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La reforma civil de la Ley 8/2021: el paradigma de los apoyos y el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad

A partir del tres de septiembre de este año las personas con discapacidad podrán ejercitar su capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás. Con la aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, nuestro país da cumplimiento al artículo 12 de la Convención de la ONU de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad (CDPD) que entró en vigor en 2008.

El estudio de esta profunda reforma se debe abordar desde el modelo social de derechos humanos que proclama la Convención. No podemos estudiar esta norma bajo los viejos principios ni con el viejo sistema que optaba por la incapacitación y la sustitución en la toma de decisiones. No es una adaptación, ni un remiendo al viejo modelo, se trata de un nuevo modelo que acoge el paradigma de los apoyos y el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad con los demás. Basta recordar el principio consagrado en el artículo 3 de la CDPD “el respeto a la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de la persona”.

No podemos olvidar las Observaciones Generales elaboradas por el comité de seguimiento de la Convención en relación con la interpretación del artículo 12, dentro de las cuales destacan fundamentalmente las siguientes:

“Que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. La capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en derecho. La capacidad jurídica de ser titular de derechos concede a la persona la protección plena de sus derechos que ofrece el ordenamiento jurídico. La capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce que la persona es un actor jurídico que puede realizar actos con efectos jurídicos.”

Estas observaciones nos recuerdan que la capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos. La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales, educación, formación, cultura, etc. En virtud del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica. A día de hoy, nadie entendería una limitación de la capacidad de obrar por razón de género, raza, religión o cualquier circunstancia personal o social, limitaciones que han existido en nuestra historia reciente.

Por ello, no caben construcciones doctrinales que permitan justificar una consideración diferenciada y a la postre segregadora que les prive de la posibilidad de ejercitar sus derechos sin atacar con ello la dignidad de todo ser humano. Se reconoce el derecho de las personas con discapacidad a recibir apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica. Los Estados no deben negar a las personas con discapacidad su capacidad jurídica, sino que deben proporcionarles acceso al apoyo que puedan necesitar para tomar decisiones que tengan efectos jurídicos.

El «apoyo» es un término amplio que engloba recursos oficiales y oficiosos, de distintos tipos e intensidades. Por ejemplo, las personas con discapacidad pueden escoger a una o más personas de apoyo en las que confíen que les ayuden a ejercer su capacidad jurídica para determinados tipos de decisiones, o pueden recurrir a otras formas de apoyo, como la ayuda mutua, la promoción (incluido el apoyo a la autopromoción) o la asistencia para comunicarse. El apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en decidir por ellas. El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad.

La Convención exige a los Estados parte crear salvaguardias apropiadas y efectivas para el ejercicio de la capacidad jurídica. El objetivo principal de esas salvaguardias debe ser garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. Para lograrlo, las salvaguardias deben proporcionar protección contra los abusos, la influencia indebida o el conflicto de intereses en igualdad de condiciones con las demás personas.

No podemos olvidar que queda proscrita la “discriminación por motivos de discapacidad” entendiéndose por tal cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Esto incluye todas las formas de discriminación, y, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Artículo 2). Los ajustes razonables son, según la CDPD, las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas, que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales (Artículo 2).

Pero ¿qué es, en el ejercicio de la capacidad jurídica, un apoyo? El apoyo es un concepto extrajurídico conocido por las personas con discapacidad y sus familias, conocido en el mundo educativo, laboral, cultural, del ocio, etc. es decir conocido en el movimiento social. Por ejemplo, a la hora de que una persona con discapacidad pueda trabajar en igualdad de condiciones los apoyos podrían ser múltiples, desde adaptación de locales, materiales de trabajo, equipación concreta e incluso otras personas que les permitan desenvolverse en el puesto de trabajo en condiciones de igualdad con las demás personas. Con la ley 8/2021 se acoge el sistema de apoyos en el ejercicio de derechos y el término apoyo ha pasado a nuestro ordenamiento jurídico privado. Vemos, por tanto, como el concepto de apoyo nace de la realidad social y la reforma la recoge dándole forma jurídica.

El apoyo no es una creación jurídica, sino una realidad social a la que el derecho civil confiere sustantividad para los casos en que sea necesario que los apoyos sean formales para actuar en la vida jurídica. Se trata, por tanto, de incluir en nuestro ordenamiento jurídico aquellos mecanismos, sistemas, medios, adaptaciones e incluso personas que ayudan a la persona con discapacidad a tomar sus propias decisiones. Bajo la rúbrica «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica» el nuevo título XI del libro primero regula la forma jurídica de los apoyos formales. Nuestro Código opta por un doble sistema, la vía extrajudicial y la vía judicial, puesto que reconoce los apoyos voluntarios formalizados en escritura pública y los apoyos judiciales, dando preferencia a los primeros sobre los segundos.

Recoge nuestro legislador las recomendaciones dadas por la Relatora de Naciones Unidas de los Derechos de las Personas con Discapacidad que en su informe presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 2017 se refiere al Notariado como autoridad, destacando la importancia del juicio de capacidad notarial. En concreto, señala expresamente en su punto 77 que «En el ejercicio de sus funciones, los notarios evalúan la capacidad de las personas que entablan una relación jurídica» y añade que el notariado debe conocer el reconocimiento del ejercicio de la capacidad jurídica y el paradigma de apoyo introducido por la convención «para que su labor no se traduzca en una restricción de facto de la capacidad jurídica».

En el capitulo primero se regulan una serie de disposiciones generales aplicables a todas las medidas de apoyo y es el artículo 250 el que dispone “Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial”. Las instituciones de apoyo de naturaleza voluntaria son esencialmente atípicas, sin embargo, las instituciones judiciales de apoyo son las recogidas en dicho precepto, si bien en ambos supuestos el contenido de las mismas deberá recoger el traje a medida de la persona de que se trate.

No se olvida el legislador de los supuestos en los que sería necesario un apoyo intenso al señalar el artículo 249 que sólo “En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”. Quedan reservados estos supuestos en los que no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la autoridad judicial, quien en todo caso deberá basarse en lo que se ha denominado por la doctrina de derechos humanos “su historia de vida”.

Vamos a centrarnos en las medidas voluntarias extrajudiciales que son las que recoge el capítulo segundo del citado título bajo la rúbrica “De las medidas voluntarias de apoyo». Este capítulo regula no sólo los poderes y mandatos preventivos, ya conocidos en nuestra legislación, sino lo que a mi juicio supone la gran novedad de esta reforma: la designación o acuerdos de apoyo en escritura pública como medio preferente de delimitar un sistema de apoyos con arreglo a la voluntad, deseos y preferencias de la persona. Dispone el párrafo primero del artículo 255 del Código Civil:

«Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes”. Este artículo recoge tanto la designación de apoyo puntual como la escritura de acuerdos de apoyo para ejercitar derechos, ya sea en apreciación de una necesidad de apoyo en el presente ya, en previsión de una necesidad de apoyo futura.

Destacan por tanto los acuerdos de apoyo formalizados en escritura pública, figura reconocida en otras legislaciones como la colombiana, la peruana, la irlandesa o la canadiense. A partir del tres de septiembre de este año la persona con discapacidad, con el apoyo institucional del notario, los ajustes razonables y apoyos que le sean precisos, podrá no sólo ejercitar derechos concretos sino formalizar en escritura pública los conocidos en el ámbito social como planes de apoyos centrados en la persona. Todo ello con la garantía que da la intervención notarial que, como autoridad del artículo 12 de la Convención, debe velar por que existan las salvaguardias necesarias para que se respete la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y se evite la influencia indebida, el abuso o el conflicto de intereses.

La persona con discapacidad sin mengua de su seguridad podrá “hacerse su traje a medida con las debidas garantías” pues como señala el artículo 255 del Código Civil: “Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.”

Por tanto, el notario actúa en su doble condición. Como apoyo institucional prestará, como hace con cualquier ciudadano, su apoyo institucional a la persona con discapacidad, y en su caso, dará forma jurídica a ese plan personalizado de apoyos que se diseñará bajo el control de legalidad del notario y partiendo de la voluntad deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Este plan personalizado y concreto se redactará de manera pormenorizada y ajustada a la situación y necesidades de la persona, recogiendo las áreas en las que se precisa asistencia y la figura o figuras de apoyo que esa persona en concreto precisa en el ejercicio de diferentes derechos y en la realización de actos patrimoniales y personales con trascendencia jurídica en diferentes ámbitos y en el ejercicio de diferentes derechos.

 Y como autoridad, velará por el establecimiento de las debidas salvaguardias que garanticen el respeto a la voluntad preferencias y deseos de la persona y eviten el abuso, el conflicto de intereses o la influencia indebida. Y, como hace, con cualquier ciudadano que ejercita un derecho, el notario comprobará jurídicamente en el momento de prestar el consentimiento la corrección del apoyo y la suficiencia de la voluntad o aptitud de la persona con discapacidad y emitirá el “juicio de capacidad, comprensión o discernimiento” que es una de las funciones de mayor trascendencia que el notario realiza en aras a conferir seguridad jurídica al negocio que se formaliza a través del instrumento público. En definitiva, supone ejercitar los derechos en condiciones de igualdad con los demás.

En cuanto a la publicidad, para garantizar respeto a los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, incluida su intimidad y la protección de sus datos personales, la pieza clave es el Registro Civil. Finalmente cierra el articulo 255 reiterando la primacía de las medidas voluntarias, pues dispone que: “Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias. “

La Ley Trans requiere más reflexión

Mañana se presentará en el Consejo de Ministros el anteproyecto Ley Trans, al parecer con unas pocas modificaciones respecto del borrador que se conoce. El objetivo  de esa Ley “promover y garantizar la igualdad real y efectiva de las personas trans” (art. 1) y el instrumento con el que se pretende conseguirlo es el “derecho a la identidad de género libremente manifestada”,  es decir la posibilidad de cualquier persona pueda pedir el cambio de género por su sola voluntad. La Ley 3/2007 permite ya el cambio de sexo, acreditando la disforia de género estable, la ausencia de trastornos de la personalidad y el tratamiento médico durante al menos dos años para acomodar el sexo físico al percibido. Bajo la nueva Ley, el cambio, se podrá realizar por la simple manifestación, sin necesidad de información previa y con la expresa prohibición de cualquier examen psicológico. No se exige ninguna expresión exterior del género (ni siquiera el cambio de nombre propio) ni ningún tratamiento hormonal o quirúrgico previo o posterior al cambio (que sin embargo se pueden solicitar si se desea al servicio de salud).

El problema es que a experiencia ya ha demostrado el instrumento por el que se opta (la autodeterminación de género) no protege de verdad al colectivo al que se dirige, y además plantea también conflictos con los derechos de otras personas, en particular los de las mujeres.

El riesgo principal que plantea la norma es el que afecta a los que quiere proteger, las personas con disforia de género, es decir las que no se sienten identificadas con su sexo físico. Con el objetivo de evitar la patologización y el sufrimiento de estas personas la Ley evita cualquier control de la capacidad control de la capacidad y la madurez, olvidando que estos controles no son un castigo para los menores y personas con discapacidad o afecciones psiquiátricas, sino una forma de protegerlas de terceros y de sí mismos. Por poner un ejemplo, la prohibición del matrimonio infantil no cambia porque el menor quiera de verdad casarse, pues todos sabemos que un menor es más influenciable y le es difícil comprender todas las consecuencias de un acto así.  Sin embargo la Ley permite el cambio de sexo a cualquier mayor de 16, y a  los áun menores con consentimiento de sus padres. Además la Ley no exige ninguna información para una decisión trascendente, lo que choca con los exigentes requisitos que se imponen a quien va a contratar una hipoteca o un producto financiero.

