Entradas

Un intento de arrojar luz en medio de la tormenta (1ª Parte). Problemas reales en el derecho a la educación inclusiva.

/en /por

Problemas reales en el derecho a la educación inclusiva: La respuesta de los derechos humanos y el proyecto de ley Celáa

Desde que nació mi hija Marta he estado muy interesada en el tema del derecho a la educación de las personas con discapacidad, y muy en especial de las que, como ella, tienen grandes necesidades de apoyo.

Mi labor profesional desde hace 18 años se centra en exclusiva en la defensa de los derechos de las personas con discapacidad y sus familias. Además, como cofundadora de la asociación ALEPH- TEA y presidenta de dicha asociación durante 10 años, fui testigo y agente de la creación de un colegio de educación especial con aulas estables en centros concertados ordinarios, pensadas para proporcionar una educación lo más inclusiva posible a mi hija y a otros niños como ella, cuyo dictamen de escolarización acordado por la administración educativa de la comunidad autónoma, en este caso de Madrid, les obligaba a escolarizarse forzosamente en la modalidad de educación especial.

En este artículo voy a intentar explicar cuáles son los principales problemas que llegan a los juzgados en relación con los alumnos y alumnas con discapacidad, cuáles son las soluciones a estos problemas de acuerdo con la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, y si estas soluciones están recogidas o no en el proyecto de ley Celáa que acaba de ser aprobado en el congreso.

Por último, también quisiera clarificar algunos conceptos en torno a la polémica sobre el futuro de los colegios de educación especial.

Los problemas que llegan a mi despacho sobre la educación de los niños y niñas con discapacidad se refieren a su inclusión o no y son fundamentalmente cinco:

Primero: niños y niñas a los que se impide acceder a la escuela ordinaria desde el principio, o a los que se deriva a educación especial contra la voluntad de sus padres. Tienen que acudir a la vía contencioso administrativa y normalmente no reciben información sobre la posibilidad de acudir a un procedimiento de derechos fundamentales sin agotar la vía administrativa y en el breve plazo de 10 días hábiles. Un subtipo de problema dentro de este grupo es el de los niños que están escolarizados en modalidad educación especial o en modalidad educación combinada (la mitad de su tiempo en especial y la mitad en ordinaria) y a los que no se permite pasar a modalidad ordinaria con apoyos.

Segundo: niños y niñas a los que no se proporcionan los apoyos necesarios en la escuela ordinaria o a los que no se permite elegir la escuela ordinaria que prefieren trasladando apoyos si hiciera falta. También se ven obligados a acudir a la vía contencioso administrativa en las mismas condiciones.

Tercero: alumnos y alumnas adolescentes que por haber estudiado con adaptaciones curriculares significativas no reciben el título de educación secundaria obligatoria, y desean obtenerlo por tener aprobadas todas las asignaturas según sus objetivos personales.

Cuarto: alumnos y alumnas adolescentes que piden plaza en formación profesional básica y se les deniega por edad excesiva (cuando la ley les permite repetir más veces y es lo que se les aconseja para fijar sus conocimientos),  no respetándose además el cupo de reserva en favor de los alumnos con discapacidad.

Quinto: casos de bullying o acoso escolar en la escuela ordinaria perpetrado por compañeros sin discapacidad.

El curso pasado se presentó un sexto problema: en un colegio de educación especial la dirección del colegio sancionó a una alumna con discapacidad por sus problemas de conducta expulsándola del colegio durante varios días seguidos, y esta sanción se repitió en cuatro ocasiones, desde la perspectiva de los padres y también la mía,  con el objetivo último de convencer a los padres para que se llevaran a su hija a otro colegio, objetivo que finalmente consiguieron. Y es que los procesos de exclusión no tienen límites.

Nunca ha llegado a mi despacho ni he oído que haya llegado a los tribunales que a una familia se le haya impedido escolarizar a su hijo con discapacidad en la modalidad de educación especial.

Todos los problemas jurídicos descritos se refieren por tanto a barreras jurídicas, o sociales con efectos jurídicos, que impiden a los alumnos y a las alumnas con discapacidad recibir una educación en igualdad de condiciones a lo largo de su infancia y adolescencia.

En cuanto al primer problema, niños y niñas a los que se impide acceder a la escuela ordinaria desde el principio, o a los que se deriva a educación especial contra la voluntad de sus padres, la solución ofrecida por la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es la “Cláusula contra el rechazo” (explicitada por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en el parágrafo 26 de su informe titulado Estudio temático sobre el derecho de las personas con discapacidad a la educación, publicado el 18 de diciembre de 2013, que desarrolla la interpretación del artículo 24 de la Convención y en concreto su apartado 2.a), y además fue incluida en los parágrafo 13 y 18 de la Observación General nº 4 del Comité de Derechos de las Personas con discapacidad publicada el 2 de septiembre de 2016 como guía para la aplicación correcta de la Convención.

