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Un recluso comete un delito durante un permiso penitenciario. ¿Es el Estado responsable?

Recientemente, han saltado a los medios algunos casos en los que los reclusos delinquen durante los permisos penitenciarios. Se plantea la cuestión de si la administración ha de responder por los daños causados a las víctimas. Es decir, se analiza si los familiares (o la propia víctima) pueden reclamar una indemnización al Estado por esos hechos.

El artículo 121 de nuestra Carta Magna, así como el 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señalan que el Estado será responsable en los casos en los que exista error judicial o funcionamiento anormal de la administración de justicia. Desde el año 2015, no se puede exigir responsabilidad civil de manera directa a los jueces, y, por lo tanto, si se da alguno de esos casos, tendremos que iniciar un procedimiento ante el Ministerio de justicia (artículos 292 y siguientes LOPJ).

Para reclamar por un error judicial, este tiene que derivar de una “palmaria y notoria confusión”, que permitiría posteriormente al Estado reclamar al juez de vigilancia penitenciaria la cantidad pagada a la víctima, al considerar que ha existido culpa grave en la actuación judicial. Para evitar esto, cuando un recluso comete un delito durante un permiso penitenciario y el tribunal decide que sea el Estado quien se encargue de resarcir, lo hace a partir de la vía del “funcionamiento anormal”. Se trata de un tipo de responsabilidad objetiva, aunque realmente el Alto Tribunal introduce un componente subjetivo y equipara el funcionamiento anormal a la culpa, señalando que debe tratarse de un daño derivado de un riesgo creado previamente por la Administración y que sea superior al objetivamente admisible en función de los estándares sociales.

¿Podemos reclamar a la Administración, considerando que existe responsabilidad civil simultánea al delito? No, puesto que estaríamos considerando que el Estado es responsable subsidiario del delito cometido por el recluso, pero realmente no existe una posición de garante que nos permita justificar esta posición. Así la STS, 2ª, 966/2001 indica que no es aplicable la responsabilidad ex artículo 121 del Código Penal porque los presos no son funcionarios públicos.

Por lo tanto, la única vía posible es acudir al Ministerio de justicia, y en caso de negativa, a los juzgados de lo contencioso-administrativo. ¿Qué razonamiento podrían utilizar para conceder o no esa indemnización? En el ámbito del Derecho de Daños, se utiliza a menudo la teoría de la prohibición de regreso.Según este concepto, cuando existe un hecho gravemente imprudente o doloso (en este caso el robo o asesinato cometido por el recluso), no tendrá relevancia jurídica el hecho meramente imprudente o negligente (en este caso, la actuación de la Administración) aunque se encuentre en el origen del curso causal. Conforme a esta teoría, no cabría imputar ese daño a la Administración.

 

Sin embargo, otro concepto que se utiliza dentro del Derecho de Daños es el riesgo normal de la vida.Todo lo que se incluya dentro del mismo no sería a priori indemnizable. No parece que dentro del riesgo normal o aceptado socialmente se incluya la posibilidad de sufrir un robo o un homicidio. Tal y como indica el Tribunal Supremo, existen unas externalidades negativas que puedan derivarse de la necesidad de la resocialización a partir de estos permisos. Esos efectos negativos no han de ser soportados por una persona sino por el conjunto de la sociedad a partir del principio de solidaridad, y, en consecuencia, el resarcimiento ha de producirse con cargo al presupuesto público.

Ese principio de solidaridad está también en la base de las indemnizaciones, compatibles con las ayudas, a las víctimas del terrorismo, tal y como señalan los artículos 15 y 20 de la Ley 29/2011. Se podría utilizar un argumento a minore ad maius para indicar lo siguiente: si en el caso del terrorismo no existe intervención de la Administración, y aun así se permite a los dañados resarcirse con cargo al presupuesto público, con mayor razón ha de concederse esa indemnización a las víctimas y familiares en el caso que estamos tratando, ya que sí existe tal intervención. Luego se podría alegar que la negligencia específica fue cometida por el psicólogo de instituciones penitenciarias, o por el propio juez. Sea como fuere, no se puede negar que entre el recluso y la Administración existe una relación, que puede ser calificada como de “supremacía especial” (que no debe ser confundida con la posición de garante), de la que se derivan derechos y obligaciones que no desaparecen durante el permiso (así lo señala la Sala 3ª del TS en Sentencia de 9 de noviembre de 2011).

Sin embargo, para intentar encajar los supuestos dentro del concepto de “funcionamiento anormal”, el Alto Tribunalha llegado a argumentar que: “el permiso se reveló como improcedente en función de las características y circunstancias personales del penado, que éste logró mantener ocultas, las cuales, de haber sido conocidas, hubieran motivado sin duda su denegación”.

En consecuencia, vemos que realmente no queda claro si se trata de un tipo de responsabilidad objetiva (y que la Administración responde siempre salvo fuerza mayor) o de una responsabilidad subjetiva que, paradójicamente, sería impersonal, no cabría imputar al juez, y consecuentemente se materializaría con cargo al presupuesto público.

Quizás, en pos de la seguridad jurídica, lo más adecuado sería modificar el artículo 292 de la LOPJ e incluir una cláusula que se refiriese al derecho a ser resarcido cuando el recluso, durante los permisos penitenciarios, comete un delito, reservando esta posibilidad para los casos de delitos más graves (homicidio, asesinato, robo con violencia…) que son los que dan lugar a este tipo de reclamaciones. De esa forma, los tribunales no tendrían que acudir a enmarañadas interpretaciones para justificar que existió un “funcionamiento anormal”.

Libro: «El Votante Ignorado»

El libro que quiero presentar en este artículo ha sido escrito por un ciudadano de a pie muy interesado por la política pero que atestigua con tristeza el callejón sin salida en el que nos encontramos. El texto realiza un análisis de nuestra situación y, a partir del diagnóstico efectuado, propone una salida para que se produzca un cambio en la forma de hacer política tan improductiva que presenciamos a diario.

Mi nombre es Jesús Carrillo González, trabajo como profesor de Biología en un instituto de secundaria y no tengo ninguna relación directa con la política aunque, al igual que el resto de ciudadanos, sí me veo afectado por el papel que esta juega en nuestra sociedad.

Cada vez me encuentro más distanciado de los partidos y me resulta más difícil votar con confianza e ilusión a alguna de nuestras formaciones políticas. Como se indica en el libro, “no me siento huérfano de partido porque haya puesto el listón muy alto. Votaría a cualquier partido que, de una forma clara e inequívoca, se dedicase únicamente a trabajar por el interés general, y que pudiese demostrar que su ocupación real no está centrada en la lucha contra el resto de partidos”.

Nuestros políticos y representantes públicos, en función de sus afinidades ideológicas, están agrupados en partidos políticos sometidos al arbitrio de lo que periódicamente determina la ciudadanía. Esta circunstancia ocasiona una especie de contienda entre las formaciones políticas por tratar de ampliar su respaldo electoral. Pero esta competitividad no se reduce a los períodos preelectorales y electorales: es una competición continuada en el tiempo y condiciona cada una de las declaraciones y  actuaciones que realizan nuestros representantes en cualquier momento y circunstancia. Esta lucha por los votos se lleva hasta tal límite que anula el cometido que realmente esperamos que nuestros políticos acometan: la  profundización en el conocimiento de nuestra realidad social, la investigación sobre las causas de los distintos problemas que surgen, la elaboración de propuestas para mitigarlos o resolverlos, el diálogo responsable con otros partidos para alcanzar puntos de encuentro…

La realidad de nuestra política actual hace imposible afrontar con un mínimo de garantías los grandes retos sociales a los que nos enfrentamos. En el sector laboral en el que trabajo, la educación, detecto una sensación de desamparo y abatimiento entre muchos profesionales, provocada en parte por la constatación de que nuestros partidos políticos son incapaces de llegar a un acuerdo amplio y duradero que permita seguir progresando en este ámbito de nuestra sociedad tan fundamental. Y la causa principal de esta incapacidad no son ni la complejidad de las cuestiones a decidir ni la falta de financiación (obstáculos que desde luego están ahí) sino que, cuando a la dificultad objetiva de cualquier reforma de gran calado se le suman todos los condicionantes ocasionados por las eternas disputas partidistas, conseguir acuerdos se hace prácticamente imposible.

La adecuada resolución de los distintos desafíos que van apareciendo requiere de una gran dosis de inteligencia, precisa de capacidad de negociación y acuerdo, y de una notable disposición a cooperar con grupos que defiendan posiciones deológicas distintas a la propia. Disponemos de estas cualidades en nuestra naturaleza humana y en nuestra sociedad civil, pero no las encontramos en el mundo de la política. Como afirmo en el libro, “el problema de la política no está causado por una falta de inteligencia sino porque esta, en lugar de enfocarse hacia la resolución de los distintos retos que se nos plantean, se emplea en intentar aventajar al resto de partidos en la pugna electoral”.