La falta de calidad de ese consentimiento  supone un grave riesgo, especialmente para los más vulnerables, como ha demostrado la experiencia de países cercanos que han avanzado antes en la línea de la autodeterminación de sexo. La disforia de género se quiere presentar como algo totalmente claro y estable pero la realidad es mucho más compleja. Este estudio de la catedrática de la Universidad de Brown Lisa Littman describe  el reciente aumento de la disforia de género tardía en niñas adolescentes con dificultades de ajuste social y asociada al rechazo al propio cuerpo (típico de esa edad) y a la depresión. Las estadísticas en los países más avanzados en esta materia parecen avalar estas conclusiones: la disforia ha pasado en unos años de ser un fenómeno predominantemente masculino a manifestarse hasta 3 veces más en chicas adolescentes (ver este artículo del Economist). En Suecia y Reino Unido se están visibilizando las situaciones dramáticas de personas (también en su mayoría mujeres) que quieren revertir el cambio de sexo por el que optaron de adolescentes. Recientemente la  High Court de Londres condenó al servicio de salud inglés por no haber advertido adecuadamente a una menor de las consecuencias del cambio de sexo y por considerar que no tenía suficiente madurez. Los estudios también muestran que entre el 61% y el 98% de los niños, niñas y adolescentes con disforia se reconciliaron con su sexo natal antes de la edad adulta. Algunos colectivos homosexuales advierten de que el efecto imitación está empujando a personas homosexuales al cambio de sexo cuando el problema no es una auténtica disforia de género sino una falta de aceptación de su homosexualidad. En este sentido no deja de ser revelador que en un país como Irán, que castiga la homosexualidad con la pena de muerte, se permita y sea relativamente frecuente el cambio de sexo.

Hay que tener en cuenta además que, en la práctica, la opción por un cambio de sexo va siempre acompañada de tratamientos médicos en la adolescencia, previendo el proyecto “el bloqueo hormonal para evitar el desarrollo de caracteres sexuales secundarios no deseados; y el tratamiento hormonal cruzado … a fin de propiciar el desarrollo de caracteres sexuales deseados”. Estos tratamientos no son totalmente reversibles y hacen casi imposible en la práctica -y en todo caso enormemente traumático- el cambio de opinión posterior.

Todo esto ya ha provocado un cambio de tendencia en los países que más avanzados en esta materia: en Suecia las derivaciones de niños a las clínicas de género han caído un 65% en los últimos años y hace unos meses muchos hospitales han parado de tratar con hormonas a menores de 18 años (ver aquí). Finlandia ha cambiado su regulación, recomendado un tratamiento distinto para la disforia de aparición tardía y fomentando el asesoramiento. Nuestro proyecto no puede ignorar esta realidad y se deben introducir modificaciones en la Ley para garantizar que el consentimiento sea maduro e informado.

El segundo problema es que el cambio de sexo afecta a terceras personas que también merecen protección.

Esto se plantea, por ejemplo, en el ámbito penitenciario. La Ley expresamente reconoce el derecho al internamiento de acuerdo con el sexo registral, lo que parece lógico. Como excepción permite que si esto pone en riesgo su seguridad, la persona trans pueda solicitar el internamiento en un centro del sexo contrario, pensando sin duda en los riesgos que un hombre trans puede sufrir en una prisión masculina. Sin embargo, la Ley olvida el riesgo que puede suponer la presencia de mujeres trans en prisiones femeninas, sobre todo teniendo en cuenta que no se exige ningún cambio hormonal ni físico para el cambio de sexo. En este artículo del Economist se pone de relieve el posible ataque a la intimidad y la seguridad que esto supone para un grupo tan vulnerable como las mujeres reclusas, problema que queda totalmente obviado en la Ley.

Otro conflicto se plantea en el ámbito deportivo, para el que la Ley prevé expresamente la total equiparación, es decir la posibilidad de participar y competir de acuerdo con el sexo registral. También en este caso las posibles perjudicadas son las mujeres, que competirían con mujeres trans que por tener un sexo biológico masculino tienen, de media, mayor tamaño y fuerza muscular. La cuestión se ha planteado ya en el Comité Olímpico, que permite competir a las mujeres trans dependiendo de su nivel de testosterona. En octubre de 2020 la Federación Internacional de Rugby prohibió competir a las mujeres trans (ver aquí), tras un debate en el que intervinieron médicos, representantes trans y deportistas, y se contrapesaron los valores en conflicto (equidad, inclusión y seguridad). En todos los deportes se plantea el conflicto entre equidad e inclusión, pero parece evidente que en los de contacto– y más en los de lucha– la Ley debería permitir tener en cuenta la seguridad de las mujeres.

Con carácter más general, numerosas mujeres han planteado que compartir baños y vestuarios con mujeres trans compromete su seguridad y su intimidad. Esto se agrava cuando el género deriva de la simple voluntad, pues en ese caso es conceptualmente imposible alegar el fraude en la opción. Un hombre, depredador sexual, puede optar por el sexo femenino sin ningún obstáculo, y si agrede sexualmente a una mujer se le podrá condenar por ello, pero no anular su decisión -e ingresará en una cárcel de mujeres-. La sensibilidad de muchas mujeres a esta cuestión, en particular de aquellas que han sufrido ataques sexuales de hombres, no puede dejar de tenerse en cuenta, como señaló en una famosa carta JK Rowling , pero tampoco aparece en la Ley.

Esto conecta con el problema general de la protección de la mujer y toda la legislación dirigida a ella. ¿Cuál es el fundamento de la misma? ¿El sexo biológico o el género? Si fuera solo lo segundo no se plantearían problemas, pero no cabe duda que el distinto tratamiento de la violencia en una dirección se basa también en factores físicos. Plantea dudas que esto permita a hombres que se declaran mujeres trans acceder a una situación más favorable tanto en el tratamiento penal de algunos delitos  o a beneficios de tipo administrativo (cuotas femeninas). El problema no es solo de fraude sino también (como ha señalado Pablo Lora aquí), de atribución de beneficios indebidos. Otras organizaciones han denunciado también que la autodeterminación de género invisibiliza los problemas reales de las mujeres e incluso de las personas intersexuales.

Todo lo anterior no quiere decir que no se pueda modificar la legislación actual ni avanzar en reducir la discriminación. Las anunciadas modificaciones al borrador inicial parecen ir en la dirección adecuada de dar mayores garantías al consentimiento. Algunas novedades del proyecto, como permitir el cambio de nombre de menores sin cambio de sexo y no exigir tratamientos hormonales o físicos, pueden ser acertadas. Pero lo que está claro es que la autodeterminación de sexo no es una varita mágica que acabará con los problemas de las personas intersexuales o con disforia de género, y que provocará –ya lo ha hecho en otros países- nuevos problemas y conflictos. Para conseguir soluciones equilibradas es necesaria la reflexión, el estudio científico, el debate y el diálogo, y sobran los eslóganes y el oportunismo. Por ello el que se anuncie sin rubor que se abrevia el debate de un tema tan serio para presentar el proyecto antes del día del orgullo es de una lamentable irresponsabilidad.

 

 

 

 

 

 

La ley de apoyo a las personas con discapacidad: una ley necesaria pero imperfecta

Desde diversos y variados sectores sociales y jurídicos se venía exigiendo desde hace tiempo la adaptación de la legislación española en materia de discapacidad a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de Nueva York, celebrada el 13 de diciembre de 2006, cuyo artículo 1 define el propósito de la norma, que no es otro que promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. La Convención parte, por tanto, del respeto a la dignidad de las personas con discapacidad, lo cual debe guiar la actuación de los poderes públicos, incluidos los órganos judiciales. Nuestra legislación procesal y civil había quedado obsoleta y, en algunos casos, con una terminología contraria al espíritu de la Convención, en una época en la que cada vez hay más procedimientos judiciales de determinación de la capacidad de obrar, en parte por la existencia de una mayor cultura jurídica en la sociedad, en parte por el envejecimiento de la población en España.

Sin embargo, cada vez que en los últimos tiempos se ha abordado legislativamente la discapacidad, bien sea en materia educativa, electoral o, ahora, procesal y civil, percibo que cualquier modificación parte de una premisa errónea, cual es considerar al colectivo de personas con discapacidad como un grupo homogéneo. Existen tres tipos de discapacidad que pueden darse de forma conjunta o aislada: la física, la sensorial y la psíquica. La incidencia de cada una de ellas en la capacidad de autogobierno de la persona es muy distinta y, sin embargo, al tratar legislativamente las diferentes discapacidades como si fueran una única realidad produce, en mi opinión, un agravio comparativo para quien sufre grave discapacidad psíquica, la más difícil de homogeneizar. La segunda circunstancia que observo en el tratamiento reciente de la discapacidad es la consideración de los familiares más cercanos como ajenos a la persona con discapacidad, de quienes hay que defender a estos y de quienes se desconfía. Finalmente, y ya más específicamente en relación con la Ley 8/2021, de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, la nueva regulación ha complicado algunas situaciones que se podrían haber continuado tratando en la forma en la que tradicionalmente se ha hecho, si bien con puntuales mejoras legislativas que adaptasen la legislación a la Convención.

La Ley 8/2021 ha operado un cambio muy profundo en la legislación civil del derecho común eliminando instituciones tradicionalmente arraigadas desde el derecho romano y regulando de manera novedosa el consentimiento de las personas con discapacidad en todo tipo de negocios jurídicos incluyendo el sucesorio.

Retomando el inicio del artículo, lo cierto es que en España se ha abusado en muchos casos de la incapacitación judicial total para dar cobertura a situaciones jurídicas difíciles en casos en los que el afectado por la discapacidad tenía dificultades para el autogobierno. Dar el paso hacia un mayor respeto hacia la dignidad de la persona, es coherente con el artículo 10 de la Constitución y es adecuado al artículo 3 de la Convención que establece que son principios generales el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; la igualdad de oportunidades; y la accesibilidad, entre otras cuestiones.

Aunque la reforma ha venido impulsada por la Convención de Nueva York, la necesidad de su acometida viene de lejos. La Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, adoptada el 23 de febrero de 1999, sobre “Los Principios referentes a la protección jurídica de los mayores incapacitados” ya se basaba en el principio de flexibilidad en la respuesta jurídica a estas situaciones, estableciéndose que la legislación de cada estado miembro debía ofrecer medidas de protección que no restringieran necesariamente la capacidad jurídica de la persona, sin necesidad de designar un representante dotado de poderes permanentes. Teniendo en cuenta estos antecedentes legislativos era imprescindible cambiar el marco legal. La reforma ha traído mejoras en algunos aspectos importantes, cambios cosméticos o terminológicos en otros y regulaciones poco prácticas en otros.

Lo primero que es necesario apuntar es que se ha derogado la redacción del artículo 199 del Código Civil que aseguraba que nadie podía ser declarado incapaz sino por sentencia judicial. El legislador ha determinado, por tanto, que nadie es “incapaz” sino que, por mor de su discapacidad y en atención a lo que resuelva un juez, necesitará más o menos apoyos para su autogobierno. Este cambio de paradigma supone una igualación de todos los ciudadanos hacia una capacidad legal reconocida. El actual artículo 199 ha mutado su redacción para regular la tutela, estableciendo que la misma únicamente puede aplicarse a menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad, por lo que no cabe ya someter a tutela a las personas con discapacidad, una de las reformas más importantes de esta ley en la que no voy a detenerme, por exceder del objeto de este análisis.

La nueva regulación que afecta a las personas con discapacidad se encuentra en los nuevos artículos 249 y siguientes, integrantes del Título XI del Libro I, “de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica” y se centra en dos instituciones protectoras: la curatela y la guarda de hecho. El espíritu de la reforma impregna esta nueva regulación, obligando a establecer medidas de apoyo a las personas que las necesiten, respetando en todo momento su voluntad y capacidad y adecuando los apoyos que necesiten a las características del individuo, convirtiendo la resolución judicial que fije aquellos en un verdadero “traje a medida”. Hay que decir que no esto no es novedoso, aunque ahora se insiste de forma explícita en la necesidad de individualizar las medidas. El antiguo artículo 210 CC establecía que la sentencia judicial debía determinar “la extensión y los límites” de la incapacitación, algo que fue desarrollado jurisprudencialmente al albur de la Convención, determinándose que los mecanismos de protección que se fijasen debían ser acordes con la persona evitando regulaciones abstractas y rígidas de su situación jurídica (STS Sala Primera de 29 de abril de 2009). Los “apoyos” consisten conforme a esta nueva regulación en las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria (los poderes notariales), la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

Centrándonos en la guarda de hecho y la curatela -sobre las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria ya habló Fernando Gomá en el artículo del blog Hay Derecho “Los poderes preventivos en la ley de apoyo a las personas con discapacidad” y la figura del defensor judicial ya existía refiriéndose a los procesos judiciales exclusivamente-, la primera no es una verdadera novedad porque ya se encontraba regulada en los artículos 303, 304 y 306 CC, aunque sí lo es el reconocimiento de la capacidad de representar que se atribuye al guardador de hecho para situaciones excepcionales. En estos casos, para actuar en nombre de la persona con discapacidad, el guardador necesitará una autorización judicial obtenida a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria. No será necesaria dicha autorización para solicitar prestaciones económicas en beneficio del interesado, siempre que no supongan un cambio significativo en la forma de vida de la persona (artículos 263 a 267).

