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¿Juicios telemáticos? Sin garantías procesales, no hay juicio

Llevamos más de dos meses de estado de alarma y los juzgados siguen vacíos. Más allá de los llamados “servicios esenciales” y actuaciones judiciales que no requieren de presencia, como las deliberaciones de los órganos colegiados, los juzgados de España están a la espera de que se levante el veto que impide celebrar juicios y que mantiene los plazos procesales suspendidos. Decenas de miles de profesionales de la justicia atraviesan una situación crítica ante tan prolongada situación.

Llevamos semanas denunciando la situación de la Justicia que, por su histórico abandono por parte de los poderes públicos, ya se encontraba en una situación poco halagüeña antes del 14 de marzo de 2020. Durante este tiempo, escuchamos a juristas, políticos y ciudadanos hablar de los juicios telemáticos como la solución milagrosa al colapso post-pandemia que se producirá en los tribunales. Unos juicios telemáticos que no han sido desarrollados técnicamente de ninguna manera.

Una abogada me decía el otro día que le preocupaba que se pretendiera “agilizar” la dramática situación actual de la justicia a costa de pasar por encima de los derechos de los justiciables o mediante la práctica de actuaciones judiciales con pocas garantías. A mí también. Pero me preocupa aún más la falta de conciencia de esta amenaza por parte de los operadores jurídicos que, en aras a demostrar su particular predisposición a adaptarse a la nueva situación –como si los demás no la estuviéramos-, consideran accesorios elementos que, en realidad, son tan relevantes que constituyen la razón por la cual el procedimiento judicial tiene garantías y sirve al fin pretendido. Los atajos en Justicia son siempre malas soluciones a medio plazo.

El artículo 19 del Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril, de medidas organizativas en materia de Justicia para hacer frente a la pandemia, establece que, «durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, constituido el Juzgado o Tribunal en su sede, los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales, se realizarán preferentemente mediante presencia telemática, siempre que los Juzgados, Tribunales y Fiscalías tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello». Y excluye, como no podía ser de otra manera, el enjuiciamiento de delitos graves en el orden penal. Le queda ahora al Consejo General del Poder Judicial elaborar una guía que acote cuáles juicios y en qué condiciones se pueden celebrar. En ello están.

Los juicios telemáticos pueden constituir una herramienta accesoria que permita la agilización de determinados trámites procesales, vistas y comparecencias, pero han de garantizar la seguridad jurídica.

Las declaraciones a distancia de detenidos en sede policial, por ejemplo, ya practicadas durante estos días de confinamiento por los juzgados de guardia, cuentan con la adveración de la identidad del detenido efectuada por la policía y con la garantía de defensa del abogado defensor, que vela por la integridad del testimonio y por que sea prestado sin vicio. Este tipo de actuaciones no dejan de ser videoconferencias semejantes a las practicadas por los órganos judiciales antes del confinamiento: un funcionario del juzgado transcribe o graba la declaración prestada como si el detenido y su abogado estuvieran en sede judicial.

Las comparecencias penales que no conlleven práctica de prueba (de prisión, de adopción de órdenes de protección y otras medidas cautelares, etc) llevan años realizándose de forma telemática por parte del representante del Ministerio Fiscal cuando no puede asistir presencialmente. La absoluta insuficiencia de efectivos en fiscalía obliga a estos a multiplicarse, motivo por el cual el legislador recogió la posibilidad de que utilizasen medios telemáticos para poder atender las distintas diligencias. La rácana administración de justicia nos ha obligado a acostumbrarnos a administrar miserias, asumiendo como idóneo un parche que, en realidad, supone una disminución de la calidad de atención a las víctimas y victimarios. Que exista la posibilidad de la presencia a distancia del fiscal no puede llevar a conformarnos. Se deben crear más plazas de fiscales, no saturar a los ya existentes.

La videoconferencia, por tanto, debe ser concebida como algo excepcional, prevista únicamente para casos en los que no pueda realmente realizarse la actuación judicial de manera presencial o que esta no esté aconsejada (situación actual de riesgo de contagio, por ejemplo). Mantener que lo telemático “ha venido para quedarse” es poner a la Justicia en bandeja tanto a este como a futuros gobiernos que fácilmente optarán por no crear nuevos efectivos y saturar aún más a los ya existentes. Por ello, considero indispensable que seamos los propios operadores jurídicos los que prestigiemos nuestra función. De lo contrario, nos veremos reducidos a un número o a un eslabón en la cadena de producción. No podemos olvidar que nuestro trabajo afecta a derechos fundamentales. Un busto parlante no puede meter a nadie en prisión.

Pasando de las comparecencias y diligencias judiciales expuestas a la propuesta de generalizar los  juicios telemáticos mientras dure el estado de alarma, debe aceptarse su implementación de manera temporal y excepcional y siempre partiendo de la base de un sistema cifrado que preserve el contenido de lo actuado, la protección de datos personales y la identidad de los actuantes. Así, las conformidades con el fiscal, los actos de conciliación, las mediaciones, arbitrajes, las audiencias previas civiles, los juicios documentales o las conclusiones orales, por ejemplo, pueden ser celebrados íntegramente de forma telemática con mínimos medios técnicos que garanticen la fe pública judicial y permitan la grabación. De hecho, la aportación de prueba documental puede realizarse por los mismos medios técnicos, compartiendo en pantalla los documentos. Pero veo inviable la práctica de prueba testifical y pericial de parte en juicios telemáticos. Únicamente, cabría la posibilidad de que los profesionales asistieran telemáticamente desde sus respectivos despachos -contemplando incluso la posibilidad de que las partes les acompañen, dada la tasada valoración de la prueba de interrogatorio- y, el resto de deponentes (testigos y peritos), lo harían en sede judicial ante el juez, garantizando tanto la identidad como la integridad de la declaración. Una testifical prestada en lugar donde no haya funcionario público que identifique al declarante y verifique la ausencia de vicio no puede ser valorada como tal.

Por otra parte, la inmediación judicial es imprescindible para poder valorar correctamente la prueba, por lo que excluiría de la posibilidad de celebrar juicios telemáticos los de la jurisdicción penal. La inmediación se ve gravemente afectada en el contacto telemático, al igual que no es igual tomarse un café con un amigo que dialogar con él por Zoom. La videoconferencia te hace perder detalles del entorno y del lenguaje corporal. En determinadas actuaciones como las exploraciones de menores, los procesos de familia o la protección de derechos fundamentales, la cercanía humana es imprescindible. Si no aceptamos que un internista nos diagnostique a distancia, ¿Por qué aceptamos una decisión judicial así?

Aunque es cierto que existen supuestos legales en los que se compromete la inmediación, como la preconstitución de prueba en el ámbito penal, se trata de casos excepcionales en los que se prima la evitación de la victimización secundaria de quien ha sufrido un delito traumático o la garantía de la prueba en casos de víctimas extranjeras que se marchan a su país (ius puniendi del Estado) frente a la inmediación judicial y, por ello, la ley ha permitido la excepción.

Finalmente, quiero resaltar que los juicios telemáticos impiden la publicidad de los juicios, en contra de lo establecido por el legislador. Además, permiten dejar en manos de los intervinientes el buen desarrollo de la vista, ya que, ante la eventualidad de un juicio desfavorable, se puede caer en la tentación de desconectar y apelar a la nulidad de lo actuado por fallos de conexión.

En definitiva: sí a los medios telemáticos con garantías técnicas de protección de datos, de identificación de los intervinientes y de integridad del contenido de lo actuado, pero como instrumento accesorio que permita reducir la presencia de personas en sede judicial en actuaciones sencillas. No podemos aceptar burocratizar la justicia bajo la excusa de una epidemia. La adopción de decisiones razonables que permitan la contención de los contagios siempre deben estar iluminadas por la conciencia de servicio público de calidad, que debe volver al contacto personal una vez pasen las restricciones. Y determinadas actuaciones nunca deberían celebrarse de forma telemática. Los derechos de los ciudadanos están en juego.

Análisis del “Plan de Choque” del CGPJ en tiempos de coronavirus (Orden Civil – Parte IV)

En este último artículo de la serie dedicada a las medidas contenidas en el «Plan de Choque» del CGPJ, en el orden civil, analizaremos la Medida núm. 2.23, relativa a la posibildad de limitar los supuestos de celebración de la audiencia previa en el juicio ordinario, mediante la reforma de los artículos 405 y 414 de la LEC (pp. 140 y ss. del documento).

Nuestro sistema procesal actual instaurado por la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) supuso una ruptura con el principio de escritura que predominaba en la derogada Ley de 1881 en la que aquella era el medio habitual de relación entre las partes y entre estas y el órgano judicial.

La reforma introducida en la Ley de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, trató de paliar las carencias padecidas a causa de la ausencia de inmediación de la relación del juzgador con las partes, al convertir el proceso declarativo de menor cuantía en el procedimiento prototípico y modificar la comparecencia prevista en el mismo para convertirla en una suerte de audiencia previa. Como señalaba la Exposición de Motivos de la reforma, con la misma se pretendía que el juez pudiera “darse cabal cuenta de la dimensión jurídica del problema, así como de sus aspectos psicológicos y éticos, esto es, del fondo humano y social de la contienda”.

La necesidad de reforzar el principio de inmediación, que solo puede lograrse a través del principio de oralidad, impregna la nueva ley rituaria y está recogida en su Exposición de Motivos en la que se afirma por el legislador que la “efectividad de la tutela judicial civil debe suponer un acercamiento de la Justicia al justiciable”.

La importancia que los principios de inmediación y oralidad tienen en el actual proceso civil son una constante en la Exposición de Motivos y en el articulado de la LEC en el que hay reiteradas muestras de la preponderancia de lo oral sobre lo escrito, tanto en el acto de la audiencia previa, como en el desarrollo del juicio y en la formulación de las conclusiones.

La inexcusable presencia del juzgador se convirtió, de este modo, en la pieza angular de la audiencia previa al juicio y del juicio mismo, que constituyen las dos fases más importantes de los procesos declarativos, tras la demanda y contestación.

Pues bien, el pretendido “Plan de Choque” del CGPJ y su propuesta de supresión de la audiencia previa como regla general subvierte sustancialmente los principios informadores de la LEC y, particularmente, el principio de inmediación del juez que va a perder la posibilidad de tomar conocimiento cabal y directo sobre la controversia existente entre las partes.

Llama poderosamente la atención que el primer documento sobre el plan de choque que ha elaborado el CGPJ trate de justificar su incomprensible decisión en que con la misma se pretende liberar a jueces, abogados, procuradores y funcionarios de auxilio de “invertir un tiempo precioso en vistas, a menudo innecesarias”. Que el órgano de gobierno del Poder Judicial considere que las audiencias previas son a menudo innecesarias genera una preocupación por el estado de salud de nuestra justicia, puesto que en la mayor parte de los casos la audiencia previa, como expresamente manifiesta el legislador en la Exposición de Motivos de la LEC, sirve y debería servir para “depurar el proceso y fijar el objeto del debate”. La audiencia previa exige un previo y pormenorizado estudio, tanto por los letrados de las partes como por el órgano judicial, de las cuestiones controvertidas que se plasman tanto en los escritos rectores del procedimiento como en los documentos e informes que les acompañan. Solo de este modo es posible fijar los términos del debate y resolver sobre la procedencia de la prueba propuesta.

Los letrados somos conscientes de que la audiencia previa es el acto oral que mayor preparación y complejidad reviste y que el resultado de la misma puede decantar la balanza a favor de una u otra parte. La admisión o inadmisión de pruebas, la aparición de hechos nuevos y su tratamiento por el juzgador o la resolución de excepciones procesales que son un obstáculo para la prosecución del procedimiento no son cuestiones baladíes y justifican la necesidad inexcusable de celebración de la audiencia previa.