La salida que propongo en este libro está relacionada con la necesaria puesta en marcha de estas capacidades dentro del mundo de la política, y está dirigida a producir una reorientación del tipo de actividad al que se dedican nuestros políticos. Pasaría por la entrada en política de personas que no tengan como prioridad la lucha por obtener mayor respaldo electoral para sus partidos y, como consecuencia de ello, puedan centrarse en la actividad productiva de la política. Esto parece difícil de conseguir en los partidos que ya existen pero sería muy sencillo en uno nuevo, constituido expresamente para ello.  Aspectos como la adscripción ideológica de esta nueva formación política, y otros relacionados, no pueden ser abordados en este artículo por cuestión de espacio, pero son ampliamente tratados en el libro.

Pese a contener una primera parte bastante crítica con la actividad que realizan nuestros políticos, el objetivo inicial que persigo con este libro no es producir cambios en ninguno de los partidos que ya existen (ni en el tipo de propuestas que hacen ni en su forma de actuar), sino que se constituya un espacio en el que personas con interés y capacidad para la actividad política puedan desarrollar esta noble vocación sin tener que entrar en las irresponsables disputas partidistas a las que ahora mismo los políticos dedican todo su tiempo y esfuerzo.

Poner en marcha una iniciativa de este tipo solo depende de la voluntad de un conjunto de ciudadanos que consideren que ha llegado ya la hora de empezar a hacer política de una forma honesta y responsable. No requiere de modificación legislativa alguna y estoy seguro que contaría con un respaldo suficiente por parte de nuestra ciudadanía (con un mínimo respaldo y una mínima representación se podría producir un pequeño cambio que haría de catalizador de otros más importantes).

Pienso que la sociedad está sobradamente preparada para presenciar y disfrutar de un cambio en la forma de hacer política. Si únicamente nos centramos en cómo se desarrolla la actividad de los políticos es probable que consideremos utópicos algunos de los planteamientos que se exponen en este artículo (y en el libro), pero si también ponemos el foco en la multitud de asociaciones, organizaciones y colectivos sociales que funcionan, y muy bien, gracias a la responsabilidad, honestidad y disposición a cooperar de las personas que los integran, es posible que admitamos que no se trata de un cambio imposible.

“Por imperativo legal”: el acatamiento de la Constitución por diputados y senadores

Tras las sesiones constitutivas de las dos cámaras que conforman las Cortes Generales celebradas este martes, el debate en torno a las fórmulas utilizadas por los diputados para exteriorizar su acatamiento de la Constitución ha vuelto a emerger con fuerza. En este blog ya se trató este tema tras las elecciones generales de 2011 (aquí y aquí). En esta ocasión, los diputados independentistas (y, entre ellos, quienes en la actualidad se hallan en prisión provisional) optaron por fórmulas de acatamiento en las que se hacía referencia a la independencia, el republicanismo, y la supuesta condición de “presos políticos” de quienes se hallan en prisión. En esta ocasión, sin embargo, la presidenta del Congreso no realizó objeción alguna a ninguna de las fórmulas utilizadas, ni reconvino a ninguno de los diputados electos en ningún momento, tal y como había sucedido en ocasiones recientes [1].

El acatamiento es un requisito de índole formal para el acceso a una magistratura presente en la mayoría de los Estados democráticos, y tiene como su antecedente histórico más inmediato el juramento de fidelidad al soberano. En la actualidad, y en los regímenes constitucionales, se ha abandonado la sujeción a un soberano y la noción de lealtad para dar paso a fórmulas en las que se recalca el sometimiento a la legalidad democrática por parte de quien acceda a una magistratura. Se configura, de esta forma, como una garantía de no arbitrariedad por parte de quien ostente un poder público. Es, por tanto, y en palabras del Tribunal Constitucional, “un requisito formal que condiciona la posibilidad del ejercicio del cargo en plenitud de disfrute de prerrogativas y funciones”.

Pero, en España, la controversia jurídica en torno a la validez de formulas del acatamiento que fuesen más allá de lo contemplado reglamentariamente es casi tan vieja como el propio Reglamento del Congreso. En 1982, diputados de Herri Batasuna presentaron recurso de amparo ante el TC, pues el Congreso acordó suspenderles en sus prerrogativas hasta que no prestasen juramento (en aquella época los diputados de dicho partido tenían por costumbre no tomar posesión de su escaño y dejarlo vacío durante la legislatura). Cuestionaban en su recurso que se les desposeyese de sus prerrogativas por no haber llevado a cabo el acatamiento, al entender que la Constitución no incluía referencia alguna a la necesidad de acatar la Constitución de forma expresa para acceder a la condición de diputado.

En efecto, de acuerdo con el artículo 70 de la CE, únicamente son requisitos para acceder a la condición de diputado la validez de las actas y credenciales y la ausencia incompatibilidades, pero el art. 20.1.3 del Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982 amplió los requisitos (junto con el artículo 108.8 de la LOREG, aprobada el año 1985), de forma que el acatamiento expreso de la Constitución se ha configurado igualmente como requisito para adquirir la plena condición de diputado. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 101/1983, dictaminó que el contenido del artículo 20 del Reglamento no vulneraba los derechos constitucionales en modo alguno, dado que lo hace es establecer una exigencia de acatamiento expreso, siendo el respeto a la constitución un deber general ya establecido por ésta. Por ello, no es inconstitucional.

De igual forma, en su sentencia 74/1991 el TC reconoció la validez de las fórmulas que fuesen más allá del mero acatamiento. El presidente del Senado había denegado la condición de senadores a miembros de Batasuna por considerar su promesa de acatamiento (“por imperativo legal, sí prometo”) inválida. El Tribunal (como ya había hecho en la STC 119/1990 con el caso de diputados de Batasuna que emplearon otra fórmula poco ortodoxa) determinó que “lo decisivo es que el acatamiento de la Constitución sea incondicional y pleno”, y esos son por tanto los elementos cuya concurrencia debe examinar la presidencia de cada cámara. En ese sentido, la adición de la coletilla “por imperativo legal” no implica en modo alguno que el acatamiento no sea pleno o incondicional, sino que abunda en las razones por las que éste se lleva a cabo.

Pero las fórmulas adoptadas por los diputados han continuado divergiendo, y en la actualidad se llevan a cabo algunas promesas ciertamente pintorescas. Es cierto que la doctrina del TC ampara, en consecuencia, el uso de fórmulas poco convencionales para formular el acatamiento, por lo que el margen para impugnarlo es verdaderamente estrecho.

En el caso que nos ocupa, sí puede argumentarse que los ‘añadidos’ afectan a la incondicionalidad del acatamiento en algunos casos. Por ejemplo, Josep Rull, Jordi Turull y Jordi Sánchez llevaron a cabo el acatamiento “con lealtad al mandato del 1 de octubre”, mientras que Raül Romeva prometió acatar “hasta la proclamación de la República Catalana”. Podría argumentarse que la lealtad al mandato del 1 de octubre (que no es otro que la proclamación de la independencia por cauces no constitucionales) o el establecimiento de una condición resolutoria del acatamiento (la proclamación de la República Catalana) constituyen una renuncia a la incondicionalidad del acatamiento, por estar la lealtad a ese ‘mandato’ en abierta contradicción con el orden constitucional.

Sin embargo, otras formulas, como la empleada por el propio Oriol Junqueras (“desde el compromiso republicano, como preso político y por imperativo legal”), no permiten colegir que exista una lealtad que se halle intrínsecamente opuesta al acatamiento de la constitución. Por ello, parecen concurrir los requisitos de incondicionalidad y plenitud establecidos por el TC.

Por todo ello, considero que, en el caso de las promesas que se llevaron a cabo introduciendo fórmulas que hacían referencia a la “lealtad al mandato del 1 de octubre”, sí existen razones para argumentar que no concurren los requisitos establecidos por el Tribunal Constitucional para la validez del acatamiento. Hacer referencia a la lealtad a un supuesto mandato que de forma explícita aboga por desbordar el marco constitucional sin seguir los cauces que éste establece es (a mi juicio) incompatible con un acatamiento incondicional de la constitución. La “lealtad al mandato del 1 de octubre” es una condición a la que se somete el acatamiento, y por ello no puede ser aceptado.

En consecuencia, y si bien muchas de las fórmulas utilizadas por algunos de los nuevos diputados entran a mi juicio dentro de los márgenes fijados por la doctrina del Tribunal Constitucional, las promesas de acatamiento de Sánchez, Romeva, Rull y Turull pueden y deben impugnarse. Pero eso corresponde a la presidencia de la cámara, y Batet ya ha dejado claro que a su juicio todas las fórmulas escuchadas el martes en el Palacio de las Cortes fueron válidas.

De lo que no cabe duda después del enésimo episodio polémico es que las normas fijadas por la Ley y el TC son insuficientes, pues toda norma ha de dar claridad y limitar controversias en la medida de lo posible. Por ello, y al hilo de las propuestas realizadas anteriormente por varias fuerzas políticas para evitar la disparidad en los juramentos, quizá sea la hora de establecer una fórmula de acatamiento clara, aséptica y que, huyendo de excesos patrioteros y de una lealtad que vaya más allá del mero cumplimiento de la Constitución, acabe de una vez por todas con esta polémica a la que nos vemos arrastrados periódicamente.