Por tanto, con efecto inmediato desde que la Convención entró a formar parte de nuestro ordenamiento interno, es decir desde el 3 de mayo de 2008, no debería haberse obligado a ninguna familia a escolarizar a su hijo en educación especial. Sin embargo, no pocas comunidades autónomas todavía no se dan por enteradas de que tienen la obligación de respetar la Convención, mientras que el número de padres que recurren esas resoluciones ante los tribunales, aunque sigue creciendo dista de ser el mismo número que el de los insatisfechos con estas resoluciones. Con todo, ya hay jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia de 27 de enero de 2014 (RTC 2014/10)),  y del Tribunal Supremo al respecto, (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, casación 2965/2016, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta. De acuerdo con esta doctrina solamente se considera admisible la escolarización de manera forzada en educación especial cuando la administración educativa acredite que ha efectuado una puesta de medios a disposición del alumno en la escuela ordinaria y que ha agotado todos los medios posibles para su inclusión en dicha escuela ordinaria, razonando además por qué la escolarización en un centro ordinario con los apoyos precisos supone una carga desproporcionada. No obstante la existencia de dicha jurisprudencia, algunas administraciones educativas siguen impidiendo el acceso a la educación en escuela ordinaria de niños de corta edad que nunca han ido al colegio, decisión que toman en contra de la voluntad de sus padres.

Esto puede ocurrir, por qué los alumnos con discapacidad forman parte del grupo “alumnos con necesidades educativas especiales” definidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica dos/2006 de educación, único grupo que puede ser escolarizado en educación especial. Y esto ocurre porque las familias no pueden solicitar directamente la plaza a los colegios, sino que éstas tienen que pedir la plaza a la administración educativa (generalmente la comunidad autónoma) a través de unas comisiones especiales de escolarización y tras la realización de unas evaluaciones psicopedagógicas por parte de psicólogos que trabajan para las distintas Consejerías de Educación de las comunidades autónomas. Es decir, que son las comunidades autónomas las que deciden que niños con discapacidad van a a la escuela ordinaria y cuáles van a educación especial. Si bien es verdad que a algunos alumnos con discapacidad se les permite elegir entre la escuela ordinaria y la escuela  especial, existen otros muchos a los que sólo se les permite escolarizarse en modalidad educación especial. Por tanto, la Cláusula contra el Rechazo, no se aplica en España y nunca ha llegado a aplicarse.

¿Soluciona este primer problema el proyecto de ley Celáa?

No lo hace, y es una lástima porque de todos los problemas apuntados, el del acceso o permanencia en la escuela ordinaria ES EL ÚNICO que la LOMLOE podría solucionar sin necesidad de colaboración por parte de las Comunidades Autónomas, simplemente reformando el artículo 74.1 de la LOE de 2006.

El apartado 1 no se modifica en el texto aprobado por el Congreso el 19 de noviembre, lo que significa que las administraciones educativas de las Comunidades Autónomas mantienen el control y en el apartado 2 solamente se dice que las evaluaciones psicopedagógicas las harán profesionales especialistas y que las Administraciones educativas regularán los procedimientos que permitan resolver las discrepancias que puedan surgir, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor y la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo.

Con este texto se pretende satisfacer en parte las exigencias del Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad pero no se implanta la cláusula contra el rechazo. En nuestro país se perpetúa que las administraciones educativas, obligadas a impedir el rechazo, son las que discriminan y rechazan a algunos alumnos con discapacidad derivándolos de manera forzosa a educación especial. Se da pie a regular procedimientos administrativos más participados (en USA existen vistas administrativas a las que las familias pueden llevar expertos y medidas provisionales, figuras que nuestra ley 39/2015 permite) pero en los gobiernos autonómicos menos inclusivos todo esto puede quedar en nada, como ya se está anunciando en los medios.

De manera que no se garantiza el derecho de los padres a escolarizar a su hijo en educación ordinaria, y se intranquiliza mucho a los padres que eligieron educación especial y que hasta ahora no han tenido problemas para que las administraciones educativas resolvieran de acuerdo con esta elección. Pero el gobierno no quiere reconocer ahora un derecho de los padres a elegir la educación especial porque siempre se ha considerado una modalidad excepcional para los casos en que la escolarización en ordinaria no era posible y ello porque la escuela es el primer y principal espacio de convivencia durante la infancia y la adolescencia (donde se aprende a convivir y a ser y no sólo a conocer y a hacer) y acudir a escuelas donde todos los alumnos presentan una misma característica (en este caso la discapacidad) supone una restricción importante en el crecimiento de la persona y en su inclusión social.

En cuanto al segundo problema, niños y niñas a los que no se proporcionan los apoyos necesarios en la escuela ordinaria o a los que no se permite elegir la escuela ordinaria que prefieren trasladando allí apoyos si hiciera falta, se trata de un problema frecuente, que deriva de una falta de priorización de este alumnado en un contexto de escasez de recursos. Las normas son poco concretas y aunque en la Ley Orgánica de Educación 2/2006 se establece que las administraciones educativas están obligadas a proporcionar los recursos necesarios, cuando se llega a la letra pequeña de los reglamentos estos recursos se escatiman si no hay un cierto número de alumnos con necesidades educativas especiales en un centro.

