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Public Expenditure, Rights and Earmarkings: Towards Good Governance and Good Administration?

  1. Rights, public expenditure and earmarkings.

Here I will proceed to make some considerations on the question of the relationship between rights and public spending, which is provided for annually in public budgets. This is a field that has received little academic work and few judicial decisions in Spain.

However, as highlighted by Holmes and Sunstein in a book on this subject, all rights can involve a cost (the right to vote and to stand for election and electoral expenses, the right to property and expenses for the corresponding registers and their security…).

However, it is also true that there are ways of satisfying rights (including social rights) that do not involve public expenditure, such as, for example, good regulation, delimiting other rights on the basis of their social function or imposing public service and universal service obligations, in the case of services of general economic interest, to guarantee general interests and constitutional rights.

The traditional and current situation in Spain and other countries (conceptual and legal separation between rights and public spending) has been considered a serious problem, which can make a right a dead letter in reality. A fine analyst of the issue and critic of this historical separation is Professor Horacio Corti, currently Defensor General of the City of Buenos Aires, who has devoted several important works to the issue and has presented his ideas in Spain at a conference held at the University of Barcelona.

With regard to social rights in particular, we must start from the obligations of means established by the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR), ratified by Spain in 1977, which as an international treaty must condition the interpretation that the public authorities, including the Spanish legislator, make of constitutional rights (art. 10. 2 CE).

In its articles 2 and 11 the ICESCR includes references that oblige the Spanish public authorities to adopt the appropriate measures for the effectiveness of this rights.

Article 11 of the ICESCR states that:

«Article 11

  1. The States Parties to the present Covenant recognize the right of everyone to an adequate standard of living for himself and his family, including adequate food, clothing and housing, and to the continuous improvement of living conditions. The States Parties will take appropriate steps to ensure the realization of this right, recognizing to this effect the essential importance of international co-operation based on free consent.»

These necessary measures, according to the doctrine, the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, the body in charge of monitoring compliance with this covenant[1], and the national jurisprudence that has interpreted the constitutional rights themselves in the light of this article 11, imply the existence of legal obligations of means of a «tripartite typology» to respect (not to violate or hinder their exercise), protect (which requires states to take measures to prevent third parties, for example private parties, from interfering with the rights) and fulfil (which obliges public authorities to do what is necessary to overcome the obstacles that prevent the full enjoyment of the right in question).

Art. 2 specifies the standard of these legal obligations of means, stating that:

«Article 2

«1. Each State Party to the present Covenant undertakes to take steps, individually and through international assistance and co-operation, especially economic and technical, to the maximum of its available resources, with a view to achieving progressively the full realization of the rights recognized in the present Covenant by all appropriate means, including particularly the adoption of legislative measures.”

The Committee on Economic, Social and Cultural Rights has emphasised, in its General Comment No. 3 of 1990, that any deliberately retrogressive measures in this regard will require the most careful consideration and must be fully justified by reference to the totality of the rights provided for in the Covenant and in the context of the full use of the maximum available resources.

It should be noted, for example, that in the area of housing, according to Professor Marcos Vaquer, state budget spending on affordable housing, a major need of the people, fell by 55% in the seven years of the Great Recession, from 2008 to 2015, in a sector where public investment was already below the European average before the onset of the crisis and is now also below the EMU average.

In other words, in accordance with international law, which binds the interpretation of the Spanish Constitution of 1978 (hereinafter, SC), social rights are to be continuously promoted, in accordance with the existing possibilities and the different lawful political options existing in each democratic society.

So much so that the opposite measure to such promotion, regression, needs to be carefully considered and, if adopted, fully justified, taking into account the interconnectedness of rights (e.g. education in relation to equality or housing in relation to physical and psychological integrity, for example) and in accordance with the full use of available resources.

If this is not done, the decisions adopted by a State party to the ICESCR would violate the international treaty and would be subject to the corresponding control by the Committee that protects it, regardless of whether, in the Spanish case, a violation of the obligation of art. 10.1 EC is alleged, as well as the obligation to give «sufficient reason» for the loss of social conquests, in accordance with the decision of the Spanish Constitutional Court (hereinafter, STC)  81/1982 and the limits existing in our SC (for example, legal security, non-discrimination, proportionality or interdiction of arbitrariness).

But these legal obligations of means are different from the so-called earmarking, which are still relatively unknown in our law and in our public management.

 1.1 What are earmarkings?

Earmarking or budgetary pre-allocation is a public management technique whereby a percentage of public expenditure is set aside for the realisation of people’s rights.

A widespread modality is the reservation of a percentage of future annual public budgets, which can be calculated as a percentage of GDP, for specific sectors (health, education or others).

 

Source: World Health Organisation

 

1.2 Where have they been used?

 They have been used in many countries, in relation to areas such as health or education (and in the EU, assigning budget amounts to EU countries for support for specific programmes in the Cohesion Policy and the Common Agricultural Policy).

The OECD has studied earmarkings in a number of countries:

 

Source: OECD

 

 

For its part, the World Health Organisation has studied them in the field of health:

Fuente: OMS

Source: WHO

 

2.3 Are there precedents in Spain?

 Although it cannot be said to have been a particularly used technique in Spain, there are precedents. For example, art. 14 of Decree 336/1988 of 17 October 1988, approving the Catalan Regulation on the assets of local authorities, not formally repealed, states that (the translation is mine):

«Article 14

14.1. The municipal land patrimony in municipalities where it is compulsory or optional is assigned to urban development management for the immediate preparation and disposal of building plots and the reservation of land for future use. It is also governed by its specific legislation and is integrated into that of the local authority as a separate asset.

14.2. The town councils of the municipalities referred to in the previous paragraph must make specific provision in their budgets for the establishment, conservation and expansion of the municipal land assets. The amount of expenditure may not be less than 5% of the total appropriated in chapters I and II of the general revenue budget«.

 In the area of housing, the recent Human Rights Plan of Catalonia states that (the translation is ours):

«It is imperative to increase public spending on housing and to ensure, from a legislative point of view, the availability on a compulsory basis. To this end, it is recommended to make use of the technique of budgetary pre-allocations, already used in other countries. The determination of the amount of public expenditure should take into account present and future housing needs on the basis of the insufficient and even decreasing investment in housing policies in recent years. ”

«In order to resume the promotion of social housing, it is necessary that sufficient public funding lines, linked to budgetary pre-allocations, are established in advance».

«It is necessary to incentivise, through the establishment of a sufficient earmarking, the exercise of the right of first refusal by the Administration on the transfer of homes acquired in foreclosure processes, as an effective instrument to increase the stock of social housing throughout the territory, which, in addition, makes it possible to guarantee a social mix».

The Human Rights Structure of Catalonia (EDHC), formed by the Catalan Ombudsman and the Human Rights Institute of Catalonia, delivered the Human Rights Plan of Catalonia (2020-2023) to the Catalan Government and Parliament in December 2019. This plan foresees a mechanism for monitoring compliance with the actions it contains and gives the EDHC the role of supervising this compliance, together with the country’s human rights entities, especially those that have participated in its elaboration.

 

1.4 Are Earmarkings feasible and effective in Spain in terms of entitlements?

 At the international level, earmarking has been analysed both in its positive and problematic aspects.

For example:

Source: World Health Organisation

 

But in this brief commentary we do not deal with the pros and cons from a political or public policy perspective. We will restrict ourselves to a legal view, which, moreover, focuses on the state sphere.

In a highly decentralized country like Spain, can a state law referring to a right provide for budgetary pre-allocations from a legal point of view? If so, would they bind the budgetary legislator?

The first question can have a different answer, depending on who the pre-allocation is addressed to. It may be to the state budget legislator, to the regional legislator or to the local councils.

In the first case, a state law pre-allocating expenditure in relation to the state budget legislator himself, there does not seem to be any constitutional problem in this respect. An earlier law of Parliament would address itself to a later law, to come, the annual budget law, by trying to subject the latter’s discretion to certain parameters.

A different question from constitutionality would be the effectiveness of the attempt to establish an abiding link. Indeed, from the point of view of legal technique and the relationship between norms, a later norm of equal rank can repeal an earlier law (art. 2.2 Spanish Civil Code).

It could be argued, however, that this would not be the case, as the state law referring to a specific right would be a lex specialis, a special law due to the subject matter, to be respected by the subsequent legislator.

On the other hand, our Constitutional Court has been extraordinarily lax with regard to the binding nature of the annual budget law so far, a position that has been the subject of dissenting dissenting opinions and doctrinal criticism. A clear example is the decision of the Spanish Constitutional Court (hereinafter, CC) 49/2015, of 5 March.

