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Okupación y falsedad del título jurídico. Propuestas de reforma.

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Raro es el día que no aparece en prensa una noticia relacionada con la okupación ilegal de inmuebles. Este asunto forma parte de nuestra realidad cotidiana, pero no por ello debemos dejar de alarmarnos de una situación que compromete el orden público y la paz social y, sobre todo, el estado de derecho que tanto defendemos en este blog. Por eso es una cuestión a la que le hemos prestado atención organizando debates y publicaciones en las que se aborda tanto el aspecto penal como el civil.  No podemos acostumbrarnos a escuchar cómo legítimos propietarios se ven privados de su derecho y mientras tanto tienen que pagar los suministros de los “okupas” o los propietarios se ven condenados por coacciones.

Aunque es obvio, hay que recordar que la necesidad de vivienda no genera un “derecho a la okupación” ni el legislador puede pretender que sea un remedio a corto plazo para atender este problema cuando afecta a colectivos vulnerables. Y ello sea quien sea el propietario de la vivienda afectada, gran tenedor o no, persona física o jurídica. Ninguna propiedad puede ser violentada y la función social como límite al derecho de propiedad (art. 33 CE) no puede justificar tales actuaciones. Por ello no es admisible que la okupación sea incentivada desde la propia regulación, tal y como denuncié aquí y expuse aquí. Pero, aunque cueste creerlo, lo cierto es que esto es lo que sucede, tal y como explicaré a continuación. Me centro en la vía civil para recuperar la posesión. La penal y sus carencias fue tratada en este post por el juez Carlos Viader.

La realidad es que la ausencia de mecanismos procesales eficientes para obtener la expulsión urgente del ocupante ilegal de inmuebles actúa como incentivo de la okupación. De nuevo, se evidencia que la lentitud de la justicia es un reclamo para la pérdida de la efectividad de los derechos. Y esto es algo que nuestros dirigentes deben tener en cuenta cuando deciden NO invertir en la mejora de la Administración de Justicia.

Para entender lo que está sucediendo conviene recordar que todo poseedor está protegido (art. 446 CC). El titular legítimo no puede adquirir violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente (art. 441 CC). Este precepto impide, por ejemplo, que el titular del bien inmueble lo recupere por la fuerza cambiando la cerradura. Su única opción es acudir a los tribunales o a la autoridad competente. El problema es cuando en España los tribunales tardan un año y medio o dos en conseguir echar al ocupante ilegal. Ello contrasta con lo que sucede en Francia, Reino Unido, Alemania, Italia o Dinamarca que lo logran en 24 horas.

Consciente del problema, el legislador aprueba la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas. En su exposición de motivos reconoce que “ninguno de los cauces legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el desalojo de la ocupación por la fuerza de inmuebles, resulta plenamente satisfactorio y, en todo caso, se demora temporalmente de forma extraordinaria, con los consiguientes perjuicios de los legítimos poseedores de la vivienda, en muchos casos también con una difícil situación económica, personal o familiar”. Está claro que el propietario tiene razón y el okupa lo sabe, pero también sabe que tardará mucho en desalojarle. Y lo que ese peor, esto lo saben las mafias que alquilan a terceros pisos ocupados…

La Ley 15/2018 modifica la Ley de Enjuiciamiento civil y lo hace, a mi juicio, en la dirección correcta, previendo que el titular del inmueble ocupado pueda solicitar la inmediata entrega de la posesión de la vivienda. Si en el plazo de 5 días a contar de dicha solicitud los ocupantes no aportan título que justifique su situación posesoria, entonces serán desalojados (art. 441.1 bis LEC).

Sorprendentemente, esta acción solo puede ser ejercitada por personas físicas propietarias de viviendas quedando fuera los locales de negocio. No pueden ejercitarla las personas jurídicas, salvo que se trate de entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseer o entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de viviendas de vivienda social. Indirectamente es una llamada a la okupación de inmuebles de entidades no legitimadas o de inmuebles no afectados por la legislación. Y este planteamiento es ilógico. Es como si, diagnosticados varios enfermos con la misma enfermedad, solo ponemos el tratamiento a algunos de ellos. Con estas restricciones el legislador “invita” a okupar los inmuebles excluidos del ámbito de aplicación del “desalojo exprés”

Pero lo peor no es abandonar a su suerte y condenar a un proceso lento a determinados tipos de propietarios (sin justificación alguna), sino además diseñar un sistema en el que la “prueba” en contrario que lo bloquea sea extraordinariamente sencilla. Los demandados deben aportar un “título que justifique su situación posesoria”.