La Convención de la ONU en su artículo 24 ha señalado que se tienen que proporcionar medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos ordinarios que fomenten al máximo el desarrollo académico y social (esto es escuelas ordinarias según la interpretación de los propios organismos de la ONU) de conformidad con el objetivo de la plena inclusión.  El artículo 24 obliga a los Estados Parte a hacer cambios sistémicos graduales hacia el objetivo de la plena inclusión, y mientras el sistema no da respuesta a un alumno concreto obliga a proporcionar ajustes razonables con efecto inmediato, para el caso individual, con el inconveniente de que cuando una administración educativa no proporciona el ajuste la familia del alumno se ve obligada a acudir a los tribunales.

¿Soluciona este segundo problema el proyecto de ley Celáa?

No lo hace, en el artículo 72 se introducen algunas modificaciones en el apartado 5 que es el de la posibilidad de colaboración con otras administraciones o entidades sin ánimo de lucro, pero no se trata de cambios sustanciales. Habrá que esperar al plan de educación inclusiva anunciado para averiguar si el Estado va a aportar recursos a las Comunidades Autónomas que faciliten cambios en el sistema

Respecto al tercer problema, alumnos y alumnas adolescentes que por haber estudiado con adaptaciones curriculares significativas no reciben el título de Educación Secundaria Obligatoria, y desean obtenerlo por tener aprobadas todas las asignaturas según sus objetivos personales, se trata de un problema bastante general. Los equipos docentes de los colegios no conceden el título a estos alumnos, salvo contadas excepciones, cuando aplican el artículo 2 del Real Decreto 562/2017, de 2 de junio, por el que se regulan las condiciones para la obtención de los títulos de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria y de Bachiller, por entender que no han  alcanzado los objetivos de la etapa y que no han adquirido las competencias correspondientes.

La solución de la Convención de la ONU a este problema es recomendar a los Estados parte que diseñen currículos accesibles con objetivos generales, y que se mida el progreso de los alumnos con discapacidad teniendo en cuenta su punto de partida y sus objetivos personalizados.

¿Soluciona este tercer problema el proyecto de ley Celáa?

Aparentemente si: En el proyecto de Artículo 28 apartado 10 de la LOE reformada, sobre Evaluación en la ESO, se lee lo siguiente:

«10. Los referentes de la evaluación, en el caso del alumnado con necesidades educativas especiales, serán los incluidos en las correspondientes adaptaciones del currículo, sin que este hecho pueda impedirles la promoción o titulación.»

En cuanto al cuarto problema, alumnos y alumnas adolescentes que piden plaza en formación profesional básica y se les deniega por edad excesiva,  no respetándose además el cupo de reserva en favor de los alumnos con discapacidad, es relevante, porque cuando no se obtiene el título en educación secundaria obligatoria, la opción disponible para los jóvenes es la formación profesional básica.

El artículo 24 apartado cinco de la Convención insiste en que los Estados Parte tienen que garantizar la formación postobligatoria en igualdad de condiciones.

¿Soluciona este cuarto problema el proyecto de ley Celáa?

Aparentemente hay una mejora, puesto que se quita del artículo 41.1.a) el límite máximo de 17 años de edad para el acceso y se prevé en el texto del artículo 75 apartado 1 un curso adicional para los alumnos con necesidades educativas especiales, manteniéndose la reserva de plazas en la formación profesional y el fomento (que no garantía) de ofertas formativas adaptadas:

«Artículo 75. Inclusión educativa, social y laboral.

  1. Cuando las circunstancias personales del alumno o alumna con necesidades educativas especiales lo aconsejen para la consecución de los objetivos de la enseñanza básica, este alumnado podrá contar con un curso adicional. Estas circunstancias podrán ser permanentes o transitorias y deberán estar suficientemente acreditadas.
  2. Con objeto de reforzar la inclusión educativa, las administraciones educativas podrán incorporar a su oferta educativa las lenguas de signos españolas.
  3. Con la finalidad de facilitar la inclusión social y laboral del alumnado con necesidades educativas especiales que no pueda conseguir los objetivos de la educación obligatoria, las Administraciones públicas fomentarán ofertas formativas adaptadas a sus necesidades específicas.
  4. Las Administraciones educativas establecerán una reserva de plazas en las enseñanzas de formación profesional para el alumnado con discapacidad.»