El artículo 428 de la LEC prevé la posibilidad de que el juzgador declare en la audiencia previa finalizado el procedimiento para sentencia si las únicas cuestiones controvertidas son jurídicas. Sin perjuicio de que esta decisión exige el previo examen del objeto del debate para que el juzgador pueda formarse una opinión cabal sobre la naturaleza de las controversias y la innecesariedad del juicio, lo cierto es que solo en contadas ocasiones el juzgador declara en la audiencia previa que un procedimiento ha quedado concluso para sentencia, lo que demuestra la necesidad de la misma y la innecesariedad de la reforma.

Se antoja difícil conciliar la inexcusable presencia del juzgador en las audiencias previas en las que, entre otros, se han de resolver cuestiones procesales, con la modificación pretendida por el CGPJ, que prevé la resolución de las cuestiones procesales de forma escrita.

La reforma pretendida es apresurada y está llena de lagunas. ¿Mediante qué cauce se decidirían las impugnaciones sobre la cuantía de la demanda que, según el artículo 255.2 de la LEC, deben ser resueltas en el acto de la audiencia previa? La reforma no prevé nada al respecto. ¿Cómo es posible tramitar y resolver cuestiones procesales que han de decidirse en la audiencia previa que exige la inexcusable presencia del juzgador?

Además de lo anterior, la reforma propuesta adolece de contradicciones de difícil interpretación, porque si bien de la redacción propuesta del artículo 414.1 parece deducirse que la celebración de la audiencia previa está sometida al poder de disposición de las partes, de modo que basta que una de ellas lo solicite para que se celebre y solo en el caso de que ninguna de las partes lo solicite el juez puede acordar su celebración si la considera necesaria, el Consejo General del Poder Judicial, al explicar el objetivo de la medida, considera que se trata de “una potestad atribuida al juez que conoce del asunto, quien a la vista del caso concreto podrá adoptar la decisión que considere más adecuada”.

Por último, resulta necesario advertir que esta propuesta, en el caso de convertirse en realidad, lejos de agilizar la justicia, la va a entorpecer con numerosos escritos en los que los letrados nos veremos obligados a dedicar parte de nuestro “tiempo precioso” a preparar escritos para justificar la necesidad de la audiencia previa, manifestarnos sobre cuestiones (como las excepciones procesales) que deberían resolverse oralmente en la aquella y a preparar recursos contra decisiones que pueden vulnerar el derecho de defensa de nuestros clientes y el derecho de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus intereses. Si el CGPJ quiere contribuir a la agilización de la Administración de Justicia, hagamos uso de medios telemáticos de trabajo, videoconferencias y otras herramientas que gozan de plena implantación en nuestra sociedad del siglo XXI.

Análisis del “Plan de Choque” del CGPJ en tiempos de coronavirus (Orden Civil – Parte III)

Continuamos con la tercera entrega del análisis de las medidas más relevantes propuestas por el CGPJ para el orden jurisdiccional civil. En este caso, centradas en el juicio verbal, el procedimiento monitorio y la rebeldía.

 

Juicio verbal (Medida núm. 2.9)

Entre las medidas de mayor impacto de las incluidas por el CGPJ en su «Plan de Choque», se encuentra la propuesta de modificación de los artículos 249, 250 y 438 de la LEC, relativos a la normativa reguladora del juicio verbal, con el objetivo, según expresa el documento, de «hacer del mismo un proceso más dinámico a través del cual encauzar un mayor número de pretensiones» (p. 74).

En concreto, se proponen por el CGPJ las siguientes medidas de modificación de normas procesales:

  • Elevar la cuantía a la que se refiere el número 2 del artículo 249 de la LEC a la cantidad de 15.000 euros (respecto de la cifra de 6.000 euros que se prevé actualmente).
  • Ampliar los supuestos en que un asunto se tramitará  a través del juicio verbal por razón de la materia, mediante la modificación del artículo 250 de la LEC: (i) las demandas en la que se ejerciten acciones que otorga a las Juntas de Propietarios y a éstos la legislación de propiedad horizontal; (ii) las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia; (iii) las que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles; (iv) y las reclamaciones, cualquiera que sea su cuantía, en las que se pretenda una la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la circulación de vehículos de motor.
  • Por lo que respecta  las normas que regulan el juicio verbal, se propone modificar el artículo 438.4 de la LEC, para darle la siguiente redacción: «4.- El demandado, en su escrito de contestación, deberá pronunciarse, necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de la vista. Igualmente, el demandante deberá  pronunciarse sobre ello, en el plazo de tres días desde el traslado del escrito de contestación. No obstante, sólo se citará a las partes para la vista cuando se haya presentado escrito de contestación a la demanda y exista discusión sobre los hechos y éstos sean relevantes a juicio del juez.

Junto con las anteriores medidas, que se concretan en modificaciones de determinados preceptos de la LEC, el CGPJ lanza un globo sonda, cuyo contenido es verdaderamente inquietante: «cabría reflexionar sobre la conveniencia de una previsión que encauzara a través de las normas de este juicio verbal aquellas pretensiones que tuvieran su origen inmediato en la presente crisis sanitaria que requieran de una respuesta urgente«.

Bien, vayamos por partes.

Como reflexión general, cabe apuntar que todas las modificaciones planteadas en este apartado del «Plan de Choque» tienen carácter estructural y no coyuntural, dado que afectan a las normas reguladoras del proceso civil. Como es lógico una reforma procesal de este calado en ningún caso podría articularse por vía de decreto ley, como ya se ha insinuado en determinados medios de prensa (ver aquí).

La modificación e los artículos 249 para elevar a 15.000 euros la barrera del procedimiento ordinario por razón de la cuantía  no responde a ninguna razón técnica, sino al mero deseo de que se encaucen por el juicio verbal un mayor número de pretensiones. Tan arbitrario es establecer que el límite sean 15.000 euros como establecer que sean 6.000 euros, del mismo que resultan caprichosos y carentes de sentido los umbrales para el acceso al recurso de apelación o al recurso de casación por razón de la cuantía.

Por lo que respecta a la propuesta de modificación del artículo 250 de la LEC, para ampliar los supuestos de juicio verbal por razón de la materia, el texto resulta ciertamente confuso. Pero más allá de de los errores de redacción, que seguramente se deban a la premura en la elaboración de este «Plan de Choque», lo cierto es que las modificaciones propuestas tampoco tienen ninguna justificación o razón de ser desde un punto de vista técnico.

Con todo, llama la atención que se pretenda ahora agilizar por esta vía los pleitos sobre condiciones generales de la contratación, cuando fue el propio CGPJ quién propició un colapso sin precedentes en la litigación en masa, mediante la concentración de asuntos de este tipo en los conocidos juzgados especializados de cláusulas suelo. Con todo, debido a las especialidades de esta materia, creemos que podría ser acertado establecer el juicio verbal como cauce procesal para los acciones relativas a condiciones generales de la contratación.

No encontramos, sin embargo, ninguna razón técnica que pueda justificar los otros tres supuestos. El «Plan de Choque» no ofrece argumentos que justifiquen la pretendida derivación a los cauces del juicio verbal de la generalidad de de las acciones en materia de propiedad horizontal, arrendamientos urbanos o rústicos y daños ocasionados con motivo de la circulación de vehículos a motor. Creemos que la ampliación del ámbito del juicio verbal por razón de la materia carece de sentido y utilidad práctica. La enorme variedad pleitos (en cuanto a naturaleza y complejidad) que pueden surgir en las materias incluidas en la propuesta, desaconseja por completo privar a las partes, en esos casos, de las mayores garantías propias del procedimiento ordinario.

Tampoco consideramos aconsejable la modificación del artículo 438.4 de la LEC, consistente en que la vista deje de ser preceptiva cuando al menos una de las partes solicite su celebración, para que sea el juez quien decida, caso por caso, en función de que «exista discusión sobre los hechos y éstos sean relevantes». En el año 2015, cuando tuvo lugar la última gran reforma de este procedimiento, ya comentamos en este blog que el juicio verbal había dejado de ser “verbal” (ver aquí). Definitivamente, en el caso de materializarse la medida propuesta por por el CGPJ, el juicio verbal terminaría  convirtiéndose, en la práctica, en un juicio enteramente por escrito, sin trámite de vista.

Además de lo paradójico  que resultaría seguir llamando a este procedimiento «juicio verbal»,  creemos que se verían fuertemente menoscabados los principios de oralidad e inmediación que inspiraron la regulación de los procesos declarativos de la LEC vigente. Una consecuencia devastadora, desde nuestro punto de vista, más si tenemos en cuenta que el actual colapso de los tribunales (que no ha provocado la actual pandemia, sino que viene de muy atrás) incentivaría sobremanera que en estos procedimientos se prescindiese de la vista de manera generalizada.

 

Requerimiento por correo con acuse de recibo e procedimientos monitorios (Medida núm. 2.17)

La decimoséptima medida propuesta para el orden jurisdiccional civil por el CGPJ pasaría por modificar el artículo 815.1 LEC a los efectos de que, en los procedimientos monitorios, la primera notificación y requerimiento no deba realizarse de forma personal al demandado, sino que se realice mediante un requerimiento de pago por correo con acuse de recibo a su domicilio; acudiendo al auxilio judicial para realizarlo en persona únicamente si éste fuera negativo.

El objetivo de esta propuesta de modificación sería, según reza el Plan de Choque, “aligerar la carga de trabajo de las oficinas judiciales y ahorro de costes para el erario público”, toda vez que esas primeras notificaciones en los procedimientos monitorios son llevados a cabo por funcionarios públicos en persona que podrían invertir el tiempo empleado en ello a otras dedicaciones.

A nuestro juicio, el objetivo de la medida parece ciertamente razonable y podría tener sentido y cabida siempre y cuando se asegurase que, sea cual sea el medio que se utilice, esa primera notificación la recibe el deudor a título personal, pues esa es la razón de ser de la regulación actual. Así, el art. 815.1 LEC exige actualmente la notificación personal al deudor con la intención de, qué duda cabe, reforzar su protección, puesto que la notificación de la petición inicial de procedimiento monitorio activa inmediatamente el plazo de 20 días para que el demandado pague o se oponga y cualquier defecto en ese primer requerimiento podría provocar una indefensión palmaria.

El caso más evidente -y más probable- sería aquel en el que la notificación se realiza en el domicilio designado por el demandante, en el que no es el deudor quien recibe personalmente la notificación, transcurren los 20 días para oponerse sin que éste haya tenido noticia efectiva del procedimiento monitorio y se genera un título ejecutivo a favor del demandante ex art. 816 LEC. En este caso, el demandado se vería obligado, ya en el seno del procedimiento ejecutivo, a oponerse por motivos formales, y habiendo perdido el trámite de oposición por motivos de fondo durante los 20 días dentro del procedimiento monitorio.

Como decimos, es para supuestos como este por lo que la redacción actual exige la notificación personal al deudor, de tal forma que la nueva regulación debería respetar ese mismo objetivo y esos estándares mínimos de protección del derecho de defensa de las partes.

Sobre esta base, y centrándonos en la propuesta contenida en el Plan de Choque, si bien el “objetivo” perseguido parece legítimo, una vez más nos encontramos con que la materialización de la misma presenta profundos defectos tanto en la redacción propuesta como en el alcance de las modificaciones que se plantean.

