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El pleito testigo, la conformidad y la mediación de mecanismos de eficacia y eficiencia procesal (II)

Puede consultar la primera parte de este artículo Aquí:

Problemática en el Procedimiento del Tribunal del Jurado

En sede de Jurado, y, por lo que hace al límite penológico de los seis años para el dictado de una sentencia de conformidad, cabe significar que, «Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 20-3-2012, además de asegurar la celeridad procesal a niveles mínimos para la sociedad, la búsqueda del consenso es un imperativo ético-jurídico que puede venir apoyado por dos parámetros constitucionales: 1º) Que la obtención del consentimiento del acusado a someterse a una sanción implica una manifestación de la autonomía de la voluntad o ejercicio de la libertad y desarrollo de la propia personalidad proclamada en el artículo 10 de la Constitución. 2º) Que el reconocimiento de la propia responsabilidad y la aceptación de la sanción implican una actitud resocializadora que facilita la orientación de reinserción social (art. 25.2 CE), y que en lo posible no debe ser perturbada por la continuación del proceso y el estigma del juicio oral. En definitiva, la conformidad es una institución que opera, no sobre el objeto del proceso sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trámite del juicio oral por consecuencia del concurso de voluntades coincidentes. En el caso, está cumplida la triple garantía de la conformidad: consentimiento libre e informado del imputado que la presta (impuesto de sus consecuencias y de la firmeza de la resolución competente), ratificación asesorada de su abogado, y control de tipicidad y adecuación de la respuesta jurídica por el juez «. El fundamento tiene relevancia en la medida en que pone el acento de la conformidad no en el objeto del proceso penal sino en el procedimiento. Y con ello se precisa que la conformidad permite prescindir del juicio oral.

En el razonamiento segundo se dijo: » Por tanto, no existiendo problema de fondo en cuanto a la viabilidad de esta forma de crisis procesal en sede del Tribunal del Jurado -de hecho se prevé en el artículo 50 en materia de disolución-, y son de aplicación analógica las normas generales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 655 y 787, sin que lógicamente haya restricción cuantitativa, dado que el Magistrado-Presidente puede imponer la pena solicitada), lo procedente es aceptar la calificación refrendada por el Fiscal, la Acusación Particular, la Defensa y el acusado y pronunciar sobre la responsabilidad penal la correspondiente sentencia de conformidad«. Como puede observarse se ha prescindido de entrar en la dificultad que entraña el límite penológico pero, al mismo tiempo, se considera que la aplicación analógica de los artículo 655 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal justifican el dictado de la sentencia de conformidad, eso sí sin atenerse a ese límite. Se pone el acento, como resulta de los razonamientos expuestos, en la correcta formación de la conformidad.

En la sentencia de fecha 14 de junio de 2016, Procedimiento Jurado nº 5/95, (Audiencia Provincial de Barcelona), se razona que, «Sea como fuere, una primera y obligada reflexión, el escollo insalvable penológico que ha impedido plasmar la conformidad de consenso alcanzada por las partes intervinientes en este proceso, es decir, entre el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, la Acusación Popular y la Defensa del acusado, con su aquiescencia, habida cuenta la inviabilidad del instituto de la conformidad, en consideración a la pena finalmente pedida, de consuno, la de trece años y seis meses de prisión, pena aceptada por el acusado, dado que la previsión legal actual sólo posibilita la conformidad hasta el límite de pena situado en los seis años de privación de libertad”.

Ni que decir tiene que la conformidad deriva del principio del consenso, como instrumento o mecanismo de facilitación de la sentencia, siendo la misma alentada de consuno por las partes, por lo que, en principio, el planteamiento resulta respetuoso con el principio de legalidad, pero aquél óbice legal insalvable ha obligado a la constitución del Jurado, con una tramitación que se antoja innecesaria y con la repercusión de gastos que conlleva la conformación de todo Jurado, siendo ello contrario a las más elementales razones de economía procesal y material, por lo, diríase absurdo y oneroso que comporta tal conformación. En efecto, si la conformidad, por esencia, viene concebida por el legislador como un mecanismo para acelerar y simplificar el proceso penal, no se alcanza a comprender la limitación de pena de seis años de prisión para validar esa conformidad en sentencia, previa aceptación del acusado, asistido de su Letrado y con el informe favorable del mismo y de las demás partes concurrentes.

En el supuesto de autos, estaríamos ante un supuesto asimilable a la denominada por la doctrina autorizada culpabilidad de desenlace, aludida en la STSJ de Cataluña de fecha 10 de septiembre de 1997, en consonancia con el conocido «ple bargaining«, acuñado por el derecho anglosajón. EEUU, fruto de los acuerdos gestados entre las partes, producto, usualmente, de intensas negociaciones, en sintonía con las consideraciones contempladas en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/1998, de 8 de marzo. No se desconocen los eventuales riesgos que podrían suscitarse con el instituto de la conformidad ante elevadas peticiones de penas de prisión, pero no cabe soslayar que el acusado cuenta con la asistencia técnica y el asesoramiento adecuado de su Defensa letrada y el acuerdo con el control de legalidad del Ministerio Fiscal y del Magistrado Presidente del Tribunal.

Y se concluye que, «De «lege ferenda» sería harto deseable que se regule, se normativice, adecuadamente, la problemática que viene suscitando, en sede de procedimiento del Tribunal del Jurado, las conformidades en los distintos momentos procesales o fases de ese procedimiento especial y significadamente cuando las penas solicitadas superan los seis años de prisión. Desde la perspectiva económica, el elevado coste que supone la puesta en marcha de un Jurado justifica también la conveniencia de reformar el instituto de la conformidad para optimizar los escasos recursos con que cuenta la Administración de Justicia.

Por otra parte, no cabe duda de que la extensión de efectos de la sentencia y del pleito testigo conforman dos mecanismos procesales alumbrados por la LJCA y en materia tributaria, que podrían perfectamente extrapolarse al ámbito de la jurisdicción civil/ mercantil cuando se hubieren ejercido acciones individuales sobre condiciones generales de la contratación y hubiese recaído sentencia firme. La extensión de los efectos de esa sentencia testigo podría decidirse en un procedimiento sumario y contradictorio sin fase de prueba, por innecesaria, resolviéndose a medio de Auto cuando se trate de una misma situación jurídica.

Un aspecto que no debe orillarse es que con tal proceder se acrecentaría la llamada predictibilidad judicial y se contribuiría a la seguridad jurídica. No tiene sentido que el Tribunal Supremo, en Pleno, dicte una sentencia sobre cláusulas suelo, o sobre tarjetas revolving sentando doctrina, y las entidades financieras y Fondos de Inversión, recalcitrantes a cumplir con esos fallos, sigan obligando a los afectados a pleitear cuando las demandas de los clientes usuarios concernidas a las cláusulas suelo son estimadas en casi el 99 % de los casos, sin que se prevea por la ley un recargo de intereses disuasorios, como acontece con las aseguradoras renuentes al pronto atendimiento de las baremadas indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico, o no se les impongan multas por incurrir en manifiesta mala fe y temeridad procesal, forzando a los vulnerables usuarios a ejercer una demanda individual con el gasto que comporta que concluirá  indefectiblemente en una sentencia estandarizada favorable a sus intereses y además estableciendo que de tales pretensiones conozca un Juzgado de competencia provincial, con la pretendida excusa o pretexto de la cuestionable etiqueta de la especialización.

No hay que temer por la calidad de la justicia ni por una eventual merma hipotética del derecho a la tutela judicial efectiva cuando pretensiones idénticas (ya que sólo varían nombres, fechas y cantidades o tipo de interés) se resuelven, sistemáticamente, de la misma forma en sentencias clónicas, denominadas de rebaño.

Implantación de los MASC

Otro de los mecanismos que debe fomentarse es la implantación de Medios adecuados de solución de controversias (MASC) en los asuntos civiles y mercantiles que pueden coadyuvar en gran medida para la consecución de una justicia sostenible del servicio público de Justicia. Se trata de recuperar la capacidad negociadora de las partes rompiendo con la dinámica de sistemática confrontación, y a tal fin debería adjuntarse a la demanda el documento que acredite haberse intentado la actividad negocial previa a la vía judicial como requisito de procedibilidad, dotando de plena validez y eficacia el acuerdo alcanzado a través del MASC otorgándole la misma fuerza que si lo hubiese resuelto un juez. Es decir, con valor de cosa juzgada y con fuerza de título ejecutivo. Acuerdo que deberá ser elevado a escritura pública o bien homologado judicialmente cuando proceda.

Con esos mecanismos procesales, a buen seguro, se rendiría deseable pleitesía al principio de igualdad y se vería fortalecida la seguridad jurídica y afianzada la confianza del ciudadano en la Administración de Justicia. Es el reto de nuestro tiempo, la racionalidad de los recursos, la eficacia y eficiencia con la modernidad y con un servicio público de justicia sostenible.