En manos de los nuevos diputados queda.

 

[1] Principalmente, cuando el acatamiento fue formulado en lenguas cooficiales y no en castellano.

Con flores a María: ¿expresión artística o blasfemia?

La obra Con Flores a María, incluida en la exposición Maculadas sin remedio, que se exhibe en la Diputación de Córdoba en un proyecto que pretende la “reivindicación de la feminidad más profunda” (ver noticia), ha sido objeto de polémica. No es de extrañar: se trata de un autorretrato donde la autora aparece tocándose los genitales al tiempo que evoca una Inmaculada de Murillo. El Partido Popular, Vox y Ciudadanos han criticado esta exhibición, llegando el primero a anunciar que lo denunciará ante la Fiscalía, mientras que representantes del PSOE y de IU la han defendido como expresión artística. Para colmo, un espontáneo se ha tomado la Justicia por su mano y ha rajado la obra.

No se trata de valorar aquí la calidad o mediocridad artística de la obra, ni tampoco el mejor o peor gusto de la misma –aunque personalmente me inclino por lo segundo-, sino de enjuiciar desde el prisma jurídico-constitucional si ésta está amparada por la libertad de expresión artística o si nos encontramos ante una ofensa a bienes y valores que merecen también protección constitucional y por ende estaría justificada su sanción.

A pesar de la dificultad de definir aquello que es arte en abstracto, desde la perspectiva jurídica lo que sí que parece claro es que en la elaboración y exhibición de este cuadro su autora está ejerciendo su libertad de expresión artística. Es doctrina reiterada del Tribunal Europeo declarar que la libertad de expresión “constituye uno de los fundamentos de una sociedad democrática y una de las condiciones esenciales para su progreso y la realización personal del individuo”, por lo que su protección se extiende no sólo “a la ‘información’ o a las ‘ideas’ positivamente recibidas o contempladas como inofensivas o irrelevantes, sino también a aquellas que ofenden, escandalizan o molestan. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una ‘sociedad democrática’“ (Handyside v. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976). Aún más, cuando se entrelaza arte y sátira, el Tribunal ha sostenido que en la medida que el objeto de ésta es “deformar la realidad”, con la intención de “provocar y agitar”, cualquier restricción a las mismas debe examinarse con particular atención (Alves da Silva c. Portugal, de 20 de octubre de 2009; y, en sentido similar, Vereinigung Bildender Kunstler c. Austria, de 25 de enero de 2007). Además, a diferencia del insulto –que no estaría protegido por la libertad de expresión-, la vulgaridad en sí o el mal gusto no son determinantes para justificar un límite a la libertad (Tuşalp c. Turquía, de 21 de febrero de 2012). Doctrina que, por su parte, también ha recogido nuestro Tribunal Constitucional.

Sin embargo, ninguna libertad es absoluta –tampoco la libertad de expresión–, y en particular cuando nos encontramos con casos de mensajes que vilipendian la integridad moral de una sociedad los Estados, incluso los liberal-democráticos, tienden a establecer límites. En el caso en cuestión, la obra es a un tiempo obscena y sacrílega, reuniendo así los dos elementos que, como explica el profesor Víctor Vázquez, han obsesionado tanto al “yo creador”, al artista que se ha erigido como “profanador o violador natural del tabú de las sociedades modernas”, pero también al Estado (Artistas abyectos y discurso del odio). Tanto es así que, aunque los ordenamientos democráticos modernos deberían inclinarse por dar protección a bienes jurídicos de la persona como son el honor o la intimidad, mientras que tendrían que ir desapareciendo aquellas normas que limitan la libertad de expresión para tutelar bienes supra-individuales como el prestigio de las Instituciones, la integridad de la Nación o de los dogmas de una Religión, lo cierto es que todavía quedan importantes residuos de estos últimos. En nuestro país es el caso, por ejemplo, de los delitos de injurias a la Corona (arts. 490.3 y 491 Cp.) o a las Cámaras parlamentarias (art. 496 Cp.), el de ultrajes a España (art. 543 Cp.) o, en lo que más interesa ahora, el delito de escarnio a los sentimientos religiosos (art. 525 Cp.), que con el Código penal de 1995 ya avanzó en su “democratización” al situarse el objeto de tutela no en la Religión y sus dogmas, sino en los sentimientos de los creyentes (y no creyentes).

Y es que a este respecto conviene distinguir tres posibles conductas ofensivas que merecen distinto tratamiento. Una cosa es que el ordenamiento dé tutela frente a quienes hagan escarnio de una Religión, como defensa abstracta de sus dogmas, algo en principio incompatible con cualquier orden liberal-democrático que pretenda salvaguardar la libertad de expresión. Otra cosa es castigar aquellos discursos que supongan una provocación al odio por motivos religiosos, cuando se dé un peligro de que se cometan actos violentos o discriminatorios contra un grupo social, lo cual en principio quedaría fuera del ámbito de la libertad de expresión. Y otra vía es dar protección a los sentimientos religiosos de las personas ante supuestos de escarnio o burla de sus creencias o ritos, lo cual puede llegar a justificar un límite a la libertad de expresión aunque habrá que valorar en concreto la justificación del mismo, su necesidad y proporcionalidad. En este sentido pueden leerse la Declaración conjunta suscrita el 9 de diciembre de 2008 por el Relator Especial de la ONU sobre Libertad de Opinión y Expresión y otros, y el Comentario General no 34, del Comité de Derechos Humanos de la ONU al artículo 19, de 12 de septiembre de 2011, que ha reconocido que “prohibir las demostraciones de falta de respeto a una religión u otro sistema de creencias, incluidas las leyes sobre la blasfemia, es incompatible con el Pacto, excepto en las circunstancias previstas explícitamente en el párrafo 2 de su artículo 20″.

A este respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que por muy amplia que sea la libertad de expresión puede ser necesario limitar la misma cuando nos encontramos con expresiones que puedan herir gratuitamente los sentimientos religiosos de las personas y, en consecuencia, ha venido siendo muy generoso con los Estados miembros a los que ha otorgado un amplio margen de apreciación y no los ha condenado en asuntos en los que habían impuesto restricciones a la libertad de expresión artística en aras de tutelar sentimientos religiosos de su población (en especial, Müler c. Suiza, 24 de mayo de 1988; Otto-Preminger-Institut c. Austria, de 20 de septiembre de 1994; Wingrove c. Reino Unido, de 25 de noviembre de 1996; y I.A. c. Turquía, de 13 de septiembre de 2005). Sin embargo, es cierto que más recientemente ha resuelto otros asuntos en los que el Tribunal ha estimado que determinadas restricciones que afectaban a cuestiones relacionadas con hechos religiosos habían violado el Convenio, aunque sólo remotamente se trataba de ofensas a sentimientos religiosos de un sector de la población (donde esta afectación es más directa es en Aydin Tatlav c. Turquía, de 2 de mayo de 2006, pero también pueden verse Paturel c. Francia, de 22 de diciembre de 2005; Giniewski c. Francia, de 31 de enero de 2006; Klein c. Eslovaquia, de 31 de octubre de 2006; y Mariya Alekhina y otras c. Rusia, de 17 de junio de 2018, en las que se añaden otros elementos a la ponderación final).

Por mi parte, no puedo hacer otra cosa que compartir la conclusión del profesor Víctor Vázquez: “No puede obviarse, a este respecto, que si aceptamos que la especial sensibilidad de ciertas personas con respecto a los dogmas de su fe es óbice para impermeabilizar jurídicamente estas doctrinas frente a cualquier juicio de valor crítico, estaríamos vaciando de contenido el derecho a la libertad de expresión en este ámbito y, con ello, parte del propio valor emancipador de este derecho. Y es que de los dogmas de fe, de las religiones, en definitiva, se derivan también pautas morales que inciden en la vida social, y que como tales no pueden permanecer al margen de la de la crítica. En este sentido, la irreverencia artística contra la religión no hace sino poner de manifiesto una de las características de una sociedad abierta, que es la de que todo dogma puede considerarse falible en el ámbito de la esfera pública.” (Artistas abyectos y discurso del odio). Es por ello que, a mi entender, debemos avanzar en la abrogación del delito de escarnio a los sentimientos religiosos y deberíamos considerar que un supuesto como el del cuadro de Con flores a María está amparado por la libertad artística.