Lo verdaderamente novedoso es la consideración de la institución de la curatela como el mecanismo idóneo para la concesión judicial de apoyos a las personas con discapacidad (artículos 271 a 294). Lo primero que hay que destacar es, a mi juicio, que la reforma adolece en este aspecto de una dudosa técnica jurídica. En el ánimo de igualar a todas las personas con discapacidad al considerarlas como un todo homogéneo, se ha decidido someterlas al instituto de la curatela que, como todos los juristas saben, tiene por objeto complementar la deficiente capacidad de una persona. La curatela es una institución estable, pero de actuación intermitente, que se caracteriza porque su función no consiste en la representación de quién está sometido a ella, sino en complementar la capacidad de quien la posee, pero necesita un plus para la realización de determinados actos. Sin embargo, el legislador, para eludir mantener la tutela y la patria potestad rehabilitada o prorrogada en personas cuya discapacidad le impide totalmente el autogobierno, ha preferido desvirtuar la figura de la curatela para en casos “excepcionales” en los que “pese a haber hecho un esfuerzo considerable” no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo “podrán incluir funciones representativas” (nuevo artículo 249). Un curador que representa no parece algo muy adecuado a la técnica jurídica, como tampoco lo sería una compraventa que no desplace la propiedad, por poner un ejemplo.

En mi opinión, la regulación de la nueva ley es, en general, positiva y por eso cuenta con el beneplácito de casi todos los colectivos que representan a las personas con discapacidad, pero tiene aspectos que creo que debieron regularse de otra manera. Uno de ellos es el que acabo de exponer: más allá de las buenas intenciones, eliminar las instituciones tutelares para las personas con discapacidad psíquica grave supone un problema para quienes se tienen que ocupar de ellas, colectivo al que se ha obviado y de quien el legislador parece querer proteger a sus familiares con discapacidad.

En relación con esto, quiero destacar que el legislador no ha tenido en cuenta, por ejemplo, que una persona que nace con una enfermedad congénita o una patología incapacitante que obliga a sus padres a asistirle en todas las actividades básicas de la vida diaria más allá de su mayoría de edad necesita una protección tan elevada que no puede por sí mismo prestar ningún tipo de consentimiento, por lo que es imprescindible que alguien lo haga por él o ella. Estas personas, dependientes desde su nacimiento, hasta ahora eran sometidas a la patria potestad prorrogada (o rehabilitada) de sus padres, por la que se seguían comportando en el tráfico jurídico como menores de edad pese a no serlo. La patria potestad prorrogada tenía la enorme ventaja de ser permanente hasta el fallecimiento de los padres o hasta que estos devinieran incapaces para hacerse cargo del hijo, en cuyo caso pasaban a una institución tutelar. Otra gran ventaja era que los padres no estaban obligados a rendir cuentas anuales ante el juez, aunque sí necesitaban la autorización de este para enajenar o gravar bienes del hijo. Con la nueva regulación y la eliminación de la patria potestad prorrogada, los padres pasan a convertirse en curadores de sus hijos con funciones representativas pero con la obligación de hacer inventario ante el juez (artículo 285 CC), aunque se permite a la autoridad judicial no imponerles la obligación de rendir cuentas (artículo 292 CC).

Pero el peor escollo para mí en estos casos lo constituye la obligación legal de revisar todos los apoyos en un plazo de tres años o, si el juez lo considera necesario, en un plazo de seis años como máximo, sin excluir los casos en los que científicamente es obvio que la persona con discapacidad no va a mejorar. Un trámite judicial y burocrático que pesa sobre los padres y familiares de los grandes dependientes con patologías psíquicas severas.

Desde el punto de vista procesal, sin embargo, creo que la reforma es positiva en su integridad, aunque va a traer mucho trabajo a los juzgados con competencias en esta materia y dudo mucho de que se vaya a invertir dinero para paliar la avalancha de procedimientos que se nos avecina. Con total lógica se han reconducido estos litigios hacia los expedientes de jurisdicción voluntaria, flexibilizando el procedimiento y evitando el estigma que supone que los familiares tengan que demandar en un procedimiento contencioso a aquellos a quienes quieren regular su situación jurídica. Solo en caso de oposición de la persona con discapacidad se archiva el expediente y se reconduce al procedimiento contencioso de determinación de la capacidad de obrar. Otra gran ventaja de la nueva regulación es la introducción de la figura del “facilitador”, un profesional experto que realiza tareas de adaptación y ajuste necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida (nuevo artículo 7 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria). La creación de esta figura era algo demandado desde la propia judicatura, por constituir un amigable punto de conexión entre las personas con discapacidad y la fría administración de Justicia, por lo que no podemos más que aplaudir su regulación, a la espera de cómo se plasme en la realidad algo en lo que, obviamente, hay que invertir. Unido a esto, se ha establecido también la obligación de los tribunales de emplear lenguaje comprensible y adaptado a estas personas, regulándose en el nuevo artículo 7 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil una serie de ajustes para personas con discapacidad, lo que incluye la elaboración de resoluciones judiciales de lectura fácil.

Es importante destacar también que la ley obliga a que la “entrevista” judicial (se ha eliminado el término “exploración” judicial) entre el juez y la persona con discapacidad se reproduzca en todas las instancias, no bastando con la realizada y documentada en primera instancia, debiendo repetirse en apelación. En el mismo sentido, es obligatorio un segundo examen médico forense y una segunda audiencia de parientes (nuevo artículo 759 LEC).

Como he apuntado anteriormente, ninguna resolución judicial que fije apoyos para una persona con discapacidad tendrá carácter permanente, debiendo establecerse por la autoridad judicial el periodo de tiempo en el que deban revisarse dichos apoyos que puede ser cada tres años o, motivadamente, cada seis años como máximo (nuevo artículo 268 CC).

Finalizo esta exposición aludiendo a la confusa regulación de las disposiciones transitorias de la Ley que, por un lado, establecen que a partir de su entrada en vigor, las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad o de su ejercicio quedarán sin efecto (DT 1ª) mientras que, de forma contradictoria, se establece el plazo de un año a partir de la entrada en vigor para solicitar la revisión de las sentencias ya dictadas o, caso de no hacerlo, el plazo de tres años para la revisión de oficio (DT 3ª), algo de difícil encaje, ya que las sentencias judiciales de incapacitación no dejan de ser en sí mismas una privación abstracta de derechos. ¿Qué disposición transitoria es de aplicación?

Como colofón me realizo la pregunta de cómo piensa el ejecutivo sufragar el refuerzo que, obviamente, necesitaremos los juzgados con competencia en esta materia. A los casos nuevos que nos lleguen hay que unir la revisión en el plazo de tres años de todas las sentencias ya dictadas, así como volver a tramitar cada tres o seis años las nuevas resoluciones que se dicten conforme a la nueva ley, además del refuerzo imprescindible en las Audiencias Provinciales para volver a examinar todo en segunda instancia. Las leyes a coste cero han demostrado ser leyes con buenas intenciones y deficiente puesta en funcionamiento. Veremos.

La Ley de Eutanasia (IV): problemas que plantea y posibles soluciones

La Proposición de Ley de Eutanasia (PLOE) intenta equilibrar la defensa de la vida con la autonomía personal, tal y como expresa su preámbulo y expliqué en este post. La forma de hacerlo es condicionar el llamado derecho a morir a la existencia de una situación médica extrema denominada contexto eutanásico (que se examinó aquí) y a que la voluntad sea libre e informada (aquí).

Toda Ley plantea problemas de interpretación, y ésta no es una excepción, pero en este caso son muchas las dudas y más graves por la trascendencia e irreversibilidad de sus consecuencias.

En cuanto al llamado contexto eutanásico, el problema es la determinación externa y cualificado que exige extremadamente difícil. La ley combina elementos objetivos (enfermedad grave e incurable) con otros subjetivos (sufrimiento psíquico insoportable) de muy difícil apreciación externa. El que no se limite a la enfermedad terminal sino que abarque limitaciones para la vida independiente o dificultades de relación aumenta la indeterminación. El procedimiento en principio es garantista, con la intervención de tres instancias, pero su regulación es incompleta y plantea muchas dudas.

Quizás sean más graves las dudas en torno a la capacidad y la prestación de un consentimiento libre e informado, como quiere el preámbulo. El contenido y forma de dar la información no está bien regulado (basta con compararlo con la información que se da para un simple préstamo hipotecario), y lo mismo sucede con las garantías formales de la solicitud y su confirmación. No se contemplan los problemas planteados por los solicitantes con depresión u otras afecciones psíquicas. La aplicación de la eutanasia con base en instrucciones previas plantea problemas no resueltos en la Ley, en particular la imposibilidad de comprobar si se mantiene la misma voluntad. La posibilidad de aplicar la eutanasia con el consentimiento del representante designado o con apoyos plantea dudas sobre la capacidad y hace planear la siniestra sombra de la eugenesia sobre la Ley. En relación con la capacidad existe además un problema de fondo que no tiene fácil solución: al establecer que no solo la enfermedad terminal sino también las limitaciones físicas o para relacionarse son motivo para pedir la eutanasia  la Ley refuerza un estereotipo social pernicioso: que la vida con discapacidad no merece ser vivida.

Un primer problema derivado de las anteriores incertidumbres es que los sanitarios van a tener una enorme responsabilidad con pocos apoyos seguros por los defectos técnicos de la Ley. La protección del papel del médico y de su tranquilidad y seguridad en el ejercicio de su profesión debería ser una prioridad, pero no parece que la opinión de los médicos se haya tenido en cuenta en la elaboración de la Ley, al menos a la luz de esta Declaración colegial de 2018. Y esto sin entrar en los problemas que la eutanasia puede producir desde el punto de vista de la deontología médica y de su consideración social como persona dedicada a sanar.

La segunda consecuencia de la inseguridad es que podría dar lugar a una aplicación muy restrictiva de la Ley o a que se aplique en la práctica a demanda del solicitante (o de su representante) sin los adecuados controles sobre la información, capacidad y libertad del solicitante. Lo primero iría en contra de la finalidad de reforzar la autonomía del enfermo y lo segundo contra de la defensa de la vida, de la verdadera libertad y de la igual dignidad de todos que la Ley pretende garantizar como declara el preámbulo.

La experiencia de los países vecinos con legislaciones semejantes parece augurar más bien esto último. En ellos se ha demostrado que el control de los requisitos legales, incluso los de tipo formal, es muy difícil. Un estudio revela que en Bélgica casi el 50% de los casos de eutanasia no se notifican como tales, y en Holanda más de un 20%. La falta de notificación es más frecuente en los casos en los que no se han cumplido todos los requisitos legales. También informa de que la consulta al segundo médico no siempre se realiza o que se concentra en unos pocos médicos, los más laxos en su aprobación. La existencia de asociaciones y grupos de presión favorables a la eutanasia puede crear en la práctica una forma de eludir los requisitos legales, como revela el último informe oficial de la eutanasia en Holanda. El estudio citado observa  que las infracciones a los procedimientos no se persiguen, lo que se deduce del último informe holandés: en los casos en que el órgano de control ha comprobado una actuación contraria a la Ley, no se ha dado parte a la fiscalía y no se han tomado siquiera medidas disciplinarias en razón de que los implicados admitieron la mala práctica y se mostraron dispuestos a no reiterarlas. La falta de sanciones penales o disciplinarias, a pesar de las muchas infracciones de tipo procedimental, es la consecuencia de la combinación de leyes poco claras con una creciente consideración de la eutanasia como un derecho a morir incondicionado.