¿Y si el cliente no quiere negociar? Reflexiones sobre el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal

Imaginemos una situación que a buen seguro es habitual en cualquier despacho de abogados: un cliente al que se le adeuda una determinada cantidad de dinero quiere que le ayudemos a recuperarla, y al preguntarle si existe la posibilidad de llegar a un acuerdo simplemente nos contesta que no quiere negociar, quiere hacer valer sus legítimos derechos.

Llevar a buen término la decisión del cliente no sería un problema. Bastaría con buscar las alternativas procesales que maximizasen las posibilidades de cobrar en el menor tiempo posible la cantidad adeudada. Ahora bien, si esta misma situación ocurriese tras la entrada en vigor del Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, el escenario podría cambiar sustancialmente.

En el citado Anteproyecto, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 15 de diciembre y cuyo trámite de audiencia pública concluyó en el mes de febrero, se prevé que las partes inmersas en un conflicto jurídico acudan, con carácter previo a la interposición de una acción judicial, a uno de los llamados “Medios Adecuados de Resolución de Controversias” (siguiendo el acrónimo empleado por el legislador, “MASC”).

Los MASC pueden ser definidos como cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral.

En este sentido, el Anteproyecto tipifica varios MASC, como son:

  • la conciliación privada, en la que se requiere a una persona con conocimientos técnicos o jurídicos relacionados con la materia de que se trate para que gestione la negociación, al objeto de alcanzar un acuerdo conciliatorio con la parte a la que se pretenda demandar;
  • la oferta vinculante confidencial, que se refiere a la posibilidad de cualquiera de las partes de formular una oferta vinculante a la otra, quedando obligada a cumplir con su propuesta una vez la contraria la acepte; y
  • la opinión de experto independiente, que consiste en que las partes designen de mutuo acuerdo a un experto independiente que emita una opinión no vinculante respecto a la materia objeto de conflicto.

La regulación de los citados MASC puede resultar de utilidad para evitar determinadas tipologías de procedimientos. A modo de ejemplo, la opinión de experto independiente en un conflicto en el que el objeto de debate revista un marcado carácter técnico parece un medio idóneo para evitar un futuro procedimiento judicial. En el mismo sentido, la regulación de la oferta vinculante confidencial puede constituir un mecanismo adecuado para evitar procedimientos centrados en la valoración económica del objeto de debate.

Adicionalmente, para fomentar la utilización de los MASC, el Anteproyecto prevé la modulación del régimen actual de costas procesales, favoreciendo a la parte que ha hecho un uso eficaz de los MASC y perjudicando a quien ha rehusado negociar de forma injustificada.

Pues bien, es evidente que cualesquiera medidas legislativas cuyo objetivo sea fomentar la negociación y la reducción de procedimientos judiciales deben considerarse muy positivas y necesarias. Sin embargo, mayores dudas suscita la aplicación práctica del Anteproyecto cuando prevé obligar a cualquier persona que desee interponer una demanda judicial en el ámbito civil a que acuda previamente a un MASC.

Si el Anteproyecto entrase en vigor con la redacción actual, con carácter general, en las demandas civiles habría que acreditar que se ha acudido previamente a algún MASC. Esta acreditación se configura como un requisito de procedibilidad, por lo que su inobservancia podría dar lugar a la inadmisión de la demanda. No parece irrazonable preguntarse si la regulación prevista en el meritado Anteproyecto puede tener la virtualidad de dilatar, en algunos casos, la obtención de una tutela judicial efectiva.

Es por ello que las reformas previstas en el Anteproyecto nos llevan a plantearnos si existe, dentro del marco de esta posible futura norma, un derecho a no negociar o, dicho de otro modo, un derecho a exigir en los tribunales aquello que consideramos que legítimamente nos corresponde sin más dilaciones que las derivadas de un procedimiento judicial con todas las garantías.

Recordemos que el Derecho Procesal se fundamenta en la prohibición de autotutela. Dicho en palabras llanas: dado que el ordenamiento jurídico impide a los ciudadanos llevar a cabo por su cuenta actos violentos o coactivos para exigir o hacer valer sus derechos, se debe poner a su disposición un sistema de justicia eficaz que permita ver cumplidas sus legítimas expectativas. Y bajo esa perspectiva, cualquier norma que pueda dilatar, en la práctica, el legítimo acceso a la tutela judicial debe ser tomada en consideración con extrema cautela. Siguiendo la frase que suele atribuirse a Séneca: “Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía”.

Ciertamente, el fomento de métodos alternativos de resolución de conflictos así como el impulso a la negociación extrajudicial es loable e ineludible, pero ello no debería suponer un obstáculo para salvaguardar el derecho de quien decide acudir a la justicia sin dilaciones.

En este sentido, cabe reputar como positiva la modulación del régimen de imposición de costas para aquellas personas que previamente hayan acudido a uno de los medios adecuados de resolución de controversias previsto en el Anteproyecto de Ley, pero quizá habría que plantearse los problemas prácticos que puede llevar aparejados la obligación estricta de acreditar, con carácter general, que se ha acudido a dichos mecanismos como requisito de procedibilidad previo a la interposición de la demanda, siempre con la vista puesta en el derecho a obtener una tutela judicial efectiva.

Anteproyecto de la nueva ley de enjuiciamiento criminal

Con el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal que salió a la luz volvemos a asistir una vez más a una iniciativa legislativa materializada, como suele ser costumbre con más sombras que luces. En este anteproyecto destaca una cosa por encima de las demás y es la atribución al Ministerio Fiscal de la instrucción, esta incesante voluntad política junto a la necesidad de expresar a la opinión publica un logro partidista ha sido lo que ha impulsado esta ley. Como consecuencia, nos encontramos con un anteproyecto parcheado, casposo, un compilado de borradores anteriores que además es totalmente obsoleto y anticuado con una estructura técnico procesal en algunos de sus puntos más propia del Paleolítico que de los tiempos actuales. Una ley que si llega a publicarse en estos términos nacerá vieja y desfasada.

Ya en su exposición de motivos este anteproyecto se refiere a las competencias de la instrucción de la siguiente manera:

“…la implantación de las Fiscalía Europea requiere, inevitablemente, la articulación de un nuevo sistema procesal, de un modelo alternativo al de la instrucción judicial que permita que el órgano de la Unión Europea competente asuma las funciones de investigación y promoción de la acción penal, al tiempo que una autoridad judicial nacional, configurada con el status de auténtico tercero imparcial, se carga de velar por la salvaguardia de los derechos fundamentales…”  Pues bien, si traemos a colación el artículo 2 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal dispone: “El Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional que personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, y ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.”

Por tanto, la atribución de la instrucción al Ministerio Público necesita una reforma profunda de su Estatuto Orgánico que garantice el consenso tanto por parte de la opinión pública como por parte de los otros poderes del Estado. Con este anteproyecto se ha comenzado la casa por el tejado, y sin ningún tipo de garantías previas.

Este cambio de timón es algo muy muy complejo a todos niveles, puesto que, para que pueda tomar cuerpo de manera eficaz y real, deben de involucrase distintas Administraciones Públicas con fuertes inversiones de gasto que, además, permitan asignar grandes partidas económicas que ayuden a la reestructuración de la planta judicial y a la reorganización de todo el organigrama del servicio público de Justicia. Este anteproyecto surge como una ley caprichosa que cegada por dar un nuevo mando a la investigación deja a un juez de garantías en una posición algo extravagante, del articulado para más inri se desprende claramente que no se sabe muy bien que hacer con él atribuyéndole casi cualquier competencia y dejando al Letrado de la Administración de Justicia en un limbo jurídico entre el Juez y el Fiscal olvidando en muchas actuaciones que el Fiscal no tiene atribuida la función jurisdiccional.

Sigue añadiendo en su exposición de motivos:

“…a la regulación y contenido de la actividad investigadora sigue, en el texto de la ley, la de su estructura procedimental. Con ella se da inicio al libro IV, íntegramente dedicado a la exposición secuenciada de las tres grandes etapas del procedimiento: investigación, el juicio de acusación y el juicio oral. Aunque el grueso de las novedades que se introducen en este ámbito comienza a hacerse evidente con motivo de la regulación de las indagaciones policiales previas, ya las normas dedicas a la denuncia revelan ciertos rasgos de modernidad y una línea directriz general de adaptación al contexto cultural y tecnológico de nuestro tiempo…”

Con un pequeño vistazo queda patente que esta no deja de ser más que una mera declaración de intenciones. La razón es simple: esta ley se articula con la idea base del puño y letra de antaño y con la extinción por completo del expediente judicial electrónico.