In this decision, Royal Decree-Law 28/2012, of 30 November, was considered to be in accordance with the SC, which left without effect for 2012 the updating of pensions, of all pensions, without distinction of amount, in the event that the Consumer Price Index (CPI) was higher than the forecast and on the basis of which the revaluation of the pension was calculated. The CC’s decision (the subject of a dissenting opinion by two Justice, with two more, as described above), states that the absence of revaluation was not retroactive and was therefore in accordance with the SC. It establishes that the revaluation of pensions was not obligatory for the annual budget law, but that it is the law that converts a simple expectation of rights (provided for in the substantive sectoral regulations) into an acquired right. Hence, when the Decree Law was issued in November 2012 that froze pensions without increasing the CPI, the SC said that it did not have retroactive effects, as it was the budget law that granted the right.

The aforementioned dissenting vote speaks of perplexity and concern, rightly so, we believe, because if this line is persevered with, rights would be handed over to the budgetary legislator of the day, who, to paraphrase Corti, will decide whether prisons are clean or pensions are kept decent depending on whether there is money, having no legal obligation to allocate money for such purposes linked to constitutional rights.

Such an interpretation, the absolute freedom of the budgetary legislator with regard to public spending on rights, which does not derive from the constitutional text, we insist, in reality supposes, to quote Corti again (the translation is mine):

«The Constitution is not only a constitutional law, it is also a law of the state. The constituent power not only manifests itself in an original way with the enactment of the Constitution and in a derivative way by reforming it, but it also makes itself present annually through the enactment of the budget law. The very fact of designating such a decision as a «law» is nothing more than the remnant of an outdated habit, since laws are subordinate to the constitution. In this case, on the other hand, it is sui generis, supra-constitutional decision, by which the constituent power comes to the fore to determine the extent to which respect for basic rights extends».

We believe that this cannot be possible and that, instead, it is necessary to recover, applying it to these cases of regression of rights, the jurisprudence of the Spanish Constitutional Court itself, which has pointed out as (the translation is ours):

«dignity must remain unaltered whatever the situation in which the person finds himself, constituting, consequently, an invulnerable minimum that any legal statute must ensure, so that the limitations imposed on the enjoyment of individual rights do not entail a disregard for the esteem which, as a human being, the person deserves» (STC 57/1994, FJ 3 A).

This route has already given rise to decisions in the contentious-administrative sphere in Spain, such as the ruling of the High Court of Justice of Galicia of 12 April 2013, which has obliged the necessary public expenditure to be made available in order to make a constitutional right a reality, in this specific case, the right to health.

With regard to the abiding link between the regional legislator and the local regulator, we do know, in accordance with the doctrine of the CC, that there is no state spending power, i.e. the possibility of carrying out promotional activity with public expenditure if the state lacks competence over a matter.

In relation to each right, it should therefore be checked whether there is State competence on the matter, as we know, as well as other State competences that affect it (in Spain, articles 149.1.1 SC, 149.1.13, etc.). At this point, it would be necessary to analyse the possible interplay of these articles, for example, Article 149.1.13 SC and the bases of the economy, which have been interpreted by the CC in an expansive manner up to now, as is well known.

We can assume that, in any case, a drafting of a state law referring to a right with generic reference to obligations of means in accordance with the ICESCR should not present any competence problems.

With regard to the earmarkings themselves, if they represent a floor (not a ceiling) for rational and proportionate regional and local spending, they could also pass the test of constitutionality on the basis of the aforementioned articles, such as 149.1.1 SP and 149.1.18, because, in short, all rights, if they are to be guaranteed, have a cost.

The case of the Third Additional Provision of the Statute of Autonomy of Catalonia, analysed in the well-known STC of 2010 on the Statute, is, we believe, different from what is being presented here, since it deals with a debate on the binding of the state budget legislator by a Statute of Autonomy.

Indeed, the Provision stipulates that State investment in Catalonia in infrastructure, excluding the Interterritorial Compensation Fund, will be equal to the relative share of Catalonia’s GDP in relation to the GDP of the State for a period of 7 years. These investments may also be used for the release of tolls or the construction of alternative highways.

The CC pointed out in its 2010 ruling that it does not bind the State in the definition of its investment policy, nor does it undermine the full freedom of the Cortes Generales to decide on the existence and amount of such investments, specifying that the aforementioned paragraph is «constitutional» if it does not have «directly binding effects for the State».

 

1.5 Retaining what is not spent annually? The distinct problem of budget execution

 

Finally, a different approach to pre-allocations of public spending on social rights would be the preservation of the unspent but foreseen in the annual budget for later execution.

It would be about overcoming the «concept» of: if it is not used, it is lost. But it must be borne in mind, as is well known, that budget appropriations must be managed within the budget year, in accordance with the principle of annuality enshrined in the Constitution (art. 134.2) and specified in the LGP (art. 34).

However, as is also known, there are two cases in which, for duly justified needs, and in the cases established by law, there are exceptions: in the case of the commitment of appropriations for future years (multiannual expenditure) and in the advance processing of expenditure files.

From this framework, it should be considered whether this is a public management problem, not a regulatory one, or whether, on the contrary, it is necessary to introduce in the future some other flexibility in the regulation for a better management to make rights a reality, which would mean modifying the General Budget Law.

 

  1. Some final reflections

 

The binding of earmarkings would find its secure anchorage in an inclusion in the Spanish Constitution with a possible reform of art. 134 or 135 SC, as we have argued elsewhere. It is the Constitution that could effectively bind the budgetary legislator and put an end to his absolute sovereignty, the result of a tradition and way of thinking that is not relevant here, but which is the object of various doctrinal criticisms.

Thus, among the cases in which constitutions around the world impose budgetary pre-allocations, we can now highlight, for example, those of Brazil and Ecuador:

In the case of Brazil, the 1988 Constitution, in its art. 212, states that (translation is mine):

«The Union shall spend annually not less than 18% and the States, the Federal District and the municipalities at least 25% of tax revenues (…) on the maintenance and development of education».

For its part, Ecuador’s 1998 Constitution, art. 71, indicated that (translation is mine):

«No less than 30% of the total current revenue shall be allocated in the budget for education and eradication of illiteracy».

Now its 2008 Constitution, in its 18th Decree, establishes that the budget:

«Allocate progressively in annual increments of at least 0.5% of GDP until 6% of GDP is reached for initial and baccalaureate education.

And in its WP 22 that budget allocations shall not be less «than 0.5% of GDP up to 4% in health».

Below the constitutional level, the rule that the subsequent law of equal rank repeals the previous one (art. 2.2 Spanish Civil Code), together with the highly debatable case law of the CC on the role of the budget law, augur practical difficulties of abiding linkage (unless the lex specialis derogat generali rule, already mentioned, is imposed), although not of constitutionality, clearly if the pre-allocation is so with respect to the general State budget in a State law referring to a constitutional right.

As for the state binding regional and local spending limits, various constitutional articles (those referring to specific state competence, others such as Art. 149.1.1 SC or Art. 149.1.18 SC, for example) can support them, as long as they are designed in a rational and proportional manner as a minimum guarantee for citizens and the budget.

As regards the inclusion of state legal reminders of international obligations of means or mandates without precise amounts to regional and local budgets, we do not believe that they present any problems of constitutionality.

Moreover, both these and the pre-assignments can open the door to future legal discussions on the non-compliance of these and, therefore, help to clarify a field such as the one presented here, which is still in a very immature state, despite its great relevance.

There has been much debate in recent years about the ceiling on public spending under art. 135 SC, as is well known, but there is still no similar debate in Spain about the need to ensure a floor for it, which would make constitutional rights a reality, beyond rhetoric.

This reflection is particularly necessary now, given the arrival of the Next Generation European funds and their use in the field of social and territorial cohesion, in relation to rights such as education and housing.

 

  1. Relevant materials

 References to experts and judicial decisions used in the text are taken from:

PONCE SOLÉ, J., «Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo paradigma en el derecho público español», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 111, 2017, available online at: Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo paradigma en el derecho público español | Revista Española de Derecho Constitucional (fecyt.es).

A similar but more up to date reflection can be found in the chapter by the same author:

«Taking Social Rights Seriously? The Spanish Case», included in a forthcoming book by Hart Publishing entitled Contesting Austerity: A Socio-Legal Inquiry, edited by Anuscheh Farahat and Xabier Arzoz.

The Human Rights Plan of Catalonia can be consulted in Spanish here: Pla de drets EDHC_cast_def.pdf (sindic.cat)

OECD citations are from the document available in open access here: OECD iLibrary | Earmarked funds (oecd-ilibrary.org)

The citations to the World Health Organisation are to these two documents, available in open access here

WHO – Earmarking for health

And here

WHO | Arguments for and against earmarking

 

NOTAS

[1] As is well known, this body is made up of 18 independent experts with recognised prestige and competence in the field of human rights, who monitor compliance with the ICESCR and issue observations on the basis of the reports of the states parties to the Covenant.

 

Gasto público, Derechos y Preasignaciones presupuestarias: ¿hacia un buen gobierno y una buena administración?

En este estudio haré algunas consideraciones sobre la cuestión de las relaciones entre los derechos y el gasto público, que se prevé anualmente en los presupuestos públicos. Se trata de un campo muy poco trabajado doctrinalmente y con pocos pronunciamientos judiciales aún en España.