En primer lugar, porque la redacción propuesta no se compadece con el objetivo declarado: si bien el CGPJ asegura en su explicación previa que la forma de actuar sería “que el juzgado intentara primero el requerimiento de pago por correo con acuse de recibo y, solo si este es negativo, que acudiera al auxilio judicial para efectuar el requerimiento, en persona, al domicilio”, la realidad es que la propuesta de redacción del art. 815 LEC no recoge esa obligación de que, subsidiariamente, se realice la notificación personalmente; de tal forma que desaparece de un plumazo toda la garantía de protección a la que hemos aludido arriba, puesto que si la notificación por correo no es satisfactoria, se activaría todo el mecanismo de los arts. 155 y ss. LEC, que no exigen la notificación personal. Además, tampoco se recoge la obligación de que esa notificación efectuada por correo certificado se repute como válida única y exclusivamente en el caso de que sea el deudor quien la reciba personalmente (y no, por ejemplo, cualquier persona que esté en su domicilio en el momento de la entrega).

Y en segundo lugar, porque la propuesta no tiene en cuenta que una modificación tan simple provocaría una diferencia sustancial en la forma de tramitación de un mismo procedimiento -el monitorio- en función de a través de qué cauce se iniciase: judicialmente o mediante el trámite de reclamación de deudas dinerarias no contradichas previsto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria y en la Ley del Notariado (arts. 70 y ss.). Así, dado que este último procedimiento prevé la obligatoriedad de que la notificación al deudor se realice de forma personal bajo (“Si el deudor no pudiere ser localizado en alguno de los domicilios posibles acreditados en el acta o no se pudiere hacer entrega del requerimiento, el Notario dará por terminada su actuación, haciendo constar tal circunstancia y quedando a salvo el ejercicio del derecho del acreedor por vía judicial” [Art. 70.3.II LN]), la modificación del art. 815 LEC en los términos contenidos en el Plan de Choque supondría la existencia de dos regímenes distintos de protección al deudor: los demandados judicialmente correrían el riesgo de no ser notificados personalmente, mientras que los destinatarios de un requerimiento notarial no estarían expuestos a esta indefensión. Como decimos, una diferencia de trato que en ningún caso se justifica y que no tendría amparo legal alguno.

 

La rebeldía del demandado como un reconocimiento tácito de los hechos de la demanda (medida 2.22)

El CGPJ propone “modificar” el art. 496.2 para “simplificar la resolución de los procedimientos con el demandado en rebeldía, cuando ha tenido conocimiento personal de la demanda.” Así, la redacción actual de dicho artículo, que establece que:

«2. La declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario.»

Seria sustituida por la siguiente que propone el CGPJ:

“2. La declaración de rebeldía, en los supuestos en que el demandado haya sido notificado por un medio que acredite el conocimiento de la existencia de la demanda, determinará que los autos queden vistos para sentencia sin necesidad de vista o audiencia previa, salvo que la parte demandante, en el plazo de 3 días, manifieste su voluntad de proponer prueba o el tribunal considere procedente su celebración, en cuyo caso se seguirá la tramitación ordinaria”.

El objetivo de esta reforma sería, según el Plan de Choque, evitar que sea necesario alcanzar la fase de audiencia previa en el procedimiento ordinario antes del dictado de sentencia para agilizar tiempos y economizar recursos; y todo ello bajo la asunción expresamente reconocida por el CGPJ de que, aquella parte a la que se le ha notificado la existencia de un procedimiento y decide no comparecer voluntariamente para defender sus intereses, “está de facto reconociendo la realidad de los hechos que invoca la demandante”.

Antes de analizar el fondo de la medida, debemos destacar que, a pesar de que se incluye en este Plan de Choque, el propio CGPJ reconoce su impacto sobre la situación existente actualmente sería “nulo”. Así, teniendo en cuenta que teóricamente -y según su Introducción- el Plan de Choque encuentra su justificación en la necesidad de adoptar medidas coyunturales y urgentes para restaurar las actuaciones judiciales con la máxima normalidad después del parón provocado por la crisis del coronavirus, tenemos que volver a preguntarnos si una medida cuyo impacto inmediato es reconocidamente nulo tiene cabida en este paquete de medidas. En este sentido, igual que al respecto de la primera medida aquí comentada, y como ya dijimos en el primer post de esta serie, es imprescindible evitar que se aproveche el estado de alarma para tratar de introducir reformas legales que no son urgentes y que, sobre todo, requieren inexcusablemente de estudio sosegado y debate parlamentario

Dicho esto, y centrándonos en la medida en sí, la realidad es que, por desgracia, parece tratarse de otra propuesta que a pesar de su calado se habría realizado a la ligera, sin analizar con detenimiento las implicaciones jurídico-prácticas que tendría, sin correlacionarla correctamente con el resto del articulado de la LEC y con un desconocimiento palpable de la práctica habitual de nuestros juzgados y tribunales.

La primera y mayor crítica que puede hacerse a la propuesta es la presunción que realiza de que el demandado “correctamente” notificado que está en rebeldía lo está porque reconoce implícitamente como ciertas las alegaciones de la demanda.

La base de la actual rebeldía tal y como está regulada en el apartado 2 del artículo 496 LEC es la total ausencia de efectos sobre el objeto de la litis. Así, más allá de la merma en las posibilidades de defensa del demandado rebelde, el actor deberá probar los hechos que alegue si quiere conseguir que prospere su pretensión, de la misma forma que si el demandado estuviese personado y los negase.

Sin embargo, lo que propone el Plan de Choque es subvertir por completo este principio procesal haciendo que la rebeldía determine totalmente el pronunciamiento, puesto que al considerarse que el demandado rebelde “está de facto reconociendo la realidad de los hechos que invoca la demandante”, el tribunal estaría implícitamente obligado a entender la rebeldía como un allanamiento ex art. 21 LEC, cuyo efecto inmediato es que se dicte “sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado [por el demandante]”. Huelga mayor explicación de por qué aceptar esto sería un completo despropósito.

Adicionalmente, el hecho al que la propuesta quiere anudar esa suerte de allanamiento es que “el demandado haya sido notificado por un medio que acredite el conocimiento de la existencia de la demanda”; un requisito que a todas luces se revela excesivamente formalista y poco adaptado a la realidad, pues no son pocas las ocasiones en las que la notificación está correctamente realizada desde un punto de vista meramente formal, pero en las que el demandado no está realmente al tanto de la existencia de la demanda y corre el riesgo de incurrir en rebeldía. El caso más común, aunque no el único, es el de las empresas a las que se les notifica en una de sus sucursales abiertas al público que en la práctica no tienen potestad en lo que a procedimientos judiciales se refiere. No solo no parece justo que en este tipo de casos al demandado rebelde se le tenga por conforme con la demanda, sino que es altamente probable que en la práctica se extendiese la picaresca de demandar en un domicilio válido solo a efectos formales para aprovechar el allanamiento encubierto que se derivaría de la rebeldía.

Por último, llama la atención que la propuesta del CGPJ haya obviado por completo aquellos supuestos que actualmente sí se consideran expresamente allanamiento y/o admisión de la demanda en virtud del art. 496.2 in fine –“salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario”-; y que con la redacción que se propone (y que elimina dicha mención) verían sustituido el reconocimiento claro y meridiano ahora vigente por la ambigüedad propuesta. A saber, procesos que promuevan los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad (art. 440.2 en relación con el número 250.1.7º LEC); los desahucio por falta de pago (art. 440.3 LEC); acciones derivadas de contratos de arrendamiento financiero o de venta a plazos inscritos en el RVPBM (art. 250.1.10º y 11º), etc.

 

 

 

Análisis del “Plan de Choque” del CGPJ en tiempos de coronavirus (Orden Civil – Parte II)

Continuamos la serie de artículos analizando, desde el punto de vista del orden jurisdiccional civil, las medidas propuestas por el CGPJ en su Plan de Choque (aquí) para la reactivación de la actividad judicial tras el parón provocado por la crisis del Covid19; sin perjuicio de que, como ya comentamos en el primer post, las medidas propuestas distan mucho de tener una vocación coyuntural, sino más bien permanente.

 

Otorgamiento de poderes apud acta a los procuradores (Medida núm. 2.1)

El CGPJ propone modificar el régimen actual de otorgamiento de poderes apud acta a los procuradores del art. 24.3 de la LEC, para que la parte litigante no tenga que acreditar que está correctamente representada “al mismo tiempo de la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación”, como está actualmente regulado, sino que pueda hacerlo incluso hasta “antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o la vista en el verbal”.

El objetivo de esta propuesta, según se recoge en el documento, sería evitar que los procedimientos verbales y ordinarios sufran la paralización que se produce desde que se detecta el defecto formal – “bien por negligencia de la propia parte, bien por el hecho de que, en ocasiones, se fije día y hora para efectuarlo”- hasta que éste se subsana otorgando el apoderamiento apud acta. Paralización que el CGPJ cuantifica en una media de entre 15 y 30 días naturales. Básicamente, lo que parece perseguirse es que, cuando falte acreditada la representación, la fase inicial de los procedimientos se vaya tramitando en paralelo a la subsanación de ese defecto, y que no queden paralizados por él.

Estando de acuerdo en que es absolutamente necesario y urgente que se adopten medidas para reducir radicalmente el tiempo de resolución de los procedimientos judiciales en nuestro país, nuestra opinión es que esta reforma propuesta por el CGPJ es innecesaria y, de hecho, potencialmente contraproducente con el objetivo que dice perseguir.

Desde un punto de vista práctico, en cuanto a los litigantes, no parece que suponga ninguna gran ventaja poder posponer la acreditación de la representación ya que, tarde o temprano, tendrían que cumplir ese trámite. Y tampoco parece que vaya a conllevar ninguna desventaja, puesto que es precisamente en la audiencia previa o en la vista del verbal cuando se analizan y se decide acerca de los defectos en la representación.

Pero es que, los juzgados y tribunales, que son los teóricos beneficiarios de esta propuesta de reforma, tampoco parece que vayan a obtener ninguna gran ventaja, porque si lo que se pretende es que el control de oficio se realice más adelante, el requerimiento a la parte para que acredite su apoderamiento o subsane el defecto en el que ha incurrido va a tener que realizarse igualmente, antes o después; y si lo que se pretende es que la acreditación de la representación quede sujeta a la responsabilidad de las partes, qué duda cabe que serán numerosos los casos en los que, llegados a la audiencia previa o a la vista del verbal, la acreditación siga sin producirse, viéndose el juzgado en la tesitura de tener que conceder un plazo de subsanación.

Aunque pueda suponer una dilación de 15 a 30 días naturales, la función que tiene el control de oficio y el requerimiento de subsanación del defecto de representación es disuadir de la incoación de procedimientos sin contar con la preceptiva representación y evitar la tramitación de aquellos que, por defectos formales, posteriormente no vayan a poder seguir tramitándose.

Esto lo tiene en cuenta el CGPJ en su documento cuando habla de “La eventualidad de que luego no se otorgue el poder pese a que se hubiesen realizado actuaciones judiciales (…)”. Sin embargo, minimiza excesivamente ese riesgo al asegurar que ello “únicamente determinaría el archivo de las actuaciones”.

El mayor inconveniente de esta propuesta de reforma es precisamente que se estaría abriendo la puerta a que la mayoría de los procedimientos judiciales se iniciasen sin acreditar debidamente la representación (de hecho, no es descabellado pensar que con esta reforma muchos litigantes dejasen de optar por el poder notarial en favor del poder apud acta); pero, sobre todo, los juzgados se verían obligados a tramitar hasta la audiencia previa o el juicio verbal aquellos procedimientos que, por falta de representación, iban a acabar archivándose; mientras que con la redacción actual de la ley, evitan hacer cualquier actuación adicional en vano. Es decir, se eliminaría esa suerte de cortafuegos ex ante del que disponen actualmente, aumentando la probabilidad de que realicen múltiples labores a la postre inútiles.