Ahora bien, para concluir, creo que casos como el aquí comentado nos ofrecen la oportunidad de abrir un necesario debate social sobre los ideales de tolerancia y de respeto en una sociedad abierta. Algo que me lleva a reivindicar la importancia de ser respetuosos en el ejercicio de nuestras libertades para no ofender a quienes piensan distinto a nosotros, del mismo modo que no podemos ser hipersensibles ante las manifestaciones de otros. Quien ejerce la libertad de expresión debe esforzarse por no abusar de la tolerancia propia de una sociedad abierta, pero quienes admitimos el pluralismo debemos asumir que en la esfera pública habrá mensajes que nos desagraden. De igual manera, ante los “excesos” de algunos debemos ponderar la adecuada forma de reprocharlos. La sanción jurídica deberá quedar sólo para los supuestos más graves, precisamente porque ese es el sentido de reconocer la libertad de expresión, y quizá la indiferencia ante el abyecto o el provocador sea la mejor respuesta; otras veces habrá que elevar una crítica social o se pueden adoptar otras políticas públicas para dar voz a los colectivos más vulnerables; e incluso llegado el caso pueden ser legítimas ciertas formas de boicot social (por ejemplo, una campaña para que la gente no vaya a ver una película que resulte ofensiva). Lo que no puede nunca justificarse es la violencia como respuesta. El caso más extremo lo vimos con los ataques terroristas contra Charlie Hebdo, pero también ahora cuando alguien se ha lanzado a romper el cuadro de Con Flores a María. El equilibrio es difícil y de ahí la importancia de esta reflexión.

 

El derecho a la vida independiente de las personas mayores: el caso JB

No tratamos aquí ni de aborto, ni de eutanasia. Lo que viene a nuestro propósito es el derecho a vivir dignamente, a no verse uno cercenado en sus libertades injustamente y menos aún so pretexto de una supuesta protección legal. El caso de partida es el que sigue. JB de 93 años de edad, viuda, vivía en su casa con la ayuda de una persona para las tareas del hogar y su cuidado personal. Un día de septiembre de 2017 estuvo en su consideración que la empleada le había hurtado dinero. Sobresaltada, llamó a la policía. Cuando ésta acudió la vio desatendida y en precarias condiciones, llamó al SAMUR y fue traslada al Hospital de la Paz, de allí la enviaron a otro hospital. Pasó cierto tiempo y consideraron restablecida a JB; pero ella solo tiene dos hermanas de avanzada edad que viven en la costa inoperantes para asistirla y un primo desavenido y lejano. JB tenía un dispositivo privado de protección previsto: un poder en favor de una persona de confianza; pero también vivía fuera de Madrid, estaba entonces de viaje el extranjero y con múltiples ocupaciones. Lo cierto es que nunca debió haber aceptado el poder.

La cuestión es que la Seguridad Social, el Hospital, no resuelve los problemas sociales, así que instaron (octubre 2017) un procedimiento de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico para JB. El primo lejano parece que, al menos, designó el centro donde sería internada. JB es una persona universitaria, que trabajó como tal durante su vida laboral y tenía suficiente vida social, recibía en su casa a muchas personas que antiguamente había tratado en consulta, su vida económica la tenía suficientemente bien organizada, con unas pensiones altas, reservándose el usufructo de su casa había vendido la nuda propiedad de la misma a plazos y además había vendido otra casa en la playa. Eso le aseguraba más que suficientes rentas de por vida. Por supuesto JB no supo que se había desencadenado un proceso judicial. Sí recuerda que vino alguien del juzgado a verla y a un médico que le dijo “menuda faena le han hecho”.  Si estaba tan mal para internarla no se entiende como se la pudo dar por notificada en su persona (“con carácter previo a la exploración por SSª se informa al compareciente del motivo de la presencia…Igualmente se le hace saber que se trata de un mecanismo de protección de derechos de las personas, previsto en la Ley y que puede comparecer en el procedimiento con su propia defensa y representación”) y si estaba lo suficientemente bien ¿Por qué la internaron para resolver un problema en realidad de orden social? Cualquier persona no experimentada en lides jurídicas y en desconcierto semejante no hubiera entendido el alcance de lo que estaba sucediendo. Lo cierto es que no se enteró del procedimiento ni compareció en él.

La cosa no paró allí. Se instó por la fiscalía un procedimiento de incapacitación, con el mismo recorrido, o sea que JB no se enteró de su iniciación. El emplazamiento lo hicieron en la residencia, allí lo cogieron en la recepción y de allí pasó a algún estante de alguien que nunca comunicó la demanda en curso; total JB estaba en la segunda planta de la residencia y allí se entra, pero para salir se necesita una clave del ascensor. Las personas de esa planta padecen series limitaciones en todos los órdenes.

Pasó el tiempo, las amistades de JB acabaron descubriendo donde paraba. Tuvieron dificultades para poder visitarla, finalmente removidas por el apoderado, que dio su placet.

JB recordaba el nombre de un abogado que simplemente atendió sus problemas en un par de ocasiones; sus amigas localizaron su teléfono. JB, explicó la situación: “que no podía salir de allí, según decía la residencia, por orden judicial”. Acudió el abogado, comprendió los asuntos en curso, estaban fuera de plazo de contestación; habló con el apoderado, éste no hizo nada, volviole a insistir que debía personarse en los procedimientos, que otorgará poderes para pleitos. Ni caso. Era finales de julio, el abogado acudió al notario que había hecho otros otorgamientos con JB; pero ya por la fecha se postergó el poder para pleitos a septiembre. JB, por fin, pudo personarse con abogado y procurador, solicitó nuevo plazo para contestar, no se concedió.

JB entretanto pasa del dormitorio a una sala común, seguramente para ahorro de personal, padece un cáncer de mama y hasta que no le explota un bulto no es llevada al especialista, se han perdido sus gafas y no se le reponen, no tiene su ropa sino unas cuantas prendas que le ha conseguido la residencia, antes caminaba y ya no. No se le permite estar en la habitación salvo para dormir o cuando hay visitas. En la sala cualquiera se volvería loco, de los ruidos, gritos y lamentos de sus ocupantes. Las visitas que recibe le permiten conservar cierta serenidad.

Llega el día de la vista, el relato es perfectamente coherente explica todo y expone lo que quiere. Los testigos propuestos por ella corroboran lo que dice. El apoderado no tanto porque advierte que hay días que está mejor que otros. El primo que se sabe no grato a los ojos de su prima nada aporta. La trabajadora social en su papel. La exploración del médico forense se despacha con prontitud. Los informes médicos por lo que al autogobierno se refiere se limitan a diagnosticar “probable demencia multifactorial con deterioro cognitivo leve”. A esas edades posiblemente todos padezcamos esa probabilidad, incluso antes. El ministerio fiscal que ha hecho una demanda impecable, no se inmuta, pide la incapacitación total. El defensor judicial, para cuya tarea ha sido nombrada la AMTA ante la inicial falta de defensa particular, pide lo mismo. Ni que decir tiene que el Defensor judicial acomete su tarea sin haber sabido directamente nada de la vida particular y problemas de JB. Naturalmente estando presente el abogado de JB, expone que no se compadece lo que predica el Ministerio Fiscal en su demanda con lo que aplica efectivamente, que las condiciones de vida de MJB son lamentables y que puede organizarse ella en su casa una vida no solo mejor sino a su gusto, por lo demás, no es cosa de extenderse, se invocan la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad (en especial su art. 12) y una excelente Jurisprudencia que, por lo visto, no se practica.

Es declarada la incapacitación total, sin más, y se designa tutor a la AMTA. El poder que existía es revocado, cosa que la propia JB había pedido. La sentencia se recurre.

Ahora viene lo peor. Se insta del centro que se disponga, la mañana que mejor convenga, que JB junto con una de las amistades que la frecuenta y con la correspondiente cuidadora pueda salir para dar una vuelta por su casa y recoger la ropa necesaria, encargarse unas gafas para leer y pasar a pedir información de su cuenta, que ya nadie controla, puesto que el único poder existente ha sido revocado. No se accede.  Se insta del juzgado donde cursa el procedimiento de internamiento, solicitud en orden a que se den instrucciones a la residencia para que acceda a los menesteres indicados. Ha lugar la comparecencia. JB, aparece con su lamentable vestuario, sin peinar, ni trae su dentadura, es interrogada y cuenta el problema de que en la residencia no hace sino ir del dormitorio a la sala y de la sala al dormitorio, se mal explica sobre que ella estudia el misticismo en la pintura y que querría ir al museo del Prado a enseñarlo, la preguntan con cierto sarcasmo que si es guía y dice que no que ella es universitaria. Lo que quiere está claro: ir al museo con sus amigas; pero no cae en fortuna su ejemplo, en el que además como ella dice a la salida “me atasqué”. El Ministerio Fiscal se opone a todo. Y todo podría encaminarse a un nuevo modo de “prisión”. Su mensaje, si alguien dedicara un cierto tiempo con ella, es suficientemente coherente. Lo que pide también. Aunque no pudiera gobernar su persona está muy clara su voluntad. No es un peligro para nadie. ¿Se puede saber bajo qué jurídica consideración por qué no puede salir unas horas fuera de la residencia a pasear, ir a su casa a recoger cuanta ropa le convenga, ir a la cafetería o al museo del Prado o donde le plazca, si va con una cuidadora que ella misma va a pagar y alguna de sus amistades que es lo único que le está dando la vida? ¿Dónde está esa libertad que la Constitución consagra?