Esto ha dado lugar a una extensión de la eutanasia, cuantitativa y cualitativa. Aunque originariamente se reguló para casos excepcionales, la eutanasia es responsable hoy del 4% de las muertes en Holanda y un 2,5% en Bélgica, con una clara tendencia al alza en ambas.

También se ha producido una extensión de los supuestos de aplicación, tanto en el ámbito subjetivo como objetivo. Así, tanto Holanda como Bélgica han reformado sus Leyes para admitir la eutanasia en menores mayores de 12 años y existen iniciativas para eliminar ese límite de edad. En Holanda se aplica desde 2005 un protocolo pactado con la fiscalía para aplicar la eutanasia a recién nacidos con el consentimiento de los padres.  Hace tres años se propuso en Holanda la admisión del suicidio asistido a cualquier persona de más de 70 años y se admiten de manera creciente las peticiones de eutanasia por depresión y otras enfermedades psiquiátricas y en los casos de demencia senil. La generalización de la eutanasia tiene como efecto colateral la reducción de unidades de cuidados paliativos que se retroalimenta: a mayor número de eutanasias menores necesidades de unidades de cuidados paliativos, lo que a su vez reduce la disponibilidad.

Naturalmente, la valoración de esta progresiva ampliación puede ser positiva para  los que defiendan una filosofía libertaria  o utilitarista. Otros filósofos, como Michael Sandel consideran que supone una desvalorización de la vida que pone en riesgo la dignidad y la cohesión social. Es curioso que el periodista  que realizó un reciente reportaje sobre la eutanasia en Holanda para The Guardian -inicialmente favorable a la eutanasia- se pronuncia en esta línea: “Cuanto más aprendía sobre ello, más parecía que la eutanasia, aunque asignaba un valor encomiable al final de la vida, abarataba la vida misma. Otro factor que no había apreciado era la posibilidad de daños colaterales.”

Al margen de las opiniones, lo cierto es que la postura de nuestro legislador es claramente de defensa de la vida y por ello pretende establecer un sistema de eutanasia condicionado y garantista. Esta orientación es acertada en España, un  país en el que la profesión más valorada es la de médico y que se enorgullece -con razón- de su excelente sistema de salud pública y de estar en cabeza en los rankings mundiales de esperanza de vida -y a la cola en el de suicidios-. El problema es que los defectos técnicos de la norma y las dificultades en su aplicación pueden llevar a consecuencias que parecen lejanas a la intención del legislador. Por ello habría que plantearse si es lo más conveniente aprobar una Ley muy semejante a la que rige en Holanda y Bélgica que ha llevado a un lugar muy distante de aquel al que pretende llegar nuestro legislador.

Una primera posibilidad es concretar los conceptos y mejorar los procedimientos, en el sentido expuesto en los posts anteriores (aquí y aquí).

Habría que plantearse la relación entre eutanasia activa y suicidio asistido, respecto de la cual la PLOE deja la opción al solicitante. Existen discusiones si desde el punto de vista filosófico hay diferencias sustanciales entre ambos, pero parece que desde el punto de vista psicológico son claramente distintos para el paciente y para el médico. El suicidio asistido responde más propiamente al ejercicio de la autonomía que es el fundamento del derecho que reconoce la Ley, mientras que la eutanasia activa en sentido estricto entra más claramente en conflicto con principios que el Estado debe salvaguardar (ver caso Washington v. Glucksberg): no tomar la vida de terceros, la confianza en el médico, su rol como persona que cura, etc… Sin embargo, y de forma sorprendente, en los países con regulación sobre esta materia la práctica totalidad de las eutanasias se realizan de manera activa (en Holanda, el 96% en Canadá 99%). Parece más acorde con el respeto de una voluntad genuina y del rol de los médicos admitir solo el suicidio asistido (como sucede en Suiza y Oregón) o limitar la eutanasia activa a los supuestos en los que el paciente está imposibilitado físicamente tomar la medicación letal.

También existen otras alternativas. El mismo preámbulo de la PLOE indica que una opción es simplemente despenalizar el suicidio asistido y la eutanasia, en lugar de reconocerlos como derechos y configurarlos como una prestación  médica obligatoria. El preámbulo dice que la simple despenalización da lugar a “que se generen espacios jurídicos indeterminados que no ofrecen las garantías necesarias” y cita el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Gross c Suiza. Pero el argumento es incorrecto. El TEDH en el caso Pretty c Reino Unido determinó que “el derecho a la vida no incluye, como contenido negativo del mismo, el derecho a la propia muerte”. En el caso de Suiza, el problema que se planteaba es que está despenalizado el suicidio por motivos altruistas pero la Ley no concreta ningún requisito para que tenga tal consideración, lo que a juicio del TEDH crea inseguridad jurídica a los particulares. Para cumplir con la doctrina de la sentencia basta con establecer las circunstancias necesarias para que la asistencia al suicidio no conlleve pena. Nuestro Código Penal ya prevé para el suicidio  asistido (art. 143) una reducción de la pena en uno o dos grados por petición expresa y en el caso de “enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar”. Esa reducción supone que la condena en general no determinará el ingreso en prisión, salvo reincidencia. Pero está claro que cabe ir más allá para evitar la condena de personas que actúan en casos graves y con auténtico desinterés, previendo una eximente cuando se cumplan  las circunstancias y garantías que determine la Ley -tal y como hace la PLOE-.

En el Reino Unido se ha adoptado un sistema que trata de evitar al mismo tiempo el procesamiento de personas que han actuado por una verdadera compasión y el mensaje de desvalorización de la vida que implica despenalizar la eutanasia. Esta posibilidad -defendida por el Comité de Bioética de España en su  informe sobre la Ley de eutanasia- sería conforme a la doctrina del TEDH, que en el caso de Pretty c. Reino Unido, estableció: “no parece arbitrario que un sistema legal recoja la importancia de la protección de la vida a través de una prohibición de la eutanasia y auxilio al suicidio y, al mismo tiempo, incorpore un sistema que permita atender a las circunstancias concretas que han podido concurrir en cada caso, al público interés en llevar el caso a un enjuiciamiento, o los requisitos justos y apropiados de retribución y disuasión”.

En todo caso, y cualquiera que sea la regulación que finalmente se adopte, lo conveniente es dirigir los esfuerzos y los recursos a aquello sobre lo que todos estamos de acuerdo, que es mejorar el final de la vida. Si el objetivo de la Ley es evitar el sufrimiento intolerable, el objetivo no es conceder el «derecho» a que cada uno decida si su vida es o no digna de continuar, sino evitar ese sufrimiento. Por ello lo importante es dedicar recursos para a apoyar a las personas con discapacidad y para conseguir lo solicitado por la profesión médica en la Declaración de 2018 citada: el acceso universal y equitativo a los cuidados paliativos de calidad en el Sistema Nacional de Salud; el derecho a la sedación paliativa en la agonía, de forma científica y éticamente correcta. Esto, además, nos permitirá avanzar en aquello sobre lo que existe consenso en la profesión médica y en la población en general, no solo dignificando la vida al aliviar el sufrimiento, sino aumentando la cohesión social, algo tan necesario para salir de la crisis actual.

 

Un intento de arrojar luz en medio de la tormenta (2ª parte). Aclaraciones sobre la educación especial.

Aclaraciones sobre el futuro de los colegios de educación especial en las normas españolas vigentes, en las normas vinculantes de derechos humanos y en el proyecto de ley Celáa

La primera parte de este artículo explicaba cuáles son los principales problemas que llegan a los juzgados en relación con los alumnos y alumnas con discapacidad, cuáles son las soluciones a estos problemas de acuerdo con la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, y si estas soluciones están recogidas o no en el proyecto de ley Celáa que acaba de ser aprobado en el congreso.

En esta segunda parte, me centraré en hacer aclaraciones en la polémica sobre el posible cierre de los colegios de educación especial. No obstante, ruego al lector de este artículo, que si no lo ha hecho ya, lea la primera parte, imprescindible para entender el enfoque de derechos humanos en el futuro de los colegios de educación especial.

Según manifiestan los que ven un peligro de cierre inmediato de estos colegios, su preocupación deriva de la disposición adicional cuarta del proyecto de Ley Orgánica para la reforma de la Ley Orgánica de Educación (LOMLOE), impulsado por el Gobierno:

«Las Administraciones educativas velarán para que las decisiones de escolarización garanticen la respuesta más adecuada a las necesidades específicas de cada alumno o alumna, de acuerdo con el procedimiento que se recoge en el artículo 74 de esta ley. El Gobierno, en colaboración con las Administraciones educativas, desarrollará un plan para que, en el plazo de diez años, de acuerdo con el artículo 24.2.e) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas y en cumplimiento del cuarto Objetivo de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030, los centros ordinarios cuenten con los recursos necesarios para poder atender en las mejores condiciones al alumnado con discapacidad. Las Administraciones educativas continuarán prestando el apoyo necesario a los centros de educación especial para que estos, además de escolarizar a los alumnos y alumnas que requieran una atención muy especializada, desempeñen la función de centros de referencia y apoyo para los centros ordinarios.»

El texto tiene un plan de transformación que ya se recogía en el artículo 24 del Real Decreto 696/1995,  de 28 de abril, de ordenación de la educación de los alumnos con necesidades educativas especiales, sobre que los centros especiales fueran transformándose en centros de recursos, norma que plasmaba lo acordado en la declaración de Salamanca de 1994:

«Artículo 24. Centros de educación especial y centros ordinarios.

  1. El Ministerio de Educación y Ciencia velará por la vinculación y colaboración de los centros de educación especial con el conjunto de centros y servicios educativos del sector en el que estén situados, con objeto de que la experiencia acumulada por los profesionales y los materiales existentes en ellos puedan ser conocidos y utilizados para la atención de los alumnos con necesidades especiales escolarizados en los centros ordinarios.
  2. Los centros de educación especial se irán configurando progresivamente como centros de recursos educativos abiertos a los profesionales de los centros educativos del sector.
  3. De acuerdo con el principio de normalización escolar establecido en el punto 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, la Administración educativa promoverá experiencias de escolarización combinada en centros ordinarios y centros de educación especial cuando las mismas se consideren adecuadas para satisfacer las necesidades educativas especiales de los alumnos que participen en ellas.»

Una vez derogado el Real Decreto 696/1995 y sustituido por eL Real Decreto 1635/2009, de 30 de octubre, que a su vez ha sido desarrollado por la Orden EDU/849/2010, de 18 de marzo, por la que se regula la ordenación de la educación del alumnado con necesidad de apoyo educativo y se regulan los servicios de orientación educativa en el ámbito de gestión del Ministerio de Educación, en las ciudades de Ceuta y Melilla, ahora mismo está en vigor el siguiente artículo 29:

«Artículo 29. Vinculación y colaboración de los centros de educación especial y los centros ordinarios.

  1. Se velará por la vinculación y colaboración entre los centros de educación especial y el conjunto de centros y servicios educativos, con objeto de que la experiencia acumulada por los profesionales y los recursos existentes en ellos puedan ser conocidos y utilizados para la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales.
  2. Los centros de educación especial se configurarán, progresivamente, como centros de asesoramiento, apoyo especializado y recursos abiertos a los profesionales de los centros educativos.
  3. De acuerdo con los principios de normalización e inclusión establecidos en el artículo 74.1 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, se promoverán experiencias de escolarización combinada en centros ordinarios y centros de educación especial cuando las mismas se consideren adecuadas para satisfacer las necesidades educativas especiales del alumnado que participe en ellas.»

De manera que hacer un plan de mejora para el proceso de inclusión educativa no es un capricho de la ministra Celáa, es una asignatura pendiente desde hace muchos años y un compromiso internacional que deriva del artículo del 24 de la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, la cual forma parte de nuestro ordenamiento jurídico desde el 3 de mayo de 2008, con rango constitucional (como así reconoce la Ley 25/2014, de 27 de noviembre de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, cuyo artículo 31 establece que las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional).