En definitiva, parece una solución demasiado invasiva para un problema que en la práctica afecta a un número reducidísimo de procedimientos, además de una propuesta potencialmente contraproducente con el objetivo que pretende alcanzar, por los motivos que acabamos de exponer.

Máxime si tenemos en cuenta -y aquí viene nuestra propuesta alternativa– que la solución para evitar esas dilaciones a las que alude el CGPJ ya está recogida en la propia redacción actual del artículo 24 LEC: el apoderamiento apud acta electrónico.

Esta forma de apoderamiento apud acta fue introducida por la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia y posteriormente introducida en el propio artículo 24 LEC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y permite a las partes realizar el apoderamiento apud acta de forma casi inmediata y por vía electrónica, sin necesidad de que el juzgado tenga que emplazarlas y sin que se produzcan las dilaciones de hasta 30 días naturales a las que se aluden en el documento. Con exigir el otorgamiento del apud acta electrónicamente en el plazo de una o dos audiencias, sería más que suficiente.

Parece, pues, una solución más acertada, menos invasiva y, sobre todo, más acorde con los tiempos que corren, que el CGPJ apueste y fomente de forma activa la utilización de este medio electrónico, en lugar de acometer una reforma del artículo 24 LEC que presenta tantas lagunas.

 

Unificación de criterios y plenos no jurisdiccionales en las Audiencias Provinciales (Medida núm. 2.10)

En las páginas 84 a 87 del Plan de Choque se hace referencia a una supuesta medida que tendría como objetivo «sentar las bases para que, de manera organizada, se puedan aprobar y publicar acuerdos de unificación de criterios interpretativos que permitan evitar resoluciones contradictorias«.

Leyendo el texto facilitado por el CGPJ (más parecido a un documento político que jurídico) cuesta entender en qué consistiría la medida. Pero parece responder a la creciente existencia de criterios dispares de las diferentes audiencias provinciales en procedimientos judiciales recurrentes. En los últimos años hemos visto algunos ejemplos, principalmente en materia de nulidad de condiciones generales de la contratación y sus efectos (ej. cláusulas suelo o cláusula de gastos hipotecarios).

No creemos que este «problema», si es que podemos considerarlo tal (pues en principio es perfectamente natural que asuntos del mismo tipo puedan ser resueltos en un sentido u otro por los diferentes tribunales de instancia) deba ser resuelto a través de la creación de una «comisión» ni que la vía adecuada para resolverlo sean los mecanismos previstos en los artículos 170 y 264 de la LOPJ. A nuestro juicio, la solución adecuada es bien distinta y pasa por dotarnos de un recurso de casación más ágil y rápido, para que una vez surgida la discrepancia en los tribunales de instancia, la Sala Primera del Tribunal Supremo pueda pronunciarse lo antes posible en unificación de doctrina.

Análisis del «Plan de Choque» del CGPJ en tiempos de coronavirus (Orden Civil – Parte I)

La semana pasada el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) publicó un documento titulado «PRIMER DOCUMENTO DE TRABAJO SOBRE MEDIDAS ORGANIZATIVAS Y PROCESALES PARA EL PLAN DE CHOQUE EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA TRAS EL ESTADO DE ALARMA». Los objetivos del «Plan de Choque» (que se pude ver aquí) serían, según el propio documento: (i) «evitar un colapso generalizado en la Administración de Justicia» tras el estado de alarma, (ii) «agilizar al máximo la resolución de todos aquellos asuntos cuya demora pueda incidir más negativamente en la recuperación económica y en la atención a los colectivos más vulnerables», (iii) así como «proporcionar a los jueces y magistrados un escenario fiable para la vuelta a la normalidad«.

Planteados los objetivos en tales términos, pareciera que las medidas contenidas en el documento habrían de ser de carácter coyuntural, pensando en la situación excepcional y sin precedentes que vive nuestro país, y que sin duda está afectando y afectará a la Administración de Justicia. Sin embargo, una vez analizadas las medidas contenidas en el documento, hemos podido constatar que se propone la modificación de normas esenciales que afectan a los procesos judiciales de manera estructural, y que por tanto, en caso de ser implementadas, afectarían de manera directa a derechos fundamentales de los justiciables.

Desconocemos el recorrido que vaya a tener este «Plan de Choque», pero es importante evitar que se aproveche el estado de alarma para tratar de introducir reformas legales que requieren inexcusablemente de estudio sosegado y debate parlamentario. Por otra parte, una vez analizadas las medidas propuestas, hemos podido comprobar que las mismas adolecen de innumerables defectos técnicos y que su implementacion supondría, en buena medida, un menoscabo de las garantías procesales y, en definitiva, un proceso judicial de menor calidad del que tenemos en la actualidad.

Partiendo de las anteriores premisas, a lo largo de este post y de los siguientes que publicaremos, profundizaremos en las diferentes medidas contenidas en el «Plan de Choque», cuyo gran volumen nos ha obligado a dividir el análisis en varias entregas.

 

Régimen de costas procesales (Medida núm. 2.2).

En materia de costas procesales, el Plan de Choque incluye una propuesta de modificación de los artículos 394 y 247 de la LEC. Con el objetivo de «reducir la litigiosidad«, se propone introducir reglas de carácter subjetivo con las que dotar el juzgador de herramientas para moderar el importe de las costas o incluso exonerar a la parte vencida del pago de las mismas en determinados casos (incluso estimándose íntegramente la demanda). Y también se introduce la posible imposición de multas al litigante temerario, de hasta 3000 euros.

El debate sobre la regla del vencimiento objetivo no es nuevo. La medida recuerda a la formulada por el Grupo Parlamentario Socialista, en septiembre de 2017, mediante la Proposición de Ley de reforma de la LEC y de la LJCA, en materia de costas del proceso (122/000128), iniciativa legislativa que nunca llegó a salir adelante. Sin embargo, mientras en aquella ocasión se pretendía eliminar el criterio objetivo del vencimiento para sustituirlo por el de la temeridad (criterio subjetivo), la propuesta que pone ahora sobre la mesa el CGPJ es mucho menos ambiciosa y, por qué no decirlo, también menos disparatada que aquella. No busca eliminar el criterio del vencimiento, sino simplemente atenuarlo en determinados supuestos.

Aunque no se dice expresamente, es evidente que con esta medida el CGPJ está pensando en la llamada litigación en masa, ampliamente generalizada durante los últimos años y que ha dado lugar a un nuevo modelo de negocio en la abogacía (cuyos pilares son la cuota litis y el eslogan publicitario “las costas las pagará el banco”). Ciertamente, durante los últimos años se han producido abusos en este ámbito y así lo hemos denunciado en este blog (ver aquí). Sin embargo, no parece que la solución deba pasar por hacer una reforma exprés, con la excusa de la pandemia, de un régimen de imposición e costas que ha venido funcionando relativamente bien, con sus defectos.

En la propuesta del CGPJ no se contiene un análisis de la medida desde un punto de vista técnico, más allá de afirmar que su implementación incentivará la solución extrajudicial de conflictos, reduciendo la avalancha de procedimientos. Veamos a continuación algunos aspectos en relación a las modificaciones propuestas:

  • En primer lugar, se propone añadir el siguiente párrafo al artículo 394.1 de la LEC: «También podrá quedar limitada [la condena en costas] hasta una parte de ellas o hasta una cifra máxima, motivándose las razones que se aprecian para ello».

Esta nueva regla distorsionaría gravemente el actual régimen de costas, en el que se diferencian claramente las reglas de la imposición (arts. 394 y ss. LEC) de las de tasación (arts. 241 y ss. LEC), en las que se prevé un procedimiento específico para la eventual impugnación de los honorarios por excesivos en el que el Letrado de la Administración de Justicia tiene un papel protagonista, aunque la decisión última corresponda al Juez (mediante la posible revisión del Decreto). Con la reforma propuesta, se desdoblaría la eventual «moderación» de los honorarios en dos momentos momento procesales diferentes (la condena en costas y la tasación) complicando aún más el ya de por sí farragoso procedimiento para la exacción de las costas procesales.

Más grave e inquietante aún resulta la extraordinaria vaguedad de la redacción, cuando se dice «motivándose las razones que se aprecien para ello». Significa lo anterior que el Juez podrá limitar las costas por cuales quiera razones, introduciéndose un elemento de subjetividad difícilmente compatible con el principio de seguridad jurídica.

  • En segundo lugar, se propone añadir un nuevo Apartado 4, también en el artículo 394 de la LEC, del siguiente tenor literal: «En cualquier caso y aún estimando íntegramente la demanda, el tribunal, razonándolo, podrá disponer que cada parte abone sus propias costas, y las comunes por mitad si la parte actora no hubiese intentado por cualquier medio una solución extrajudicial previa. En su caso, se valorarán las dificultades que hubiese tenido aquélla en orden a localizar a quienes luego demandó con el fin de trasladarle su propuesta […]».

Más allá de que el supuesto en que parece pensar la propuesta ya encuentra una solución adecuada en las reglas de condena en costas en caso de allanamiento (art. 395 LEC), lo cierto es que el impacto en la práctica puede ser mínimo. Y es que por más que la reclamación extrajudicial previa a la vía judicial no sea obligatoria, lo cierto es que en la práctica forense es raro ver demandas que no vengan precedidas, al menos, de una comunicación extrajudicial previa. Sea como fuere, en el caso de modificarse la norma en el sentido propuesto, lo único que se habrá conseguido será añadir un nuevo trámite (a veces innecesario), previo a la interposición de la demanda, más tendente a asegurar la condena en costas que a buscar el sincero inicio de una negociación para alcanzar un acuerdo.

  • La última propuesta en materia de costas afectaría al artículo 247 de la LEC (reglas de la buena fe procesal y multas por incumplimiento) en el que se añadiría un nuevo Apartado 5, previendo multas de hasta 3000 euros, que el tribunal podrá imponer de manera motivada en casos de temeridad, abuso de derecho o fraude de ley.

Basta con leer el resto de apartados del artículo 247 para concluir que nos encontramos ante una ocurrencia «metida con calzador». No solo se duplica el «régimen sancionador» tendente e evitar conductas procesales temerarias (vid. arts. 32.5, 228.2, 243.2, 394. 2 y 3, y 506 LEC) sino que se entremezclan las reglas de la buena fe procesal (aplicadas en la prácticas de manera muy excepcional), pero estableciendo para el caso de la temeridad criterios injustificadamente dispares.

 

Las sentencias orales en el orden jurisdiccional civil (Medida núm. 2.6)

El Plan de Choque propone la modificación de los artículos 208, 209 y 210 de la LEC para permitir el dictado de sentencias orales en el orden jurisdiccional civil. Para ello, se propone nada menos que suprimir la prohibición expresa que actualmente se contiene en el número 3 del artículo 210 de la LEC –“En ningún caso se dictarán oralmente sentencias en procesos civiles”- y reformar los tres artículos para dar cabida a esas sentencias orales. Según reza el Plan de Choque, esta forma de resolver “podría extenderse, como mínimo, a todos aquellos litigios en los que no quepa recurso”.

El objetivo, según el CGPJ, sería “tanto agilizar los procesos como incrementar los niveles de resolución”, pues abriendo la posibilidad de sentencias únicamente orales, se evitaría “el esfuerzo que supone -y el tiempo que conlleva- la redacción ulterior del pronunciamiento, la necesidad de notificar lo documentado con las actuaciones que se precisan, ni las posibles contradicciones en las que se puede incurrir si el pronunciamiento escrito no se ajusta absolutamente a las manifestaciones orales previas.”