Este texto destaca por su marcado carácter antitecnológico y arcaico, como se desprende de casi todo su articulado. Se puede poner como ejemplo el artículo 321.1 párrafo primero que dispone: “1. La declaración de la persona investigada será consignada en un acta escrita en la que constarán la fecha, los nombres de los asistentes y el contenido de la misma…” ¿Manuscrito?

Cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 230.3 dispone: “…Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse, salvo en los casos previstos en la ley…”, está haciendo una clara manifestación de intenciones: migrar hacia la tecnología e implementarla es una necesidad si queremos estar a la altura y no quedarnos atrás.

Este anteproyecto como digo nace totalmente desfasado, habla de actas escritas, transcripciones, testimonios del Letrado de la Administración de Justicia sobre actos en los que no interviene. Hay numerosos artículos, 150. 152, 321, 629…etc, donde se expresa constantemente la obligación, de grabar, levantar acta y transcribir. No tiene sentido, es contradictorio van en contra de los avances e intenciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del proyecto de ley de Agilización procesal.

Desde el punto de vista estrictamente técnico-procesal, el texto hace aguas en todos y cada uno de sus artículos. Es un texto basado en un fondo y una voluntad política clara sin ningún tipo de calidad procesal que elimina y fulmina garantías constitucionales, como por ejemplo la Fe Pública. Esta, que es la garantía por excelencia en virtud de la cual los actos se consideran ciertos y reales, acaba totalmente extinguida y eliminada de un plumazo en este anteproyecto. Ello supone un ataque más a la seguridad jurídica del procedimiento. Más allá de eslóganes y propaganda, no es de rigor para una Democracia moderna y avanzada. Hay que cambiar la mentalidad y ser conscientes de que la virtualidad de la Administración de Justicia es necesaria. Este debe ser un texto procesal, de enjuiciamiento, y por tanto, tiene la obligación legal de centrarse en el trámite y en el procedimiento

Sin poner en duda la buena intención política de cualquier gobierno, no deja de ser significativo el empeño de este en abordar auténticas reformas procesales mastodónticas con la intención de mejorar nuestro Estado de Derecho, pero siempre con la premisa de hacerlo a coste cero y sin prácticamente inversión.  Esta propaganda de cara a la galería a lo único que contribuyen es a precarizar una Justicia que de por sí ya se encuentra muy mermada ante la falta de inversión.

La situación es complicada, la descentralización es un desastre para este servicio público agudizado por la falta de unidad, pero es hora que todos los operadores jurídicos remen en la misma dirección. Con un servicio público como es el de Justicia no debería hacerse política y mucho menos frivolizar con ello. Las necesidades de la Justicia son reales, pero son otras y las intervenciones tienen que ir dirigidas a consolidar nuestro Estado de Derecho, sanear nuestra democracia y proteger y garantizar la buena convivencia social.

Sobre la cláusula rebus sic stantibus y cómo “frenar” el procedimiento de desahucio

En esta película de ciencia ficción, escrita por el SARS-CoV-2 y dirigida por la COVID-19, la protagonista estrella en la categoría jurídico-procesal está siendo, sin lugar a dudas, la denominada cláusula “rebus sic stantibus”.

Para no repetir guiones –hay filmografía lo suficientemente sugestiva como para ver la misma película una y otra vez–, podéis consultar aquí el post publicado por Segismundo Álvarez el 17 de marzo de 2020, en el que explica con gran acierto el concepto y requisitos para la aplicación de esta doctrina jurisprudencial.

En lo que aquí nos interesa, lo relevante es que la aplicación de esta cláusula nos permitiría solicitar la modificación judicial de lo pactado en virtud de un contrato, en principio de tracto sucesivo y de larga duración. El ejemplo por excelencia es el contrato de arrendamiento de local de negocio.

Sin embargo, ¿qué ocurre cuando el procedimiento ordinario, plenario, cuyo objeto es la modificación del contrato de arrendamiento coincide en el tiempo con el de desahucio, sumario, tendente a desalojar del local al inquilino que no ha satisfecho la totalidad de las rentas devengadas? En la disputa por la estatuilla, que en este caso es la estimación de una u otra demanda, no hay podio ni segundas posiciones: bien se modifica el contrato, bien se procede al desahucio. No tiene cabida el consuelo del “otro año será”.

En este tipo de situaciones existen herramientas legales para tratar de evitar un desahucio que, por su propia naturaleza, es prácticamente inminente, a diferencia de lo que ocurre con los procedimientos ordinarios, que tienden a dilatarse en el tiempo y cuya decisión final, en muchas ocasiones, acaba siendo recurrida ante la Audiencia Provincial correspondiente.

Por supuesto, si el arrendatario goza de capacidad económica suficiente, la mejor opción es la enervación del desahucio: consignar las cantidades devengadas mientras esperamos la respuesta del Juzgado que esté dirimiendo el pleito sobre la modificación del contrato. Esta opción es la única que no entraña riesgo alguno, salvo que con carácter previo a la demanda de desahucio se hubiera producido un requerimiento extrajudicial de pago conforme dispone el artículo 22.4 de la LEC. También cabe la posibilidad de instar la adopción de medidas cautelares, cuestión sobre la que hablaba Miguel Fernández Benavides en su post de 16 de septiembre de 2020 (ver aquí).

No obstante, lo habitual es que el arrendatario se encuentre en una situación precaria desde un punto de vista económico y que las medidas cautelares no lleguen -o lleguen tarde-, de manera que tendremos que buscar otras alternativas: la cuestión compleja y la prejudicialidad.

En cuanto a la cuestión compleja, ha sido definida por la jurisprudencia como aquella que hace tremendamente dificultosa o imposible la apreciación de la finalidad y trascendencia de las relaciones negociales.

En consecuencia, el criterio que mantienen nuestros juzgados y tribunales es que cuando concurren en la relación arrendaticia cuestiones que pueden revestir cierta complejidad, que van más allá del puro vínculo locativo, se produce un “desbordamiento” del cauce procesal de los juicios de desahucio, convirtiéndolos en inadecuados e improcedentes para dilucidar la contienda planteada a través de esta vía sumaria y privilegiada.

El procedimiento de desahucio es de conocimiento limitado respecto de las posibilidades de alegación, pues solamente permite al demandado/arrendatario alegar y probar el pago o la concurrencia de las circunstancias precisas para la enervación. Y es precisamente por ello que, según abundante jurisprudencia, este tipo de procesos son manifiestamente inidóneos para resolver cualquier cuestión compleja, como lo es la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus al contrato de arrendamiento.

De debatirse una cuestión compleja en el seno de un procedimiento sumario, se correría el peligro de producir indefensión o error y, sobre todo, de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato arrendaticio sin las garantías de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos.

Pero también existe una segunda herramienta procesal una vez que el arrendatario ya ha formulado demanda para la modificación del contrato y, estando pendiente de resolución, el arrendador insta el procedimiento de desahucio. En este caso, la solución pasa por acudir a la figura de la prejudicialidad, regulada en el artículo 43 de la LEC, y desarrollada y concretada por la jurisprudencia.

Una simple lectura del meritado precepto nos permite extraer los dos requisitos básicos de la prejudicialidad: (i) que exista una cuestión que constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil; y (ii) que no sea posible acumular los autos.

Por su parte, la jurisprudencia mayor ha determinado que cuando existe conexión entre dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro, entra en juego la prejudicialidad civil, cuya consecuencia no puede ser otra que la suspensión del curso de las actuaciones hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial (SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005).

En nuestro caso, la concurrencia de los requisitos es evidente. Por una parte, existirá una demanda de juicio ordinario interpuesta por el arrendatario al objeto de solicitar una modificación del contrato, radicando la discusión en determinar cuál es la renta exigible al arrendatario. Y, por otra, resultará manifiesta la imposibilidad de acumular los autos, toda vez que el procedimiento de desahucio debe seguir los cauces sumarios del juicio verbal, mientras que la aplicación de la cláusula rebus al contrato de arrendamiento constituye, como adelantábamos, una cuestión compleja que necesita ser debatida en un juicio plenario.

No obstante lo anterior, es recomendable ser precavido: no sorprendería a estas alturas encontrar un disidente que, apartándose del criterio preestablecido, decida tratar cuestiones complejas en un breve corto en lugar de rodar la película que un guion de tal entidad merecería.

De hecho, son numerosos los Juzgados de Primera Instancia que en los últimos meses están aplicando la cláusula rebus en el seno del procedimiento sumario de desahucio para minorar la cuantía de las rentas devengadas durante el estado de alarma, si bien se trata de casos en los que no existía un procedimiento declarativo previo en el que se solicitase por el arrendatario la modificación del contrato.