Efectivamente el artículo 24.2.e) obliga a los Estados parte, y por tanto al Gobierno de España,  a orientarse al objetivo de la plena inclusión educativa. Y que la plena inclusión educativa es una meta que conlleva que al final del proceso de inclusión desaparezcan los colegios de educación especial, no es algo nuevo, ni frívolo. Data de 1994 cuando se dictó por la Unesco la declaración de Salamanca sobre necesidades educativas especiales.

Por tanto, cuando se promulgó la Convención de la ONU en diciembre de 2006, se sabía muy bien lo que la comunidad internacional  estaba votando en Nueva York.

La interpretación del artículo 24 de la Convención ha sido reiterada por organismos de Naciones Unidas, que como tales están especialmente cualificados para ello, (articulo 25 apartado 2 de la misma ley 25/2014 de Tratados) por ejemplo los siguientes:

Informe Mundial sobre la discapacidad de la Organización Mundial de la Salud de 2011. Enlace al capítulo de Educación en inglés, véase página 221 y 226: https://www.who.int/disabilities/world_report/2011/chapter7.pdf?ua=1

Informe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos Estudio temático sobre el derecho de las personas con discapacidad a la educación de 18 de diciembre de 2013.  (véanse parágrafos  60 Y 61 del texto en español) https://bice.org/app/uploads/2014/04/CDH25_rapport_handicap_education_12_13_SP.pdf

Observación general nº 4 del Comité de Derechos de las personas con Discapacidad de 2 de septiembre de 2016 sobre el artículo 24 y el derecho a la educación inclusiva. Este Comité supervisa el cumplimiento de la Convención. Sus Observaciones Generales interpretan el tratado para servir de guía a los Estados Parte. (véanse parágrafos 12.c)  40 y 70)

https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRPD/C/GC/4&Lang=en

«12. c) Un enfoque que integra a “todas las personas”: se reconoce la capacidad de cada persona para aprender y se depositan grandes expectativas en todos los alumnos, incluidos los que tienen discapacidad. La educación inclusiva ofrece planes de estudio flexibles y métodos de enseñanza y aprendizaje adaptados a las diferentes capacidades, necesidades y estilos de aprendizaje. Este enfoque conlleva prestar apoyo, realizar ajustes razonables e intervenir a una edad temprana a fin de que todos los alumnos puedan desarrollar su potencial. En la planificación de las actividades docentes se presta más atención a las capacidades y las aspiraciones de los alumnos que al contenido. El planteamiento de integrar a “todas las personas” tiene por objeto poner fin a la segregación en los entornos educativos garantizando que la enseñanza se imparta en aulas inclusivas y que los entornos de aprendizaje sean accesibles y dispongan de los apoyos adecuados. El sistema educativo debe ofrecer una respuesta educativa personalizada, en lugar de esperar que los alumnos encajen en el sistema.

Paragrafo 40:

«40. El artículo 4, párrafo 2, exige que los Estados partes adopten medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos. La progresiva efectividad significa que los Estados partes tienen la obligación concreta y permanente de proceder lo más expedita y eficazmente posible para lograr la plena aplicación del artículo 24. Esto no es compatible con el mantenimiento de dos sistemas de enseñanza: un sistema de enseñanza general y un sistema de enseñanza segregada o especial. La progresiva efectividad debe interpretarse conjuntamente con el objetivo general de la Convención a fin de establecer obligaciones claras para los Estados partes con respecto a la plena efectividad de los derechos en cuestión. Del mismo modo, se alienta a los Estados partes a que redefinan las asignaciones presupuestarias destinadas a la educación, entre otros medios transfiriendo parte de sus presupuestos al desarrollo de la educación inclusiva. Ninguna de las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este sentido debe afectar desproporcionadamente a los alumnos con discapacidad en ninguno de los niveles de la educación. Las medidas deben ser únicamente temporales, limitadas al período de crisis, necesarias y proporcionadas, no resultar discriminatorias y comprender todas las medidas posibles para reducir las desigualdades»

«70. El Comité insta a los Estados partes a que transfieran recursos de los entornos segregados a los inclusivos. Los Estados partes deben elaborar un modelo de financiación que asigne recursos e incentivos para que se proporcione el apoyo necesario a las personas con discapacidad en entornos educativos inclusivos. El enfoque de financiación más adecuado estará determinado en gran medida por el entorno educativo existente y las necesidades de los posibles alumnos con discapacidad que se vean afectados por él.»

Todos estos documentos señalan a los Estados Parte el camino de no construir más centros de educación especial y de ir transformando los existentes en recursos de apoyo a la inclusión. Todo ello responde a numerosos estudios que han demostrado que la educación inclusiva va unida a una mayor formación y a unas posibilidades superiores de encontrar trabajo. En la educación especial no se puede recibir ningún título reglado.

El plazo y la forma de hacerlo no está establecida, pero si la obligación de avanzar hacia la meta de la plena inclusión.

Y todo esto ya estaba allí hace mucho tiempo pero al parecer pocos creían en que un día pudiera aplicarse, lo veían más bien como el sueño de algunos ilusos. Pero al mismo tiempo otros grupos de familias, los que no están contentos con la situación actual y quieren solucionar los problemas jurídicos anteriormente detallados, exigían sus derechos ante los tribunales y ante el movimiento asociativo. Porque no todas las familias estaban ni están felices con sus hijos en educación especial.

Por otra parte, algunos colegios de educación especial pertenecientes a asociaciones de discapacidad, en distintas CCAA, intentaban y siguen intentando aproximarse a la inclusión creando aulas estables en colegios concertados ordinarios orientadas a que sus alumnos pudieran compartir tiempo y espacios con alumnos sin discapacidad con el intento de acercarse al objetivo final de una fusión de los dos sistemas.

El pánico y la agresividad desatada en algunos sectores parece que responde a que si se han cerrado los colegios de educación especial, o al menos muchos de ellos, en Italia y en Portugal. Habrá que analizar cómo se ha llevado a cabo este proceso en dichos países, para elaborar planes sensatos en nuestro país con el tiempo y los medios económicos necesarios. La insistencia en el cierre desde algunos sectores responde a que mientras existan los colegios de educación especial, los profesionales de centros ordinarios que no quieren responsabilizarse de sus alumnos con discapacidad tienen la excusa perfecta para no hacerlo. Y a que las administraciones siempre tenderá a  llenar aquellos centros especiales que tenga en sus presupuestos “para optimizar recursos”. Y se siguen construyendo centros (en el curso 2007-2008 había 29.427 niños en educación especial (un 22% de los alumnos con necesidades educativas especiales), mientras que en el curso 2018-2019 hubo 37.499 alumnos en educación especial (un 17,6 % de los alumnos con necesidades educativas especiales según datos del Ministerio de Educación). Y construir esos centros especiales cuesta mucho dinero.

El CERMI,  cuando le pide al gobierno de España que dé cumplimiento a los requerimientos del Comité de derechos de personas con discapacidad en sus observaciones finales a nuestro país de octubre de 2011 y abril de 2019, así como del informe de la investigación a nuestro país en relación con la educación inclusiva y que se divulgó en junio de 2018, y en el dictamen del caso Rubén Calleja recientemente emitido, lo que hace es cumplir con su función como mecanismo independiente en el seguimiento de la aplicación de la Convención (nombrado mediante Real Decreto 1276/2011, de 16 de septiembre, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad (BOE 17 de septiembre de 2011), en la disposición adicional primera).

Y tanto el presidente del CERMI como el Delegado para los derechos humanos y la Convención son personas de buen corazón que han manifestado públicamente que respetan las decisiones de cada familia en relación con la educación de sus hijos.

Es importante refrescar lo que significan las palabras exclusión, segregación, integración e inclusión en el contexto del artículo 24 de la Convención de la ONU, para reconducir el debate a un marco sereno. En el parágrafo 11 de la Observación general nº 4, se recogen estas definiciones de manera concisa:

«11. El Comité destaca la importancia de reconocer las diferencias entre exclusión, segregación, integración e inclusión. La exclusión se produce cuando se impide o se deniega directa o indirectamente el acceso de los alumnos a todo tipo de educación. La segregación tiene lugar cuando la educación de los alumnos con discapacidad se imparte en entornos separados diseñados o utilizados para responder a una deficiencia concreta o a varias deficiencias, apartándolos de los alumnos sin discapacidad. La integración es el proceso por el que las personas con discapacidad asisten a las instituciones de educación general, con el convencimiento de que pueden adaptarse a los requisitos normalizados de esas instituciones. La inclusión implica un proceso de reforma sistémica que conlleva cambios y modificaciones en el contenido, los métodos de enseñanza, los enfoques, las estructuras y las estrategias de la educación para superar los obstáculos con la visión de que todos los alumnos de los grupos de edad pertinentes tengan una experiencia de aprendizaje equitativa y participativa y el entorno que mejor corresponda a sus necesidades y preferencias. La inclusión de los alumnos con discapacidad en las clases convencionales sin los consiguientes cambios estructurales, por ejemplo, en la organización, los planes de estudios y las estrategias de enseñanza y aprendizaje, no constituye inclusión. Además, la integración no garantiza automáticamente la transición de la segregación a la inclusión.»

Esto significa que en ningún niño puede quedar abandonado en una escuela ordinaria o especial. Esto significa que no puede desperdiciarse el talento de ningún profesional de los colegios de educación especial. Esto significa que hay mucho trabajo por hacer y que se necesita la participación de todos y un marco de consenso.

Antes de la tormenta se aceptaba que el objetivo común de nuestro trabajo, tanto desde la escuela ordinaria como desde la escuela especial, era proporcionar a los alumnos la máxima inclusión. Es verdad que algunos colegios estaban y siguen estando más comprometidos con el objetivo que otros, pero todos aceptaban el objetivo común en el marco de los derechos humanos.

En el fragor de la tormenta hemos perdido ese objetivo compartido, se ha sembrado el miedo, la confusión y la división, se han utilizado términos de hace 50 años para referirse a algunas personas con discapacidad intelectual, se ha puesto el énfasis en el déficit, y temo que todo ello esté provocando un retroceso en nuestra sociedad a la hora de aceptar a las personas con discapacidad no sólo en el colegio, sino también en el empleo o en los lugares de ocio, singularmente a las personas con más necesidades de apoyo.

Es poco probable que el proyecto de ley Celáa suponga un gran avance en el derecho la educación inclusiva, porque las comunidades autónomas tienen competencias de desarrollo y ejecución y ya hay algunas que han manifestado que no la van a aplicar.

Es deseable que el debate en torno a la educación de las personas con discapacidad vuelva a cauces serenos y constructivos, buscando el consenso dentro del marco establecido por el derecho español e internacional, porque hablamos de personas que necesitan apoyo en su educación, pero que son iguales a todas las demás personas en dignidad y derechos.

 

Un intento de arrojar luz en medio de la tormenta (1ª Parte). Problemas reales en el derecho a la educación inclusiva.

Problemas reales en el derecho a la educación inclusiva: La respuesta de los derechos humanos y el proyecto de ley Celáa

Desde que nació mi hija Marta he estado muy interesada en el tema del derecho a la educación de las personas con discapacidad, y muy en especial de las que, como ella, tienen grandes necesidades de apoyo.

Mi labor profesional desde hace 18 años se centra en exclusiva en la defensa de los derechos de las personas con discapacidad y sus familias. Además, como cofundadora de la asociación ALEPH- TEA y presidenta de dicha asociación durante 10 años, fui testigo y agente de la creación de un colegio de educación especial con aulas estables en centros concertados ordinarios, pensadas para proporcionar una educación lo más inclusiva posible a mi hija y a otros niños como ella, cuyo dictamen de escolarización acordado por la administración educativa de la comunidad autónoma, en este caso de Madrid, les obligaba a escolarizarse forzosamente en la modalidad de educación especial.