Cierto es que merece la pena intentar reducir el tiempo -que no el esfuerzo- que conlleva la redacción de sentencias. Pero cierto es también la notificación habría que realizarla igualmente, siquiera de la grabación de la resolución, pues lo contrario supondría, básicamente, obligar a los letrados a transcribir en directo la resolución oral para tener constancia de los fundamentos de la misma; cosa que es absolutamente necesaria incluso aunque se restrinja la medida a procedimientos en los que no cabe apelación, ya sea a efectos de solicitud de aclaración o complemento, a efectos de cosa juzgada, etc.

Centrándonos en el literal de la reforma propuesta, merecen nuestro comentario los siguientes puntos:

  • Se propone añadir al artículo 209 de la LEC, que regula la forma y contenido de las sentencias, un numeral 5º que especifique que “Las sentencias dictadas de forma oral resolverán motivada y razonadamente todas las cuestiones suscitadas entre las partes, expresando con claridad y precisión el fallo de las mismas.”

Podría tener sentido esta acotación específica para las potenciales sentencias, puesto que el artículo 209 se centra en regular específicamente las sentencias escritas; sin embargo, considerando que la motivación, exhaustividad y congruencia de las sentencias ya está regulada específicamente en la Sección 2ª –“De los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos”- del Capítulo VIII, estimamos que esta propuesta puede resultar reiterativa e incluso contradictoria con el artículo 218 y correlativos de la LEC.

  • Por otro lado, se propone la modificación del artículo 210.1 de la LEC para eliminar la obligatoriedad de “documentar el pronunciamiento con expresión del fallo y motivación sucinta”. Sin embargo, parece olvidarse que este cambio -cuyo objetivo es eliminar la obligatoriedad de solo las potenciales sentencias orales tengan que ser plasmadas por escrito-, realmente afectaría a todos los demás tipos de resoluciones, y no solo a las sentencias, precisamente porque ese punto 1 del artículo 210 se refiere a todas las resoluciones judiciales.

E idéntico problema plantea la propuesta de reforma del art. 210.2 in fine, al que nos remitimos directamente para evitar extendernos demasiado.

  • El núcleo central de esta medida del Plan de Choque lo constituye, no obstante, la propuesta de redacción del Apartado 3 del artículo 210, en el que se sustituiría la prohibición de dictar sentencias in voce por lo siguiente:

“3. Solamente podrán dictarse sentencias de viva voz en el seno del juicio verbal, haciéndose expresión de los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, y ajustándose éste a las previsiones de la regla cuarta del artículo 209 de esta Ley.

Su dictado tendrá lugar al concluir el mismo acto de la vista en presencia de las partes, o dentro de los dos días después bastando para ello su documentación mediante los medios de grabación de imagen y sonido de los que disponga el órgano judicial (…)”

Los inconvenientes que sobre el papel presenta esta propuesta son rápidamente deducibles, y están directamente ligados al riesgo de merma en el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes del artículo 24.1 de nuestra Constitución, pues no cabe duda alguna de que la reforma propuesta desembocaría en un profundo y generalizado empobrecimiento de la motivación y congruencia de las resoluciones judiciales. Y ello, no por defecto de nuestros jueces y magistrados, ni mucho menos, sino por el mero hecho de que diferir el pronunciamiento y tener que redactarlo permite plasmar en la sentencia con sumo detalle el proceso intelectual que la ha producido, y analizar de forma sosegada y completa los hechos y fundamentos de derecho -jurisprudencia incluida- que hacen tomar la decisión. Cosa que, mediante un pronunciamiento oral e inmediato resulta literalmente imposible.

Aun así, no son pocas las voces que desde hace tiempo vienen reclamando una regulación de este tipo análoga a lo que ya se permite, en determinados supuestos, en la jurisdicción penal y social.

No cabe duda de que es un debate que podría abordarse y de una medida que podría adoptarse, pero seguro requeriría de un estudio más profundo y una propuesta más coherente y más completa que la que presenta el Plan de Choque; pues son muchas las preguntas que deja sin responder.

Por ejemplo, cabría preguntarse si la mejor fórmula para hacerlo es circunscribir esta posibilidad de dictar sentencias orales únicamente a todos los procedimientos verbales como grupo homogéneo, puesto que supone partir de la presunción en muchas ocasiones falsa de que los procedimientos verbales, por el hecho de serlo, revisten una menor complejidad. Quizá centrarse en los verbales que lo son por razón de cuantía podría ser una medida menos arriesgada.

Por otro lado, podríamos afirmar, asumiendo poco margen de error, que muchos de nuestros juzgados y tribunales no estarán preparados técnicamente para asumir la carga de realizar las grabaciones audiovisuales que deberán servir de soporte a estas resoluciones orales; así como que el sistema LexNet, en su configuración actual, hará imposible el traslado de esos archivos; inconvenientes todos ellos que se agravan más si cabe si tenemos en cuenta que esta medida se propone como una solución inmediata para el problema coyuntural que afrontamos a consecuencia de la crisis del Covid19.

 

Citación, emplazamiento y requerimientos por medio de procurador (Medida núm. 2.16)

El Plan de Choque incluye también una medida relacionada con las notificaciones judiciales. Resumidamente, se propone modificar el artículo 152.1.2º de la LEC para que las citaciones , emplazamientos y requerimientos por medio de procurador, que actualmente constituyen una potestad de las partes, pasen a ser una obligación del procurador «cuando así se lo requiera el Letrado de la Administración de Justicia por razones de servicio público«.

Esta propuesta es verdaderamente sorprendente. Se pretende aligerar la carga de trabajo de las oficinas judiciales y ahorrar costes para el erario público (objetivos que sin duda se lograrían) trasladando esa carga de trabajo y esos costes a los procuradores. Como es lógico, dado que los procuradores «viven» de ejercer su profesión (y no son funcionarios al servicio de la Administración de Justicia), en ningún caso se les puede exigir que asuman un trabajo o afronten un gasto sin contraprestación o reembolso.

Por tanto, la consecuencia última de esta medida, en caso de ser implementada, es que serían las partes litigantes quienes terminarían costeando las notificaciones, es decir, los ciudadanos. Sencillamente, la medida propuesta por el CGPJ supone adelgazar el servicio público de Justicia en un aspecto muy concreto (el de las notificaciones) para trasladar su ejecución y financiación a los particulares. Una auténtica tomadura de pelo.

 

¿Está justificado el “parón” de la Administración de Justicia mientras dure el estado de alarma?

El pasado 14 de marzo de 2020, en virtud de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el Gobierno acordó la suspensión e interrupción de los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, que se reanudarán en el momento en que pierda vigencia el estado de alarma. Ese mismo día, la Comisión Permanente del CGPJ acordó la suspensión de las actuaciones judiciales programadas en todo el territorio nacional, mientras dure el estado de alarma, quedando exceptuadas determinadas actuaciones concretas (vid. Acuerdo de 14 de marzo de 2020).

Como consecuencia de lo anterior, los juzgados y tribunales cerraron sus puertas y la Administración de Justicia lleva más de tres semanas paralizada (y lo que queda por delante). A salvo de dicha paralización han quedado las materias enumeradas en el apartado tercero de la mencionada D.A. 2ª (ej. autorización judicial para el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico), así como las actuaciones judiciales consideradas esenciales por la Comisión Permanente del CGPJ, tales como los internamientos urgentes del artículo 763 de la LEC, la adopción de medidas cautelares o cualquier otra actuación que de no practicarse pudiera causar perjuicio irreparable (vid. Acuerdo de 13 de marzo de 2020).

Antes de entrar a responder la pregunta planteada en el título, huelga decir que la prioridad en estos momentos es proteger la salud y seguridad de los ciudadanos (incluidos lógicamente los empleados de la Administración de Justicia) y contener a toda costa la propagación de la pandemia. En este sentido, es evidente, que las medidas temporales de carácter extraordinario que se están adoptando por todos los niveles de gobierno –incluidas las adoptadas en el ámbito de la Justicia–, buscan prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico. Sin embargo, es evidente que la crisis sanitaria no puede justificar, en general y de manera indiscriminada, cualesquiera limitaciones de los derechos de los ciudadanos.

Aclarado el anterior punto, veamos que está sucediendo. En la práctica, el «parón» en la Administración de Justicia contrasta radicalmente con la realidad de los despachos de abogados, que en su inmensa mayoría continúan desarrollando sus actividades, lógicamente prescindiendo de la presencia física en las oficinas. Los abogados hemos seguido desempeñando nuestras funciones a través de herramientas de teletrabajo y comunicándonos entre nosotros –y sobre todo con nuestros clientes– a través de los innumerables medios telemáticos que la tecnología actual pone a disposición de todos. Y lo mismo cabe decir respecto de las cortes arbitrales, que en general han continuado desarrollando su función, lógicamente adaptándose a las circunstancias extraordinarias del momento.

Buena prueba de que los abogados no hemos detenido nuestra actividad es el hecho de que a los pocos días de decretarse el estado de alarma, la Comisión Permanente del CGPJ se viese obligada a prohibir la presentación de escritos procesales, salvo aquellos que tuvieran por objeto “única y exclusivamente actuaciones procesales declaradas urgentes e inaplazables por las Instrucciones y Acuerdos dictados al efecto por la Comisión Permanente» (vid. Acuerdo de 18 de marzo de 2020).

Y cómo no mencionar el llamativo contraste con otras administraciones públicas. Solo por poner un ejemplo, el pasado 3 de abril presenté mi declaración del IRPF por vía telemática (por supuesto, este plazo no se ha suspendido). La gestión fue fácil y rápida. En un tiempo sorprendentemente corto (tres días naturales), recibí comunicación de la Agencia Tributaria, confirmándome la presentación de la declaración y anunciando el inmediato ingreso o devolución. ¿Acaso están los funcionarios de la AEAT arriesgando diariamente sus vidas para garantizar la recaudación de los tributos?, ¿o más bien teletrabajan porque se les han facilitado los medios informáticos necesarios?

La pregunta es evidente: ¿existe alguna razón objetiva que justifique que las personas que trabajan en un juzgado no puedan seguir desempeñando sus funciones desde casa? O lo que es lo mismo, ¿qué diferencia existe, desde un punto de vista operativo, entre el trabajo de un despacho de abogados y el desempeñado por jueces, magistrados, letrados de la administración de justicia y demás funcionarios que prestan sus servicios en un juzgado? Evidentemente ninguna, o casi ninguna. Un simple ordenador portátil y una conexión a internet, junto con la correspondiente intranet con acceso remoto, son herramientas suficientes para que unos y otros puedan continuar trabajando desde sus casas durante el tiempo en que se prolongue el confinamiento. Entre quienes trabajan en las oficinas judiciales, desconozco qué funcionarios disponen de estos medios y cuáles no (aunque puedo intuir la desagradable verdad), pero sí me consta que los jueces llevan años quejándose de las pésimas y obsoletas herramientas informáticas de que disponen en su día a día.

Evidentemente, no estamos ante un problema disposición por parte los empleados públicos sino ante una decisión equivocada del Gobierno, probablemente motivada por razones materiales. En este sentido, me consta que muchos jueces y magistrados están aprovechando estas semanas de confinamiento para adelantar trabajo y redactar autos y sentencias pendientes, resoluciones que por supuesto no podrán notificar a las partes hasta que le estado de alarma pierda su vigencia. Indudablemente, el Gobierno ha optado por la brocha gorda (suspensión total de actuaciones y plazos, salvo excepciones), cuando lo acertado habría sido mantener vigentes los plazos y actuaciones procesales no presenciales, con posibilidad de suspensión en determinados casos (por acuerdo de las partes o a petición de uno de los litigantes, por enfermedad del letrado o cualquier otra circunstancia justificada).