Holmes y Sunstein han puesto de relieve en un libro sobre esta temática que todos los derechos pueden suponer un costo (derecho al sufragio activo y pasivo y gasto electoral, derecho de propiedad y gasto en los Registros correspondiente y en su seguridad…). No obstante, también es cierto existen maneras de satisfacer derechos (incluidos también los sociales) que no implican gasto público. Por ejemplo, a ello pueden contribuir una buena regulación que delimite otros derechos con base en su función social o que imponga obligaciones de servicio público y de servicio universal en el caso de los servicios de interés económico general, garante de los intereses generales y de los derechos constitucionales.

La situación tradicional y actual en España y otros países, consistente en una separación conceptual y legal entre derechos y gasto público, ha sido considerado un problema grave, que puede hacer que un derecho quede en papel mojado en la realidad. Un fino analista de la cuestión y crítico con esa separación histórica es el profesor Horacio Corti, actualmente Defensor General de la Ciudad de Buenos Aires, quien ha dedicado diversos trabajos importantes a la cuestión y ha expuesto sus ideas en España en una conferencia celebrada en la Universidad de Barcelona.

En cuanto a los derechos sociales en concreto, hay que partir de las obligaciones de medios establecidas por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), ratificado por España en 1977, que como tratado internacional debe condicionar la interpretación que los poderes públicos, incluido el legislador español, haga de los derechos constitucionales (art. 10. 2 CE).

El PIDESC incluye en sus arts. 2 y 11 referencias que obligan a adoptar a las autoridades públicas españolas las medidas apropiadas para la efectividad de los derechos. En concreto, el art. 11 del PIDESC señala que:

“Artículo 11
1. Los Estados Partes del presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condicionas de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.”
Esas medidas necesarias, de acuerdo con lo señalado por la doctrina, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, organismo encargado de supervisar el cumplimiento de este pacto , y las jurisprudencias nacionales que han interpretado los derechos constitucionales propios a la luz de este art. 11, suponen la existencia de unas obligaciones jurídicas de medios de “tipología tripartita” de respetar (no violar ni dificultar su ejercicio), proteger (que requiere de los estados tomar medidas para prevenir que terceras partes, por ejemplo privados, interfieran con los derechos) y satisfacer (que obliga a los poderes públicos a hacer lo necesario para superar los obstáculos que impiden el goce completo del derecho en cuestión).

Por su parte, el art. 2 precisa el estándar de estas obligaciones jurídicas de medios, al establecer que:

“Artículo 2
1. Cada uno de los Estados Partes del presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la llena efectividad de los derechos aquí reconocidos “

Además, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha destacado, en su Observación General número 3 de 1990, que:

“Además, todas las medidas de carácter deliberadamente regresivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”.

Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el ámbito de la vivienda, de acuerdo con el profesor Marcos Vaquer, el gasto presupuestario del Estado dirigido a vivienda asequible, una necesidad relevante de las personas, bajó un 55% en 7 años de la Gran Recesión, los que fueron de 2008 a 2015, en un sector donde la inversión pública ya estaba por debajo de la media europea antes del inicio de la crisis y que ahora se sitúa también por debajo de la media de la UEM.

En otras palabras, de conformidad con el Derecho internacional, que vincula la interpretación de nuestra CE, los derechos sociales han de ser objeto de promoción continua, de acuerdo con las posibilidades existentes y las lícitas opciones políticas distintas existentes en cada sociedad democrática. Tanto es así, que la medida opuesta a tal promoción, la regresión, ha de ser considerada cuidadosamente y, en caso de adoptarse, ser justificada plenamente, teniendo en cuenta la interconexión entre derechos (por ejemplo, educación en relación con la igualdad o alojamiento en relación con integridad física y psicológica, por ejemplo) y de acuerdo con el aprovechamiento pleno de los recursos disponibles.

En caso de no hacerse así, las decisiones que se adopten por un Estado parte en el PIDESC vulnerarían el Tratado internacional y serían susceptibles del correspondiente control por parte del Comité que lo protege, con independencia de que, además, en el caso español, se alegue una vulneración de la obligación del art. 10.1 CE, así como de la obligación de dar “razón suficiente” de la pérdida de las conquistas sociales, de acuerdo con la STC 81/1982 y los límites existentes en nuestra CE (por ejemplo, seguridad jurídica, no discriminación, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad).
Pero estas obligaciones jurídicas de medios son distintas de las denominadas preasignaciones presupuestarias, todavía relativamente desconocidas en nuestro Derecho y en nuestra gestión pública.

1 ¿Qué son las preasignaciones presupuestarias?

Las preasignaciones presupuestarias (en inglés, earmarkings) son una técnica de gestión pública mediante la que se reserva un porcentaje del gasto público para hacer realidad los derechos de las personas. Una modalidad extendida es la de la reserva de un porcentaje de los futuros presupuestos públicos anuales, porcentaje que se puede calcular sobre el PIB, para sectores específicos (salud, educación u otros).

Fuente: Organización Mundial de la Salud

 

2 ¿Dónde se han usado?

 Se han usado en muchos países, en relación con ámbitos como la sanidad o la educación. La OCDE ha estudiado las preasignaciones presupuestarias en diversos países:

Por su parte, la Organización Mundial de la salud las ha estudiado en el ámbito de la salud:

Fuente: OMS

3 ¿Existen precedentes en España?

Si bien en España no puede decirse que haya sido una técnica especialmente usada, sí existen precedentes. Por ejemplo, el art. 14 del Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento catalán del patrimonio de los entes locales, no derogado formalmente, señala que:

Artículo 14

14.1. El patrimonio municipal del suelo en los municipios que obligatoria u optativamente lo tienen constituido se adscribe a la gestión urbanística para la inmediata preparación y enajenación de solares edificables y reserva de terrenos de futura utilización. Se rige también por su legislación específica y se integra en el del ente local como patrimonio separado.

14.2. Los ayuntamientos de los municipios a los que se hace referencia en el apartado anterior han de prever específicamente en sus presupuestos las partidas para la constitución, conservación y ampliación del patrimonio municipal del suelo. La cuantía de los gastos no puede ser inferior al 5% del total consignado en los capítulos I y II del presupuesto general de ingresos

En materia de vivienda, el reciente Plan de Derechos Humanos de Cataluña señala que:

 “Es imprescindible incrementar el gasto público en materia de vivienda y asegurar, desde un punto de vista legislativo, la disponibilidad con carácter obligatorio. Con este fin, se recomienda hacer uso de la técnica de las preasignaciones presupuestarias, ya utilizada en otros países. La determinación del importe del gasto público debería tener en cuenta las necesidades de vivienda presentes y futuras partiendo de la insuficiente e incluso decreciente inversión en políticas de vivienda de los últimos años.”

“Para reanudar la promoción de viviendas con protección oficial, es necesario que se establezcan previamente líneas de financiación pública suficientes, vinculadas a preasignaciones presupuestarias”.

“Es necesario incentivar, mediante el establecimiento de una preasignación presupuestaria suficiente, el ejercicio del derecho de tanteo y retracto por parte de la Administración sobre la transmisión de viviendas adquiridas en procesos de ejecución hipotecaria, como instrumento eficaz para incrementar el parque de vivienda social en todo el territorio que, además, permite garantizar una mixtura social”

La Estructura de Derechos Humanos de Cataluña (EDHC), formada por el Síndic de Greuges de Cataluña y el Instituto de Derechos Humanos de Cataluña, entregó al Gobierno y al Parlamento catalanes el Plan de derechos humanos de Cataluña (2020-2023) en diciembre de 2019. Dicho plan prevé un mecanismo de seguimiento del cumplimiento de las acciones que contiene y otorga a la EDHC el papel de supervisión de este cumplimiento, junto con las entidades de derechos humanos del país, especialmente aquellas que han participado en su elaboración.

 

4 ¿Posibilidad y efectividad de preasignaciones presupuestarias en España en materia de derechos?

 A nivel internacional, la previsión de preasignaciones ha sido analizada tanto en sus aspectos positivos como en otros aspectos que pueden presentar problemas.

Por ejemplo:

Fuente: Organización Mundial de la Salud

 

Pero en este breve comentario no nos ocupamos de los pros y contras desde una perspectiva política ni de política pública. Nos limitaremos a una visión jurídica, centrada, además, en la esfera estatal: ¿Puede una ley estatal referida a un derecho prever preasignaciones presupuestarias desde un punto de vista jurídico? Si las prevé, ¿vincularían al legislador presupuestario?

La primera pregunta tiene una respuesta distinta en función de a quién se dirija la preasignación. Puede ser al propio legislador presupuestario estatal, al legislador autonómico o a los Ayuntamientos.

En el primer caso, una ley estatal que preasigne gastos en relación con el propio legislador estatal presupuestario, no parece haber ningún problema de orden constitucional al respecto. Una ley anterior del Parlamento se dirigiría a una ley posterior, por venir, la presupuestaria anual, intentando sujetar la discrecionalidad de ésta a ciertos parámetros.

