorancia deliberada respecto de los incumplimientos fiscales de su marido. Según se desprende tácitamente de la resolución, si no se tuvo ninguna intervención objetiva relevante en labores de administración ya no tiene ninguna trascendencia jurídica lo que el socio se representara acerca del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la compañía. Por tal motivo resulta sorprendente que la mayoría de los opinadores que se han pronunciado sobre este caso –desde los pretendidamente serios hasta los humoristas- insistan en afirmar que la Infanta ha sido absuelta por mirar hacia el otro lado o por desempeñar el papel de “mujer florero” despreocupada de la economía familiar. Nada más lejos de la realidad: la Sala no entra a pronunciarse sobre el conocimiento o desconocimiento de Cristina de Borbón acerca de las actividades de su marido, sino que las razones del fallo son estrictamente objetivas.

En síntesis: 1) Estamos ante una resolución justa porque dispone para la Infanta el mismo tratamiento que en el pasado se había dado a casos similares: el socio que no administra no comete delito fiscal; 2) Pese a su justicia, el fallo no pasará a la historia de la jurisprudencia por la parquedad –seguramente buscada- de sus razonamientos jurídicos; 3) El examen de conciencia que debe efectuar ahora el sistema de justicia penal -y quienes tienen capacidad para reformarlo- pasa por preguntarse cómo es posible que con tan escasos mimbres alguien haya tenido que sufrir tan severa pena de banquillo. Si la única explicación es la presión mediática estamos ante un evidente punto de vulnerabilidad de la administración de justicia, al que debería buscarse algún remedio compatible con la libertad de información tan necesaria en una sociedad democrática.

 

Don Ramón Ragués es Catedrático de Derecho Penal y Consultor de Molins & Silva, despacho encargado de la defensa de la Infanta Cristina de Borbón.

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