En este artículo voy a intentar explicar cuáles son los principales problemas que llegan a los juzgados en relación con los alumnos y alumnas con discapacidad, cuáles son las soluciones a estos problemas de acuerdo con la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, y si estas soluciones están recogidas o no en el proyecto de ley Celáa que acaba de ser aprobado en el congreso.

Por último, también quisiera clarificar algunos conceptos en torno a la polémica sobre el futuro de los colegios de educación especial.

Los problemas que llegan a mi despacho sobre la educación de los niños y niñas con discapacidad se refieren a su inclusión o no y son fundamentalmente cinco:

Primero: niños y niñas a los que se impide acceder a la escuela ordinaria desde el principio, o a los que se deriva a educación especial contra la voluntad de sus padres. Tienen que acudir a la vía contencioso administrativa y normalmente no reciben información sobre la posibilidad de acudir a un procedimiento de derechos fundamentales sin agotar la vía administrativa y en el breve plazo de 10 días hábiles. Un subtipo de problema dentro de este grupo es el de los niños que están escolarizados en modalidad educación especial o en modalidad educación combinada (la mitad de su tiempo en especial y la mitad en ordinaria) y a los que no se permite pasar a modalidad ordinaria con apoyos.

Segundo: niños y niñas a los que no se proporcionan los apoyos necesarios en la escuela ordinaria o a los que no se permite elegir la escuela ordinaria que prefieren trasladando apoyos si hiciera falta. También se ven obligados a acudir a la vía contencioso administrativa en las mismas condiciones.

Tercero: alumnos y alumnas adolescentes que por haber estudiado con adaptaciones curriculares significativas no reciben el título de educación secundaria obligatoria, y desean obtenerlo por tener aprobadas todas las asignaturas según sus objetivos personales.

Cuarto: alumnos y alumnas adolescentes que piden plaza en formación profesional básica y se les deniega por edad excesiva (cuando la ley les permite repetir más veces y es lo que se les aconseja para fijar sus conocimientos),  no respetándose además el cupo de reserva en favor de los alumnos con discapacidad.

Quinto: casos de bullying o acoso escolar en la escuela ordinaria perpetrado por compañeros sin discapacidad.

El curso pasado se presentó un sexto problema: en un colegio de educación especial la dirección del colegio sancionó a una alumna con discapacidad por sus problemas de conducta expulsándola del colegio durante varios días seguidos, y esta sanción se repitió en cuatro ocasiones, desde la perspectiva de los padres y también la mía,  con el objetivo último de convencer a los padres para que se llevaran a su hija a otro colegio, objetivo que finalmente consiguieron. Y es que los procesos de exclusión no tienen límites.

Nunca ha llegado a mi despacho ni he oído que haya llegado a los tribunales que a una familia se le haya impedido escolarizar a su hijo con discapacidad en la modalidad de educación especial.

Todos los problemas jurídicos descritos se refieren por tanto a barreras jurídicas, o sociales con efectos jurídicos, que impiden a los alumnos y a las alumnas con discapacidad recibir una educación en igualdad de condiciones a lo largo de su infancia y adolescencia.

En cuanto al primer problema, niños y niñas a los que se impide acceder a la escuela ordinaria desde el principio, o a los que se deriva a educación especial contra la voluntad de sus padres, la solución ofrecida por la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es la “Cláusula contra el rechazo” (explicitada por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en el parágrafo 26 de su informe titulado Estudio temático sobre el derecho de las personas con discapacidad a la educación, publicado el 18 de diciembre de 2013, que desarrolla la interpretación del artículo 24 de la Convención y en concreto su apartado 2.a), y además fue incluida en los parágrafo 13 y 18 de la Observación General nº 4 del Comité de Derechos de las Personas con discapacidad publicada el 2 de septiembre de 2016 como guía para la aplicación correcta de la Convención.

Por tanto, con efecto inmediato desde que la Convención entró a formar parte de nuestro ordenamiento interno, es decir desde el 3 de mayo de 2008, no debería haberse obligado a ninguna familia a escolarizar a su hijo en educación especial. Sin embargo, no pocas comunidades autónomas todavía no se dan por enteradas de que tienen la obligación de respetar la Convención, mientras que el número de padres que recurren esas resoluciones ante los tribunales, aunque sigue creciendo dista de ser el mismo número que el de los insatisfechos con estas resoluciones. Con todo, ya hay jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia de 27 de enero de 2014 (RTC 2014/10)),  y del Tribunal Supremo al respecto, (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, casación 2965/2016, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta. De acuerdo con esta doctrina solamente se considera admisible la escolarización de manera forzada en educación especial cuando la administración educativa acredite que ha efectuado una puesta de medios a disposición del alumno en la escuela ordinaria y que ha agotado todos los medios posibles para su inclusión en dicha escuela ordinaria, razonando además por qué la escolarización en un centro ordinario con los apoyos precisos supone una carga desproporcionada. No obstante la existencia de dicha jurisprudencia, algunas administraciones educativas siguen impidiendo el acceso a la educación en escuela ordinaria de niños de corta edad que nunca han ido al colegio, decisión que toman en contra de la voluntad de sus padres.

Esto puede ocurrir, por qué los alumnos con discapacidad forman parte del grupo “alumnos con necesidades educativas especiales” definidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica dos/2006 de educación, único grupo que puede ser escolarizado en educación especial. Y esto ocurre porque las familias no pueden solicitar directamente la plaza a los colegios, sino que éstas tienen que pedir la plaza a la administración educativa (generalmente la comunidad autónoma) a través de unas comisiones especiales de escolarización y tras la realización de unas evaluaciones psicopedagógicas por parte de psicólogos que trabajan para las distintas Consejerías de Educación de las comunidades autónomas. Es decir, que son las comunidades autónomas las que deciden que niños con discapacidad van a a la escuela ordinaria y cuáles van a educación especial. Si bien es verdad que a algunos alumnos con discapacidad se les permite elegir entre la escuela ordinaria y la escuela  especial, existen otros muchos a los que sólo se les permite escolarizarse en modalidad educación especial. Por tanto, la Cláusula contra el Rechazo, no se aplica en España y nunca ha llegado a aplicarse.

¿Soluciona este primer problema el proyecto de ley Celáa?

No lo hace, y es una lástima porque de todos los problemas apuntados, el del acceso o permanencia en la escuela ordinaria ES EL ÚNICO que la LOMLOE podría solucionar sin necesidad de colaboración por parte de las Comunidades Autónomas, simplemente reformando el artículo 74.1 de la LOE de 2006.

El apartado 1 no se modifica en el texto aprobado por el Congreso el 19 de noviembre, lo que significa que las administraciones educativas de las Comunidades Autónomas mantienen el control y en el apartado 2 solamente se dice que las evaluaciones psicopedagógicas las harán profesionales especialistas y que las Administraciones educativas regularán los procedimientos que permitan resolver las discrepancias que puedan surgir, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor y la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo.

Con este texto se pretende satisfacer en parte las exigencias del Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad pero no se implanta la cláusula contra el rechazo. En nuestro país se perpetúa que las administraciones educativas, obligadas a impedir el rechazo, son las que discriminan y rechazan a algunos alumnos con discapacidad derivándolos de manera forzosa a educación especial. Se da pie a regular procedimientos administrativos más participados (en USA existen vistas administrativas a las que las familias pueden llevar expertos y medidas provisionales, figuras que nuestra ley 39/2015 permite) pero en los gobiernos autonómicos menos inclusivos todo esto puede quedar en nada, como ya se está anunciando en los medios.

De manera que no se garantiza el derecho de los padres a escolarizar a su hijo en educación ordinaria, y se intranquiliza mucho a los padres que eligieron educación especial y que hasta ahora no han tenido problemas para que las administraciones educativas resolvieran de acuerdo con esta elección. Pero el gobierno no quiere reconocer ahora un derecho de los padres a elegir la educación especial porque siempre se ha considerado una modalidad excepcional para los casos en que la escolarización en ordinaria no era posible y ello porque la escuela es el primer y principal espacio de convivencia durante la infancia y la adolescencia (donde se aprende a convivir y a ser y no sólo a conocer y a hacer) y acudir a escuelas donde todos los alumnos presentan una misma característica (en este caso la discapacidad) supone una restricción importante en el crecimiento de la persona y en su inclusión social.

En cuanto al segundo problema, niños y niñas a los que no se proporcionan los apoyos necesarios en la escuela ordinaria o a los que no se permite elegir la escuela ordinaria que prefieren trasladando allí apoyos si hiciera falta, se trata de un problema frecuente, que deriva de una falta de priorización de este alumnado en un contexto de escasez de recursos. Las normas son poco concretas y aunque en la Ley Orgánica de Educación 2/2006 se establece que las administraciones educativas están obligadas a proporcionar los recursos necesarios, cuando se llega a la letra pequeña de los reglamentos estos recursos se escatiman si no hay un cierto número de alumnos con necesidades educativas especiales en un centro.

La Convención de la ONU en su artículo 24 ha señalado que se tienen que proporcionar medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos ordinarios que fomenten al máximo el desarrollo académico y social (esto es escuelas ordinarias según la interpretación de los propios organismos de la ONU) de conformidad con el objetivo de la plena inclusión.  El artículo 24 obliga a los Estados Parte a hacer cambios sistémicos graduales hacia el objetivo de la plena inclusión, y mientras el sistema no da respuesta a un alumno concreto obliga a proporcionar ajustes razonables con efecto inmediato, para el caso individual, con el inconveniente de que cuando una administración educativa no proporciona el ajuste la familia del alumno se ve obligada a acudir a los tribunales.

¿Soluciona este segundo problema el proyecto de ley Celáa?

No lo hace, en el artículo 72 se introducen algunas modificaciones en el apartado 5 que es el de la posibilidad de colaboración con otras administraciones o entidades sin ánimo de lucro, pero no se trata de cambios sustanciales. Habrá que esperar al plan de educación inclusiva anunciado para averiguar si el Estado va a aportar recursos a las Comunidades Autónomas que faciliten cambios en el sistema

Respecto al tercer problema, alumnos y alumnas adolescentes que por haber estudiado con adaptaciones curriculares significativas no reciben el título de Educación Secundaria Obligatoria, y desean obtenerlo por tener aprobadas todas las asignaturas según sus objetivos personales, se trata de un problema bastante general. Los equipos docentes de los colegios no conceden el título a estos alumnos, salvo contadas excepciones, cuando aplican el artículo 2 del Real Decreto 562/2017, de 2 de junio, por el que se regulan las condiciones para la obtención de los títulos de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria y de Bachiller, por entender que no han  alcanzado los objetivos de la etapa y que no han adquirido las competencias correspondientes.

La solución de la Convención de la ONU a este problema es recomendar a los Estados parte que diseñen currículos accesibles con objetivos generales, y que se mida el progreso de los alumnos con discapacidad teniendo en cuenta su punto de partida y sus objetivos personalizados.

¿Soluciona este tercer problema el proyecto de ley Celáa?

Aparentemente si: En el proyecto de Artículo 28 apartado 10 de la LOE reformada, sobre Evaluación en la ESO, se lee lo siguiente:

«10. Los referentes de la evaluación, en el caso del alumnado con necesidades educativas especiales, serán los incluidos en las correspondientes adaptaciones del currículo, sin que este hecho pueda impedirles la promoción o titulación.»

En cuanto al cuarto problema, alumnos y alumnas adolescentes que piden plaza en formación profesional básica y se les deniega por edad excesiva,  no respetándose además el cupo de reserva en favor de los alumnos con discapacidad, es relevante, porque cuando no se obtiene el título en educación secundaria obligatoria, la opción disponible para los jóvenes es la formación profesional básica.

El artículo 24 apartado cinco de la Convención insiste en que los Estados Parte tienen que garantizar la formación postobligatoria en igualdad de condiciones.

¿Soluciona este cuarto problema el proyecto de ley Celáa?

Aparentemente hay una mejora, puesto que se quita del artículo 41.1.a) el límite máximo de 17 años de edad para el acceso y se prevé en el texto del artículo 75 apartado 1 un curso adicional para los alumnos con necesidades educativas especiales, manteniéndose la reserva de plazas en la formación profesional y el fomento (que no garantía) de ofertas formativas adaptadas:

«Artículo 75. Inclusión educativa, social y laboral.