En cuanto al quinto problema, casos de bullying o acoso escolar en la escuela ordinaria perpetrado por compañeros sin discapacidad, se trata de un problema muy antiguo y que no afecta únicamente a los alumnos con discapacidad (puede afectar a cualquier niño o niña que pueda ser visto como diferente y tenga escasa red social en su aula) sin perjuicio de que son uno de los grupos más vulnerables. En los colegios ordinarios se dan procesos de exclusión social, porque no son lo suficientemente inclusivos, es decir que no todos los alumnos se sienten reconocidos y aceptados por la comunidad educativa, y porque no hay una cultura y unos instrumentos lo suficientemente fuertes para impedir que los matones, que siempre los habrá, campen a sus anchas. Hay muchos alumnos con autismo de alto funcionamiento (inteligencia normal o superior a la normal) que lo sufren, pasando de una media de sobresaliente a repetir curso. La solución no es llevarles a colegios de educación especial donde no hay posibilidad de obtener ningún título.

La Convención de la ONU aborda este problema en los artículos 16 y 17 de la Convención que se refieren a la protección contra la explotación la violencia y el abuso y a la protección de la integridad personal.

Se está tramitando en el Congreso un proyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, en el que se tiene muy en cuenta a los niños y niñas con discapacidad, de la que se derivara una mejor protección.

¿Soluciona este quinto problema el proyecto de ley Celáa?

El proyecto de ley, contiene algunas disposiciones sobre enseñanza a los niños de una cultura de paz y no violencia así como a solucionar conflictos de manera pacífica, y por otro lado se contempla formación al profesorado sobre prevención y abordaje del acoso escolar (artículo 102.2 y 111 bis apartado 5). Son medidas generales no pensadas específicamente para el alumnado con discapacidad.

La cuestión del futuro de los colegios de educación especial se tratará en una segunda parte de este artículo.

FIN DE LA PRIMERA PARTE.

Inmigrantes: en la esquina de la Pandemia

/en /por

La imparable extensión de esta plaga, nada bíblica, que a todos nos ha regalado algunas dosis de aturdimiento, alcanzo a imaginarla como un enorme tablero repleto de figuras de ajedrez. Sobre su superficie, las figuras se afanan por creerse dueñas de sus movimientos y, a la vez, por seguir jugando su papel, más o menos definido, en la partida de la vida. Pero quienes tenemos el privilegio de dedicarnos al “acompañamiento” de personas, hemos ido descubriendo durante estos meses ciertos habitantes de nuestras poblaciones (piezas individuales) que no encajan en la partida. Muchos de ellos no pertenecen a ningún colectivo y escapan a las clasificaciones de los expertos, a las “intervenciones sociales”, a las imágenes de trazo grueso de  nuestros noticieros, o no encajan en las redes de ayuda que tan valiosamente gestionan organizaciones y voluntarios por toda nuestra geografía.

Una gran maraña de asociaciones e instituciones que se afanan por alejar a miles de personas de la sutil línea invisible que a todos nos separa de la marginación social. Por suerte, su trabajo se ha ido especializando en estos últimos años; se les ha ido dotando de medios, se ha ganado en formación,  en presencia, en profesionalidad. Personas que han luchado sin descanso estos últimos meses, tratando de sobreponerse al despiste generalizado y haciendo de escudo protector, intentando evitar que las figuras más frágiles de este tablero se vieran derribadas.

Nombres que consigo identificar en mi memoria, y a los cuales debemos mucho por su diario ejercicio de contención de la desesperanza, de mitigación de daños y, también, de pacificación social. Sin embargo, tanto esfuerzo reparador, tanto brochazo de alivio, no consiguen aún llegar a las esquinas del tablero: allí habitan personas, la mayoría jóvenes aún, que patean a diario las calles de nuestras poblaciones con un puñado de esperanzas mal sostenidas.

Porque tanto esfuerzo de organizaciones y gentes de buena voluntad, se topan (dicho desde nuestra sencilla experiencia) con altas dosis de burocratización, y carecen muchas veces de agilidad en la respuesta. Nos ocurrió durante los días más duros del confinamiento: ni siquiera las organizaciones más cercanas, conseguían responder con celeridad a las emergencias alimentarias: tres días tardaron en proporcionar alimento a un “piso patera”  con cinco varones que llevaban una semana comiendo solo arroz, desde que se dio un aviso urgente (por poner un ejemplo de primera mano).

En medio de esta locura de emergencias cotidianas, la gente no sólo ha necesitado comer; también el miedo ha hecho estragos; y el hacinamiento, la soledad, el sedentarismo. Bofetadas que no a todos nos han dolido por igual. El famoso “quédate en casa” no suena igual en cada casilla de este tablero deforme. Porque nuestra economía  (nunca tan mala) se nutre de una bolsa de actividades “aformales”: quienes malviven de todos estos trabajos tan necesarios para el funcionamiento de nuestro sistema, han sido los grandes vapuleados por esta patada que un virus le ha dado al tablero social:

“¿Crisis? Tú no sabes lo que es crisis. ¡Mira esos coches, mira los supermercados!”, bromean los africanos en Madrid.