Han transcurrido algo más 18 meses, al final la supuesta incapacidad o trastorno no va a ser la causa del proceso de incapacitación o del de internamiento sino su consecuencia.

Por favor, más bien por justicia:1) que no se invoque para limitar la libertad de una persona su vulnerabilidad cuando es peor el remedio que la enfermedad 2) por tanto, dejen de proteger así, salvo que quieran fomentar la eutanasia 3) que se haga legalmente preceptiva la presencia de un abogado de la persona con respecto a la que se pretenda comenzar un internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico 4) Adviértase que bajo este tipo de internamiento aun sin buscar este propósito puede encubrirse un injustificado modo de privación de libertad y 5) ítem más, que se guarde y cumpla la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad, pues no guardándose lo mismo es que no existiese y entonces  ¿Dónde queda el reconocimiento de que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, dónde las medidas pertinentes para proporcionarles el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, dónde las salvaguardias para asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respetan sus derechos, su voluntad y preferencias y que son proporcionales y adaptadas a las circunstancias de su persona, y aplicadas en el plazo más corto posible , dónde las medidas pertinentes y efectivas para garantizar que puedan controlar sus propios asuntos económicos? (Art.12) ¿Dónde la seguridad a disfrutar del derecho a la libertad y seguridad de su persona; y de modo que la existencia de una discapacidad no justifique en ningún caso una privación de la libertad? (Art. 14) ¿Dónde su libertad de desplazamiento, la libertad para elegir su residencia? (Art.18) ¿Dónde su Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad, asegurándole la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no viéndose obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico? (Art. 19) ¿Dónde el aseguramiento de su movilidad personal? (Art.20) ¿Dónde su derecho a participar en la vida cultural? (Art.30), etc.

 

Fiscalización por parte de la empresa de las comunicaciones electrónicas del trabajador

Un tema complejo en el mundo laboral es si la empresa puede fiscalizar, y hasta qué punto, los correos electrónicos, las comunicaciones o incluso las visitas a diversas web desde el ordenador o dispositivo de la empresa, efectuadas por un trabajador concreto. Es una cuestión sin duda delicada, porque se mueve en un equilibrio difícil entre los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución (intimidad y secreto de las comunicaciones), y los del empresario de adoptar adecuadas medidas de control del cumplimiento de las obligaciones de sus trabajadores, recogidos en el Estatuto de los Trabajadores.

La jurisprudencia en España ha venido valorando, en general, de manera diferente la situación según la empresa tenga protocolos o códigos internos que prohíban el uso de los equipos informáticos para fines personales. Si no existe es prohibición el trabajador disfrutaría de una expectativa razonable de intimidad que anularía cualquier intromisión empresarial en estos equipos, así como también en las cuentas de correo o sistemas de mensajería que use el trabajador para fines particulares. Por el contrario, de existir un protocolo interno que prohíba usar estos equipos para cuestiones personales, el trabajador no puede aspirar a esa expectativa de intimidad y, en consecuencia, el empresario podrá adoptar las medidas de vigilancia y control que estime pertinentes, incluida la monitorización de los equipos y la intromisión en cuentas de correo o sistemas de mensajería. Esta es la línea que ha venido defendiendo con carácter mayoritario la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 6 de octubre del año 2011, recurso 4053/2010, si bien es cierto que con varios votos discrepantes.

Pero toda esta jurisprudencia hay ahora que adaptarla a la importante sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017 (sentencia Barbulescu) en la que establece que para que sea aceptable monitorizar y controlar las comunicaciones del trabajador -desde el punto de vista del derecho a la privacidad del trabajador y del equilibrio de este derecho con el de que la empresa se prevenga contra abusos- es necesario que al trabajador se le haya comunicado, con carácter previo y de manera expresa la posibilidad empresarial de adoptar medidas de vigilancia, sino también de cómo estas se pondrán en marcha en la práctica. Es decir, de que sus mensajes podrían ser revisados. No basta con una advertencia más o menos genérica, sino que debería ser muy específica. Así, por ejemplo y en aplicación de esta sentencia, RTVE en febrero de 2018 aprobó una norma, no sin polémica, sobre el uso de los sistemas de información, que habilita a la dirección para , en concreto, acceder al e-mail de los trabajadores o monitorizar sus equipos y dispositivos móviles.

Con posterioridad a la sentencia Barbulescu, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de aplicar sus criterios, que además estima sustancialmente coincidentes con los de la jurisprudencia constitucional. Destaca en primer lugar la sentencia de la sala de lo social de 8 de febrero de 2018. El Supremo confirma la validez y legitimidad, como medio probatorio, del examen del ordenador de un trabajador. En el caso enjuiciado, en la empresa (Inditex) existía una concreta normativa que limita el uso de los ordenadores a los estrictos fines laborales y prohíbe su utilización para cuestiones personales, conocida y aceptada expresamente por el trabajador. Este trabajador había obtenido cantidades de dinero en metálico y un coche de alta gama de un proveedor, por las compras realizadas al mismo, lo que resultaba de los correos electrónicos. El examen del correo electrónico en ese caso no fue indiscriminado sino focalizado en encontrar datos relevantes, utilizando palabras clave. El contenido extraído se limitó a los correos relativos a las transferencias bancarias controvertidas, y siempre desde el servidor de la empresa, no directamente desde el ordenador del trabajador.

El tribunal reflexiona sobre la ponderación entre el derecho del trabajador al que se le respete su vida privada y correspondencia, y el derecho de la empresa a comprobar que la actividad profesional de sus empleados es ejercida con corrección y se adecua a sus directrices y concluye que en este caso concreto el acceso al correo electrónico cumple con el debido equilibrio al ser muy limitado el grado de intromisión del empresario.

Más recientemente, la sala de lo penal del Supremo dicta una sentencia el 23 de octubre de 2018, en la cual se ocupa de fijar cuál es el camino correcto para que la empresa pueda monitorizar los correos electrónicos de sus empleados. En ella, el tribunal acepta que el empresario tenga un legítimo interés en evitar o descubrir conductas desleales o ilícitas del trabajador, pero que ese interés solamente será protegible si se atiene a los estándares marcados por la doctrina Barbulescu. Y reitera algo que a estas alturas es ya muy claro: “No cabe un acceso inconsentido al dispositivo de almacenamiento masivo de datos si el trabajador no ha sido advertido de esa posibilidad y/o, además, no ha sido expresamente limitado el empleo de esa herramienta a las tareas exclusivas dentro de la empresa”.

Además, establece muy claramente que una de las claves de todo esto es la advertencia previa y expresa al trabajador de la intención de controlar y los medios para hacerlo: “Si existiese esa expresa advertencia o instrucción en orden a limitar el uso del ordenador a tareas profesionales (de lo que podría llegar a derivarse un anuencia tácita al control o, al menos, el conocimiento de esa potestad de supervisión) y/o además alguna cláusula conocida por ambas partes autorizando a la empresa a medidas como la aquí llevada a cabo; o , si se hubiese recabado previamente el consentimiento de quien venía usando de forma exclusiva el ordenador (en caso de negativa, nada impedía recabar la autorización necesaria), pocas dudas podrían albergarse sobre la legitimidad de la actuación llevada a cabo por la empresa”.

Así lo reitera la sentencia como conclusión: “Sólo el conocimiento anticipado por parte del trabajador (deducible o explícito) de que puede ser objeto de fiscalización por parte del empresario, legitimaría el acto de injerencia en los sistemas informáticos puntos a sus alcance por la entidad para la que trabaja”.

Es decir, el Tribunal Supremo recalca muy claramente que para considerar lícitas acciones de fiscalización por parte del empresario, no basta que sean proporcionadas y limitadas al objetivo perseguido, que sí deben serlo, sino también que el trabajador tenga plena consciencia previa de que esa fiscalización podría tener lugar, por medio de la correspondiente advertencia previa. Porque si no existiera ésta, dice el tribunal, aunque se limitara la intromisión a elementos estrictamente necesarios sin afectar a la intimidad del usuario, ello no serviría para revertir en legítima la intromisión ab initio ilegítima.

 

Juicios mediáticos: condenas en tiempo real

Los archivos de la memoria judicial española recogen errores increíbles, como el que relata Pilar Miró en su película ‘El crimen de Cuenca’, exhibida en los cines españoles en 1981. La película narra lo ocurrido en la aldea de Tresjuncos (Cuenca), cuando un joven pastor apodado ‘El Cepa’ desaparece sin dejar rastro. Corría el año 1913 y la inquietud inicial en el pueblo se convirtió en un clamor popular sobre el asesinato del chico a manos del mayoral y el guarda de la finca donde trabajaba. La presión de la familia y los vecinos llevó al juez y al párroco a intervenir, y a la Guardia Civil a torturar cruelmente a los sospechosos, quienes, exhaustos, acabaron por confesar un crimen que nunca cometieron. Trece años más tarde, con los condenados en prisión, ‘El Cepa’ reaparecía vivo en la aldea para pedir su certificado de bautismo, y poder así contraer matrimonio en un pueblo cercano donde se había instalado cuando desapareció, llevándose por cierto el dinero ganado con el cuidado de las ovejas.