A buen seguro, la decisión del Gobierno no fue caprichosa, sino que vino motivada por las limitaciones tecnológicas y organizativas que impiden a los funcionarios trabajar desde casa. En este sentido, no era necesario que llegase el coronavirus para que las «vergüenzas» de la Administración de Justicia quedaran al descubierto. En este blog hemos denunciado, en innumerables ocasiones, la lentitud e ineficacia de la Justicia, en buena medida debidas a la clamorosa falta de medios –tanto materiales como humanos– y a la inexistencia de un plan de modernización, dotado con una financiación suficiente y sostenida en el tiempo (ver aquí, aquíaquí o aquí). Sin duda, a muchos les resultará sorprendente que en pleno año 2020 los juzgados y tribunales de nuestro país todavía no dispongan de una plataforma informática adecuada a través de la cual los funcionarios puedan trabajar conectados desde un ordenador portátil . En el mundo privado, hace mucho tiempo que cualquier pequeña o mediana empresa puede disponer de esos medios. Hasta ahora, los gobiernos que hemos tenido –independientemente del color– nunca han apostado decididamente por modernizar la Administración de Justicia. Y en situaciones como la actual, las deficiencias quedan al descubierto.

El Consejo General de la Abogacía, seguramente consciente de las limitaciones técnicas existentes, remitió el pasado 6 de abril al Ministerio de Justicia un documento titulado «Propuestas del CGAE para la Agilización Procesal«, en el que propone la reanudación de la actividad en los juzgados, de manera progresiva y a través de tres fases (las dos primeras «a puerta cerrada» hasta el día 11 de mayo y una última fase en actividad normal a partir del 12 de mayo). La propuesta del CGAE es sin duda bienintencionada, pero su contenido supone un reconocimiento implícito de que el teletrabajo no es posible. Veremos si el Gobierno cambia de criterio y permite que los juzgados reanuden su actividad gradualmente y «a puerta cerrada», o si por el contrario existen razones sanitarias que lo impiden (a bote pronto, me viene a la mente la situación de hacinamiento que viven los funcionarios en algunas sedes judiciales).

En un plano teórico, es evidente que el parón de la maquinaria de la Justicia no está justificado, sencillamente porque los intereses en juego afectan de manera directa a un derecho fundamental (art. 24 CE). La tutela judicial efectiva de los ciudadanos no puede quedar suspendida sine die, al menos no por causa de esta pandemia. Si la causa es otra (la falta de medios), que salgan a la palestra los responsables públicos y que lo expliquen. Que le expliquen a los ciudadanos que la Administración de Justicia no dispone de los medios materiales suficientes para continuar trabajando porque, desde hace décadas, no se invirtió lo suficiente en su modernización. Que le expliquen a los ciudadanos y empresas que, mientras continúan pagando sus impuestos y cuotas de la seguridad social, el pleito en el que se están jugando sus derechos y legítimos intereses ha de quedar en suspensión, como consecuencia de la dejadez de los poderes públicos.

Y una vez hayan explicado todo eso, que pidan perdón. Que se comprometan a respetar, de una vez por todas al tercer Poder del Estado. Pero sobre todo, que asuman el compromiso firme e inequívoco de dar a la Justicia la importancia que merece en cualquier Estado de Derecho que se precie.

El abogado del diablo: ¿son los consumidores la parte débil en un contrato celebrado con una entidad financiera?

La coyuntura económica de los últimos años ha despertado la necesidad de erigir un marco jurídico regulador de las relaciones contractuales entre las entidades de servicios de inversión (en lo sucesivo ESI) y los clientes inversores, ello a fin de dotar de un mayor grado de seguridad jurídica a éstos últimos quienes, en tanto consumidores, son considerados la parte débil de la relación jurídica y, por ende, precisarían de tal regulación con el objeto de paliar los riesgos inherentes a la operatividad del mercado financiero y de inversión.

Así pues, el actual marco jurídico que, a tales efectos de protección, establece la Directiva 2014/65/UE, más conocida como Directiva MiFID II, transpuesta a nuestro a ordenamiento jurídico interno en virtud del vigente Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, viene a fijar una serie de obligaciones a las que la ESI estarán vinculadas en sus relaciones con los clientes inversores, las cuales se traducen en un deber general de información, cuyo nivel de exigencia viene determinado por tres vértices: tipo de cliente (minorista, profesional o contraparte elegible), tipo de producto (complejos y no complejos) y, por último, el tipo de servicio que se preste (principalmente asesoramiento en materia de inversión, gestión de carteras y ejecución de órdenes).

En suma, lo que se persigue con esta regulación es evitar que clientes sin experiencia o conocimientos financieros suficientes puedan contratar productos o realizar operaciones cuyos riesgos no alcancen a entender. Para ello, lo que se exige a las ESI, de acuerdo con el tenor literal de los artículos 213 y 214 del TRLMV, es que evalúen previamente a cada cliente, categorizándolo como minorista, si no dispone de un nivel de experiencia y conocimientos suficientes, exigiéndose en tales casos el mayor grado de información y protección jurídica, o, en su caso, como profesional, ello cuando de la evaluación correspondiente se concluya que, efectivamente, dispone de un nivel de conocimiento que le permite comprender, sin necesidad de una información previa pormenorizada, los riesgos que conlleve la operación pretendida.

El problema surge, entonces, cuando se considera infringido el antedicho deber de información, pues resulta evidente que quien opera en el mercado financiero lo hace en aras de obtener un beneficio económico, de forma que cuando tal pretensión se ve frustrada, a causa de la materialización del riesgo que conlleva la operación, la práctica ha demostrado que no son pocas las ocasiones en las que el cliente se dirige contra la entidad prestadora del servicio a fin de que se declare la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento y verse, así, restituido en cuantas cantidades hubiere perdido por esta causa, al entender que no fue advertido adecuadamente de los riesgos que asumía.

En tales casos, se deberá valorar si por parte de la ESI se dio cumplimiento al deber de información, para lo cual, tal y como ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 30 de mayo de 2013, dictada en el seno del llamado “Caso Genil”, habrá que atender al tipo de servicio prestado, de manera que cuando se trate de un servicio de asesoramiento o gestión de carteras, el deber general de información desplegará todos sus efectos y corresponderá entonces a la ESI acreditar que, efectivamente, recabó del cliente inversor la información correspondiente a su perfil así como informó expresamente de todos los riesgos.

Ahora bien, atendiendo a lo brevemente expuesto sobre el contenido de la Directiva MiFID II, resulta oportuno preguntarse, sin que de ello deba entenderse posicionamiento alguno por parte del opinante, si esta regulación respeta el principio de igualdad de armas entre las partes.

Es decir, en el actual marco jurídico del mercado financiero el inversor está altamente protegido frente a un incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad que presta los servicios de inversión, hasta el punto de que, toda vez se acredite el error del consentimiento provocado por la falta de información, tal y como exige nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de enero de 2017, entre otras, podrá declararse la invalidez del contrato. Sin embargo, ¿están protegidas las entidades de servicios de inversión frente al inversor negligente? ¿Existe o puede existir un abuso de la posición del consumidor frente a la entidad de servicios de inversión?

Como decía, un inversor ante una operación frustrada que le origine pérdidas va a dirigirse, generalmente, contra la entidad que prestó el servicio tratando de hacerle responsable de no haberle advertido de la naturaleza, idoneidad y riesgos de la operación realizada, más todavía, si cabe, cuando es a la entidad a quien le va a corresponder demostrar que, en efecto, informó de manera suficiente de cada uno de los posibles riesgos que podrían materializarse en el contexto del servicio prestado y que, consecuentemente, podría dar lugar a pérdidas.

De producirse esta situación, sería en muchas ocasiones extremadamente complicado para la ESI acreditar que el cliente fue perfectamente informado, pues tanto el TJUE como el Tribunal Supremo han venido sosteniendo que, con independencia de la documentación informativa que se entrega al cliente, deberá explicarse de manera detallada el sentido de los riesgos que se recogen, asegurándose de que aquél comprende plenamente su sentido. Empero, lo real y cierto es que tales aclaraciones, si las hubiere, habrían tenido lugar de forma reunida con el cliente, y si un documento firmado por aquél donde así lo reconoce no hace prueba suficiente, tal y como ha demostrado en ocasiones la práctica procesal, salvo que exista una grabación de la reunión con el cliente, pocas armas le restarían a la prestadora del servicio de inversión.

Concluyendo, resulta que lo que se exige a las ESI más bien se correspondería en ciertos casos con un papel de custodio que de asesor del cliente, pues si algo caracteriza al mercado financiero es su constante fluctuación, por lo que exigir a la entidad que informe de manera exquisita de riesgos los cuales dependen de factores, en ocasiones, imprevisibles, puede resultar, dígase claro, utópico.

La eficacia del proceso monitorio en la reclamación de cantidad

Una cuestión importante que hay que considerar: cuando el acreedor ha conminado al moroso con ejercitar una acción de reclamación de cantidad y le ha enviado una comunicación fehaciente, el acreedor deberá tomar la decisión de interponer o no una reclamación judicial. Por un lado, el argumento a favor de que el acreedor debe iniciar un procedimiento judicial es el de no perder su credibilidad incumpliendo su apercibimiento; lo que puede producir el efecto secundario de dejar curado de espantos al deudor ante ulteriores reclamaciones de pago. Además, si el acreedor cumple con las conminaciones y siempre inicia un procedimiento judicial contra los morosos recalcitrantes, esta circunstancia le otorgará mayor asertividad y autoridad y servirá de aviso para navegantes a los deudores contumaces. Por otro, si el moroso es insolvente y no existen garantías reales ni personales, lo único que conseguiremos con la iniciación de un procedimiento judicial será incurrir en gastos sin que obtengamos la recuperación del crédito impagado.

Salta a la vista que en muchas ocasiones es más rentable suscribir un acuerdo extrajudicial con el deudor, aun a costa de hacerle una concesión al moroso como puede ser una quita, que interponer una demanda judicial que resulte infructuosa.  A pesar de todo, cuando se haya producido un impagado y las gestiones extrajudiciales han fracasado, no siempre hay que iniciar un procedimiento judicial. Es conveniente considerar todas las circunstancias que rodean al impagado.  Un dilema que suelen tener los acreedores es si desde el punto de vista económico saldrá a cuenta ejercitar una acción de reclamación de cantidad contra un moroso empedernido que no ha querido llegar a un acuerdo de pago. El objetivo final del empresario es recuperar su crédito; no obtener una sentencia de condena que satisface plenamente su derecho de crédito pero que luego no le servirá para recobrar su dinero ya que la actividad de ejecución será improductiva. La actividad procesal es onerosa, pues origina gastos de todo tipo: para las partes, para quienes supone desembolsos económicos cuantiosos, pues han de sufragar su propia actividad y la de los profesionales que postulan en su nombre. De ahí que, muchos acreedores no solicitan la tutela jurídica de los tribunales civiles y prefieren condonar de facto la deuda al renunciar a su recuperación.

Pero, si el deudor es insolvente, un procedimiento judicial nos hará incurrir en gastos sin que obtengamos un resultado económico satisfactorio. En estos casos tan solo podremos contabilizar el crédito incobrable para que, a efectos tributarios, la pérdida por deterioro del crédito derivado de la insolvencia del deudor sea un gasto deducible en el Impuesto de Sociedades. Por añadidura, se podrá tramitar ante la Agencia Tributaria la recuperación del IVA repercutido en la factura en el caso de créditos incobrables, pero para ello se deberá haber realizado previamente una reclamación judicial o un requerimiento notarial al deudor moroso.