En la esquina del tablero, los que no alcanzan ni a ser peones, solo con volver a oir la palabra “confinamiento”,  se estremecen. Porque ellos, los “aformales” de este país, tienen que salir a buscarse la vida cada día (de lunes a lunes). Ellos no engrosan las estadísticas, no son conscientes de pertenecer a ningún colectivo, no entienden de derechos ni de ayudas oficiales, ni se sienten más olvidados que cualquier “aformal” del resto del planeta.

Conservan sus nombres, y aún se levantan todos los días movidos por un afán incombustible que dibuja una vida mejor que la de sus padres:

Williams “saltó la valla” hace cinco años; por fin tenía cita para conseguir su documentación el pasado mes de abril. El confinamiento paralizó su proceso y su oferta de trabajo caducó. A pesar de volver a la casilla de salida, no desfallece: el próximo lunes comienza con muchas ganas un trabajo (informal, por supuesto, y claramente “indefinido”) con el que ayudará a mantener a su familia. No siempre consigue mantener el ánimo intacto.

También Oxana llegó un día, en este caso huyendo de Rusia. Su tarjeta de solicitante de asilo le permite trabajar sirviendo en una céntrica terraza, a pesar de ser licenciada en su país. Pide al cielo que no vuelvan a cerrar los restaurantes. Su porte menudo no le resta carácter y capacidad para luchar en medio de una sociedad tan diferente. No sabe en qué posición del tablero juega, pero está segura de que podrá sobrevivir si lo consiguió en su Siberia natal. Es consciente de que llegó en mal momento, pero eso no lo elige uno, ¿verdad?

Irvin decidió dejar su trabajo en San Salvador antes de que las “maras” acabasen con su vida por negarse a ser reclutado, en una de las ciudades más violentas del mundo. Llegó a Barajas hace dos años ya. Conocer el idioma le ha facilitado el aterrizaje, pero no ha sido suficiente para conseguir un trabajo formal. Pese a que su documentación le permite trabajar, y su formación de administrativo le otorgan buena presencia y habilidades sociales, apenas se mantiene con los 30 euros que consigue el día que le llaman para repartir miles de folletos de la  publicidad que riega nuestros portales (saliendo de casa a las 6 de la mañana y regresando doce horas después). Sigue pensando, sin perder la sonrisa, que puede encontrar algo estable que le permita pagar su habitación sin sobresaltos cada mes.

A ninguno de los tres les gusta escuchar las Noticias, esas que hablan de un futuro económico más que oscuro para nuestras gentes. Porque cuando llegan a casa después de trabajar para mantenerse en pie, solo les alivia tirarse a escuchar alguna bachata, a Yelemba d’Abidjan o música de Sakha con aires kazajos. No son un grupo, pero tienen algo en común: aspiran a ganarse la vida con un trabajo con el que apuntalar una dignidad más que frágil.

Miles de historias personales en las que detenerse desde su propios espacios: porque desde que somos buenos profesionales, citamos a la gente en el despacho; un día empezamos a no tener tiempo para patear las calles y sucumbimos al poder inmenso del ordenador (gran herramienta ) y nuestro “acompañamiento” se paralizaba cuando el ordenador se quedaba bloqueado.

“La calle” es un concepto, no un espacio. Es como “el cielo” en la teología cristiana, no es un lugar. Y es este el medio natural en el que se mueven las personas en su lucha diaria, y se contrapone a  “mi despacho”, a donde quizás algún día acudan. Para poder dejar de ignorar las esquinas de esta pandemia tan desigual, el mejor ejercicio que en justicia me impongo, es el de alcanzar a llegar hasta allí, donde tanto ignorado sueña con una oportunidad justa. Y en esos rincones, los rostros tienen nombres, las casillas del tablero se llaman como las calles de mi ciudad, y cada persona me pregunta expectante si no habrá un trabajo para ella: más allá de los salarios mínimos, los REMI, las horas extras remuneradas y demás conceptos que una minoría privilegiada maneja.

NOTA: si algún amable lector conoce de algún trabajo para nuestros protagonistas, escriba al correo de la fundación, que lo trasladará al autor info@fundacionhayderecho.com

La confusa doctrina del Tribunal Supremo español sobre la aplicación de los Dictámenes de Comités de Tratados Internacionales de Derechos Humanos firmados por España

/en /por

1. INTRODUCCIÓN.

Que son tiempos difíciles para la justiciabilidad de los Derechos Humanos en nuestro Estado no es una novedad. Y de ahí que sigamos con mucha atención cómo se van desarrollando las pocas herramientas que tenemos para la aplicación de las decisiones que los órganos de tratados internacionales de Derechos Humanos dictan contra nuestro Estado cuando se producen vulneraciones de los mismos. Especialmente, vamos a considerar aquí qué ocurre cuando esas decisiones implican una necesaria revisión de sentencias dictadas por el Poder Judicial español.