  1. Cuando las circunstancias personales del alumno o alumna con necesidades educativas especiales lo aconsejen para la consecución de los objetivos de la enseñanza básica, este alumnado podrá contar con un curso adicional. Estas circunstancias podrán ser permanentes o transitorias y deberán estar suficientemente acreditadas.
  2. Con objeto de reforzar la inclusión educativa, las administraciones educativas podrán incorporar a su oferta educativa las lenguas de signos españolas.
  3. Con la finalidad de facilitar la inclusión social y laboral del alumnado con necesidades educativas especiales que no pueda conseguir los objetivos de la educación obligatoria, las Administraciones públicas fomentarán ofertas formativas adaptadas a sus necesidades específicas.
  4. Las Administraciones educativas establecerán una reserva de plazas en las enseñanzas de formación profesional para el alumnado con discapacidad.»

En cuanto al quinto problema, casos de bullying o acoso escolar en la escuela ordinaria perpetrado por compañeros sin discapacidad, se trata de un problema muy antiguo y que no afecta únicamente a los alumnos con discapacidad (puede afectar a cualquier niño o niña que pueda ser visto como diferente y tenga escasa red social en su aula) sin perjuicio de que son uno de los grupos más vulnerables. En los colegios ordinarios se dan procesos de exclusión social, porque no son lo suficientemente inclusivos, es decir que no todos los alumnos se sienten reconocidos y aceptados por la comunidad educativa, y porque no hay una cultura y unos instrumentos lo suficientemente fuertes para impedir que los matones, que siempre los habrá, campen a sus anchas. Hay muchos alumnos con autismo de alto funcionamiento (inteligencia normal o superior a la normal) que lo sufren, pasando de una media de sobresaliente a repetir curso. La solución no es llevarles a colegios de educación especial donde no hay posibilidad de obtener ningún título.

La Convención de la ONU aborda este problema en los artículos 16 y 17 de la Convención que se refieren a la protección contra la explotación la violencia y el abuso y a la protección de la integridad personal.

Se está tramitando en el Congreso un proyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, en el que se tiene muy en cuenta a los niños y niñas con discapacidad, de la que se derivara una mejor protección.

¿Soluciona este quinto problema el proyecto de ley Celáa?

El proyecto de ley, contiene algunas disposiciones sobre enseñanza a los niños de una cultura de paz y no violencia así como a solucionar conflictos de manera pacífica, y por otro lado se contempla formación al profesorado sobre prevención y abordaje del acoso escolar (artículo 102.2 y 111 bis apartado 5). Son medidas generales no pensadas específicamente para el alumnado con discapacidad.

La cuestión del futuro de los colegios de educación especial se tratará en una segunda parte de este artículo.

FIN DE LA PRIMERA PARTE.

Inmigrantes: en la esquina de la Pandemia

La imparable extensión de esta plaga, nada bíblica, que a todos nos ha regalado algunas dosis de aturdimiento, alcanzo a imaginarla como un enorme tablero repleto de figuras de ajedrez. Sobre su superficie, las figuras se afanan por creerse dueñas de sus movimientos y, a la vez, por seguir jugando su papel, más o menos definido, en la partida de la vida. Pero quienes tenemos el privilegio de dedicarnos al “acompañamiento” de personas, hemos ido descubriendo durante estos meses ciertos habitantes de nuestras poblaciones (piezas individuales) que no encajan en la partida. Muchos de ellos no pertenecen a ningún colectivo y escapan a las clasificaciones de los expertos, a las “intervenciones sociales”, a las imágenes de trazo grueso de  nuestros noticieros, o no encajan en las redes de ayuda que tan valiosamente gestionan organizaciones y voluntarios por toda nuestra geografía.

Una gran maraña de asociaciones e instituciones que se afanan por alejar a miles de personas de la sutil línea invisible que a todos nos separa de la marginación social. Por suerte, su trabajo se ha ido especializando en estos últimos años; se les ha ido dotando de medios, se ha ganado en formación,  en presencia, en profesionalidad. Personas que han luchado sin descanso estos últimos meses, tratando de sobreponerse al despiste generalizado y haciendo de escudo protector, intentando evitar que las figuras más frágiles de este tablero se vieran derribadas.

Nombres que consigo identificar en mi memoria, y a los cuales debemos mucho por su diario ejercicio de contención de la desesperanza, de mitigación de daños y, también, de pacificación social. Sin embargo, tanto esfuerzo reparador, tanto brochazo de alivio, no consiguen aún llegar a las esquinas del tablero: allí habitan personas, la mayoría jóvenes aún, que patean a diario las calles de nuestras poblaciones con un puñado de esperanzas mal sostenidas.

Porque tanto esfuerzo de organizaciones y gentes de buena voluntad, se topan (dicho desde nuestra sencilla experiencia) con altas dosis de burocratización, y carecen muchas veces de agilidad en la respuesta. Nos ocurrió durante los días más duros del confinamiento: ni siquiera las organizaciones más cercanas, conseguían responder con celeridad a las emergencias alimentarias: tres días tardaron en proporcionar alimento a un “piso patera”  con cinco varones que llevaban una semana comiendo solo arroz, desde que se dio un aviso urgente (por poner un ejemplo de primera mano).

En medio de esta locura de emergencias cotidianas, la gente no sólo ha necesitado comer; también el miedo ha hecho estragos; y el hacinamiento, la soledad, el sedentarismo. Bofetadas que no a todos nos han dolido por igual. El famoso “quédate en casa” no suena igual en cada casilla de este tablero deforme. Porque nuestra economía  (nunca tan mala) se nutre de una bolsa de actividades “aformales”: quienes malviven de todos estos trabajos tan necesarios para el funcionamiento de nuestro sistema, han sido los grandes vapuleados por esta patada que un virus le ha dado al tablero social:

“¿Crisis? Tú no sabes lo que es crisis. ¡Mira esos coches, mira los supermercados!”, bromean los africanos en Madrid.

En la esquina del tablero, los que no alcanzan ni a ser peones, solo con volver a oir la palabra “confinamiento”,  se estremecen. Porque ellos, los “aformales” de este país, tienen que salir a buscarse la vida cada día (de lunes a lunes). Ellos no engrosan las estadísticas, no son conscientes de pertenecer a ningún colectivo, no entienden de derechos ni de ayudas oficiales, ni se sienten más olvidados que cualquier “aformal” del resto del planeta.

Conservan sus nombres, y aún se levantan todos los días movidos por un afán incombustible que dibuja una vida mejor que la de sus padres:

Williams “saltó la valla” hace cinco años; por fin tenía cita para conseguir su documentación el pasado mes de abril. El confinamiento paralizó su proceso y su oferta de trabajo caducó. A pesar de volver a la casilla de salida, no desfallece: el próximo lunes comienza con muchas ganas un trabajo (informal, por supuesto, y claramente “indefinido”) con el que ayudará a mantener a su familia. No siempre consigue mantener el ánimo intacto.

También Oxana llegó un día, en este caso huyendo de Rusia. Su tarjeta de solicitante de asilo le permite trabajar sirviendo en una céntrica terraza, a pesar de ser licenciada en su país. Pide al cielo que no vuelvan a cerrar los restaurantes. Su porte menudo no le resta carácter y capacidad para luchar en medio de una sociedad tan diferente. No sabe en qué posición del tablero juega, pero está segura de que podrá sobrevivir si lo consiguió en su Siberia natal. Es consciente de que llegó en mal momento, pero eso no lo elige uno, ¿verdad?

Irvin decidió dejar su trabajo en San Salvador antes de que las “maras” acabasen con su vida por negarse a ser reclutado, en una de las ciudades más violentas del mundo. Llegó a Barajas hace dos años ya. Conocer el idioma le ha facilitado el aterrizaje, pero no ha sido suficiente para conseguir un trabajo formal. Pese a que su documentación le permite trabajar, y su formación de administrativo le otorgan buena presencia y habilidades sociales, apenas se mantiene con los 30 euros que consigue el día que le llaman para repartir miles de folletos de la  publicidad que riega nuestros portales (saliendo de casa a las 6 de la mañana y regresando doce horas después). Sigue pensando, sin perder la sonrisa, que puede encontrar algo estable que le permita pagar su habitación sin sobresaltos cada mes.

A ninguno de los tres les gusta escuchar las Noticias, esas que hablan de un futuro económico más que oscuro para nuestras gentes. Porque cuando llegan a casa después de trabajar para mantenerse en pie, solo les alivia tirarse a escuchar alguna bachata, a Yelemba d’Abidjan o música de Sakha con aires kazajos. No son un grupo, pero tienen algo en común: aspiran a ganarse la vida con un trabajo con el que apuntalar una dignidad más que frágil.

Miles de historias personales en las que detenerse desde su propios espacios: porque desde que somos buenos profesionales, citamos a la gente en el despacho; un día empezamos a no tener tiempo para patear las calles y sucumbimos al poder inmenso del ordenador (gran herramienta ) y nuestro “acompañamiento” se paralizaba cuando el ordenador se quedaba bloqueado.

“La calle” es un concepto, no un espacio. Es como “el cielo” en la teología cristiana, no es un lugar. Y es este el medio natural en el que se mueven las personas en su lucha diaria, y se contrapone a  “mi despacho”, a donde quizás algún día acudan. Para poder dejar de ignorar las esquinas de esta pandemia tan desigual, el mejor ejercicio que en justicia me impongo, es el de alcanzar a llegar hasta allí, donde tanto ignorado sueña con una oportunidad justa. Y en esos rincones, los rostros tienen nombres, las casillas del tablero se llaman como las calles de mi ciudad, y cada persona me pregunta expectante si no habrá un trabajo para ella: más allá de los salarios mínimos, los REMI, las horas extras remuneradas y demás conceptos que una minoría privilegiada maneja.

NOTA: si algún amable lector conoce de algún trabajo para nuestros protagonistas, escriba al correo de la fundación, que lo trasladará al autor info@fundacionhayderecho.com

La confusa doctrina del Tribunal Supremo español sobre la aplicación de los Dictámenes de Comités de Tratados Internacionales de Derechos Humanos firmados por España

1. INTRODUCCIÓN.

Que son tiempos difíciles para la justiciabilidad de los Derechos Humanos en nuestro Estado no es una novedad. Y de ahí que sigamos con mucha atención cómo se van desarrollando las pocas herramientas que tenemos para la aplicación de las decisiones que los órganos de tratados internacionales de Derechos Humanos dictan contra nuestro Estado cuando se producen vulneraciones de los mismos. Especialmente, vamos a considerar aquí qué ocurre cuando esas decisiones implican una necesaria revisión de sentencias dictadas por el Poder Judicial español.

Utilizar las herramientas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se está convirtiendo, en muchas situaciones personales y familiares que acompañamos desde la sociedad civil, en la única fórmula de encontrar acceso a la justicia. He tenido la suerte y el privilegio de ver a personas llorar de alegría tanto sólo, ¿tan solo?, porque un comité de un órgano de tratado internacional le concedía una medida cautelar o porque una relatora especial de Naciones Unidas recogía su documento de reclamaciones y propuestas para hacerle una comunicación a nuestro Gobierno.

Así pues, de eso se trata para muchos y muchas de nosotras, de seguir en esta lucha silenciosa y lenta para el logro de una mayor aplicación de ese Derecho Internacional que, también con certeza, está produciendo cambios en nuestra normativa y en nuestros estándares de Derechos Humanos en la última década. Las decisiones de nuestro Tribunal Supremo han reflejado estos cambios.

2. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: CASO ANGELA GONZÁLEZ CARREÑO Y CASO BANESTO.

Es evidente que la Sentencia 1263/2018 del Tribunal Supremo, de 17 de julio, en referencia al Caso Angela González Carreño posee aristas que no son contenido de esta reflexión, pero que no dejan de ser fundamentales para el avance en la aplicación de la garantía de los Derechos Humanos en nuestro Estado, en especial en referencia a la debida reparación cuando se vulnera el derecho al acceso a la justicia en todas y cada una de sus dimensiones.