El peligro de condenar a inocentes existe. Así lo acreditan casos como el de Dolores Vázquez –condenada a 15 años de prisión por un asesinato que no cometió- o Rafael Ricardi, quien pasó 13 años en la cárcel por la violación de una joven del Puerto de Santa María (Cádiz), porque era bizco y drogadicto, y la víctima testificó que su agresor tenía un defecto en la vista.

La verdad judicial a veces no coincide con la verdad de los hechos. Eso se debe a que cada juicio es una lucha de versiones, una confrontación de relatos entre las partes. El juzgador se encuentra ante la dificultad de reconstruir el puzle con las piezas que se le muestran en el juicio, que quizás no son todas o están incompletas, son equívocas o directamente falsas. El fallo trata de reflejar lo que pasó, en una apuesta por la versión más verosímil.

La precariedad del relato que construye el tribunal es asumida incluso por el propio sistema judicial, que establece como garantía del justiciable el mecanismo de revisión de la sentencia por parte de una segunda e incluso a una tercera instancia.

Contra el relato periodístico, sin embargo, no cabe recurso: el retrato que los medios hacen sobre el sospechoso se convierte en un juicio público definitivo que afecta a su imagen y reputación para siempre. La verdad contada por los medios también se nutre de versiones a veces imprecisas, incompletas, interesadas o parciales, y sin embargo prospera como la versión definitiva.

Es el caso del actor Morgan Freeman, arrollado por la ola de acusaciones sobre abusos sexuales en Hollywood que afloraron a raíz del movimiento #MeToo, y que en su caso resultaron ser completamente falsas. El portal ‘Red Ética’ de la Fundación Gabriel García Márquez desvelaba hace unos días que una periodista de la CNN había llegado incluso a fabricar evidencias contra el actor. ¿Quién restituirá ahora su reputación?

Lo mismo sucede con los afectados por denuncias falsas, con aquellos sobre los que se coloca la lupa de la sospecha por comportamientos aborrecidos socialmente como la pederastia o los abusos, la violencia de género o la corrupción. En ocasiones se generan ecosistemas perversos donde desaparece la presunción de inocencia, y en los que es fácil que paguen justos por pecadores. Basta que sean señalados ante el tribunal de la prensa.

Ni que decir tiene que los relatos e interpretaciones de la prensa son imprescindibles: sostienen el derecho ciudadano a la información y ayudan a una mejor comprensión de los hechos. Pero igual que no todas las pastillas curan enfermedades, no todos los relatos mediáticos son certeros. La calidad del relato tiene que ver con la cantidad y calidad de la información que ofrece, con su procedencia y la selección que de ella se hace, y todo esto guarda relación con la construcción narrativa.

Historias de héroes y villanos

El relato de los medios en torno a procesos judiciales se apoya en un eje narrativo básico articulado en torno a las mismas coordenadas que una fábula moral, donde se asignan roles a los personajes involucrados. Esta estructura, a la que se llega mediante la simplificación de las historias, convierte los relatos de la prensa en narraciones épicas con héroes y villanos.

Este arquetipo narrativo afecta al ejercicio del derecho a la presunción de inocencia de los investigados, determina la percepción de la opinión pública y destruye la fama de las personas encausadas, a menudo personajes públicos cuya imagen y reputación quedan afectadas para siempre.

Es el narrador el que adjudica los roles de héroes o de villanos al hilo de la interpretación que él mismo hace de la información que le ha llegado. En el caso de los relatos de la prensa sobre procesos judiciales, la información inicial llega principalmente de fuentes de la investigación, de la Fiscalía o las fuerzas y cuerpos de seguridad, cuyos portavoces autorizados difunden datos e imágenes sobre detenciones, sospechosos u operaciones en ocasiones espectaculares.

Los cuerpos policiales tienen su propio departamento de Comunicación, que no ofrece solo información desinteresada, sino una primera versión de los hechos enfocada hacia el marketing y la autopromoción de la labor policial, y que resulta letal para los investigados a efectos incriminatorios. A menudo esas versiones preliminares de operaciones que siguen abiertas son descritas en los medios como la historia definitiva de lo ocurrido. La presunción de inocencia es derribada en el primer eslabón de la cadena.

La fuerza del primer relato

El origen de los datos que maneja el narrador periodístico condiciona su hipótesis de partida, y le lleva a asignar en su relato unos roles de inicio que difícilmente van a ser modificados después. El que es señalado como villano es descrito como tal en perfiles y reportajes, se le fotografía esposado, detenido, entrando en los juzgados, abucheado; estalla una espiral en torno a su persona que acaba por estigmatizarlo. Mientras tanto, los cuerpos y fuerzas de seguridad y los jueces son dibujados como héroes de la causa pública, antagonistas del villano, y ensalzados en las piezas informativas.

La urgencia de los tiempos que marcan el trabajo periodístico, la lentitud de la Administración judicial y la versión inicial incriminatoria provocan que el primer relato sea el más lesivo para la presunción de inocencia, y que coincida con la fase de mayor atención mediática: la del estallido del escándalo y el conocimiento de los hechos en la opinión pública.

La proliferación de informaciones en los medios durante la fase de instrucción de un caso es hasta seis y siete veces superior a la publicada durante las sesiones del juicio oral, donde se cotejan todas las versiones y se toman en consideración las tesis de los acusados. Así sucedió con uno de los mayores procesos judiciales por corrupción de la historia de España, el caso Malaya:

Número de artículos del caso ‘Malaya’ publicados antes y durante el juicio oral

Informaciones publicadas ABC

(Ed. Nacional)

El Mundo

(Ed. Nacional)

El País

(Ed. Nacional)

Previas al juicio (30/03/2006-26/09/2010) 432 resultados 452 resultados 361 resultados
Durante el juicio oral (27/09/2010-31/07/2012) 72 resultados 67 resultados 77 resultados

Fuente: Hemeroteca ABC y base de datos MyNews

 

La simplicidad del primer relato y su estructura de narración épica de héroes y villanos lo convierte en un relato transmedia, fácilmente adaptable de un medio y de un soporte a otros, de la prensa a la televisión, a la ficción audiovisual o escrita, etcétera. El eje dramático, además, genera determinadas expectativas sobre premios y castigos en torno a los personajes de la historia que influirán después en la reacción crítica de la opinión pública, en el caso de que las condenas en sede judicial sean escasas.

Es importante determinar si ante un determinado proceso judicial se ha producido un posicionamiento previo de la prensa a favor o en contra del acusado, y si este posicionamiento deja margen a la entrada de otras versiones, pues de ello dependerá todo el relato y sus efectos. La compasión que puede provocar una víctima, la empatía con su dolor, o el silencio del acusado, pueden inducir al periodista a tomar partido, inclinando la balanza a través de sus crónicas.

Los encausados quedan como atrapados en un personaje de este guión narrativo. Se convierten en villanos mediáticos, embutidos en un rol, condenados en tiempo real por el tribunal de la prensa. Un tribunal ante el que no caben recursos.

El error del órgano judicial en la indicación del recurso procedente

La tutela judicial efectiva es el derecho fundamental más invocado en los recursos de amparo (65,40%), especialmente por su alcance, significativamente extenso y, en cierto modo abstracto – carácter que facilita la justificación de una hipotética lesión de este derecho –, puesto en relación con el íntimo vínculo que guarda con cada una de las actuaciones que el tribunal lleva a cabo en el curso de un proceso.

Una de las vertientes de la tutela judicial efectiva, perfilada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es la del derecho a entablar los recursos legales procedentes. (SSTC 37/1993, 111/2000, 21/2002, 59/2003).

En relación a este último aspecto, es necesario traer a colación el art. 248.4 de la LOPJ, que reza: “Al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello.Primordial resulta destacar que no se trata de una cuestión baladí, puesto que, en sendas ocasiones, este punto ha sido objeto de conflicto, surgiendo una ardua batalla entre tribunales y abogados, cuyo objeto es sopesar cuál de los dos bandos soporta el peso de la falta de diligencia; el tribunal, que debe indicar correctamente el recurso, o el letrado, cuya responsabilidad exige conocer las normas procesales de forma que no puede dejarse llevar por meros errores formales.

Y es que sucede que, en innumerables ocasiones, un error en la indicación del plazo o forma de recurrir, conduce maquinalmente al letrado por el camino de la cruz, abocado a la inadmisión del recurso.

Es un ejemplo viviente de ello la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que estableció como novedad la generalización de la segunda instancia penal, eliminando la casación directa.

Esto conlleva en la práctica, y habla la voz de la experiencia, que en ciertas ocasiones los tribunales no adviertan que, tras reformas de carácter procesal, esta indebidamente banalizada formalidad de indicar el recurso debe adaptarse y, consuetudinariamente yerran en ello.