Utilizar las herramientas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se está convirtiendo, en muchas situaciones personales y familiares que acompañamos desde la sociedad civil, en la única fórmula de encontrar acceso a la justicia. He tenido la suerte y el privilegio de ver a personas llorar de alegría tanto sólo, ¿tan solo?, porque un comité de un órgano de tratado internacional le concedía una medida cautelar o porque una relatora especial de Naciones Unidas recogía su documento de reclamaciones y propuestas para hacerle una comunicación a nuestro Gobierno.

Así pues, de eso se trata para muchos y muchas de nosotras, de seguir en esta lucha silenciosa y lenta para el logro de una mayor aplicación de ese Derecho Internacional que, también con certeza, está produciendo cambios en nuestra normativa y en nuestros estándares de Derechos Humanos en la última década. Las decisiones de nuestro Tribunal Supremo han reflejado estos cambios.

2. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: CASO ANGELA GONZÁLEZ CARREÑO Y CASO BANESTO.

Es evidente que la Sentencia 1263/2018 del Tribunal Supremo, de 17 de julio, en referencia al Caso Angela González Carreño posee aristas que no son contenido de esta reflexión, pero que no dejan de ser fundamentales para el avance en la aplicación de la garantía de los Derechos Humanos en nuestro Estado, en especial en referencia a la debida reparación cuando se vulnera el derecho al acceso a la justicia en todas y cada una de sus dimensiones.

En estas líneas, queremos hacer referencia al establecimiento por dicho Tribunal de la interpretación sobre la aplicabilidad directa de los Dictámenes de los Comités de los Tratados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en este caso, del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.  Dictamen dictado por dicho Comité en 2014, tras la comunicación presentada a cabo por la interesada (acompañada por Women’s Link Worldwide) contra el Estado español (habiendo “llamado a todas las puertas de justiciabilidad” en el derecho interno Audiencia Nacional, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional). El Dictamen condena al Estado por vulnerar los derechos de Angela y de su hija fallecida contenidos en los artículos 2 a), b), c), d), e) y f); 5 a); y 16, párrafo 1 d), de la Convención, leídos conjuntamente con el artículo 1 de la Convención y la recomendación general núm. 19 del Comité. El mismo formula las siguientes recomendaciones:

  • Dos recomendaciones particulares (autora de la comunicación como destinataria):
    • Otorgar a la autora una reparación adecuada y una indemnización integral y proporcional a la gravedad de la conculcación de sus derechos;
    • Llevar a cabo una investigación exhaustiva e imparcial con miras a determinar la existencia de fallos en las estructuras y prácticas estatales que hayan ocasionado una falta de protección de la autora y su hija.
  • Tres recomendaciones generales (para implementación por el Estado de las debidas políticas públicas y legislativas correspondientes):
    • Tomar medidas adecuadas y efectivas para que los antecedentes de violencia doméstica sean tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de custodia y visita relativos a los hijos, y para que el ejercicio de los derechos de visita o custodia no ponga en peligro la seguridad de las víctimas de la violencia, incluidos los hijos. El interés superior del niño y el derecho del niño a ser escuchado deberán prevalecer en todas las decisiones que se tomen en la materia;
    • Reforzar la aplicación del marco legal con miras a asegurar que las autoridades competentes ejerzan la debida diligencia para responder adecuadamente a situaciones de violencia doméstica;
    • Proporcionar formación obligatoria a los jueces y personal administrativo competente sobre la aplicación del marco legal en materia de lucha contra la violencia doméstica que incluya formación acerca de la definición de la violencia doméstica y sobre los estereotipos de género, así como una formación apropiada con respecto a la Convención, su Protocolo Facultativo y las recomendaciones generales del Comité, en particular la recomendación general núm. 19.

La STS 1263/2018, de 17 de julio, establece, respecto de la vinculatoriedad de las recomendaciones emitidas en dicho Dictamen (o Decisión) lo siguiente: que aunque ni La Convención ni El Protocolo regulan el carácter ejecutivo de los Dictámenes del Comité de la CEDAW, no puede dudarse que tendrán carácter vinculante/obligatorio para el Estado parte que reconoció La Convención y El Protocolo pues el artículo 24 de La Convención dispone que “los Estados partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias en el ámbito nacional para conseguir la plena realización de los derechos reconocidos en la presente Convención”. Como ocurre en el caso del que nos ocupamos, ya que España ratificó dicho Tratado el 16 de diciembre de 1986 y su Protocolo Facultativo el 14 de marzo de 2000.

Hace pocas semanas el Tribunal Supremo ha vuelto a manifestar su criterio interpretativo respecto a dicha vinculatoriedad/obligatoriedad en la Sentencia 401/2020, de 12 de febrero, nada más y nada menos que desde su Sala Especial Artículo 61 L.O.P.J.