En otro orden de cosas, no podemos dejar de hacer mención al Decreto-ley 34/2020, de 20 de octubre, aprobado por el Parlamento de Cataluña, cuya redacción parece otorgar al arrendatario la posibilidad de desistir del contrato de arrendamiento sin penalización en el caso de que las medidas de suspensión de la actividad se prolonguen más de tres meses en el transcurso de un año. En cualquier caso, esta última cuestión da para una miniserie aparte, que excede con creces del tiempo de visualización otorgado por los dignos lectores. Ahora sí: otra vez será.

 

Sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho

El día 24 de abril de 2019, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictaba una nueva Sentencia que contribuye a fijar la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho o de una acción. La sentencia 243/2019, cuya ponente fue la Excma. Sra. Doña María Ángeles Parra Lucan, analiza un supuesto en el que la acción se había ejercido un mes antes de que prescribiera la acción personal para la que estaba establecido un plazo de prescripción de 15 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.964 del Código Civil con anterioridad a su reforma.

El Tribunal Supremo revoca la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya que apreció la existencia de un retraso desleal porque el periodo de inactividad del actor constituía un comportamiento capaz de sustentar la convicción de su conformidad o, al menos, permisividad y generar la confianza de la entidad demandada en que la acción no se iba a ejercitar. Desde el punto de la Audiencia Provincial, la inactividad durante un periodo cercano a los 15 años podría considerarse una conducta reveladora de la intención del titular de la acción de no interponer una demanda, especialmente para ciudadanos profanos en leyes.

Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que el razonamiento esgrimido por la Audiencia Provincial de Vizcaya no es conforme con la doctrina sobre el retraso desleal, porque el mero retraso en el ejercicio de una acción, si no va acompañado de actos u omisiones concluyentes que permitan crear la convicción en el abandono de la acción por su titular, no es suficiente para apreciar aquel, pues de admitirse esta tesis los plazos de prescripción que establece el ordenamiento jurídico se podrían modificar y acortar.

Los requisitos exigidos por nuestra doctrina jurisprudencial para apreciar retraso desleal son: (i) omisión en el ejercicio del derecho o acción; (ii) inactividad o dilatado transcurso del tiempo y (iii) una confianza suscitada en el deudor nacida, necesariamente, de actos propios del acreedor que delatan una objetiva deslealtad. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (ROJ STS 794/2017), según la cual “su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).”

Como señala la Sentencia citada, el retraso desleal consiste en un ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de buena fe consagrado en el artículo 7 del Código Civil: “Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe (art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercía, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica (sentencias 352/2010 de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo)”.

Este ejercicio extralimitado se puede producir no solo cuando la ley establece plazos de prescripción o caducidad para el ejercicio de las acciones, sino también cuando el derecho se ejercita de forma tan tardía que vulnera la buena fe, de modo que el titular, con su actitud omisiva, ha generado la confianza de que dicho derecho no se hará valer.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 (ROJ STS 8594/2011) analiza la contravención de la buena fe como pieza angular del retraso desleal, y señala que la principal diferencia entre la prescripción y el retraso desleal es que, si bien ambas requieren que el derecho o la acción no se hayan ejercido durante un periodo dilatado de tiempo, en el retraso se requiere, además, que la conducta sea desleal, es decir, que haya generado en el deudor la confianza de que la reclamación no se producirá: “el art. 7.1 CC establece que «los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe«. La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Se enuncia diciendo que «un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho«. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung ,en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal. Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1 :106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1 :103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference) , «en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas» (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe.”

En el supuesto al que se refiere la Sentencia de 24 de abril de 2019, uno de los argumentos utilizados por la entidad demandada (una entidad bancaria) fue la inexistencia de prueba documental que había sido eliminada dado el tiempo transcurrido, actuación que consideraba coherente dada la confianza suscitada de que el cliente no iba a reclamar. En este caso, el Tribunal Supremo alude a su propia doctrina jurisprudencial que exige que la entidad conserve toda la documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y obligaciones que les incumben, al menos, durante el plazo de prescripción de las acciones (Sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre y 277/2006, de 24 de marzo).

Ahora bien, debe entenderse que esta obligación de conservación de la prueba no es de aplicación cuando se aprecia la existencia de un retraso desleal en el ejercicio del derecho. Así lo ha entendido nuestra doctrina jurisprudencial, pudiendo citar la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2012 (ROJ SAP M 10472/2012) que ha señalado que el retraso desleal supone una actuación por parte del acreedor que genera tal confianza en el deudor en que no se iba a ejercer la acción que realiza actuaciones irreversibles, como destruir documentación que le pueda servir para su defensa. Así, la Sentencia establece que “la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de un derecho («verwirkung») exige que la dilación en la actuación, por causa imputable al interesado, aparezca como intolerable desde el criterio de la buena fe ( artículo 7 del C. Civil ) porque haya suscitado tal confianza en la otra parte en que ya no mediaría reclamación de aquél que hubiese procedido de modo irreversible (por ejemplo, no conservando ya documentación para su defensa, desprendiéndose de objetos litigiosos, comprometiendo sus bienes en la empresa, etc).”

En este mismo sentido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2008 (ROJ STS 2609/2008) considera que la inexistencia de prueba provocada por el retraso desleal no puede perjudicar al deudor, sino al acreedor que con su conducta ha creado la confianza legítima en que no se iba a producir la reclamación: “La prueba a cargo de los compradores es la entrega del dinero. Sucede que ello ha sido imposible probarlo por inexistencia de toda documentación bancaria o de otro tipo dado el dilatado tiempo transcurrido entre la fecha del otorgamiento de las escrituras (1976) y el ejercicio de la acción de nulidad (1998). Esa imposibilidad de prueba no puede perjudicarles, sino al actor, que ha demorado tanto tiempo su reclamación”.

De acuerdo con lo anterior, el mero transcurso dilatado del tiempo carece de relevancia a los efectos de alegar un retraso desleal en el ejercicio de un derecho si esta circunstancia no va acompañada de la demostración de una conducta por parte del acreedor que permita legítimamente al deudor creer que aquel no va a dirigirle una reclamación. Será necesario, por lo tanto, tener en cuenta las circunstancias de cada caso concreto para concluir si se puede sostener un comportamiento desleal por parte del acreedor que permita aplicar la doctrina analizada. Desde luego, la conducta del acreedor supone el análisis de un elemento subjetivo de difícil apreciación si no se manifiesta por actos exteriores y expresos que demuestren de forma inequívoca su voluntad de no ejercer el derecho o la acción, por lo que la aplicación de la doctrina de retraso desleal es siempre excepcional.

La deficiente tutela procesal civil de la posesión: una llamada a la “okupación” de inmuebles

En los últimos meses los medios de comunicación se han hecho eco de un incremento de casos de okupación[1] ilegal de inmuebles, aumento que se evidencia en los datos . El problema no tiene la misma magnitud en todo el país. De hecho, en Cataluña, las cifras son muy superiores a la media nacional. En este blog ya hemos hablado del tema desde una perspectiva general aquí  y desde el punto de vista penal aquí y aquí . También organizamos un debate que puede verse aquí. Yo me voy a ocupar de la tutela procesal civil del propietario frente a la posesión ilegítima del usurpador.

Resulta difícil de explicar a un propietario que el okupa pueda tener derecho a mantenerse en la posesión de un inmueble hasta que probablemente un año después de la okupación, el propietario logre echarle por orden judicial. Y si el propietario trata de expulsar al okupa por la fuerza, verá cómo el propio okupa pone al propietario en la calle. La tutela civil de la posesión trata de preservar la paz social y por ello, el art. 446 del Código Civil dice que “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen”. Parece razonable que no podamos utilizar la violencia para defender nuestro legítimo derecho de propiedad, pero también lo es que el procedimiento para expulsar judicialmente al okupa sea rápido. De lo contrario, la normativa procesal actuará como “efecto llamada” a la okupación. Esto es lo que está pasando, tal y como voy a explicar en este post.

En este tema se evidencia de forma evidente cómo una pésima regulación puede incentivar actuaciones antijurídicas. Ya está mal que la ley no resuelva un problema, pero peor es que la propia regulación sea tan censurable que lo cree,  “invitando” al usurpador a ocupar un inmueble ajeno. Veamos por qué tristemente esto es así y por qué es urgente una reforma en el ámbito del proceso civil.

En primer lugar, cuando hablamos de “okupa” nos centramos en el caso del poseedor ilegítimo que carece de título para poseer, dejando fuera los casos similares en los que existió una relación jurídica previa entre el propietario, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer y el poseedor actual. La mayoría de estos casos se resuelven por la vía de la acción de juicio verbal por “desahucio por precario” prevista en el art. 250.1-2º LEC dirigida a recuperar la posesión “cedida en precario”. En el caso del okupa, no ha habido uso tolerado por el titular del derecho a poseer o por el propietario. Este proceso tiene naturaleza plenaria y no sumaria, por lo que la sentencia que se dicte pone fin al proceso y genera plenos efectos de cosa juzgada. No hay limitación de alegación y prueba y admite la discusión de cuestiones complejas que puedan surgir en el procedimiento. No obstante, no han faltado resoluciones judiciales que han permitido que se acuda a este procedimiento en el caso de los okupas.