Cuestión distinta a la constitucionalidad sería la efectividad del intento de vinculación. Efectivamente, desde una postura de técnica jurídica y de relación entre normas, una norma posterior de igual rango puede derogar una ley anterior (art. 2.2 Código Civil).

Podría argumentarse, sin embargo, que no sería el caso, pues la Ley estatal referida a un derecho específico sería una lex specialis, una ley especial debido a la materia, a respetar por el legislador presupuestario

Por otro lado, nuestro Tribunal Constitucional ha sido extraordinariamente laxo respecto a la vinculación de la ley presupuestaria anual hasta el momento, una postura que ha sido objeto de votos particulares en contra y de críticas doctrinales. Un ejemplo claro es la STC 49/2015, de 5 de marzo.

En la misma, se considera conforme a la CE el Real Decreto-Ley 28/2012, de 30 de noviembre, que dejó sin efecto para 2012 la actualización de las pensiones, de todas, sin distinción de cuantía, para el caso de que el IPC fuera superior al previsto y en función del cual se calculaba la revalorización de la pensión. La decisión del TC (objeto de un voto particular de 2 magistrados al que se adhieren 2 más, antes reseñado), señala que la ausencia de revalorización no era retroactiva y por tanto era conforme a la CE. Establece que la revalorización de pensiones no era obligada para la ley presupuestaria anual, sino que es ella la que convierte una simple expectativa de derechos (prevista en la normativa substantiva sectorial) en un derecho adquirido. De ahí que al dictarse el Decreto Ley que en noviembre de 2012 congeló las pensiones sin subir el IPC el TC diga que éste no tiene efectos retroactivos, pues es la ley de presupuestos la que otorga el derecho.

El mencionado voto particular habla de perplejidad y preocupación, creemos que con razón, pues de perseverarse en esta línea, los derechos se entregarían al legislador presupuestario de turno, el cual, parafraseando a Corti, decidirá si las cárceles están limpias o las pensiones se mantienen dignas en función de si hay dinero, no teniendo ninguna obligación jurídica de asignar dinero a tales finalidades vinculadas a derechos constitucionales.

Tal interpretación, la libertad absoluta del legislador presupuestario respecto al gasto público en derechos, que no se deriva del texto constitucional, insistimos, supone en realidad, citando de nuevo a Corti:

“reconocer una profunda y casi silenciosa revolución jurídica. El poder constituyente no sólo se manifiesta de manera originaria con el dictado de la Constitución y de manera derivada al reformarla, sino que anualmente él se hace presente mediante el dictado de la ley de presupuesto. El hecho mismo de designar a tal decisión como una «ley» no es más que la rémora de un hábito superado, pues las leyes se subordinan a la Constitución. En el caso, en cambio, se trata de una decisión sui generis, supra-constitucional, mediante la cual el poder constituyente sale a la luz para fijar hasta dónde se extiende el respeto de los derechos básicos”.

Creemos que eso no puede ser posible y que en cambio hay que recuperar, aplicándolo a estos supuestos de regresión de derechos, la jurisprudencia del propio TC español que ha señalado como

“la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo en consecuencia, un mínimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos individuales no conlleven un menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona” (STC 57/1994, FJ 3 A).

Esa vía ha dado ya lugar a decisiones en el ámbito de lo contencioso-administrativo en España, como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de abril de 2013,  en que se ha obligado a habilitar el necesario gasto público para hacer realidad un derecho constitucional, en este caso concreto, el derecho a la salud.

En cuanto a la vinculación del legislador autonómico y del regulador local, sí sabemos, de acuerdo con la doctrina del TC, que no existe spending power estatal, esto es, la posibilidad de desarrollar actividad de fomento con gasto público si el Estado carece de competencia sobre una materia.

En relación con cada derecho, deberá comprobarse, pues, si existe competencia estatal sobre la materia, como sabemos, así como otras competencias estatales que incidan sobre ella (149.1.1 CE, 149.1.13, etc.). En este punto, habría que analizar el posible juego de dichos artículos, por ejemplo, el artículo 149.1.13 CE y las bases de la economía, que han sido interpretadas por el TC de forma expansiva hasta el momento, como es sabido.

Podemos suponer que, en todo caso, una redacción de una ley estatal referida a un derecho con referencia genérica a obligaciones de medios de acuerdo con el PIDESC no debería presentar ningún problema competencial.

Respecto a las preasignaciones presupuestarias propiamente dichas, si suponen una suelo (no un techo) de gasto autonómico y local racional y proporcionado, podrían superar también el test de constitucionalidad sobre la base de esos artículos citados, como el 149.1.1 CE y el 149.1.18, porque, en definitiva, todos los derechos, si se quieren garantizar tienen coste.

El caso de la Disposición Adicional Tercera del Estatuto de Autonomía de Cataluña, analizado en la conocida STC de 2010 sobre el Estatuto, creemos que es distinto a lo que aquí se está exponiendo, puesto que trata de un debate sobre la vinculación del legislador presupuestario estatal por un Estatuto de Autonomía.

Efectivamente, la Disposición prevé que la inversión del Estado en Cataluña en infraestructuras, excluido el Fondo de Compensación Interterritorial, se equiparará a la participación relativa del PIB de Cataluña con relación al PIB del Estado para un periodo de 7 años. Dichas inversiones podrán también utilizarse para la liberación de peajes o construcción de autovías alternativas.

El TC señalo en su sentencia de 2010 que la misma no vincula al Estado en la definición de su política de inversiones, ni menoscaba la plena libertad de las Cortes Generales para decidir sobre la existencia y cuantía de dichas inversiones, precisando que el citado apartado es «constitucional» si no tiene «efectos directamente vinculantes para el Estado».

 

5 ¿Preservar lo no gastado anualmente? El distinto problema de la ejecución presupuestaria

Finalmente, un abordaje distinto a las preasignaciones del gasto público en derechos sociales sería la preservación de lo no gastado pero contemplado en el presupuesto anual para su posterior ejecución.

Se trataría de superar el “concepto” de: Se Pierde, sino Se Gasta. Pero hay que tener en cuenta, como es sabido, que la gestión de los créditos presupuestarios deberá realizarse dentro del ejercicio presupuestario, según el principio de anualidad recogido en la Constitución (art. 134.2) y concretado en la LGP (art. 34).

Sin embargo, como es sabido también, existen dos supuestos en que, por necesidades debidamente justificadas, y en los supuestos legalmente establecidos, caben excepciones: en el caso del compromiso de créditos de ejercicios futuros (gastos plurianuales) y en la tramitación anticipada de expedientes de gasto.

A partir de este marco, debería reflexionarse si se trata de un problema de gestión pública, no regulatorio, o si, por el contrario, es preciso introducir en el futuro alguna otra flexibilización en la regulación para una mejor gestión que haga realidad los derechos, lo que supondría modificar la LGP.

Algunas reflexiones finales

La vinculación de las preasignaciones presupuestarias encontraría su anclaje seguro en una inclusión en la Constitución Española con posible reforma del art. 134 o 135 CE, como hemos argumentado en otro lugar. Es la Constitución la que podría vincular efectivamente al legislador presupuestario y acabar con su absoluta soberanía, fruto de una tradición y manera de pensar que no viene ahora al caso detallar, pero que es objeto de diversas críticas doctrinales.

Así, entre los casos en que Constituciones en el mundo imponen preasignaciones presupuestarias, podemos destacar ahora, por ejemplo, los de Brasil y Ecuador:

  • En el caso de Brasil, la Constitución de 1988, en su art. 212, señala que:

“La Unión aplicará anualmente, no menos de 18% y los Estados, el Distrito Federal y los municipios 25% como mínimo, de ingresos provenientes de impuestos (…) en el mantenimiento y desarrollo de la enseñanza”

  • Por su parte, Ecuador en su Constitución de 1998, art. 71, indicaba que:

“En el presupuesto se asignará no menos del 30% de los ingresos totales corrientes para la educación y erradicación del analfabetismo”

Ahora su Constitución de 2008, establece en su DT 18 que el presupuesto:

“Asignará de forma progresiva con incrementos anuales de al menos el 0,5% del PIB hasta alcanzar el 6% del PIB para educación inicial y bachillerato.

Y en su DT 22 que las asignaciones presupuestarias no serán inferiores “al 0,5% PIB hasta el 4% en salud”

Por debajo del nivel constitucional, la regla de que la ley posterior de igual rango deroga a la anterior (art. 2.2 CC), acompañada de la jurisprudencia, muy discutible, del TC sobre el papel de la ley de presupuestos auguran dificultades prácticas de vinculación (salvo que se imponga la regla lex specialis derogat generali, ya expuesta) si bien no de constitucionalidad, claramente si la preasignación lo es respecto de los presupuestos generales del Estado en una ley estatal referida a un derecho constitucional.

En cuanto a la vinculación estatal de unos límites de gasto autonómicos y locales, diversos artículos constitucionales (los referidos a la competencia estatal específica, otros como el art. 149.1.1 CE o el art. 149.1.18 CE, por ejemplo) pueden apoyarlos, siempre que sean diseñados de forma racional y proporcional como una garantía de mínimos de los ciudadanos y presupuestaria.