Esta vez en el llamado “Caso Banesto” y respecto al Dictamen de 25 de julio de 2007 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, producido ante la comunicación contra el Estado español interpuesta por vulneración del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Comité condenó al Estado español por violar dicho artículo y le hizo las siguientes recomendaciones:

  • Una particular: debe proporcionar al autor un recurso efectivo que permita la revisión del fallo condenatorio y la pena por un tribunal superior.
  • Una general: El Estado Parte tiene la obligación de tomar las disposiciones necesarias para que en lo sucesivo no ocurran violaciones parecidas.

Estableciendo, en su Fundamento nº 6 que:

“Resulta conveniente añadir que no procede equiparar las sentencias del TEDH con las recomendaciones o dictámenes de los distintos Comités de las variadas organizaciones internacionales que se pronuncian sobre el cumplimiento de las obligaciones asumidas por España en materia de derechos humanos. La ley española sólo atribuye a las sentencias del TEDH, y en determinadas condiciones, la condición de título habilitante para un recurso de revisión contra una resolución judicial firme (artículo 102 LJCA, artículo 954. 3 LECrim, 510.2 LEC). Esa previsión normativa es congruente con los términos del Convenio para la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, ya que en sus artículos 19 y siguientes creó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con el fin de asegurar el respeto de los compromisos que para los distintos Estados se establecieron en el propio Convenio y sus Protocolos, y afirmó en su artículo 46 con meridiana claridad la fuerza obligatoria de sus sentencias y el compromiso de los Estados de acatarlas. Por ese motivo la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de junio, ha dispuesto que sólo las sentencias del TEDH sean título habilitante para la revisión de las sentencias en que se produjo la vulneración del derecho fundamental, sin extender esa clase de eficacia a otras sentencias o dictámenes”. 

3. DOS SENTENCIAS, ¿DOS INTERPRETACIONES CONTRADICTORIAS?

Nos encontramos antes dos procedimientos diferentes (recurso de casación y recurso de revisión) pero, sobre todo, ante dos recomendaciones particulares de Comités de Órganos de Tratados de diferente calado en lo procesal-judicial para el Tribunal nacional al que se pide aplicarlas:

  • Derecho de reparación.
  • Revisión de una sentencia interna por un mandato externo internacional.

Por tanto, no encontramos una interpretación contradictoria formal, ya que, el mandato legal es claro: sólo se puede proceder a la revisión de una sentencia interna por vulneración de derechos fundamentales cuando viene establecido por sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ahora bien, si nos parece que puede llevar a una contradicción clara el que, previo a esta argumentación material, el Tribunal Supremo introduzca en su última Sentencia 401/2020 una diferenciación general entre las sentencias de un tribunal internacional y las recomendaciones o dictámenes de los distintos Comités de las variadas organizaciones internacionales que se pronuncian sobre el cumplimiento de las obligaciones asumidas por España en materia de derechos humanos. Más aún cuando la propia Sala no desarrolla ni explica qué quiere decirse cuando dice “que no son equiparables”.

¿Quiero esto decir que no tienen una misma fuerza vinculante o de obligatoriedad cuando los Comités de Tratados emiten dictámenes sobre si se han vulnerado o no Derechos Humanos por el Estado español?, ¿se lanza esta afirmación desde el ámbito de lo procesal-material y respecto de la tradicional argumentación que enfrenta lo judicial con otras fórmulas de justiciabilidad.?. Parece que tendremos que esperar entonces al contenido de futuras sentencias mientras se sigue trabajando desde la sociedad civil y el mundo de la Academia en propuestas de protocolos de coordinación entre diferentes organismos de la Administración (Ministerio de Exteriores, de Justicia, de Inclusión, de Agenda Urbana, de Derechos Sociales…) y otras herramientas (dada la actual vía “inaceptable” de una nueva reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial)  para la aplicabilidad directa de las decisiones/dictámenes de dichos Comités.

4. UNA BIFURCACIÓN EN EL CAMINO PARA LA APLICABILIDAD DE LOS DICTÁMENES DE LOS COMITÉS DE TRATADOS INTERNACIONALES: ENCAJAR LAS PIEZAS EN UN PUZLE DE APARIENCIA JUDICIAL O EN UN NUEVO PARADIGMA DE JUSTICIABILIDAD.

Ahora bien, no quiero dejar esta reflexión sólo en ese camino de búsqueda de una herramienta concreta que nos ayude ante muchas situaciones personales y familiares que acompañamos cada día en el acceso a una efectiva justicia (justiciabilidad) en la vulneración de derechos; sino que quiere ir un paso más allá ante la inseguridad de estar siguiendo el camino correcto. La propia STS 1263/2018 del Tribunal Supremo, de 17 de julio, en la línea que hemos querido llamar de encajar las piezas en un puzle de apariencia judicial, nos decía: que la declaración del organismo internacional se ha producido en el seno de un procedimiento expresamente regulado, con garantías y con plena participación de España.