Sí que vale para expulsar al okupa la acción prevista en el art. 250.1.4º LEC que regula la acción posesoria de recobrar la posesión (antiguamente denominado interdicto de recobrar). Protege a quien ha sido despojado de la posesión y se trata de una acción sumaria que se centra en el hecho posesorio que no produce efectos de cosa juzgada. Ello significa que no hay obstáculo a que se discuta el fondo del asunto en un posterior juiciodeclarativo ordinario, ya que la sentencia que en aquellos se dicte no tiene efectos de cosa juzgadamaterial.

La acción se sustancia por los trámites del juicio verbal y el plazo para ejercitar la acción es de un año desde el despojo (art. 439.1 LEC).

También hay que tener en cuenta la acción recogida en el art. 250.1.7 LEC y 41 LC. El titular de un derecho real inscrito demanda la efectividad de su derecho y le basta con aportar la certificación del Registro de la Propiedad frente a quien se oponga a su ejercicio sin título inscrito. El demandado tiene limitadas causas de oposición (art. 444 LEC).

Esta pluralidad de procesos tiene un problema común que es la duración del procedimiento de la cual se aprovecha el okupa que, consciente de la ilegalidad de su tenencia, se mantiene en el uso de la vivienda hasta que el propietario o poseedor legítimo obtenga una resolución judicial favorable. Durante ese tiempo vive gratis en el inmueble. La lentitud de la justicia y su colapso favorece la vulneración de derechos. No hay medidas cautelares en el marco del proceso de tutela de la posesión que permitan desalojar al okupa con carácter previo.

El legislador fue consciente de este problema y aprobó la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas. En su preámbulo reconoce “ninguno de los cauces legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el desalojo de la ocupación por la fuerza de inmuebles, resulta plenamente satisfactorio y, en todo caso, se demora temporalmente de forma extraordinaria, con los consiguientes perjuicios de los legítimos poseedores de la vivienda, en muchos casos también con una difícil situación económica, personal o familiar”.

Hecho un adecuado diagnóstico parecía razonable esperar un tratamiento adecuado del problema. Pues no. Me explico.

La Ley 15/2018 añade un párrafo al art. 250.1.4º relativo a la acción posesoria de recobrar la posesión diseñando un sistema para recuperar inmediatamente la posesión sin necesidad de esperar a que concluya el proceso posesorio. El demandante que demuestre su derecho a poseer, puede solicitar la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda a través de un trámite incidental que permite el rápido desalojo del ocupante. Solicitado por el demandante, en el decreto de admisión de la demanda se requiere a los ocupantes para que aporten en el plazo de cinco días “título que justifique su situación posesoria”.

Si el okupa no lo aporta, entonces el tribunal mediante auto ordena la entrega de la posesión al demandante. Contra este auto no cabe recurso. El sistema está bien pensado y ataca la causa del problema: permite el rápido desalojo para que no haya incentivos a la okupación aprovechando la dilación del procedimiento.

¿Dónde está el problema?

En primer lugar, en la restricción del ámbito de esta medida. Afecta solo a viviendas y no se pueden beneficiar de ella todos los propietarios, sino tan solo la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. En todos los casos, el demandante debe haberse visto privado de la posesión sin su consentimiento. Quedan fuera las ocupaciones inicialmente toleradas para las que está pensado el juicio de desahucio por precario.

Quedan fuera las personas jurídicas privadas, bancos, inmobiliarias ¿Cómo se explica esta exclusión y esta discriminación entre propietarios? Se reconoce que el problema procesal está incentivando la ocupación ilegal y solo se resuelve en parte. A mi juicio, esta discriminación no está justificada y supone una invitación encubierta a la okupación y a que se resuelva el problema social de vivienda sobre las espaldas de los propietarios privados. Tampoco tiene sentido que los locales de negocio queden fuera. Esta discriminación legal no está, a mi juicio, justificada.

En segundo lugar, el problema que plantea la nueva regulación es que, para bloquear ese incidente de desalojo inmediato, el okupa debe aportar “título que justifique su situación posesoria”. Basta con que el okupa aporte un título “con apariencia de validez” para que se bloquee este incidente rápido de desalojo. Si el juez tiene dudas sobre la validez del título desestimará el incidente de desalojo y continuará con el procedimiento, dado que en el trámite incidental no hay vista oral ni contradicción. El objetivo del okupa de mantenerse en el uso del inmueble durante todo el periodo que dure el procedimiento, de nuevo, se ha conseguido. El hecho de que el auto que decreta el desalojo sea irrecurrible, hace que, a la más mínima duda, el juez desestime el desalojo. Como se puede comprobar, “hecha la ley, hecha la trampa”.

La rapidez del desalojo ilegal se convierte en el principal antídoto contra la okupación ilegal. Así lo han entendido en otros países que establecen sanciones eficientes y disuasorias. Medidas rápidas como es el caso de Gran Bretaña donde el propietario inicia el procedimiento rellenando un formulario por internet que se resuelve con gran celeridad. Otros países como Francia y Dinamarca tienen mecanismos rápidos de desalojo por autoridad administrativa.

Es necesario ampliar el ámbito de aplicación de la Ley 5/2018 y extender el uso de la medida cautelar también a personas jurídicas y a inmuebles distintos de vivienda y que se habilite trámite o vista  dentro del incidente de desalojo para evaluar la veracidad del título de forma que no se bloquee la medida con la simple presentación de un documento.

La ocupación ilegal no puede justificarse con base en el derecho a una vivienda digna, tal y como se explicó aquí. Los esfuerzos presupuestarios deben centrarse en la oferta de vivienda social y no es de recibo que se pretenda solucionar el problema con reformas legales que en realidad incentivan la okupación legal de viviendas excluyendo de tutela a determinados colectivos y haciendo uso de la lentitud en la administración de justicia como medio para lograr esos objetivos. La justicia que llega tarde no es justicia y, lo que es peor, a vece, como sucede en este caso, invita a la delincuencia. Que esto lo incentive un legislador es verdaderamente grave. De ahí que desde instancias internacionales se le haya dicho a nuestro Gobierno que debe proteger a los propietarios. Sin seguridad jurídica no habrá inversión y, además, no son los propietarios privados los que tienen que cubrir la necesidad social de vivienda de los colectivos vulnerables. La política social debe hacerse con dinero público y no privado. Lo contrario es puro populismo…

[1] Término ya admitido por la Real Academia Española https://dle.rae.es/okupar

Rebus sic stantibus y medidas cautelares: un salvavidas para los arrendatarios de locales de negocio

A raíz de la pandemia originada por el COVID-19, el decreto del estado de alarma y la paralización de la actividad económica que ha tenido lugar durante los últimos meses, no hemos parado de hablar sobre una figura jurídica que está tomando cada vez más fuerza en el día a día de los tribunales: la conocida como cláusula rebus sic stantibus. En el post del 17 de marzo, Segismundo Álvarez explica con gran acierto el concepto y requisitos para la aplicación de esta doctrina jurisprudencial  que permite, en ciertos casos, la modificación judicial de lo pactado en virtud de un contrato (ver aquí).

En el ámbito de los arrendamientos de local de negocio, el impacto de la crisis está siendo devastador. En un principio, lo fue debido a la suspensión obligatoria de la apertura al público por aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, y sus prórrogas sucesivas. Pero una vez superada la fase inicial de paralización total y posterior desescalada, en lo que ha venido denominarse “nueva normalidad”, empezamos a constatar que no se está produciendo la recuperación esperada y que muchos sectores (retail, turismo, ocio y hostelería, entre otros) lejos de empezar a despegar, se están adentrando en una nueva fase de profunda crisis.

Muchos de los negocios que están sufriendo esta crisis de manera más severa se asientan sobre un contrato de arrendamiento, siendo el pago de un alquiler uno de los principales gastos asociados a su actividad económica. Y para la mayoría de esos negocios, las medidas aprobadas por el Gobierno no han servido (ni de lejos) para paliar su difícil situación, demostrándose durante estos meses que Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril no era más que legislación “para la foto”, como ya vaticinaba Matilde Cuena a los pocos días de su aprobación (ver aquí).