Lo anterior evoca lo indicado ut supra. ¿Merece, la conducta del órgano judicial al indicar erróneamente el recurso procedente, reproche suficiente como para exculpar la falta de diligencia del letrado que interpone el recurso obviando las normas procesales?

En primer lugar, es esencial diferenciar un aspecto importante en el error que puede cometer el tribunal al indicar el recurso. El Tribunal Constitucional ha fallado en contra de aquél que contaba con asistencia letrada, con base en la diligencia exigible al profesional. Sin embargo, únicamente cuando éste ha cometido un error flagrante, de total inobservancia o actuando bajo mala fe. El paradigmático supuesto de esta situación es aquel en el que no existe una errónea indicación del recurso en sentido estricto, sino que se ha obviado totalmente cualquier directriz acerca de la vía de impugnación. En este sentido, la STC 244/2005, de 10 de octubre. Ponente Excmo. Roberto García Calvo, que señala:

<<Se han de diferenciar los casos en que el órgano judicial omite toda indicación acerca de los recursos procedentes de aquellos otros supuestos en que no se trata de omisión judicial sino de una indicación errónea o equivocada sobre la existencia o no de recursos (…). A la instrucción o información errónea acerca de los recursos ha de darse mayor alcance que a la simple omisión…

El razonamiento del TC se encuentra plenamente refrendado por la lógica. Una resolución que no contiene un pronunciamiento expreso sobre los recursos procedentes destila un manifiesto error de forma, no susceptible de promover la equivocación de alguien que ostente pericia en derecho. Asumir que la omisión en la indicación del recurso lleva a pensar al letrado que no cabe forma de impugnarla es asumir su ineptitud.

Y a continuación, de lo expuesto en referencia a la sentencia del TC ya mencionada, se vislumbra el enfoque que se le ha dado a la cuestión que ahora se trata. Cuando exista un error concreto en la indicación del recurso, nos encontraremos en un escenario harto diferenciado del de la omisión. El fundamento es inconcuso: la autoridad que ostentan los órganos judiciales tiene capacidad suficiente para someter la decisión del letrado, que de igual manera puede verse amparado por la confianza que generan los tribunales, a mayor abundamiento, cuando detallan instrucciones de forma expresa. A modo de ejemplo, entre muchas otras, la STC 241/2006 de 20 de julio, que señala:

<<La instrucción o información errónea acerca de los recursos facilitada por los órganos judiciales, dada la auctoritas que corresponde a quien la hizo constar, es susceptible de inducir a un error a la parte litigante, que hay que considerar en todo caso excusable dada la autoridad que necesariamente ha de merecer la decisión judicial, pues si la oficina judicial ha ofrecido indicaciones equivocadas sobre los recursos utilizables… el interesado, aun estando asistido por expertos en la materia, podría entender por la autoridad inherente a la decisión judicial, que tales indicaciones fueran ciertas y obrar en consecuencia>>

Pese a lapidar, el Constitucional, la actitud reticente de los tribunales a admitir recursos cuya extemporaneidad se debe a este motivo, sólo hay que señalar al Exmo. Tribunal que, como decía Juan Ruiz de Alarcón, “los muertos que vos matáis, gozan de buena salud”, puesto que la tendencia de los tribunales a desentenderse del conflicto y a limitarse a inadmitir el recurso es una realidad.

Por tanto, habiendo expuesto la categórica doctrina constitucional acerca de la cuestión suscitada, únicamente queda por abordar la vía jurídica para sustanciar la cuestión y resolverla. Es la interposición del incidente de nulidad de actuaciones frente a la resolución que contiene la errata, considerando que lo habitual es, que si se ha errado al recurrir, el momento en el que se es consciente de la situación es cuando se inadmite el recurso improcedentemente interpuesto, y, generalmente, será cuando ya la primera resolución haya adquirido firmeza.

Cabe señalar, en atención a su importancia, que evidentemente el dies a quo del incidente de nulidad de actuaciones deberá ser el día en el que se notifica la resolución que inadmite el recurso por improcedente. Sin embargo, y de nuevo predica la voz de la experiencia, ciertos tribunales se muestra reacios a considerar esta postura, frente a los que únicamente cabe añadir, que el TC reza (STC 314/2005, de 15 de diciembre), “no es hasta que se conoce la resolución por la que se tiene por no preparado el recurso, cuando es posible la interposición del correspondiente incidente de nulidad de actuaciones.”

Como punto y final, para cubrir cualquier resquicio que pueda dar lugar a una argumentación en contra, de nuevo cabe traer a colación la doctrina constitucional, que establece, en la STC 30/2009 de 26 de febrero, entre otras, que:

<<…la errónea indicación de un recurso de casación manifiestamente improcedente permite excluir el ánimo dilatorio en la interposición del mismo y convierte en irrazonable la consideración como extemporáneo de un incidente de nulidad de actuaciones interpuesto con posterioridad al rechazo del recurso manifiestamente improcedente…>>

¿El que nace en España tiene siempre la nacionalidad española? (Spoiler: no)

Este post viene motivado por una de las parece que infinitas declaraciones de intenciones del presidente de los Estados Unidos Donald Trump. Hace unos días, el pasado martes 30 de octubre, advirtidó de que estaba considerando revocar la norma que concede de forma automática la ciudadanía americana a los nacidos en territorio estadounidense (el llamado birthright citizenship). Es ésta una norma que actúa con independencia de cuál sea la situación legal de los padres, es decir, no importa que estos ya sean americanos o que por el contrario tengan la condición de inmigrantes irregulares.  El que nazca en EEUU es americano, sin matiz alguno, o así se ha venido interpretando mayoritariamente.

La razón de esta regla, como la de tantas otras, hay que buscarla en circunstancias históricas muy particulares. La enmienda XIV de la Constitución americana, que es la que recoje este derecho, fue aprobada hace exactamente 150 años, en 1868, justo después de su Guerra Civil. Jorge Galindo lo explica muy bien en este hilo de twitter. El bando partidario de la abolición de la esclavitud había vencido y se introdujo esta enmienda con el objetivo de convertir en ciudadanos americanos a los que hasta ese momento habían sido esclavos de raza negra.

En la actualidad, obviamente, la enmienda XIV se está aplicando a casos muy diferentes, en especial a los inmigrantes que acceden a territorio estadounidense y tienen hijos allí. Trump quiere acabar con esa regla,  protestando en twitter, fiel a su estilo, que el mundo está usando esta ley para perjudicar a EEUU, la cual, dice, cuesta anualmente miles de millones de dólares, y todos que se ríen de la estupidez (de los americanos).

En España la ley es diferente y más restrictiva que la estadounidense. El artículo 17 del Código Civil, tras la reforma de 1982, concede la nacionalidad española de origen (es decir, desde el nacimiento), en primer lugar a los nacidos de padre o madre españoles, con independencia del lugar de nacimiento, que puede ser cualquier parte del mundo. Es lo que en Derecho se denomina el ius sanguinis, la atribución de nacionalidad por ser hijo de progenitor español.

En segundo lugar, a los nacidos en España de padres extranjeros si al menor uno de ellos hubiera nacido también en España. Por lo tanto, el nacido en España no tiene por este solo hecho la nacionalidad española, como sí ocurre en Estados Unidos. Es preciso que alguno de los padres haya también nacido en España.  Es una aplicación del ius soli, el derecho que corresponde a cada individuo según el lugar de nacimiento.

La diferencia entre las regulaciones de ambos países es notable, como se puede ver.

En efecto, si en Estados Unidos un inmigrante irregular tiene un hijo, éste es de nacionalidad estadounidense.  Ahora mismo hay una caravana de migrantes que, huyendo de la muy complicada situación política y social en Honduras, se dirigen a Estados Unidos. Aquí pueden repasar los datos principales. El 21 de octubre llegaron a México. Trump, entre otras cosas, protesta de que los hijos de estos inmigrantes que pudieran nacer en Estados Unidos sean americanos, y quiere cambiar la norma para impedirlo por medio de una Orden Ejecutiva. Trump, parece ser, se basa en que en realidad la enmienda XIV no protege a los hijos de inmigrantes irregulares. En twitter (de nuevo) ha argumentado que este caso It is not covered by the 14th Amendment because of the words “subject to the jurisdiction thereof.” . Que los inmigrantes no están protegidos constitucionalmente por la enmienda XIV porque ésta otorga su cobertura solamente a los que están sujetos a la jurisdicción de Estados Unidos. Y que como en su opinión estos inmigrantes irregulares no están sujetos a esa jurisdicción, no disfrutan del escudo constitucional y su estatus podría cambiarse por decisión presidencial. Veremos en qué instancia termina todo, pero si fuera en el Tribunal Supremo las posibilidades de que triunfe la voluntad de Trump son posiblemente ahora bastante mayores que hace unos años, dados los dos últimos nombramientos de jueces, de tendencia muy conservadora, auspiciados por él: Neil Gorsuch y Brett Kavanaugh.