La actual LEC ha facilitado a los acreedores de créditos dinerarios la posibilidad de obtener un título ejecutivo frente al deudor a través del monitorio. Ahora bien, el proceso monitorio ha cambiado bastante desde sus inicios a la actualidad y además que a raíz de la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, el Letrado de la Administración de Justicia pasa a tener competencias sobre casi la totalidad del proceso monitorio, en el que solamente interviene el juez cuando se ha planteado oposición y debe decidir en juicio verbal u ordinario. En teoría, el proceso monitorio es un procedimiento de tutela especial del crédito a través del que se ofrece una tutela diferenciada para las deudas dinerarias impagadas. El monitorio es un procedimiento muy ventajoso cuando el deudor no atiende al requerimiento de pago debidamente notificado ni formula oposición en sede judicial.  Si se produce la incomparecencia del deudor y no se opone a la reclamación, el proceso monitorio se convierte en un medio para obtener rápidamente un título que tiene aparejada ejecución, y el acreedor se ahorra tener que sustanciar todo un proceso declarativo para alcanzar un pronunciamiento de condena. Por el contrario, si ya inicialmente el deudor pretexta el impago en, por ejemplo, una falta de cumplimiento del acreedor o la existencia de un crédito compensable o expresa cualquier otro motivo, no resulta aconsejable iniciar esta vía que, en caso de oposición del deudor, no ahorra trámites ni tiempo con relación a un procedimiento ordinario

El moroso recalcitrante suele incurrir en rebeldía cuando se le traslada la notificación de la demanda y se produce su incomparecencia en el proceso en el que ha sido emplazado. La situación de rebeldía del moroso demandado no impide continuar con el proceso, pero tal situación cuando se trata de un juicio ordinario o verbal produce consecuencias negativas y retrasos en la marcha del procedimiento que perjudican al acreedor. A diferencia de los procesos declarativos, la admisión de la petición del proceso monitorio implica el requerimiento de pago al deudor para que, en el plazo de veinte días, pague al acreedor o formule oposición, bajo apercibimiento de que, en otro caso, se dará por terminado el procedimiento monitorio y el acreedor podrá instar el proceso de ejecución.

De la respuesta del deudor se siguen diferentes opciones: primera, el pago del deudor moroso a fin de poner término al monitorio; segunda, en el plazo de veinte días desde el requerimiento de pago oponerse presentando alegaciones; la oposición del deudor conlleva la terminación del proceso monitorio; y tercera no comparecer o que la comparecencia no satisfaga el crédito impagado. La incomparecencia del deudor se produce desde el momento en que, transcurrido veinte días desde la notificación del requerimiento de pago, no consta ni el pago ni la oposición del deudor. En un gran número de casos (un 38,5% en el año 2018) el deudor que es requerido judicialmente en los procedimientos monitorios ni paga ni se opone a la reclamación. En estos supuestos es donde cobra toda su virtualidad el proceso monitorio como medio de obtener rápidamente un título que tiene aparejada ejecución, sin necesidad de sustanciar todo un proceso declarativo para alcanzar un pronunciamiento de condena.

Una de las ventajas del monitorio es que su coste es más bajo, tanto en lo que concierne a los honorarios de abogado, el arancel del procurador y la tasa judicial. Otra de las teóricas ventajas del monitorio es que la solicitud inicial no precisa de abogado ni de procurador; de todas maneras, es un riesgo que el acreedor presentar un escrito de solicitud en el juzgado sin la asistencia de un letrado. Otra ventaja es que cuando el deudor adopta una conducta de incomparecencia, transcurridos los veinte días el acreedor podrá solicitar el despacho de la ejecución, lo que supone un plazo muy corto para alcanzar la fase crucial que le permita recuperar su crédito.

El monitorio es el mecanismo más sencillo posible que la ingeniería procesal puede ofrecer para la tutela del crédito. una parte del éxito del producto se debe a la actitud del tribunal respecto de algunos puntos clave. El primero de ellos se refiere a la suficiencia del documento aportado con la petición. La filosofía clásica de la institución reclama apertura de espíritu: cualquier documento, aun creado unilateralmente por el acreedor, ya que, en el fondo, se trata sólo de provocar la respuesta del deudor. El segundo punto es la generosidad con que el tribunal pueda enjuiciar la petición. Aun habiendo intervención jurisdiccional, no hay base para negar mano ancha. Es lo que corresponde a la técnica monitoria importada. El perfil del instrumento no consiente entrar en temas como la validez de la obligación, la exigibilidad de la deuda, o la prescripción. El control se limita a los mínimos de aplicación del juicio: la deuda concreta y el principio de prueba que la soporta. Todo lo demás se traslada al campo de reacción del deudor, que debe tener su protagonismo cabal porque no está sometida a ninguna formalidad ni traba burocrática.

Según las estadísticas, el monitorio está siendo uno de los tipos procedimentales más frecuentemente utilizados y que en el momento presente puede decirse que ha llegado a convertirse en el procedimiento civil más utilizado en la práctica, ocupando porcentajes verdaderamente llamativos en relación con el resto de asuntos contenciosos. En apoyo a la afirmación del citado autor, según la estadística judicial publicada por Consejo General del Poder Judicial: “La Justicia Dato a Dato” del año 2018, los asuntos Ingresados en la jurisdicción civil durante dicho año fueron de 2.227.531 y los procesos monitorios ingresados de 576.846. Además, dicha publicación revela que la evolución de los monitorios ingresados entre el año 2017 y el 2018 fue de un incremento del 14%.

Igualmente, una ventaja del monitorio es que si hay oposición del deudor cuando el importe del crédito litigioso no excede de 6.000 euros –que según estadísticas judiciales del 2018 representa solo un 6,3% de las posturas de los deudores frente al proceso monitorio– la oposición conduce a la terminación del proceso monitorio mediante decreto del Letrado de Administración de Justicia con simultánea citación de las partes al acto de vista ante el Tribunal, que sigue las reglas del juicio verbal (art. 818.2 LEC). Por esta razón, el acreedor no tendrá que presentar ninguna demanda ni ningún escrito adicional que complete la solicitud inicial del monitorio y tendrá lugar la vista oral. Paralelamente el Letrado de Administración de Justicia dará traslado a la parte acreedora del escrito de oposición del deudor, concediéndole la oportunidad al acreedor de impugnarlo en el plazo de diez días. De manera que, el acreedor podrá ofrecer de forma detallada los argumentos en que funda su pretensión y que no facilitó en la petición inicial; frente a ellos, el deudor ya no tendrá ocasión de presentar alegaciones.

Como regla general, no cabe la notificación por edictos del requerimiento de pago al deudor, por esta razón las notificaciones negativas o infructuosas del deudor tienen por efecto la terminación del proceso monitorio. El último párrafo del art. 813 LEC deja bien claro que si después de las correspondientes averiguaciones por el Letrado de la Administración de Justicia sobre el domicilio o residencia del deudor, no resulta posible localizarlo, o si el moroso es localizado en otro partido judicial, el juez dictará auto dando por terminado el proceso, sin perjuicio de que el acreedor pueda iniciar los trámites de petición inicial de un nuevo monitorio ante el órgano judicial competente.

Otro punto es que el deudor puede formular oposición. En este caso, el asunto se resuelve definitivamente en el juicio que corresponda a su cuantía. Consecuentemente, cuando el crédito litigioso supera la cantidad de 6.000 euros, el acreedor deberá decidir si presenta la demanda de juicio ordinario dentro del plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposición. En caso de no incoar tal juicio ordinario, el Letrado de la Administración de Justicia dictará un decreto sobreseyendo las actuaciones y condenando en costas al acreedor.

Acerca de los motivos de oposición, éstos pueden ser de lo más variado. Lo único que exige la jurisprudencia es que la oposición no se limite a negar genéricamente la obligación de pago, sino que han de darse razones con un fundamento mínimo.

La publicación anual de estadística judicial del CCGPJ: La Justicia dato a dato del año 2018 revela que el número de procesos monitorios presentados en los Juzgados de Primera Instancia y Primera Instancia e Instrucción fue de 576.846(505.421 en 2017) mostrando un incremento del 14,0% respecto a los ingresados en 2017. Dicha publicación de estadística judicial da a conocer que, en solamente el 7,4% de los casos, el proceso monitorio consigue que el deudor demandado haga el pago de la cantidad reclamada sin que el acreedor tenga que acudir a procedimiento ordinario, o sin tener que solicitar la ejecución por haber transcurrido el plazo previsto en la LEC. A continuación, la citada publicación desvela que el 38,5% de los monitorios termina en incomparecencia del deudor requerido y despacho de la ejecución como señala el art. 816 LEC. Después, muestra que el 6,3% de los procesos termina en transformación en juicio verbal. Luego, revela que el 2,1% de procedimientos acaba con su transformación en juicio ordinario. Finalmente, pone de manifiesto que la terminación del 45,7% de los monitorios es por otras formas. La enigmática expresión de: “terminación de procesos monitorios por otras formas” empleado en la publicación del CGPJ en realidad significa que son peticiones iniciales que incluye supuestos de inadmisión de la petición, los de imposibilidad de encontrar al deudor, y los de falta de competencia del juzgado ante el que se solicitó. Aunque no he podido encontrar datos estadísticos desagregados que nos revelen cuál de los tres motivos es la principal causa de los procesos monitorios terminados por otras formas, la interpretación que se puede leer en el informe Situación actual de la Administración de Justicia en España: un análisis desde el Derecho Procesal publicado por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid es que un elevado porcentaje de los monitorios que están en la categoría de “otras formas” fueron por culpa de la inadmisión del proceso monitorio. Así pues, podemos inferir que, si un gran porcentaje de los procesos monitorios acaba con la inadmisión del proceso, esta vía judicial no supone ningún bálsamo de Fierabrás para recobrar los créditos impagados como pretendía el legislador.

Debe señalarse, que antaño el monitorio había sido un proceso mucho más eficaz para el recobro de créditos dinerarios impagados, nacidos como contraprestación de operaciones comerciales realizadas por empresas, puesto que, en el año 2002 el 20,40% de los procesos monitorios terminaban con el pago del requerido y el 44,20% con la ejecución forzosa de los bienes del moroso por transcurso del plazo fijado sin que el deudor hubiera pagado ni formulado oposición al requerimiento de pago. Por tanto, en el año 2002 el 64,60% de los procesos monitorios facilitaba a los acreedores de deudas dinerarias la posibilidad de recobrar sus créditos. Asimismo, se puede constatar que el porcentaje de procesos monitorios que acabaron con el pago directo por parte del deudor en el 2018 ha menguado hasta el 7,40% de todas las peticiones de monitorio que entraron en los juzgados; mientras que el porcentaje de peticiones iniciales que terminaron con la ejecución forzosa de los bienes del moroso por transcurso del plazo se ha reducido al 38,50%. Por consiguiente, en 2018 solamente el 45,90% de los monitorios facilita a los acreedores la posibilidad de recuperar sus créditos. Por otra parte, el porcentaje de monitorios terminados por inadmisión o, por otras formas, se ha duplicado en el 2018 respecto al porcentaje de 2002, ya que en el año 2002 era de solo el 22% y en 2018 ha alcanzado el 45,70%.

La prescripción en infracciones del Derecho de la competencia. El cártel de fabricantes de camiones.

A raíz de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/104/UE que regula el régimen de las acciones de daños por infracción del Derecho de la Competencia (Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo), surge la necesidad de interpretar el régimen jurídico aplicable a aquellas acciones ejercitadas como consecuencia de las prácticas colusorias realizadas por los fabricantes de camiones y constatadas por la Comisión Europea en resumen de la Decisión de 19 de julio de 2016 publicado en el D.O.U.E. el 6 de abril de 2017 (Asunto AT.39824 — Camiones).