Por lo que se refiere a la inclusión de recordatorios legales estatales de obligaciones de medios de carácter internacional o de mandatos sin cuantía precisa a los presupuestos autonómicos y locales, no creemos que presenten ningún problema de constitucionalidad.

Es más, tanto estos como las preasignaciones pueden abrir la puerta a futuras discusiones jurídicas sobre el incumplimiento de estos y, por tanto, a ayudar a precisar un campo como el aquí expuesto, en un estado muy poco maduro aún, pese a su gran relevancia.

Se ha debatido mucho en los últimos años sobre el techo de gasto público que supone el art. 135 CE, como es sabido, pero no existe aún similar debate en España sobre la necesidad de asegurar un suelo para el mismo, que haga realidad, más allá de la retórica los derechos constitucionales.

Esta reflexión aparece ahora como especialmente necesaria, ante la llegada de los fondos europeos Next Generation y su uso en el ámbito de la cohesión social y territorial, en relación a derechos como la educación o la vivienda.

Materiales de interés

 Las referencias a expertos y sentencias usadas en el texto se han extraído de

PONCE SOLÉ, J., “Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo paradigma en el derecho público español”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 111, 2017, disponible en abierto en: Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo paradigma en el derecho público español | Revista Española de Derecho Constitucional (fecyt.es).

Una reflexión similar pero más actualizada puede encontrarse en el capítulo del mismo autor

“Taking Social Rights Seriously? The Spanish Case”, incluido en un libro de próxima publicación por Hart Publishing titulado Contesting Austerity: A Socio-Legal Inquiry, editado por Anuscheh Farahat y Xabier Arzoz

El Plan de Derechos Humanos de Cataluña se puede consultar en castellano aquí: Pla de drets EDHC_cast_def.pdf (sindic.cat)

Las citas de la OCDE corresponden al documento consultable en abierto aquí: OECD iLibrary | Preasignaciones presupuestarias (oecd-ilibrary.org)

Las citas a la Organización Mundial de la Salud lo son a estos dos documentos, disponibles en abierto aquí

WHO | Earmarking for health

Y aquí

WHO | Arguments for and against earmarking

 

 

Los derechos digitales o las comisiones de expertos para la foto

En estos días veíamos la noticia sobre la constitución de un grupo de trabajo (el segundo que yo sepa en menos de tres años) para el estudio de los derechos digitales en el seno de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial. Efectivamente, el primero se constituyó en 2017  siendo Ministro Alvaro Nadal y con un grupo de siete expertos. El de ahora es más nutrido y también abrirá un proceso de participación a la sociedad civil. Mientras tanto, duermen el sueño de los justos los derechos digitales ya recogidos en el título X “Garantía de los derechos digitales”, incluido en la nueva Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal y garantía de los derechos digitales.  Para variar.

Y eso que pompa y circunstancia no faltaron en su elaboración, así como declaraciones altisonantes, de esas que tanto le gustan a nuestro legislador.  El art 79 bajo el epígrafe “Los derechos en la Era digital” señala lo siguiente: “Los derechos y libertades consagrados en la Constitución y en los Tratados y Convenios Internacionales en que España sea parte son plenamente aplicables en internet. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información y los proveedores de servicios de Internet contribuirán a garantizar su aplicación”.  Considera la Exposición de Motivos de la Ley que “Los constituyentes de 1978 ya intuyeron el enorme impacto que los avances tecnológicos provocarían en nuestra sociedad y, en particular, en el disfrute de los derechos fundamentales. Una deseable futura reforma de la Constitución debería incluir entre sus prioridades la actualización de la Constitución a la era digital y, específicamente, elevar a rango constitucional una nueva generación de derechos digitales. Pero, en tanto no se acometa este reto, el legislador debe abordar el reconocimiento de un sistema de garantía de los derechos digitales que, inequívocamente, encuentra su anclaje en el mandato impuesto por el apartado cuarto del artículo 18 de la Constitución Española y que, en algunos casos, ya han sido perfilados por la jurisprudencia ordinaria, constitucional y europea.”

Recordemos que el concepto de “derechos digitales” es relativamente reciente y hace referencia básicamente a los derechos de los ciudadanos en el entorno digital, ya se trate de derechos fundamentales o de derechos ordinarios. Sin embargo, este concepto es especialmente relevante cuando afecta a los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución, en la medida en que estos derechos pueden ejercerse y deben de garantizarse en el entorno digital al menos con la misma eficacia que fuera de él, lo que plantea el problema de cómo protegerlos adecuadamente dadas las especiales características del medio que en ocasiones pueden limitar o dificultar el ejercicio de unas garantías previstas para el mundo físico.

Lo razonable es partir de la premisa de que los derechos fundamentales ya reconocidos en el mundo físico deben de obtener al menos idéntico reconocimiento en el mundo digital, sin necesidad de esperar –aunque pueda ser conveniente- a introducir reformas o modificaciones constitucionales que así lo prevean expresamente. Aunque por razones temporales obvias la Constitución española no contemplaba o mencionaba expresamente la protección de los derechos fundamentales en el ámbito digital hay que entender, como bien dice el precepto que hemos transcrito, que su garantía se extiende a todos aquellos ámbitos en los que estos derechos pueden ejercerse, y a todos los supuestos en que pueden verse vulnerados, existiendo fundamento suficiente en la propia Constitución para realizar esta interpretación.

En particular, podemos citar el art. 18.1 CE que consagra el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el art. 18.3 CE que garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial, el art. 18.4 CE según el cual la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos así como el art. 20.1 a) CE que reconoce y protege el derecho de  expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el 20.1 d) CE que garantiza el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.  Lo mismo cabe decir también de los derechos ordinarios ya reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, cuya protección en el ámbito digital debe de estar garantizada de forma similar.

Pues bien, ¿cuáles son en concreto estos derechos?  A mi juicio cabe diferenciarlos en dos categorías: los derechos digitales específicos, que carecen de contenido fuera del ámbito de Internet, y los derechos digitales que son manifestación en Internet de derechos (fundamentales u ordinarios) ya existentes en el mundo físico. Y además, mientras que algunos son muy relevantes, otros (como el relativo al testamento digital) dan la sensación de haberse utilizado como “relleno” para que el catálogo fuera lo más amplio posible. Otros, como los relativos a la educación, son bastante evanescentes. En todo caso la lista está alineada con los catálogos existentes en otros países  o los elaborados a nivel internacional.

Los derechos digitales específicos serían los siguientes:

    • Derecho al acceso a Internet y a la no discriminación en dicho acceso y en el ámbito digital.
    • Derecho a la identidad en Internet
    • Derecho a la seguridad de las comunicaciones en Internet.
    • Derecho a la portabilidad en servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes.
    • Derecho al testamento digital

Los derechos digitales que son manifestación en Internet de derechos serían los siguientes:

    • Derecho a la privacidad y a la intimidad en el ámbito digital.
    • Derecho al olvido
    • Derechos digitales ligados a la libertad de expresión e información en Internet y al derecho al honor en Internet.
    • Derechos digitales en el ámbito laboral (Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación en el lugar de trabajo, derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral, derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral, derechos digitales en la negociación colectiva).
    • Derechos digitales en el ámbito de la educación

Por último, aunque los derechos digitales están recogidos en el título X de una Ley que tiene el carácter orgánica, su propia Disposición final primera recuerda que tienen carácter de ley ordinaria los artículos 79, 80, 81, 82, 88, 95, 96 y 97 de dicho título.

Con respecto a lo que más nos interesa, su protección y sus garantías, hay que tener en cuenta que dentro del catálogo coexisten derechos y libertades fundamentales con otros que no tienen este carácter. Pero incluso dentro de una determinada categoría de derechos digitales tampoco el grado de protección o garantías de que gozan es idéntico, a veces por motivos ajenos a la esencia de tales derechos, como pueden ser las derivadas de los sujetos obligados y de las propias limitaciones tecnológicas, económicas, territoriales e incluso jurídicas. Pensemos en el carácter de las empresas que prestan muchos de estos servicios, la mayoría de las cuales son multinacionales que operan fuera del territorio español, y que por ello se rigen por disposiciones muy diferentes a las que resultan aplicables en el ámbito europeo, siendo su relación con los ciudadanos de carácter contractual y muchas veces sin contraprestación dineraria.

Además, cuando hablamos de derechos digitales y de sus garantías hay que tener muy presente la necesidad de una especial protección de estos derechos en el caso de los menores cuyo acceso a Internet desde edades muy tempranas es un fenómeno universal que facilita una sobreexposición al riesgo de la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales en el ámbito digital (pensemos en el derecho a la intimidad, por ejemplo). Ello, en contraste con lo que pudiera suceder en el mundo físico, donde no solo las posibilidades de conculcar estos derechos son mucho menores, sino que también es mucho mayor la posibilidad de que sean conocidos y defendidos por sus padres y tutores.