En estas líneas, queremos hacer referencia al establecimiento por dicho Tribunal de la interpretación sobre la aplicabilidad directa de los Dictámenes de los Comités de los Tratados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en este caso, del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.  Dictamen dictado por dicho Comité en 2014, tras la comunicación presentada a cabo por la interesada (acompañada por Women’s Link Worldwide) contra el Estado español (habiendo “llamado a todas las puertas de justiciabilidad” en el derecho interno Audiencia Nacional, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional). El Dictamen condena al Estado por vulnerar los derechos de Angela y de su hija fallecida contenidos en los artículos 2 a), b), c), d), e) y f); 5 a); y 16, párrafo 1 d), de la Convención, leídos conjuntamente con el artículo 1 de la Convención y la recomendación general núm. 19 del Comité. El mismo formula las siguientes recomendaciones:

  • Dos recomendaciones particulares (autora de la comunicación como destinataria):
    • Otorgar a la autora una reparación adecuada y una indemnización integral y proporcional a la gravedad de la conculcación de sus derechos;
    • Llevar a cabo una investigación exhaustiva e imparcial con miras a determinar la existencia de fallos en las estructuras y prácticas estatales que hayan ocasionado una falta de protección de la autora y su hija.
  • Tres recomendaciones generales (para implementación por el Estado de las debidas políticas públicas y legislativas correspondientes):
    • Tomar medidas adecuadas y efectivas para que los antecedentes de violencia doméstica sean tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de custodia y visita relativos a los hijos, y para que el ejercicio de los derechos de visita o custodia no ponga en peligro la seguridad de las víctimas de la violencia, incluidos los hijos. El interés superior del niño y el derecho del niño a ser escuchado deberán prevalecer en todas las decisiones que se tomen en la materia;
    • Reforzar la aplicación del marco legal con miras a asegurar que las autoridades competentes ejerzan la debida diligencia para responder adecuadamente a situaciones de violencia doméstica;
    • Proporcionar formación obligatoria a los jueces y personal administrativo competente sobre la aplicación del marco legal en materia de lucha contra la violencia doméstica que incluya formación acerca de la definición de la violencia doméstica y sobre los estereotipos de género, así como una formación apropiada con respecto a la Convención, su Protocolo Facultativo y las recomendaciones generales del Comité, en particular la recomendación general núm. 19.

La STS 1263/2018, de 17 de julio, establece, respecto de la vinculatoriedad de las recomendaciones emitidas en dicho Dictamen (o Decisión) lo siguiente: que aunque ni La Convención ni El Protocolo regulan el carácter ejecutivo de los Dictámenes del Comité de la CEDAW, no puede dudarse que tendrán carácter vinculante/obligatorio para el Estado parte que reconoció La Convención y El Protocolo pues el artículo 24 de La Convención dispone que «los Estados partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias en el ámbito nacional para conseguir la plena realización de los derechos reconocidos en la presente Convención». Como ocurre en el caso del que nos ocupamos, ya que España ratificó dicho Tratado el 16 de diciembre de 1986 y su Protocolo Facultativo el 14 de marzo de 2000.

Hace pocas semanas el Tribunal Supremo ha vuelto a manifestar su criterio interpretativo respecto a dicha vinculatoriedad/obligatoriedad en la Sentencia 401/2020, de 12 de febrero, nada más y nada menos que desde su Sala Especial Artículo 61 L.O.P.J.

Esta vez en el llamado “Caso Banesto” y respecto al Dictamen de 25 de julio de 2007 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, producido ante la comunicación contra el Estado español interpuesta por vulneración del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Comité condenó al Estado español por violar dicho artículo y le hizo las siguientes recomendaciones:

  • Una particular: debe proporcionar al autor un recurso efectivo que permita la revisión del fallo condenatorio y la pena por un tribunal superior.
  • Una general: El Estado Parte tiene la obligación de tomar las disposiciones necesarias para que en lo sucesivo no ocurran violaciones parecidas.

Estableciendo, en su Fundamento nº 6 que:

Resulta conveniente añadir que no procede equiparar las sentencias del TEDH con las recomendaciones o dictámenes de los distintos Comités de las variadas organizaciones internacionales que se pronuncian sobre el cumplimiento de las obligaciones asumidas por España en materia de derechos humanos. La ley española sólo atribuye a las sentencias del TEDH, y en determinadas condiciones, la condición de título habilitante para un recurso de revisión contra una resolución judicial firme (artículo 102 LJCA, artículo 954. 3 LECrim, 510.2 LEC). Esa previsión normativa es congruente con los términos del Convenio para la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, ya que en sus artículos 19 y siguientes creó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con el fin de asegurar el respeto de los compromisos que para los distintos Estados se establecieron en el propio Convenio y sus Protocolos, y afirmó en su artículo 46 con meridiana claridad la fuerza obligatoria de sus sentencias y el compromiso de los Estados de acatarlas. Por ese motivo la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de junio, ha dispuesto que sólo las sentencias del TEDH sean título habilitante para la revisión de las sentencias en que se produjo la vulneración del derecho fundamental, sin extender esa clase de eficacia a otras sentencias o dictámenes”. 

3. DOS SENTENCIAS, ¿DOS INTERPRETACIONES CONTRADICTORIAS?

Nos encontramos antes dos procedimientos diferentes (recurso de casación y recurso de revisión) pero, sobre todo, ante dos recomendaciones particulares de Comités de Órganos de Tratados de diferente calado en lo procesal-judicial para el Tribunal nacional al que se pide aplicarlas:

  • Derecho de reparación.
  • Revisión de una sentencia interna por un mandato externo internacional.

Por tanto, no encontramos una interpretación contradictoria formal, ya que, el mandato legal es claro: sólo se puede proceder a la revisión de una sentencia interna por vulneración de derechos fundamentales cuando viene establecido por sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ahora bien, si nos parece que puede llevar a una contradicción clara el que, previo a esta argumentación material, el Tribunal Supremo introduzca en su última Sentencia 401/2020 una diferenciación general entre las sentencias de un tribunal internacional y las recomendaciones o dictámenes de los distintos Comités de las variadas organizaciones internacionales que se pronuncian sobre el cumplimiento de las obligaciones asumidas por España en materia de derechos humanos. Más aún cuando la propia Sala no desarrolla ni explica qué quiere decirse cuando dice “que no son equiparables”.

¿Quiero esto decir que no tienen una misma fuerza vinculante o de obligatoriedad cuando los Comités de Tratados emiten dictámenes sobre si se han vulnerado o no Derechos Humanos por el Estado español?, ¿se lanza esta afirmación desde el ámbito de lo procesal-material y respecto de la tradicional argumentación que enfrenta lo judicial con otras fórmulas de justiciabilidad.?. Parece que tendremos que esperar entonces al contenido de futuras sentencias mientras se sigue trabajando desde la sociedad civil y el mundo de la Academia en propuestas de protocolos de coordinación entre diferentes organismos de la Administración (Ministerio de Exteriores, de Justicia, de Inclusión, de Agenda Urbana, de Derechos Sociales…) y otras herramientas (dada la actual vía “inaceptable” de una nueva reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial)  para la aplicabilidad directa de las decisiones/dictámenes de dichos Comités.

4. UNA BIFURCACIÓN EN EL CAMINO PARA LA APLICABILIDAD DE LOS DICTÁMENES DE LOS COMITÉS DE TRATADOS INTERNACIONALES: ENCAJAR LAS PIEZAS EN UN PUZLE DE APARIENCIA JUDICIAL O EN UN NUEVO PARADIGMA DE JUSTICIABILIDAD.

Ahora bien, no quiero dejar esta reflexión sólo en ese camino de búsqueda de una herramienta concreta que nos ayude ante muchas situaciones personales y familiares que acompañamos cada día en el acceso a una efectiva justicia (justiciabilidad) en la vulneración de derechos; sino que quiere ir un paso más allá ante la inseguridad de estar siguiendo el camino correcto. La propia STS 1263/2018 del Tribunal Supremo, de 17 de julio, en la línea que hemos querido llamar de encajar las piezas en un puzle de apariencia judicial, nos decía: que la declaración del organismo internacional se ha producido en el seno de un procedimiento expresamente regulado, con garantías y con plena participación de España.

Es decir, trabajamos constantemente, desde la presentación de la comunicación ante los Comités, durante el procedimiento de tramitación ante los mismos, con los intercambios constantes y transparentes entre la parte que actúa y el Estado denunciado, bajo el seguimiento del Comité y un largo etcétera en el planteamiento de estar ante un proceso cuasi-judicial con las debidas garantías y plena participación de las partes. Eso sí, por el contrario, la argumentación dada por el Estado en los recursos ante el Tribunal Supremo o en las propias respuestas ante las demandas de información de los Comités también es la de que no hay garantías suficientes para acreditar que se está ante el ejercicio del derecho a un proceso equitativo, al acceso a la justicia (Artículo 24 CE y Artículo 6 Convenio Europeo de Derechos Humanos). Nos situamos entonces en la defensa de su directa aplicabilidad, su vinculatoriedad u obligatoriedad legitimando el proceso que da lugar a la decisión/dictamen.

Hay otro planteamiento, seguro que atrevido, desde luego con trazas utópicas: un nuevo paradigma de justiciabilidad de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las herramientas de garantía de los mismos que se han consensuado en sus Protocolos Facultativos, firmados por los Estado miembro de la comunidad internacional.

Donde la argumentación no se establece en ese encaje de “apariencia judicial” sino en la legitimidad del Estado que se compromete ante la comunidad internacional con la creación de un escalón más de protección y garantía de los Derechos Humanos, en este caso el Comité, que solo puede traducirse en una mejora de la vida de las personas sobre las que gobierna y administra.

Tomando como primer sustento el propio deber de diligencia que tienen los Estados cuando se hacen parte de un tratado internacional de tanta relevancia como lo son los tratados de Derechos Humanos. Tomamos como ejemplo el último tratado internacional que está en estos momentos en fase de borrador y negociándose sus diversas y consensuadas versiones por el Grupo Ad Hoc en el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Contiene, como todos los tratados, un artículo dedicado a las provisiones finales y que hace referencia a su futura implementación por parte de los Estado miembro que se obliguen mediante su ratificación:

Implementation

  1. States shall take all necessary legislative, administrative or other action including the establishment of adequate monitoring mechanisms to ensure effective implementation of this Convention”

Estableciendo no sólo que la legislación futura de dichos Estados ha de incluir mecanismos de seguimiento de cumplimiento de los compromisos adquiridos (transparencia, debida información, acceso – principios jurídicos del buen gobierno-), sino también la correspondiente plasmación en una debida administración (Artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). En este segundo ámbito, menos remarcado que la acción legislativa, y siguiendo al Profesor Juli Ponce Solé, con debida diligencia que tienen los servidores públicos (desde el que Gobierna, hasta el que imparte justicia o el que informa y tramita en una oficina de registro) para hacer del Estado – desde luego con las ombudsperson como primer referente de su seguimiento-, el primer y fundamental garante del derecho a una buena administración, del que forma parte ese cumplimiento de la obligación internacional de acceso, disfrute y garantía de los DDHH.

No se trataría por tanto de la imposición de una jerarquía judicial externa superior, sino en un espacio más posible de acceso a la garantía y protección de esos derechos que se hace diario y cotidiano en ese acceso concreto a la buena administración de justicia (donde los tribunales también han de cumplir los fundamentos de ese derecho – por todas, STJUE del 29 de abril de 2015, T-217/11, Claire Staelen vs Defensor del Pueblo UE.) Requiriéndose, eso sí, de las todas las herramientas formales y materiales que sean necesarias para hacerlo posible, accesible, transparente, equitativo…

Mientras tanto, y seguro por mucho tiempo, seguiremos trabajando en las fórmulas tradicionales ya que la necesidad y la angustia de tantas personas no puede esperar.

 Bibliografía

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS (1976) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS (2007) Comunicación Nº 1381/2005 90º período de sesiones CCPR/C/90/D/1381/2005 11 de septiembre de 2007

COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (1981) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979.

COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (1992) Recomendación General nº 19 sobre la Violencia contra las Mujeres

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