Pues bien, “hecha la ley, hecha la trampa”. Basta que los demandados aporten un falso contrato de arrendamiento, aunque sea claro que es un contrato simulado, para que el juez no pueda entrar en ese análisis para ordenar el desalojo. Lo importante es que “formalmente” sea un contrato de arrendamiento, que su apariencia sea correcta para que el juez ya no pueda ordenar el desalojo. En el juicio verbal se dilucidará si tal título es o no válido, pero eso ya tardará año y medio o dos años y ese es el objetivo del okupa, conseguir quedarse durante ese tiempo en el inmueble. Las mafias que controlan la okupación ilegal lo tienen muy fácil: con un contrato falso bloquean las bondades de la norma reformada.

Para evitar que esto siga sucediendo, sería razonable modificar la  libertad de forma del contrato de arrendamiento contemplada en el art. 37 de la LAU.  Señala dicho precepto que para hacer un contrato de arrendamiento las partes podrán compelerse a hacerlo por escrito. Vale un simple documento privado, o incluso un acuerdo verbal si las partes no se compelen a la forma escrita.

Pues bien, en las circunstancias actuales entiendo que el contrato de arrendamiento debe convertirse en un contrato formal. Bastaría una “formalidad administrativa”: Contrato celebrado por escrito sellado y depositado en la Comunidad autónoma en la que esté situado el inmueble (Consejería de vivienda correspondiente). Podría así crearse un registro administrativo de contratos de arrendamiento de fincas urbanas en la Agencia de vivienda social que es la que actualmente está gestionando las fianzas arrendaticias en la Comunidad de Madrid o en el organismo equivalente de otras Comunidades Autónomas (vgr. la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía)

Sin duda son necesarios más cambios legales, pero creo que con esta reforma no sería tan fácil burlar el incidente de desalojo y el juez podría comprobar de forma rápida y fehaciente la veracidad del título. Ello permitiría, además, un control de la renta arrendaticia evitando la economía sumergida en este sector. El Estado dispondría así de datos veraces para evaluar el funcionamiento del mercado. También esta información puede ser útil para la evaluación de la solvencia de arrendadores y arrendatarios pues evidencia ingresos y ratio de endeudamiento del arrendatario.

En suma, la información, la transparencia, siempre es útil para mejorar el sistema y, sobre todo, en este caso permite la correcta aplicación de las normas y favorece la lucha contra la okupación ilegal. Así mismo, este incidente de desalojo inmediato creado por la Ley 15/2018 debe extender su ámbito de aplicación a locales y al arrendador persona jurídica. El legislador no debe incentivar la okupación ilegal ni utilizarla para resolver el grave problema de vivienda que estamos padeciendo.

Sobre la cláusula rebus sic stantibus y cómo “frenar” el procedimiento de desahucio

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En esta película de ciencia ficción, escrita por el SARS-CoV-2 y dirigida por la COVID-19, la protagonista estrella en la categoría jurídico-procesal está siendo, sin lugar a dudas, la denominada cláusula “rebus sic stantibus”.

Para no repetir guiones –hay filmografía lo suficientemente sugestiva como para ver la misma película una y otra vez–, podéis consultar aquí el post publicado por Segismundo Álvarez el 17 de marzo de 2020, en el que explica con gran acierto el concepto y requisitos para la aplicación de esta doctrina jurisprudencial.

En lo que aquí nos interesa, lo relevante es que la aplicación de esta cláusula nos permitiría solicitar la modificación judicial de lo pactado en virtud de un contrato, en principio de tracto sucesivo y de larga duración. El ejemplo por excelencia es el contrato de arrendamiento de local de negocio.

Sin embargo, ¿qué ocurre cuando el procedimiento ordinario, plenario, cuyo objeto es la modificación del contrato de arrendamiento coincide en el tiempo con el de desahucio, sumario, tendente a desalojar del local al inquilino que no ha satisfecho la totalidad de las rentas devengadas? En la disputa por la estatuilla, que en este caso es la estimación de una u otra demanda, no hay podio ni segundas posiciones: bien se modifica el contrato, bien se procede al desahucio. No tiene cabida el consuelo del “otro año será”.

En este tipo de situaciones existen herramientas legales para tratar de evitar un desahucio que, por su propia naturaleza, es prácticamente inminente, a diferencia de lo que ocurre con los procedimientos ordinarios, que tienden a dilatarse en el tiempo y cuya decisión final, en muchas ocasiones, acaba siendo recurrida ante la Audiencia Provincial correspondiente.