Ante este panorama, muchos abogados de litigación nos hemos dedicado a negociar modificaciones de contratos durante los últimos meses, con el fin de evitar a toda costa el lento y tedioso camino de un procedimiento judicial. Fruto de las negociaciones, se han acordado quitas de deuda, aplazamientos, rebajas en el precio alquiler o incluso la sustitución de la renta fija por fórmulas dinámicas o de renta variable. Pero como la negociación no siempre termina en acuerdo y numerosas empresas ven peligrar su futuro, lo cierto es que muchos arrendatarios no están teniendo más alternativa que acudir al amparo de la Justicia.

Grosso modo, son dos las estrategias procesales que se están siguiendo en estos casos, en función de si el arrendatario tiene o no capacidad para seguir pagando la totalidad de la renta pactada: (i) en el primer caso, si se dan los requisitos legales de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, basta con iniciar un procedimiento declarativo para solicitar la modificación del contrato de arrendamiento para reequilibrar las prestaciones; (ii) en el segundo caso, es crucial solicitar medidas cautelares cuanto antes, ya sea con carácter previo o con la demanda principal, a fin de evitar –o al menos suspender– un posible desahucio o la ejecución de las garantías asociadas al pago de la renta (en la mayoría de los casos, avales bancarios).

Hasta ahora, la respuesta de los tribunales está siendo extraordinariamente positiva para los arrendatarios. Las escasas resoluciones que se han ido conociendo, todas ellas dictadas en el ámbito de las medidas cautelares, están dando la razón a los demandantes. Un ejemplo es el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valencia, de 25 de junio de 2020 (JUR2020202178), en el que se acuerda el aplazamiento cautelar del 50% de la renta mínima pactada en un contrato de arrendamiento de local de negocio.

La resolución mencionada se refiere al carácter notorio de la pandemia como hecho imprevisible que tiene una incidencia en el contrato de arrendamiento de local (en el caso enjuiciado, un hotel), señalando además (i) que la actual crisis no es comparable a una crisis económica al uso, derivada de los diferentes ciclos económicos; (ii) y que el riesgo de pandemia, como lo sería el de un conflicto armado, no puede entenderse asumido por las partes al tiempo de contratar, por más que las partes hubieran pactado una renta mínima garantizada y una renta variable en función de la facturación del negocio.

También resulta de interés el reciente Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de El Prat de Llobregat, de 15 de julio de 2020 (JUR2020212761), en el que se acuerda la adopción inaudita parte (sin audiencia previa del demandado) de la medida cautelar consistente en la prohibición o suspensión temporal de la facultad de la arrendadora de ejecutar el aval a primer requerimiento otorgado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de arrendamiento de local de negocio.

En un sentido aún más expeditivo, el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm, de 7 de julio de 2020 (Proc. 601/2020), acuerda, también inaudita parte, la suspensión temporal del pago de la renta de un local debido a la crisis ocasionada por el COVID-19, así como la prohibición a la arrendadora de interponer demanda de desahucio o de reclamación de rentas durante la tramitación del procedimiento.

Con todas las cautelas y prudencia, podemos constatar que los juzgados de primera instancia se están mostrando favorables a dictar resoluciones que implican la modificación, a efectos cautelares, de contratos de arrendamiento de local de negocio –o garantías vinculadas a los mismos– cuyo equilibrio se ha visto fuertemente afectado por la crisis del COVID-19 y las medidas adoptadas a raíz de la misma. Y por el momento, todas coinciden en que la pandemia constituye, de manera notoria, un hecho imprevisible a los efectos de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Como es lógico, la valoración de la prueba que se realice en el procedimiento principal, caso por caso, determinará hasta qué punto la alteración de las circunstancias es sustancial y, por tanto, si puede dar lugar a la modificación del contrato de arrendamiento por haberse generado una situación de desequilibrio en las prestaciones. Pero mientras llegamos a ese escenario –y pasarán meses hasta que empiecen a llegar las primeras sentencias y años para que adquieran firmeza– las medidas cautelares son un instrumento procesal indispensable, un posible salvavidas para los arrendatarios que finalmente se vean abocados a la vía judicial.

Plazo material o plazo procesal; esa es la cuestión. Sobre el informe de la Fiscalía General.

Menudo revuelo se ha formado con el informe de la Fiscalía General del Estado que aboga por el reinicio del plazo de instrucción establecido en el art. 324 LECrim cuando se levante la suspensión de plazos y términos procesales impuesta por el Real Decreto 463/2020. Tan grande como sucinto es el documento.

En la confianza de que el malhadado precepto va a ser derogado próximamente, pretende anticiparse a la ansiada reforma con la puesta a cero del contador de la instrucción en todas las causas criminales, de manera que el legislador sorprenda a todos los jueces trabajando, sin prisas, porque al campo se le quitarán más pronto que tarde las puertas que le puso al proceso penal la Ley 41/2015.

Según el Real Decreto Ley 16/2020, los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por el Real Decreto 463/2020 volverán a computarse desde su inicio (art. 2.1), y esto para todas las actuaciones procesales, cualquiera que sea la fecha de inicio del proceso (DT 1ª); “entre ellas y especialmente los plazos que para la fase de instrucción prevé el art. 324 LECrim”, añaden desde la C/ Fortuny de Madrid.

El error de cálculo es mayúsculo, porque olvidan que a lo que se refiere ese art. 2 es al “cómputo de los plazos procesales”, literalmente; y no a los plazos materiales. Mientras los primeros son los comprendidos en la DA 2ª del Real Decreto 463/2020, de los segundos se ocupó la DA 4ª. ¿O es que se aplicará ese criterio también a los plazos de la prisión provisional, a las intervenciones telefónicas o a la prescripción de delitos y penas? Porque, sin duda, estos también son “plazos previstos en las leyes procesales”. La respuesta es no, desde luego, porque estos plazos son materiales, como lo es también el plazo máximo de instrucción.

Plazos procesales son aquellos que nacen en el seno de un proceso, comienzan con una notificación, citación, emplazamiento o requerimiento y crean expectativas a las partes (STS núm. 804/2001, 25 de septiembre). Frente a ellos se encuentran los plazos materiales o civiles, de prescripción o caducidad, que son los relativos a acciones sustantivas y están preordenados a su ejercicio. En estos plazos se atiende al hecho objetivo de la falta de ejercicio de la acción a la que se vincula con ese lapso temporal.

Como la finalidad de la suspensión ordenada por el Real Decreto 463/2020 es que hibernen las actuaciones procesales pendientes y esperar a que todo se normalice para continuar con ellas, para evitar indefensión a las partes, impedidas por el confinamiento de ejercitar su labor postulante, es razonable que solo los plazos procesales se reinicien o restituyan “en aras de la seguridad jurídica” (Preámbulo del RDLey 16/2020). Incluso que se amplíen para facilitar que se interponga recurso contra las resoluciones que han ido dictándose durante el estado de alarma –los plazos están suspendidos pero no los procedimientos-.

Y es que el hecho de estar ordenado el proceso en unidades de tiempo cifradas en plazos, supone que cada actuación procesal haya de realizarse dentro del tiempo oportuno, so pena de no poder hacerlo con posterioridad. Como los plazos procesales abren expectativas y oportunidades cuyo transcurso es determinante, pues por principio no cabe restitución del término (preclusión), el confinamiento de la población trae de la mano a la suspensión de plazos y términos.

No ocurre lo mismo con los plazos materiales. Si su suspensión es razonable, dada cuenta de que el ejercicio de las acciones también está condicionado por el confinamiento obligatorio, el reinicio de ese plazo implicaría conferir una ventaja al titular de la acción frente a su oponente en la relación jurídica que subyace. Y esto no es ni lógico ni justo. Para ellos prevé el RD 463/2020 su reanudación.

El plazo máximo de la instrucción establecido en el art. 324 LECrim es un plazo preclusivo que se comporta de modo análogo a los plazos de prescripción y caducidad: está dirigido al ejercicio del ius puniendi del Estado; la validez de los actos de investigación se condiciona a que se practiquen o acuerde su práctica dentro del mismo; no se sujeta al régimen que para los plazos prevén los arts. 183 y 185 LOPJ o el art. 133 LEC, sino al contenido en el art. 5 CC–los seis meses se computan de fecha a fecha, sin exclusión de los días inhábiles- y el letrado de la Administración de Justicia no tiene potestad alguna para suspenderlo, como ocurre con los plazos procesales según dispone el art. 134.2 LEC. Es por tanto un plazo material.

La finalidad de este plazo no es solo evitar dilaciones innecesarias sino, sobre todo, paliar la desigualdad de las partes en el proceso penal, exigencias ambas del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Desde la óptica constitucional, la transposición al proceso del derecho a la igualdad consagrado en el art. 14 CE se traduce en la garantía de igualdad de las partes. Desde un punto de vista dogmático, los medios de defensa y ataque deben ser equivalentes en cargas y expectativas. Aunque no está recogida en el art. 24.2 CE, la igualdad de partes ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional. La tutela judicial efectiva supone que la igualdad entre partes, propia de todo proceso en que estas existan, sea asegurada de forma que no se produzca desigualdad entre las mismas y consiguientemente indefensión. Y este resultado solo puede originarse cuando se sitúa a las partes en una posición de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal.