En España, como hemos dicho antes, no sería así. El hijo de ese inmigrante nunca sería español originario, únicamente lo podría ser el hijo de ese nacido en territorio español, nieto del inmigrante, y  siempre que igualmente nazca en España. Se requiere una generación más, y no se benefician todos los de esa generación. Y en ningún caso los hijos de diplomáticos extranjeros nacidos en España pueden beneficiarse de esta norma. Hay una matización respecto de esta estricta norma, pero que solamente beneficia a los residentes legales, no los irregulares: el nacido en España podrá obtener la nacionalidad española si durante un año continuado ha residido legalmente en España, y lo solicita expresamente (arts. 22.2. a. y 22.3 del CC).  El irregular no tiene esta posibilidad.

Curiosamente, la redacción inicial de este artículo del Código Civil, del momento de su promulgación, 1889, contenía la misma norma que la de Estados Unidos: eran españoles los nacidos en territorio español, sin ningún condicionamiento, y recordemos que en ese momento el territorio español era mayor, porque aún nos se había producido la pérdida de colonias en el llamado Desastre del 98. Es en la reforma de 1954 en la que se exige el doble requisito que fue mantenido con modificaciones en la posterior de 1982.

Son, además, españoles de origen los nacidos en España de padres apátridas o de países que cuya legislación no atribuya nacionalidad alguna al hijo, o los nacidos en España cuya filiación no esté determinada.

Además de la adquisición originaria de la nacionalidad existe la adquisición llamada derivativa, que es posterior al nacimiento y que se encuentra contemplada en los artículos 18 a 23 del Código Civil, en los supuestos de ejercicio de un derecho de opción en tal sentido, residencia continuada en España, carta de naturaleza otorgada discrecionalmente por el Gobierno, o consolidación de una situación de hecho.

Todos estos casos plantean un sinfín de dudas y han ido resolviéndose con diversas resoluciones y sentencias como puede leerse en este trabajo.

 

Libertad de expresión, fake news y regulación

El pasado jueves 27 de septiembre, la vicepresidenta del Gobierno, Carmen Calvo, defendió la necesidad de regular los límites de la libertad de expresión, tanto a nivel nacional como en el ámbito de la Unión Europea.

La vicepresidenta pretende limitar así tanto el alcance como el contenido del artículo 20.1. d) de la CE, el cual dispone que se ha de reconocer y proteger el derecho “a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”. Un derecho fundamental que, a nivel público, contribuye a la fiscalización de las autoridades y a hallar la verdad y, a nivel individual, resulta conditio sine qua non para ejercer la autonomía. Un derecho, no obstante, bajo el que en opinión de la vicepresidenta, no todo tiene cabida.

Es de destacar que la Unión Europea ya tomó cartas en el asunto, aún con la poca inmediatez con que nos tiene acostumbrados. Ya en abril señaló en una comunicación que no se produciría regulación alguna sino que el camino a seguir era el de la auto-regulación. Intención que ha quedado recogida en el Código de Prácticas sobre la Desinformación, del 26 de septiembre y que revisa y desarrolla la comunicación de abril.

El rumbo escogido por la Comisión Europea constituye un acierto a juicio de algunos o un fracaso estrepitoso, en opinión de otros. Pues bien, la vicepresidenta parece ser de este segundo grupo pues, si bien no habla de fracaso, sí señala que estas medidas. son del todo insuficientes. De acuerdo con ella, necesitamos mayor seguridad, la cual pasa por suprimir toda aquella información que no sea veraz, dado que el daño que causan las fake news puede resultar, en ocasiones, irreparable.

Sin embargo, conviene recordar que el papel de los medios de comunicación es el de sacar a relucir la verdad, por dolorosa que esta resulte. Esa es su raison d’être. Al mismo tiempo, por dañino que pueda resultar al honor o la imagen el ataque sin cuartel que en ocasiones protagonizan los medios de comunicación, las palabras de la vicepresidenta, de hacerse realidad, pueden traer consigo consecuencias mucho más devastadoras. Y esto es así por dos motivos fundamentales.

En primer motivo es de carácter positivo, pragmático, y consiste en lo tentador que resulta trazar los límites de la libertad de expresión en la frontera de todo aquello que puede ocasionar daño o poner en tela de juicio algo que el propio agente delimitador busca preservar. Un claro ejemplo es la utilización del término ‘fake news’ como escudo protector ante cualquier crítica o ataque. Lo vemos en Estados Unidos siendo utilizado por Trump como tabla de salvación ante cualquier desafío, y bien pudiera ser este también el caso de nuestra vicepresidenta al sentir el acoso de los medios y la caja de pandora que parecen haber abierto al arrojar luz sobre los aspectos más oscuros, en el ámbito de la legalidad y la moralidad, del Presidente y sus ministros.

El segundo motivo es más normativo, si bien tiene connotaciones positivistas dado que está íntimamente relacionado con el anterior. Éste consiste en la decisión de quién ha de ser el agente que encabece el proceso de delimitación de una libertad fundamental como la de expresión. ¿Quién, hemos de preguntarnos, está llamado a ser dicho agente? Según la vicepresidenta Calvo, su propuesta sale “del dilema regulación o autoregulación”, pero esta es a todas luces una afirmación falaz. El acotamiento de un derecho implica que alguien ha de hacerse cargo de dicha delimitación, y el Gobierno es el agente activo más peligroso a quien encomendar semejante tarea. Existen mecanismos alternativos, a todas luces más deseables pero que también plantean problemas. Una posibilidad es la vía del activismo judicial. Así, filósofos del derecho liberales como Dworkin plantean una lectura moral de la constitución por parte de los jueces [1. R. Dworkin (1996). “The Moral Reading and the Majoritarian Premise”, en Freedom’s Law, Harvard University Press, pp. 1-38.] Otra opción es la vía legislativa, que como único representante de la soberanía nacional en las democracias parlamentarias, parece la más legitimada para acometer la tarea de delimitación. Sin embargo, se trata de la encrucijada clásica de la división de poderes y la preponderancia de uno sobre el resto. A mi entender, este debate difícilmente puede llevarnos a buen puerto. Por el contrario, el problema ha de atajarse desde otra óptica. En concreto, en una etapa anterior.

Sin libertades fundamentales, especialmente la libertad de expresión, una democracia no es tal. Y precisamente por ello han de consagrarse y defenderse a toda costa. El problema resulta de la expansión de los derechos o, mejor dicho, de la sobreexpansión. Es decir, la inclusión bajo el ámbito de la libertad de expresión de elementos que a todas luces resultan ofensivos, limita las libertades de otros individuos o colectivos y, en definitiva, pone en peligro la propia democracia. Esta expansión indebida, señala el profesor Simón Yarza [2. F. Simón (2017). “Entre el Deseo y la Razón: Los derechos humanos en la encrucijada”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pp. 218-220.], implica a posteriori que, quien busca limitar de algún modo una conducta, discurso, noticia, etc., esté, de facto, enfrentándose a los derechos que resultan ser precisamente aquellos espacios herméticos en los que no cabe límite arbitrario. Y esto también daña gravemente la calidad de una democracia.

Además, las restricciones a la libertad de expresión que van encaminadas a poner fin a la alegada difamación de autoridades o instituciones públicas, acostumbran a lograr el efecto contrario al deseado, pues deslegitiman restricciones que son perfectamente legítimas, como puede ser la apología del terrorismo o de la violencia. En otras palabras, si parte de la delimitación es arbitraria, podría parecer que todo es arbitrario e igual de legítimo o ilegítimo, según el caso.

Calvo finalizó su intervención del día 27 con la pregunta de “qué ocurriría si sobre cualquier otro asunto capital de la convivencia, de la democracia, de las libertades de todos hubiéramos decidido que lo mejor es no intervenir”. La respuesta sincera es que no lo podemos saber. Lo que sí ha de ser meridiano es que el Gobierno no debe ser, bajo ningún pretexto, quien trace los límites de la libertad de expresión. Parece más sensata la propuesta de la Comisión Europea, que aboga por que sea el mercado, y no un mandato institucional, quien dé respuesta al problema de las fake news y a campañas de acoso y derribo por parte de algunos medios. En efecto, una mayor competencia; una mayor libertad, traerían consigo tanto noticias falsas como verdaderas. Sin embargo, tras la turbamulta embravecida inicial (etapa que parece atravesamos en la actualidad), el proceso de purga por parte de los consumidores resultaría suficiente como para deshacerse de aquella información que éstos contemplan como falsa o equívoca. Y todo ello sin que el Estado haya de meter su larga mano para decidir arbitrariamente qué pasa el filtro y qué no. O quién. Pues así se vislumbró ayer, 1 de octubre, en las palabras de la ministra de Educación y portavoz, Isabel Celaá, al mencionar que las preguntas condenatorias que estos días se dirigen al Ejecutivo y su entorno, no se pueden permitir. Algo que, por cierto, ha de llamarse por su nombre: censura.