Por último, en el caso de los derechos digitales de los trabajadores son frecuentes las llamadas a los acuerdos entre empleadores y trabajadores o a la negociación colectiva como mecanismos de concretar su contenido y los mecanismos para garantizarlos. Por tanto, será preciso aguardar al desarrollo contractual, convencional o vía negociación colectiva y a la interpretación jurisprudencial para conocer su verdadero alcance en la mayor parte de los casos.

En definitiva, me parece que teniendo pendiente la tarea de hacer efectivos los derechos ya reconocidos es un poco redundante ponerse a elaborar otra “Carta de derechos digitales” que quiere aumentar el listado, según lo que manifiesta la propia noticia de prensa del Ministerio. “En la actualidad, el Título X de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, dedicado a garantizar los derechos digitales de la ciudadanía, proclama derechos tan importantes como los relacionados con la protección de datos, el ámbito laboral, la protección de los menores o con los medios de comunicación y las redes sociales. Con el fin de completar y desarrollar este marco normativo, el Gobierno ha lanzado el proceso de elaboración de esta Carta, únicamente dedicada a los derechos digitales, para incluir algunos todavía no recogidos en el citado Título X. Es el caso de los relacionados con la protección de colectivos vulnerables, las nuevas relaciones laborales o el impacto de nuevas tecnologías como la inteligencia artificial”.

En Hay Derecho hemos hablado mucho de legislar para la foto, es decir, de hacer normas muy impactantes sin ocuparse de si se tienen los instrumentos necesarios para hacerlas cumplir, o sin evaluar mínimamente su funcionamiento. Pues bien, parece que ahora alguna Secretaría de Estado aburrida ha decido implantar las “comisiones para la foto”. Ojalá que me equivoque, pero me creería más estas iniciativas si hubieran empezado por hacer una valoración de la efectividad de los derechos digitales aprobados hace menos de dos años. Pero claro, eso no es tan divertido. Y a lo mejor resulta que se han quedado en papel mojado.

Acercando la Administración al ciudadano

Dos de las preocupaciones constantes en Hay Derecho son la igualdad de derechos para todos los ciudadanos y la eficiencia de la Administración. En concordancia con estos loables objetivos, avanzo una propuesta que creo que representaría un avance significativo en ambos. Para introducir un poco de variedad en el Blog (y acorde con mis circunstancias particulares), el artículo se escribe desde la perspectiva de un residente en Territorio Foral, pero esto en absoluto invalida las conclusiones generales. Finalmente reconozco que el universo de declarantes de la renta no suele incluir a los mas pobres, por lo que la propuesta no es completa del todo.

En la declaración de la renta se indican los componentes de la unidad familiar, su edad, su dirección, su grado de minusvalía y muchísimos elementos más de sus circunstancias particulares, para el cálculo de si el declarante debe pagar más impuestos o recibir una devolución de parte de lo ya pagado. Pero, en base al nivel de ingresos que tiene y demás circunstancias personales y familiares, puede que el declarante y sus familiares tengan derecho a muchas mas cosas de “lo público”, que se supone les facilitaría la vida. Puede que subvenciones del Estado, comidas escolares, campamentos subvencionados para niños, becas para estudios superiores, ayuda domiciliaria, ayudas de dependencia, ayudas en el transporte, medicamentos gratis, subvención para el alquiler de vivienda, incluso una vivienda pública, de alquiler o compra, a precio subvencionado etc. etc. Seguramente miles de posibilidades si nos ponemos a buscar con ahínco.

Y resulta que, para casi todo, lo único que hace falta es encontrar la “oportunidad”, rellenar impresos y aportar la declaración de la renta (o, supongo, las declaraciones de la renta en el caso de las parejas formalizadas como tal que declaran de forma separada). El que está bien asesorado, conoce a los que hay que conocer y lleva años aprendiendo los vericuetos del sistema seguramente consigue lo que quiere. Pero para un novato, esta labor de búsqueda y captura, de hacerse de forma concienzuda, exige muchísimas horas de dedicación y el tiempo y la colaboración de muchos funcionarios públicos para encontrar y señalar sus “oportunidades” o derechos y luego para corregir las solicitudes, tramitarlas, conseguir su aprobación y, en su caso, ordenar el desembolso. Estoy seguro de que muchos funcionarios se verán reflejados en esta descripción y, en mi experiencia personal, cumplen muy bien con su función, ayudando al particular.

Pero yo propondría dar la vuelta a esta forma de proceder que me parece desaconsejable desde muchos puntos de vista. Con la información contenida en una declaración de renta, las distintas Administraciones saben perfectamente a qué tiene derecho el declarante en su Administración. Así que, sin que el particular lo solicite, le podría informar su Ayuntamiento, la Diputación Foral, el Gobierno Vasco, el Gobierno Central y la Seguridad Social, de los beneficios a que tiene derecho. Solo faltaría entonces que el particular solicitase las ayudas que le interesasen, (¡a ser posible por ventanilla única!)

Lo único que, con la salvedad de la Diputación Foral, entidad recaudadora de nuestros impuestos, se supone que las demás Administraciones no tienen acceso a su declaración de la renta. Pero, ¿y si el particular autorizase a la Diputación a distribuirla de oficio?  Me imagino que poca gente necesitada de ayudas pondría objeción.

Creo que está claro lo que se conseguiría. En primer lugar los procesos se vuelven mucho mas eficientes para el particular; no tiene porqué perder el tiempo indagando cuales son sus derechos. Por una vez no sería el particular quien tuviese que interpretar la marea cambiante de legislación, reglamentos y normativas que le podrían ser aplicables, de todos los niveles del Estado, sino la propia Administración.

En cuanto al funcionario, tendría mucho menos trabajo de asesoramiento, y sabría de antemano que la ayuda está aprobada.  Intuyo que harían falta muchos menos funcionarios, con el ahorro que esto supondría, (y menos Asesorías y Gestorías), pero ¿quizás se podría aprovechar para reforzar el servicio de inspección fiscal?  Al fin y al cabo, el documento base de declaración de la renta debe reflejar la realidad.

En tercer lugar, prepárense para un aluvión de solicitudes. Seguramente mucha gente no llega nunca a saber sus derechos, porque está demasiado ocupada ganándose la vida. Pero si se le dice y se indica el camino, habrá mas solicitudes. Y por lo tanto mas gasto público. Pero no sería lícito limitar el gasto público en base a esconder de la gente sus derechos, ¿verdad?

En cuarto lugar, considero muy importante el cambio de mentalidad. Cuando presentamos la declaración de la renta con derecho a devolución, no pensamos que se nos está regalando nada, y de hecho es así.  Pero cuando se solicita una ayuda, es una solicitud, “a ver si me dan”……   Con el procedimiento propuesto no sería así.  “Estos son tus derechos – dinos cuales quieres ejercer”.  Suena muy distinto, y no está sujeto a la discreción de nadie.  Lo de la discreción es muy importante porque, ya se sabe, sin discreción no puede haber favoritismos ni, en definitiva, corrupción.  Además se elimina un desincentivo importante al trabajo productivo: el que se dedica a ganarse la vida, en lugar de a escudriñar los varios Boletines Oficiales, no sentiría que está haciendo el tonto; porque sabría que tendría las mismas oportunidades que todos los demás.

Quisiera señalar también la ventaja a la hora de confeccionar los presupuestos públicos. Nunca he entendido como se pudo aprobar una Ley de Dependencia sin aportar su correspondiente presupuesto. Otras ventajas colaterales: si las distintas Administraciones compartiesen los mismos datos, uno no se podría domiciliar en un sitio a unos efectos y en otro sitio para otra cosa, picaresca que he podido observar en varias ocasiones. Y, finalmente, el que ahora no presenta declaración de la renta tendría un buen incentivo para integrarse en la economía “formal”, viendo la ventaja de declarar sus ingresos.

A efectos de poner este procedimiento en marcha, en cada nivel de la Administración habría que hacer un inventario de los beneficios legislados y los criterios para conseguirlos, tanto en esa Administración como en los organismos dependientes, para incorporar estos beneficios a un programa informático que identificase los beneficios correspondientes a cada persona(s) física(s) o unidad familiar.  ¡El mero hecho de hacer el inventario de beneficios podría incentivar su racionalización!  En un mundo en que los informáticos son capaces de darnos la ruta multimodal mas rápida (o mas barata, o mas ecológica) entre mi casa y cualquier sitio, no puede ser complicado diseñar un programa que procesa los datos de una declaración de la renta y escupe un listado de derechos.

Eso para empezar.  ¿Y si lo aplicamos a las empresas?  ¿Y a las comunidades de vecinos?  ¿Y…?