Es decir, trabajamos constantemente, desde la presentación de la comunicación ante los Comités, durante el procedimiento de tramitación ante los mismos, con los intercambios constantes y transparentes entre la parte que actúa y el Estado denunciado, bajo el seguimiento del Comité y un largo etcétera en el planteamiento de estar ante un proceso cuasi-judicial con las debidas garantías y plena participación de las partes. Eso sí, por el contrario, la argumentación dada por el Estado en los recursos ante el Tribunal Supremo o en las propias respuestas ante las demandas de información de los Comités también es la de que no hay garantías suficientes para acreditar que se está ante el ejercicio del derecho a un proceso equitativo, al acceso a la justicia (Artículo 24 CE y Artículo 6 Convenio Europeo de Derechos Humanos). Nos situamos entonces en la defensa de su directa aplicabilidad, su vinculatoriedad u obligatoriedad legitimando el proceso que da lugar a la decisión/dictamen.

Hay otro planteamiento, seguro que atrevido, desde luego con trazas utópicas: un nuevo paradigma de justiciabilidad de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las herramientas de garantía de los mismos que se han consensuado en sus Protocolos Facultativos, firmados por los Estado miembro de la comunidad internacional.

Donde la argumentación no se establece en ese encaje de “apariencia judicial” sino en la legitimidad del Estado que se compromete ante la comunidad internacional con la creación de un escalón más de protección y garantía de los Derechos Humanos, en este caso el Comité, que solo puede traducirse en una mejora de la vida de las personas sobre las que gobierna y administra.

Tomando como primer sustento el propio deber de diligencia que tienen los Estados cuando se hacen parte de un tratado internacional de tanta relevancia como lo son los tratados de Derechos Humanos. Tomamos como ejemplo el último tratado internacional que está en estos momentos en fase de borrador y negociándose sus diversas y consensuadas versiones por el Grupo Ad Hoc en el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Contiene, como todos los tratados, un artículo dedicado a las provisiones finales y que hace referencia a su futura implementación por parte de los Estado miembro que se obliguen mediante su ratificación:

“Implementation

  1. States shall take all necessary legislative, administrative or other action including the establishment of adequate monitoring mechanisms to ensure effective implementation of this Convention”

Estableciendo no sólo que la legislación futura de dichos Estados ha de incluir mecanismos de seguimiento de cumplimiento de los compromisos adquiridos (transparencia, debida información, acceso – principios jurídicos del buen gobierno-), sino también la correspondiente plasmación en una debida administración (Artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). En este segundo ámbito, menos remarcado que la acción legislativa, y siguiendo al Profesor Juli Ponce Solé, con debida diligencia que tienen los servidores públicos (desde el que Gobierna, hasta el que imparte justicia o el que informa y tramita en una oficina de registro) para hacer del Estado – desde luego con las ombudsperson como primer referente de su seguimiento-, el primer y fundamental garante del derecho a una buena administración, del que forma parte ese cumplimiento de la obligación internacional de acceso, disfrute y garantía de los DDHH.

No se trataría por tanto de la imposición de una jerarquía judicial externa superior, sino en un espacio más posible de acceso a la garantía y protección de esos derechos que se hace diario y cotidiano en ese acceso concreto a la buena administración de justicia (donde los tribunales también han de cumplir los fundamentos de ese derecho – por todas, STJUE del 29 de abril de 2015, T-217/11, Claire Staelen vs Defensor del Pueblo UE.) Requiriéndose, eso sí, de las todas las herramientas formales y materiales que sean necesarias para hacerlo posible, accesible, transparente, equitativo…

Mientras tanto, y seguro por mucho tiempo, seguiremos trabajando en las fórmulas tradicionales ya que la necesidad y la angustia de tantas personas no puede esperar.

 Bibliografía

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS (1976) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS (2007) Comunicación Nº 1381/2005 90º período de sesiones CCPR/C/90/D/1381/2005 11 de septiembre de 2007

COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (1981) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979.

COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (1992) Recomendación General nº 19 sobre la Violencia contra las Mujeres

COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (2014) Comunicación Nº 47/2012 Dictamen adoptado por el Comité en su 58° período de sesiones (30 de junio a 18 de julio de 2014. CEDAW/C/58/47/2012

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL (2018) STS 1263/2018  de 17 de julio http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/8457097/Responsabilidad%20patrimonial/20180723

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL (2020) STS 401/2020, de 12 de febrero http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/fa633d2d95d772a1/20200221

FERNANDEZ RODRÍGUEZ DE LIÉVANA, G. (2018) “El significado de la palabra justicia”, en Opinión-Blogs Tribuna Abierta de EL DIARIO.ES

PONCE SOLÉ, J. (2019) “La lucha por el buen gobierno y el derecho a una buena administración mediante el estándar jurídico de la diligencia debida”. Colección Cuadernos Democracia y Derechos Humanos Nº 15 Universidad de Alcalá de Henares.

WORKING GROUP ON TRANSNATIONAL CORPORATIONS AND OTHER BUSINESS ENTERPRISES WITH RESPECT TO HUMAN RIGHTS (2019) “Legally binding instrument to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises”. Draft 16/07/2019