Sin embargo en el proceso penal, como ponía de manifiesto la Exposición de Motivos de la LECrim, existe un desequilibrio entre partes derivado de la naturaleza del objeto del proceso –la averiguación del delito y castigo del culpable-, que no puede verse agravado con un proceso dilatado en el tiempo más allá de lo estrictamente necesario. Y es que la prolongación sine die de un procedimiento supone para el imputado, investigado o como quiera llamarse al sujeto pasivo del proceso penal, un excesivo sacrificio de sus derechos individuales en favor de un interés mal entendido del Estado en perseguir los delitos (Exposición de Motivos LECrim). Ya lo dijo Alonso Martínez: un dilatado proceso, acompañado muchas veces de la prisión preventiva, deja al afectado “por todo el resto de su vida en situación incómoda y deshonrosa”.

Como vemos, ya en 1882 era considerada esta práctica abusiva y vulneradora de los derechos del individuo. Así lo recuerda el Pleno del Tribunal Constitucional en el auto 108/2017, de 18 de julio: la existencia de un plazo de investigación, es una “opción normativa que entronca en una tradición legislativa secular de nuestro ordenamiento, pues ya la Ley de enjuiciamiento criminal de 1882, partiendo de la idea de que el procedimiento investigador (al que dio la significativa denominación de «sumario») debía ser meramente instrumental -y, por ello, de duración breve- estableció un límite ordinario de un mes para la realización de las «labores instructoras». De ahí que el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011, al introducir plazos perentorios a la instrucción, afirmara recuperar “el espíritu originario del legislador de 1882, que concebía el sumario como una fase breve y puramente preparatoria. Sólo así puede asegurarse que las diligencias investigadoras no acaben gozando de un indebido valor probatorio”.

Lo justo es la reanudación de este plazo. El reinicio choca con su naturaleza y vulnera derechos fundamentales. Esperemos que agitación sirva de freno al documento de la Fiscalía General del Estado y no sea eco de un escándalo como el que provocó el torero Cagancho en Almagro aquella aciaga tarde de verano. Si el diestro trianero hizo lo que pudo, según dijo, que al menos los que ahora ocupan el palacete del Marqués de Fontalba y Cuba lidien este morlaco de forma más correcta que entonces.

La financiación de litigios y la necesidad de regulación

Como todo aquello que surge más allá de nuestras fronteras y acaba triunfando, la financiación de litigios –legal financing o third-party litigation funding– ya ha llegado a nuestro país, y lo ha hecho para quedarse. Esta práctica sumamente reciente en España, no es un concepto nuevo, pues existe desde mediados de la década de los 60, y desde entonces ha estado presente principalmente en países de cultura anglosajona. Durante este tiempo se ha ido expandiendo, primero entre los países de la antigua Commonwealth, y a la postre por todo el mundo.

En los últimos años, y a un ritmo moderado pero constante, distintos fondos dedicados a esta rama de la actividad financiera se han ido asentando en España, y a día de hoy son ya una realidad. Algunos de estos fondos que ya operan dentro de nuestras fronteras son Ramco, Rockmon o Therium, y han financiado pleitos de distinta índole, desde reclamaciones derivadas de la famosa venta del Banco Popular al Banco Santander por un euro, hasta pleitos masa derivados del cártel de camiones.

Esta práctica comienza con un exhaustivo proceso de due diligence en el que la entidad financiadora, o fondo, analiza entre otros extremos: la viabilidad de la reclamación y su previsibilidad de éxito, el tiempo promedio de resolución de la jurisdicción o institución arbitral competente, la solvencia del demandado o el atractivo económico calculado a partir de la relación entre las necesidades de financiación y la cuantía reclamada. En este proceso de análisis, están ganando un peso significativo las distintas herramientas de analítica jurisprudencial, que permiten comprobar datos, cifras y estadísticas de cada tribunal y que han experimentado una mejoría sustancial en cuanto a sus plataformas y prestaciones durante los dos últimos años.

Una vez concluido este proceso, y en caso de obtener un resultado favorable desde el punto de vista de los intereses del fondo, este se ofrece a sufragar el procedimiento judicial o arbitral, haciéndose cargo de los gastos derivados del mismo (abogado, perito, procurador, costas, etc.) a cambio de recibir un porcentaje de las ganancias en caso de pronunciamiento favorable.

Sin embargo, a pesar de la aparente sencillez e inocuidad de esta relación contractual, es en la letra pequeña del contrato y en la práctica cotidiana de esta actividad, donde pueden ponerse manifestarse los principales riesgos de la misma. Como siempre que surge por primera vez una herramienta o práctica disruptiva, con independencia del campo o sector profesional en que se enmarque, esta se granjea detractores y defensores a partes iguales. La financiación de litigios no es una excepción.

Así, encontramos por un lado a quienes la defienden a ultranza y ven en ella una herramienta más a disposición del justiciable para eliminar una de las mayores barreras al acceso de justicia: la económica. Sostienen que la financiación de litigios precisamente se configura como una opción de financiación especialmente interesante para la defensa de derechos e intereses en aquellos supuestos en los que por la naturaleza del caso, este lleva aparejado un elevado coste económico.

Por el contrario, no son pocos quienes ven en la financiación de litigios poco más que el último instrumento de especulación financiera y etiquetan esta práctica como especialmente perniciosa con los derechos del litigante. El principal argumento de quienes sostienen esta tesis, se centra en que en la medida en la que es un tercero quien se hace cargo de los gastos derivados del proceso, ello le sitúa en una situación privilegiada para conducir el devenir del procedimiento condicionando especialmente la labor del abogado.

La finalidad de este artículo, no es la de decantarse por uno u otro bando, lo cual requeriría sin duda un estudio mucho más profundo del fenómeno, sino sencillamente poner sobre la mesa el hecho de que a día de hoy, y a falta de una regulación específica, la practica de esta actividad puede entrañar serios riesgos desde la óptica de los derechos y garantías del justiciable.

Sin bien son múltiples y de distinta índole los potenciales riesgos aparejados a esta práctica, entiendo que la mayoría de ellos, o por lo menos aquellos de mayor entidad, se encuentran íntimamente ligados con la relación tripartita que se da entre fondo-abogado-cliente en este tipo de operaciones. Bajo mi punto de vista, uno de los mayores riesgos pivota entorno al hecho de que en la medida en la que es el fondo quien sufraga los gastos del pleito o arbitraje, incluidos los honorarios del abogado, principios como los de independencia o el de recíproca confianza, que deben regir toda actividad del abogado, pueden verse seriamente comprometidos.

Como apuntaba de inicio, la financiación de litigios cuenta con una trayectoria consolidad en países de tradición anglosajona, por lo que no es de extrañar que tribunales como los australianos, británicos o norte americanos, ya se hayan pronunciado con respecto a algunos de los aspectos más conflictivos de esta práctica. Así en supuestos como Oliver v Board of Governors , la Corte Suprema de Kentucky expresó su preocupación ante la potencial pérdida de independencia del abogado en el ejercicio de sus funciones cuando es un tercero quien financia el litigio.

No se trata por lo tanto de una cuestión baladí, sino todo lo contrario, es un tema que afecta a pilares esenciales sobre los que se asienta el ejercicio la abogacía, y que tienen como finalidad contribuir a garantizar la correcta tutela de derechos. Esta potencial amenaza a principios vertebradores del ejercicio de la profesión y por lo tanto a las garantías de la misma, se deriva en muchos casos de la ejecución práctica de esta herramienta.

Por ejemplo, prácticas tan típicas como que sean los propios fondos los que determinen quienes van a ser los abogados encargados de defender los intereses del litigante o que en la práctica estos fondos encarguen a un número reducido de firmas o especialistas los asuntos en los que participan, puede determinar que la lealtad debida del abogado no se halle con el cliente sino con el fondo. Porque, ¿hasta qué punto una promesa, más o menos velada, de remisión recurrente de asuntos del fondo al abogado no pone en riesgo la independencia de este? Especialmente, como puede ocurrir, en supuestos en los que la fuente mayoritaria o única de ingresos de un abogado o despacho, sean los pleitos que le son suministrados por el fondo.

O en esa misma situación, pero con respecto a otro derecho del cliente, ¿hasta qué punto puede el abogado cumplir con su obligación respecto al carácter secreto de las comunicaciones cuando el fondo le reclame ciertos documentos? Como apuntábamos, todas estas son cuestiones que no son triviales ni nimias y ya se han dado en otras jurisdicciones con mayor tradición de esta práctica, por lo que es de esperar que a medida que esta práctica se consolida en nuestro país, se vayan planteando.