Dos conceptos de democracia

El 18 de febrero de 1943, dieciocho meses antes de la capitulación alemana en la segunda guerra mundial, Goebbels pronunció un discurso en el Berliner Sportpalast ante un auditorio repleto y entregado enfervorizadamente a su líder. Criticó a los ingleses por decir que el pueblo alemán se resistía a las medidas que su gobierno había adoptado respecto de la manera de llevar adelante la guerra. Según decía, los ingleses afirmaban que el pueblo alemán quería capitular antes que seguir las directrices de su gobierno. Tras oír estas palabras, la multitud enardecida gritó: ¡Jamás! ¡Jamás! ¡Jamás! A continuación, Goebbels, remedando la teoría de Schmitt acerca de la relación directa entre el pueblo y su líder, formula varias preguntas a su auditorio, al que considera una parte del pueblo por medio de la cual se manifiesta todo el pueblo alemán. Entre ellas requiere de esa parte del pueblo que le indique si desean la guerra total. A continuación insiste en los ataques de los ingleses por sostener que el pueblo alemán ha perdido su confianza en el Führer. Por eso les pregunta directamente si acaso no es su confianza en el Führer aún hoy más grande, más creíble y más firme. Ante esto, la multitud se levanta como un solo hombre; el entusiasmo de las masas se descarga en una escala sin precedente y miles de voces rugen en la sala: ¡Seguimos las órdenes del Führer!

Este acto político que aquí he reflejado no deja de ser un acto de carácter democrático, si bien es verdad que muy extremo, pero democrático. Una parte del pueblo se encuentra frente a uno de sus líderes y es capaz de mostrarle, según afirma el líder, la voluntad de todo el pueblo. Si es o no inducida, poco importa ahora. Lo que interesa subrayar, es que podemos apreciar una forma de hacer política que tiene sus raíces en la antigüedad, en las formas de la democracia directa griega. Allí, en Atenas, según cuenta Aristóteles, el pueblo griego, los hombres ciudadanos, se reunía en la asamblea y decidían cómo había de regularse su comunidad. Aristóteles con muy buenas razones desprecia esa forma de organización pues se asentaba en una libertad, que entendía como mero deseo, arbitrio o capricho, lo que impedía que el orden social se construyera de manera medianamente racional. La crítica de Aristóteles poseía parte de razón, aunque no toda, pues la democracia griega había desarrollado, si bien de manera muy rudimentaria, unos mecanismos que le permitían corregir los excesos de las decisiones arbitrarias.

En cierta medida nosotros somos receptores de algunos de estos inconvenientes, pues nuestras democracias se articulan en torno a la regla de la mayoría, mediante la que se llega a establecer como legítima una medida que es fruto de la agregación de un determinado número de decisiones individuales. Es verdad que hemos tratado de evitar los inconvenientes más graves que cabría derivar de la democracia directa por medio de la introducción de los mecanismos propios de la democracia representativa. No obstante, estos mecanismos, si bien corrigen excesos de aquella, no los evitan de manera completa. Kelsen lo vio muy bien en los tiempos de Weimar, cuando percibió que el sistema representativo no evitaría las demasías propias de las democracias directas, pues del mismo modo que los demagogos manejaron al pueblo ateniense, también podría ocurrir que lo hicieran los representantes en una democracia indirecta. Esta es la razón por la que intenta corregir esa deriva probable en su tiempo, cierta poco después, introduciendo dos mecanismos: la obligación de que determinadas medidas fueran adoptadas por mayorías cualificadas y la introducción de una serie de derechos público-subjetivos, bajo cuyo manto pudiéramos guarecernos frente a las decisiones insensatas de nuestros representantes.

Ninguno de los dos mecanismos estuvo bien concebido, por lo que en el fondo no se pudo impedir que terminaran por adulterarse. Estos inconvenientes podemos apreciarlos en nuestros días, siempre que la representación política cae en manos de aventureros o bolivarianos. Muestra de ello son, entre muchas otras, medidas como las adoptadas en relación con las requisas inmobiliarias o las preguntas capciosas hechas por instituciones, que deberían ser neutrales, con la intención de dirigir la opinión pública en una determinada dirección con vaya a saber usted qué fines (bueno, algunos se intuyen, y no parecen nada halagüeños). Todo esto es lo que nos habría de llevar a pensar la democracia de una manera distinta de forma que se eviten los inconvenientes, tanto de la democracia directa, como los que de ésta se transmiten a la democracia representativa.

Ese nuevo concepto de democracia incorpora el mecanismo central de la democracia representativa, la regla de la mayoría, dentro del concepto de soberanía popular; es decir, no entiende la soberanía popular simplemente como lo que directamente expresa el pueblo en las urnas, pues diferencia entre lo que dice la mayoría del pueblo y el mismo pueblo como concepto. Las ideas de Goebbels adolecían de ese defecto: identificaba a una parte del pueblo con el pueblo y la decisión de la parte se adoptaba como la del todo. Ese error es el que preside el concepto de la democracia representativa y esta es la razón por la que hace falta volverla a repensar de una manera diferente.

La democracia ha de fundarse necesariamente en el pueblo, pero no entendido como la expresión de una suma agregada de voluntades individuales, sino como la idea del pueblo soberano, esto es, la voluntad general, que conceptualmente expresa el interés general. Pensado así el fundamento de la democracia, deja de lado los intereses particulares y se asienta sobre el interés general, aunque si se quedara en esto, tal democracia adolecería de abstracción, lo que no está exento de riesgos, tal y como Robespierre puso de manifiesto al engrasar la guillotina con lo que él entendía como voluntad general. Por eso hace falta que tal voluntad general se determine y el único mecanismo que hemos encontrado radica en la regla de la mayoría, aunque ahora esa mayoría ya no puede identificarse con el todo, pues solo adquirirá legitimidad si en su concreción se enmarca en la misma voluntad general. Dicho de manera más clara, la determinación de la voluntad general por medio de la mayoría no puede poner en cuestión el interés general.

Podríamos pensar que la voluntad mayoritaria no la pone en cuestión nunca, sino que solo la determina, por lo que habría que aceptarla. Si nos quedáramos aquí, no habríamos avanzado nada sobre los inconvenientes de que se habló antes en relación con la democracia representativa. Así pues hace falta algo más, algo que sin poner en cuestión el mecanismo de determinación de la voluntad general por medio de la voluntad mayoritaria, encuentre sin embargo un límite para esta. La solución se encuentra en las exigencias que conlleva la misma práctica de la regla de la mayoría. Es decir, la voluntad general requiere de un mecanismo, la regla de la mayoría, pero esta requiere de otro, que es el que realmente la hace funcionar. No es posible que se constituya la mayoría si no existen toda una serie de derechos que son los que permiten que la misma se  conforme. Se había reconocido, aunque de manera imprecisa, cuando se afirmó que el límite de la mayoría consiste en que ha de permitir que la minoría pueda convertirse en una nueva mayoría. Dicho de manera más exacta, sólo puede conformarse la mayoría si se reconocen derechos y libertades privados y políticos que no pueden estar a disposición de esa mayoría. Por eso cuando en una democracia se ponen en peligro tales derechos, se está cuestionando su mismo carácter de democracia.

Las decisiones de la mayoría son de la mayoría, por lo que han de admitirse, si bien no pueden ser ilimitadas, pues no pueden ponerse en cuestión los derechos y libertades que las hicieron posibles. De ahí que en tiempos de pandemia, tendríamos que estar muy atentos a las decisiones que pudieran afectar a nuestros derechos, pues cualquier transgresión de los mismos implicaría una deslegitimación de la decisión que los atropellara, por mayoritaria que esta fuese.

Los derechos nunca son absolutos

Es patente que ningún derecho fundamental es ilimitado ni tampoco esta libre de controversias. Cualquier derecho se debe conciliar con los derechos de otros y la seguridad de la comunidad.

En el caso del derecho de autodeterminación, la dificultad estriba en determinar cuales pueden ser las circunstancias que justifican acciones extremas como la independencia o secesión.

En el derecho internacional secesión y autodeterminación no son siquiera sinónimos remotos. El primero esta taxativamente proscrito1-5. El segundo se contempla, excepto en situaciones coloniales, exclusivamente mediante el autogobierno dentro de un estado.

Así sucedió en España, cuando por abrumadora voluntad popular se aprobó la Constitución en 1978 reconociendo la diversidad de identidades nacionales de nuestra nación. Apenas diez años después, existía un sistema de tipo federal, con un grado de autonomía fiscal y local entre los mas altos existentes en Europa6, 7.

Precisamente porque esos derechos de autogobierno e identitarios están ampliamente garantizados en España, el gobierno independentista catalán reconoció, en su libro blanco por la independencia publicado en 2014 que “Ni el derecho de la UE ni el derecho internacional contienen ninguna disposición que prevea un procedimiento al que se pueda acoger la Generalitat para convocar una consulta (de independencia) como la que se reclama mayoritariamente en Cataluña”8.

No obstante, la presente situación en Cataluña, la inclusión del derecho de autodeterminación en el nuevo estatuto vasco y el probable segundo referéndum escocés en 2019 indican que la situación esta lejos de estabilizarse.