Bien es sabido que antes de la entrada en vigor del RD 9/2017 que transpuso la Directiva 2014/104/UE, el régimen de prescripción aplicable a las acciones follow on ejercitadas por daños en Derecho de la competencia era el contemplado para la responsabilidad extracontractual en el Código Civil, esto es, el del artículo 1.968 CC, el cual establece el plazo de prescripción de un año. La Directiva amplía el plazo para este tipo de acciones a cinco años, incorporando en su transposición un nuevo Título VI a la Ley de Defensa de la Competencia (artículo 74), junto con otras modificaciones igual de relevantes como el dies a quo fijado en el momento en que la víctima pueda conocer la infracción, el perjuicio causado y la identidad de los infractores, o la interrupción de la prescripción por la actividad de la autoridad de la competencia.

Para conocer el régimen aplicable a aquellas acciones ejercitadas después de la transposición de la Directiva, debemos acudir al régimen transitorio dispuesto en la misma y el RDL 9/2017, del que adelantamos su falta de claridad y difícil interpretación.

Los artículos 21 y 22 de la Directiva nos llevan, a mi entender, a las conclusiones siguientes:

1º. La Directiva debió haberse transpuesto antes del 27 de diciembre de 2016, es decir, antes de la publicación de la Decisión de la CE resumiendo los hechos y argumentos de las prácticas anticompetitivas señaladas (art. 21).

2º. Se configura una irretroactividad de las normas sustantivas contenidas en la Directiva pero atendiendo a la fecha señalada en el apartado segundo del art. 22. Es decir, la prohibición del efecto retroactivo establecida en el régimen transitorio de la Directiva surte efectos para aquellas acciones ejercitadas antes del 26 de diciembre de 2014, en las que se estará al plazo anual establecido en la norma nacional. Y desde luego, en caso de que esta interpretación exceda del espíritu de la norma –que no lo creo-, la prohibición del efecto retroactivo no alcanzará a aquellas acciones ejercitadas con posterioridad a la fecha de transposición del art. 21, el 27 de diciembre de 2016.

Por su parte, la Disposición Transitoria Primera del RDL 9/2017, a mi parecer de forma apresurada y sin el desarrollo necesario, pues no atiende a lo dispuesto en los arts. 21 y 22 de la Directiva, establece que “las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto-ley [donde se incluye el art. 74 de la LDC] no se aplicarán con efecto retroactivo.”

Desde luego no es claro, porque si la Directiva se transpuso con retraso, como casi siempre, y si el art. 22 de la misma fija su régimen transitorio y establece la irretroactividad de la norma a partir del 26 de diciembre de 2014, entonces la interpretación de la norma nos debe llevar a concluir necesariamente que los afectados por el cártel dispondrán de un plazo de prescripción de 5 años, pues la Decisión de la CE se hizo pública con posterioridad, en abril de 2017.

En mi opinión, otra interpretación iría en contra tanto del régimen transitorio general de la norma nacional (Código Civil), como de las normas y principios de la Unión Europea y la propia interpretación de la Directiva 2014/104/UE que realiza el TJUE:

En contra del régimen transitorio del Código Civil, pues en virtud de la DT 4ª de dicho cuerpo legal, “las acciones nacid[a]s y no ejercitad[a]s (nacidas con la publicación del resumen de la Decisión de la CE, pero ejercitadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Directiva), se regirán por la norma en vigor “en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer”. En el mismo sentido se pronuncia el art. 1.939 del CC, por el que sensu contrario se colige que la nueva norma en vigor desplegará sus efectos si el plazo de prescripción de la misma aún no ha alcanzado a su fin.
En contra de las normas y principios de la UE, pues los principios de equivalencia, interpretación conforme y efectividad chocan frontalmente con aplicación del derecho nacional, y es que el derecho nacional debe disponerse de manera en que facilite la aplicación de los objetivos perseguidos por la legislación comunitaria. Además, los Estados miembros velaran para que todas las normas y procedimientos nacionales relativos al ejercicio de las acciones por daños se conciban y apliquen de forma que no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de la Unión al pleno resarcimiento por daños y perjuicioslas normas nacionales que regulen el resarcimiento “no se deben formular o aplicar de manera que en la práctica resulte imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a resarcimiento garantizado por el TFUE, o de modo menos favorable que las aplicables a acciones nacionales similares” (Directiva 2014/104/UE). Véase igualmente STJUE, de 08.10.1987, as. Kolpingis Nijmegen BV; STJUE de 04.07.2006, as. K. Adeneler; y D.A. 2ª del propio RDL 9/2017; 75.STJUE caso Manfredi, 13 de julio de 2006.

Pero a mayor abundamiento de todo lo anterior, el cómputo del plazo de la prescripción de 5 años, ni siquiera habría comenzado, y es que a fecha actual, no es firme la sanción contra uno de los supuestos infractores, Scania, por haber sido la misma recurrida ante el Tribunal General, por lo que no se conoce en extensión a todos los infractores, existiendo, por otro lado, una responsabilidad solidaria entre todos ellos. De este modo, será cuando se conozcan los infractores en toda su extensión, cuando comience a computar el plazo de prescripción recogido en el art. 74 de la LDC.

Especial mención merece en este sentido la reciente Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019, asunto C-637/17, pues estima aplicable la Directiva en favor de los afectados y del principio de efectividad, ya que “es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que sepa quién es la persona responsable de la infracción del Derecho de la competencia.” Resuelve pues el Tribunal que una norma nacional […] con el Derecho de la Unión que el artículo 102 TFUE y el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma nacional, que, por una parte, establece que el plazo de prescripción de las acciones por daños empieza a correr a partir de la fecha en la que la persona perjudicada tuvo conocimiento de su derecho a indemnización, aun cuando no se conociese el responsable de la infracción [todavía no conocemos a todos los responsables pendiente firmeza] y, por otra parte, no prevé posibilidad alguna de suspensión o de interrupción de ese plazo en el transcurso de un procedimiento seguido ante la autoridad nacional de la competencia [pendiente firmeza, como es el caso, la prescripción deberá interrumpirse hasta la resolución del recurso de Scania].

En fin, toda esta argumentación y el debate levantado al respecto, serían sin duda evitables si en este caso España, sistemáticamente, dejara de transponer de forma extemporánea las directivas dictadas por la Unión Europea. En cualquier caso, la interpretación del Derecho que hagan nuestros tribunales deberá hacerse conforme a la normativa comunitaria y nacional sin perder la visión del caso en concreto pues, como hemos visto, existen armas suficientes para evitar que el incumplimiento de un Estado miembro sea asumido por los administrados en perjuicio de sus derechos.

Ejecución de sentencias contencioso-administrativas y mediación intrajudicial: asunto «Demolición del edificio Conde de Fenosa»

 

Sabido es que las sentencias en el orden jurisdiccional contencioso – administrativo, se ejecutan… o no. En Urbanismo, Medio Ambiente, Contratación, incluso en organización, hay decenas de sentencias que se han quedado en bonitas declaraciones sin contenido real. Y es que el juez contencioso, preparado como pocos técnicamente, concluye en general pensando y actuando que su cometido esencial es “decir el Derecho”. Y eso, tras el largo período que casi siempre lleva un pleito, supone que los litigios contenciosos siguen viviendo en el cielo de los conceptos, en un mundo ideal y dogmático, donde la realidad sigue un curso y el pleito, otro bien diferente.

“Mancharse las manos”, bajando a la realidad, es algo que tiene que conseguirse por parte de los Jueces, si es que éstos desean convertirse en un poder, dentro de la clásica tripartición, y no continuar siendo simples funcionarios más o menos ilustres, que es en lo que, al menos los del contencioso – administrativo, se están convirtiendo.

Si la Sentencia no se ejecuta, sufre el Estado de Derecho y la propia dignidad judicial. Algo que sorprendentemente sigue sin calar en profundidad en esta Magistratura, que en no pocas ocasiones acaba declarando que la sentencia es de imposible ejecución.

Quizás tenga mucho que ver con la “imposibilidad” de ejecutar, otro fallo enorme del proceso contencioso: la falta prácticamente absoluta de medidas cautelares (salvo suspensión y con fianza, algo perfectamente inútil en múltiples ocasiones). Porque si a tiempo se dan soluciones, siquiera provisionales, podría perfectamente adoptarse la alteración del orden cronológico en el despacho de asuntos (algo posible con justificación) y solventar a tiempo aquellas situaciones que, anticipadamente, se conoce que acabarán siendo irreversibles y por tanto materialmente inejecutables.

Pero llegado el caso, la cuestión continúa siendo conocer cómo llevar a cabo eficazmente el contenido del fallo establecido en la sentencia.

Y aquí es donde aparece una reciente novedad que hay que apresurarse a saludar. Se trata, nada menos, que de establecer como posibilidad de ejecutar una sentencia, que sean los propios interesados procesales, las partes, las que la lleven a cabo a través del novedoso modo de llamar a un mediador que las ponga de acuerdo en cómo lograr aplicar el contenido del fallo a satisfacción de todos. Esto es, de las partes en conflicto y naturalmente del propio órgano jurisdiccional del que proviene la sentencia que  habrá de  homologar el contenido del resultado de la mediación.

Me refiero al caso resuelto por Auto en el asunto “Demolición del Edificio Conde de Fenosa” en la ciudad de La Coruña (Auto del Pleno de la Sala de lo Contencioso – Administrativo  del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de febrero de 2019, dictado en Incidente de Ejecución (Dª María Azucena Recio González (Ponente). La sentencia a ejecutar fue puesta en diciembre de 2001 hace pues de diecisiete años; la legitimación activa correspondía a unos particulares, siendo demandado el Ayuntamiento de La Coruña actuando como codemandado la Comunidad de Propietarios del Edificio Conde de Fenosa llevándose todas las actuaciones en la forma tradicional.

Planteado el modo de ejecución, la solución que se ofrece es la de utilizar la mediación. Fórmula, que además se adopta mediante Providencia (dictada el 2 de octubre de 2018), que es firme, por la que se suspendió el curso del proceso y se citó a las partes a mediación.

Decía así: “Mediante providencia de fecha 2 de octubre de 2018 la sección segunda de esta Sala acordó derivar la ejecución de sentencia dictada en los autos 6937/1997 a mediación intrajudicial, citando a las partes a comparecencia, que se celebró el día 8 de octubre. Dicha providencia es firme en Derecho, no correspondiendo en este momento volver sobre dicha decisión”. Algo asombrosamente sencillo y de una utilidad notable.

Se compone esta Mediación, siendo una globalidad, de dos tipos de sub – acuerdos.

Realizado el primero entre la parte recurrente vencedora pero inejecutante durante años de aquella Sentencia y el Ayuntamiento de La Coruña como sujeto obligado. Y naturalmente, en este sub – acuerdo, existe una contraprestación, a saber, la renuncia de acciones por la parte recurrente, lo que exige una compensación moral por el tiempo y el esfuerzo ahí desplegado.

Y el segundo, entre el Ayuntamiento y la Comunidad de Propietarios del Antiguo Edificio de Fenosa, lo que tiene interés en cuanto que actuaba como codemandada, esto es, teóricamente como un coadyuvante de la posición procesal de la Administración, del Ayuntamiento de La Coruña. Pero al que, sin embargo, imponen obligaciones de todo tipo, incluidos el reconocimiento de responsabilidad de dicha Entidad Local y asimismo indemnizaciones compensatorias.

Tras casi dieciocho años – bastante más que el “Juicio de Residencia” a Hernán Cortés-  se culmina así, novedosamente, un pleito abocado a continuar vagando como fantasma, que gracias a la inteligente posición de la Juez, logra acabar siendo realidad.

Como vemos, el Derecho tiene soluciones que la Judicatura puede querer y, si las quiere, logra a la par hacer Justicia y mantener la dignitas de su propia función que al final consiste en que su sentencia se cumpla

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