Precisamente, en previsión de los posibles riesgos que entrañe esta práctica, el Centro Internacional de Arbitrajes de Madrid (CIAM), la institución llamada a ser referente del arbitraje internacional de nuestro país, destina uno de los artículos de su recién estrenado reglamento a esta figura. Pensando en el impacto innegable que está actividad tiene en la resolución de conflictos, y con la intención de aportar transparencia al proceso arbitral, el artículo 23 del citado Reglamento , establece el deber a las partes litigantes de informar al tribunal, a la parte contraria y al centro, cuando cualquiera de ellas cuenta con financiación de un tercero.

Sin duda una regulación en esa línea y en consonancia con la presente en los países de mayor tradición, es un mecanismo eficaz para paliar o evitar posibles abusos o injerencias indebidas propiciadas por esta práctica. Por ello, en lo que respecta a la configuración de la financiación, considero que presenta luces y sombras desde el punto de vista de los derechos del justiciable y puede conllevar conductas que pongan en riesgo cuestiones centrales del ejercicio de nuestra profesión.

Sin embargo, siendo plenamente consciente del potencial beneficio que puede suponer una práctica sana de esta herramienta, la solución pasa por que el Legislador siga la senda marcada por el Centro Internacional de Arbitral de Madrid, y trate de anticiparse estableciendo una regulación que dote de seguridad jurídica al conjunto de operadores del sector.

 

Vivienda con vistas al mar y error en el consentimiento. A propósito de la STS núm. 88/2020 de 6 de febrero

La sentencia que comentaremos suscitó gran interés poco antes de la llegada de la pandemia. Así titulaba la Sección de Tribunales de El País: «El Supremo anula la compra de un chalé porque perdió sus increíbles vistas al mar» (ver aquí). O la Vanguardia: «Le devuelven el dinero de la compra de un chalé de lujo por perder sus “increíbles vistas al mar”» (ver aquí). Tras los titulares, encontramos una resolución judicial interesante desde un punto de vista técnico y sobre la que merece la pena destacar los aspectos más relevantes: la STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 88/2020 de 6 febrero (JUR 202050120), cuyo ponente ha sido D. Antonio Salas Carceller.

La cuestión casacional tiene su origen en un procedimiento iniciado por unos compradores de vivienda (consumidores) frente a la sociedad mercantil promotora-vendedora, solicitando la nulidad del contrato de compraventa y, subsidiariamente, la resolución del mismo por incumplimiento contractual. En esencia, los demandantes sostenían: (i) que adquirieron la finca debido las vistas al mar de que disponía y (ii) que la vendedora y sus comerciales les aseguraron que la altura prevista de la vivienda que se construyera enfrente no podrían privarles de esas vistas. Por tanto, según el planteamiento de la demanda, la información errónea facilitada por la vendedora habría provocado un error en el consentimiento prestado por los compradores.

Los demandantes ganaron el pleito tanto en la primera instancia como en apelación. De la sentencia dictada por la audiencia provincial –SAP Barcelona (Sección 13ª) núm. 600/2016 de 30 diciembre, JUR 2017197028– podemos extraer cuáles fueron las claves que explican, desde un punto de vista probatorio, el resultado del pleito. Tanto el Juzgado de Primera Instancia Número 12 de Barcelona como el tribunal de apelación llegaron a la misma conclusión: la información facilitada por la vendedora y la realidad fáctica llevaron a los compradores a la creencia errónea de que en la parcela situada enfrente de la casa no podría obstaculizar la vistas de las que ya disponía en el momento de su adquisición, dado que sólo se podía construir y se construiría una edificación compuesta de sótano y planta.

Las pruebas en que se basaron los tribunales de instancia para llegar la convicción de que los compradores formaron su consentimiento sobre la base de esa creencia errónea, fueron (i) la declaración testifical de la empleada de la empresa comercializadora, quién dio cuenta de la información facilitada verbalmente por la vendedora, pero sobre todo (ii) la prueba documental, consistente en la publicidad difundida en la página web y la restante documentación facilitada a los compradores (proyectos, licencias municipales obtenidas por la promotora, ofertas de venta de otras parcela, etc.).

También fue decisiva la realidad fáctica de la cosa, es decir, la propia existencia de las vistas de que disponía la vivienda en el momento de la formalización del contrato. Respecto de este particular, dado que el error en el consentimiento, para ser invalidante, ha de recaer sobre un elemento esencial del contrato, resultó fundamental la prueba testifical. El contrato de compraventa, como suele ser habitual en estos casos, no recogía expresamente el carácter de esencial de la existencia de las vistas al mar, por lo que la declaración de la empleada de la empresa comercializadora fue de nuevo vital para acreditar que esa característica de la vivienda había influido de manera decisiva en la adquisición.

Por lo que respecta a la excusabilidad –requisito de cierre para apreciar un error invalidante–, tanto el juzgador de instancia como el tribunal de apelación concluyeron que no cabía imputar a los compradores falta de diligencia, tomando en consideración la prueba documental. En este sentido, no solo constaba aportada la información publicitada (que probablemente habría sido suficientemente relevante desde un punto de vista jurídico), sino también el proyecto constructivo, las licencias obtenidas de acuerdo con dicho proyecto y el contenido del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal del que se infería que la construcción de las viviendas en las parcelas sería llevada a cabo por la propia promotora-vendedora.

Habiéndose fundado el recurso de casación en infracción del artículo 1266 del Código Civil, el Tribunal Supremo analiza la concurrencia de los dos requisitos del error en el consentimiento –que como decíamos, ha de ser esencial y excusable–, confirmando el criterio de los órganos judiciales de instancia. Sobre el primer presupuesto, la Sala afirma que «el carácter esencial el error resulta evidente», teniendo en cuenta «el lugar en que se encuentra la vivienda –frente al mar– y la expectativa fundada de que las vistas iniciales se mantendrían en el tiempo, pudiéndose disfrutar «desde cualquier punto de la vivienda»».

Sobre el requisito de la excusabilidad, el Tribunal Supremo concluye que fue precisamente la parte vendedora quien provocó el error, basándose para ello en el contenido de la publicidad: bajo el título «Vivir en un mirador privado» se decía expresamente «Sus vistas al mar son increíbles desde cualquier punto de la vivienda». En la Sentencia se menciona el artículo 3 del RD 515/1989 de 21 de abril, donde se establece que «la oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma». La Sala concluye que el carácter excusable del error «aparece incluso objetivado si se tienen en cuenta los términos empleados por la parte vendedora para provocar su adquisición por los compradores».

Esta Sentencia, clara en sus argumentos y correcta en cuanto a sus razonamientos, es un nuevo ejemplo de intersección entre el error vicio del Código Civil y las normas sectoriales de protección de los consumidores, en este caso, el RD 515/1989, relativo a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas (RD 515/1989). Indudablemente, creo que el pleito podría haberse resuelto prescindiendo de toda mención a las normas de consumo –por aplicación simple y llana del art. 1266 CC–, pero lo cierto es que en esta ocasión dicha mención ha servido, no para desdibujar el régimen general, sino para reforzar su aplicación en el caso concreto.

También cabe destacar que esta resolución nos reconcilia con una institución jurídica, la de los vicios del consentimiento, deslucida durante los últimos años, seguramente como consecuencia de la litigación en masa. No encontramos en los razonamientos inversión automática de la carga de la prueba –precisamente porque los demandantes se encargaron diligentemente de acreditar el error y su relevancia– ni tampoco una argumentación forzada en cuanto a los requisitos que han de concurrir que el consentimiento quede invalidado, como viene siendo habitual en la práctica jurisprudencial reciente.

Por último, la Sentencia es novedosa en cuanto a la materia resuelta, dado que el Tribunal Supremo no había tenido ocasión de pronunciarse anteriormente sobre un supuesto de hecho semejante. En la jurisprudencia menor hay algunos precedentes en los que se dio la razón al comprador, bien por la vía de declarar el contrato de compraventa resuelto –SSAP Granada, Sección 3ª núm. 237/2009 de 15 mayo, AC 20091092 y Sección 5ª núm. 197/2010 de 30 abril, JUR 2010357405– bien condenando al vendedor al pago de una indemnización de daños y perjuicios, consistente en un porcentaje del precio de la vivienda –SSAP Málaga, Sección 4ª, núm. 261/2019 de 12 abril, JUR 2019244614 y Sección 5ª núm. 50/2007 de 5 febrero. JUR 2007176369– o de una cantidad a tanto alzado (SAP Murcia, Sección 1ª, núm. 176/2008 de 30 abril. JUR 2009243498). Sin duda, el hecho de que en esta ocasión el remedio empleado sea la nulidad por error, abre una puerta a futuros pleitos construidos a partir de ese planteamiento.