La Alianza Libre Europea, el grupo del Parlamento Europeo donde se encuentran entre otros Esquerra Republicana, Eusko Alkartasuna, EH-Bildu o el Partido Nacionalista Escocés, defiende en su primer punto programático el derecho de autodeterminación9. Para ello, buscan promover una conferencia internacional para revisar este derecho y establecer los criterios necesarios para ponerlo en práctica en el contexto actual.

Criterios que (¡ay!) el grupo no define pero, como su presidenta nos recuerda en un reciente escrito, deben ser más amplios que la “demasiado canadiense” Ley de Claridad10. País que intentó dar cabida constitucional al derecho de secesión, sujeto a que no sea unilateral, ofrezca mayorías no simples o claras, y respete derechos de las minorías que puedan incluir la redefinición de fronteras11.

Más allá del criterio del Tribunal Supremo canadiense, solo queda conceder este derecho a cualquier grupo de carácter nacional o que simplemente sea capaz de organizarse y realizar una función política. Sin regulación, ambas propuestas son rechazables por reducción al absurdo.

Ni puede haber tantos estados como las miles de naciones culturales que (importante) co-existen en el mundo; ni cualquier grupo, sin una característica histórica, puede reclamar constituirse en Estado. Solo produciríamos anarquía, marginación e inestabilidad.

En política mucho depende de las circunstancias. En base a ellas, la experiencia histórica de las naciones diferenció entre dos tipos de autodeterminación. Una interna o autogobierno y otra externa o formación de un Estado independiente y reconocido por otras naciones. Como norma imperativa, limitó la independencia y secesión a, respectivamente, circunstancias excepcionales de colonización o  opresión extrema12,13

En Europa, excepciones a esa regla solo se han dado donde sus partes constituyentes así lo decidieron, como en Chequia, Eslovaquia o Yugoslavia. En todos estos casos estos territorios son alta homogeneidad étnica o identitaria, con la excepción de Bosnia, donde se primo el principio de integridad territorial sobre la voluntad de secesión de la Republica Srpska precisamente porque no existía opresión étnica. Kosovo, un territorio donde la etnia albanokosovar supera el 90% de la población, proporciono un caso claro de secesión como último recurso, tras el informe de varias naciones ante la Corte Internacional de Justicia argumentando la falta de autodeterminación interna y draconiana opresión de su Estado14,15.

En Escocia, estamos ante la aceptada disolución de una Unión en sus unidades constitutivas, con una población lingüística y demográficamente homogénea (98.9 y 86% respectivamente16) y donde no existen reclamaciones territoriales.

En Quebec, fruto de una anexión tras una cruenta guerra de anexión colonial y una posterior incorporación de otros territorios federales y con una población también lingüística y demográficamente homogénea (sobre el 85%17), se acepta una secesión consensuada pero se cuestionan las fronteras actuales.

En España la cuestión tiene un cariz muy diferente, porque sus unidades soberanas fundacionales fueron otras, el catalán y el vasco es la lengua materna del 30% de sus habitantes, tienen una población originaria de otras regiones del 60%18, 19 y se mantienen ambiciones territoriales sobre otras áreas españolas y francesas.

En estas circunstancias resistir la secesión unilateral, sin mayorías claras, fronteras establecidas y ante proyectos monolíticos nacionales, puede ser moral y legalmente defendible.

La necesidad de establecer limites éticos y constitucionales en los sistemas democráticos liberales ya las trataron Tocqueville y Mill hace casi dos siglos20, 21. Según estos autores, a libertad de opinión y asociación no se traduce necesariamente en el derecho de actuar, ni tampoco en el derecho a imponer decisiones importantes sin consenso. Cuya consecuencia en nuestro caso, es privar a las minorías (¡mayoritarias!) de derechos políticos primarios, como en nuestro caso son la identidad y la propiedad de la nación. Asuntos que hasta hace apenas nueve años no existían , porque históricamente tanto en Cataluña como en la Comunidad Autónoma Vasca sus poblaciones se sentían —aquí sí, claramente— mayoritariamente españolas.

Hacer prevalecer el gobierno de mayorías sobre la ética y la ley, fue definido por estos influyentes pensadores, como el despotismo de la mayoría. Y añadía Tocqueville, indicaba la naturaleza de la sociedad22.

Para adquirir una genuina legitimidad democrática, ambas comunidades deben lograr que sus poblaciones se sientan propietarias y representadas por sus gobiernos autonómicos. Para ello es de necesidad la alternancia real de ejecutivos y políticas que a su vez conformen leyes y prácticas de gobierno que respondan a las dos identidades que las conforman. Cincuenta años de gobiernos casi ininterrumpidamente nacionalistas, mantenidos en mayorías simples, limitan su personalidad y legitimidad ante una gran parte de sus poblaciones. 

El reto de cualquier sociedad basada en la soberanía popular es entender la diversidad humana y los derechos que de ella derivan, como una riqueza, no una amenaza a eliminar.

 

 

Referencias

  1. United Nations, 1945. Conference on International Organization. Conferencia fundacional donde se elaboró la Carta de las Naciones Unidas. G/29 (Secesión: I/1/16, vol.VI, p. 296 y pp.703-4). (Amalgama: I/1/34, vol.VI, p. 455 y G/29 (I/1/19, vol.VI, p. 703-704). Enlace.
  2. United Nations, 1960. Resolution 1514 (XV). Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples. General Assembly. Séptima declaración. Punto 6. Enlace. Resolución que estableció específicamente el derecho de autodeterminación  Según Crietescu (infra, parr. 41) el documento fundamental sobre el derecho de autodeterminación y de igual status jurídico que la Carta y la Declaración Universal.
  3. United Nations, 1970. Resolution 2625 (XXV). Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the’ Charter of the United Nations. (Secesión: The principle of equal rights and self-determination of peoples). Principio I. Enlace. Completa formulación de del principio y los métodos para alcanzar la autodeterminación.
  4. United Nations, 1981. Cristescu A.The right to self-determination: historical and current development on the basis of United Nations instruments. (Secesión: Párrs. 173, 209, 228, 268, 274, 275, 692). (Amalgama: Parrs: 173 y 174) (Integridad: 172, 268). Enlace.
  5. United Nations, 1995. Resolution 50/6 (XV). Declaration on the Occasion of the Fiftieth Anniversary of the United Nations. General Assembly. Punto 1, parr. 3. Enlace.
  6. Burgess, M. and Gagnon, A.G. eds., 2010. Federal democracies. Routledge.
  7. Watts, R.L., 2008. Comparing federal systems (No. 342.24). Queen’s University (Kingston, Ont.). Queen’s University (Kingston, Ont.).
  8. Libro Blanco. La transición nacional de Cataluña. Síntesis. Generalidad de Cataluña. 2014. Gobierno de Cataluña, p.26. Enlace
  9. European Free Alliance (EFA) . 2019 Manifesto. https://www.e-f-a.org/wp-content/uploads/2019/04/EFA_manifesto_2019_ES-1.pdf
  10. Buchanan, A., 2003. The Quebec Secession Issue: Democracy, Minority Rights, and the Rule of Law. Nomos, 45, pp.238-271.
  11. Lopez, L., 2019. Independence in Europe. Scots Independent
  12. Senese, S., 1989. External and Internal Self-Determination. Social Justice, 16(1 (35), pp.19-25.
  13. Almeida, A.J., 1999. Antonio Cassese, Self-Determination of Peoples: A Legal Reappraisal, Cambridge, Cambridge University Press, 1995. Rev. quebecoise de droit int’l, 12, p.207.
  14. Summers, J., 2014. Kosovo. Self-Determination and Secession in International Law, pp.235-54.
  15. Sterio, M., 2013. The Right to Self-determination Under International Law:» selfistans», Secession and the Rule of the Great Powers. Routledge. Excelente y actual revision critica del derecho de autodeterminación.
  16. Scotland´s Census. Ethnicity, Identity, Language and Religion. https://www.scotlandscensus.gov.uk/ethnicity-identity-language-and-religion
  17. Scriver CR. 2001. Human genetics: lessons from Quebec populations. Annu Rev Genomics Hum Gen., 2:69-101.
  18. Generalidad de Cataluña. Instituto Catalán de Estadística (Idescat). Estadística d’usos lingüístics de la població 2013, p.6.
  19. Cabré, A., 1999. El sistema català de reproducció (Vol. 35). Proa. Reporta que dos tercios (60,3%) de la población catalana, entre 1877 y 1970, eran ellos, sus padres o abuelos de origen no local.
  20. Tocqueville, A., 1935-40. La democracia en América, vol. 1 y 2. Alianza Editorial 2017, 1 ed.
  21. Mill, J.S., 1859. Sobre la libertad. Tecnos, 2008.
  22. Tocqueville to Corcelle, sept 17 1853, corr 11, pp. 227-28. “Estoy completamente convencido que las sociedades políticas no están hechas por las leyes, pero por lo que están preparadas a ser por sus sentimientos, creencias, ideas, hábitos del corazón y la mente de los hombres (sic) que las componen, y por aquello que la disposición primera y educación hace ser a esos hombres”