Por supuesto, si el arrendatario goza de capacidad económica suficiente, la mejor opción es la enervación del desahucio: consignar las cantidades devengadas mientras esperamos la respuesta del Juzgado que esté dirimiendo el pleito sobre la modificación del contrato. Esta opción es la única que no entraña riesgo alguno, salvo que con carácter previo a la demanda de desahucio se hubiera producido un requerimiento extrajudicial de pago conforme dispone el artículo 22.4 de la LEC. También cabe la posibilidad de instar la adopción de medidas cautelares, cuestión sobre la que hablaba Miguel Fernández Benavides en su post de 16 de septiembre de 2020 (ver aquí).

No obstante, lo habitual es que el arrendatario se encuentre en una situación precaria desde un punto de vista económico y que las medidas cautelares no lleguen -o lleguen tarde-, de manera que tendremos que buscar otras alternativas: la cuestión compleja y la prejudicialidad.

En cuanto a la cuestión compleja, ha sido definida por la jurisprudencia como aquella que hace tremendamente dificultosa o imposible la apreciación de la finalidad y trascendencia de las relaciones negociales.

En consecuencia, el criterio que mantienen nuestros juzgados y tribunales es que cuando concurren en la relación arrendaticia cuestiones que pueden revestir cierta complejidad, que van más allá del puro vínculo locativo, se produce un “desbordamiento” del cauce procesal de los juicios de desahucio, convirtiéndolos en inadecuados e improcedentes para dilucidar la contienda planteada a través de esta vía sumaria y privilegiada.

El procedimiento de desahucio es de conocimiento limitado respecto de las posibilidades de alegación, pues solamente permite al demandado/arrendatario alegar y probar el pago o la concurrencia de las circunstancias precisas para la enervación. Y es precisamente por ello que, según abundante jurisprudencia, este tipo de procesos son manifiestamente inidóneos para resolver cualquier cuestión compleja, como lo es la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus al contrato de arrendamiento.

De debatirse una cuestión compleja en el seno de un procedimiento sumario, se correría el peligro de producir indefensión o error y, sobre todo, de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato arrendaticio sin las garantías de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos.

Pero también existe una segunda herramienta procesal una vez que el arrendatario ya ha formulado demanda para la modificación del contrato y, estando pendiente de resolución, el arrendador insta el procedimiento de desahucio. En este caso, la solución pasa por acudir a la figura de la prejudicialidad, regulada en el artículo 43 de la LEC, y desarrollada y concretada por la jurisprudencia.

Una simple lectura del meritado precepto nos permite extraer los dos requisitos básicos de la prejudicialidad: (i) que exista una cuestión que constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil; y (ii) que no sea posible acumular los autos.

Por su parte, la jurisprudencia mayor ha determinado que cuando existe conexión entre dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro, entra en juego la prejudicialidad civil, cuya consecuencia no puede ser otra que la suspensión del curso de las actuaciones hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial (SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005).

En nuestro caso, la concurrencia de los requisitos es evidente. Por una parte, existirá una demanda de juicio ordinario interpuesta por el arrendatario al objeto de solicitar una modificación del contrato, radicando la discusión en determinar cuál es la renta exigible al arrendatario. Y, por otra, resultará manifiesta la imposibilidad de acumular los autos, toda vez que el procedimiento de desahucio debe seguir los cauces sumarios del juicio verbal, mientras que la aplicación de la cláusula rebus al contrato de arrendamiento constituye, como adelantábamos, una cuestión compleja que necesita ser debatida en un juicio plenario.

No obstante lo anterior, es recomendable ser precavido: no sorprendería a estas alturas encontrar un disidente que, apartándose del criterio preestablecido, decida tratar cuestiones complejas en un breve corto en lugar de rodar la película que un guion de tal entidad merecería.

De hecho, son numerosos los Juzgados de Primera Instancia que en los últimos meses están aplicando la cláusula rebus en el seno del procedimiento sumario de desahucio para minorar la cuantía de las rentas devengadas durante el estado de alarma, si bien se trata de casos en los que no existía un procedimiento declarativo previo en el que se solicitase por el arrendatario la modificación del contrato.

En otro orden de cosas, no podemos dejar de hacer mención al Decreto-ley 34/2020, de 20 de octubre, aprobado por el Parlamento de Cataluña, cuya redacción parece otorgar al arrendatario la posibilidad de desistir del contrato de arrendamiento sin penalización en el caso de que las medidas de suspensión de la actividad se prolonguen más de tres meses en el transcurso de un año. En cualquier caso, esta última cuestión da para una miniserie aparte, que excede con creces del tiempo de visualización otorgado por los dignos lectores. Ahora sí: otra vez será.