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Los derechos digitales o las comisiones de expertos para la foto

En estos días veíamos la noticia sobre la constitución de un grupo de trabajo (el segundo que yo sepa en menos de tres años) para el estudio de los derechos digitales en el seno de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial. Efectivamente, el primero se constituyó en 2017  siendo Ministro Alvaro Nadal y con un grupo de siete expertos. El de ahora es más nutrido y también abrirá un proceso de participación a la sociedad civil. Mientras tanto, duermen el sueño de los justos los derechos digitales ya recogidos en el título X “Garantía de los derechos digitales”, incluido en la nueva Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal y garantía de los derechos digitales.  Para variar.

Y eso que pompa y circunstancia no faltaron en su elaboración, así como declaraciones altisonantes, de esas que tanto le gustan a nuestro legislador.  El art 79 bajo el epígrafe “Los derechos en la Era digital” señala lo siguiente: “Los derechos y libertades consagrados en la Constitución y en los Tratados y Convenios Internacionales en que España sea parte son plenamente aplicables en internet. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información y los proveedores de servicios de Internet contribuirán a garantizar su aplicación”.  Considera la Exposición de Motivos de la Ley que “Los constituyentes de 1978 ya intuyeron el enorme impacto que los avances tecnológicos provocarían en nuestra sociedad y, en particular, en el disfrute de los derechos fundamentales. Una deseable futura reforma de la Constitución debería incluir entre sus prioridades la actualización de la Constitución a la era digital y, específicamente, elevar a rango constitucional una nueva generación de derechos digitales. Pero, en tanto no se acometa este reto, el legislador debe abordar el reconocimiento de un sistema de garantía de los derechos digitales que, inequívocamente, encuentra su anclaje en el mandato impuesto por el apartado cuarto del artículo 18 de la Constitución Española y que, en algunos casos, ya han sido perfilados por la jurisprudencia ordinaria, constitucional y europea.”

Recordemos que el concepto de “derechos digitales” es relativamente reciente y hace referencia básicamente a los derechos de los ciudadanos en el entorno digital, ya se trate de derechos fundamentales o de derechos ordinarios. Sin embargo, este concepto es especialmente relevante cuando afecta a los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución, en la medida en que estos derechos pueden ejercerse y deben de garantizarse en el entorno digital al menos con la misma eficacia que fuera de él, lo que plantea el problema de cómo protegerlos adecuadamente dadas las especiales características del medio que en ocasiones pueden limitar o dificultar el ejercicio de unas garantías previstas para el mundo físico.

Lo razonable es partir de la premisa de que los derechos fundamentales ya reconocidos en el mundo físico deben de obtener al menos idéntico reconocimiento en el mundo digital, sin necesidad de esperar –aunque pueda ser conveniente- a introducir reformas o modificaciones constitucionales que así lo prevean expresamente. Aunque por razones temporales obvias la Constitución española no contemplaba o mencionaba expresamente la protección de los derechos fundamentales en el ámbito digital hay que entender, como bien dice el precepto que hemos transcrito, que su garantía se extiende a todos aquellos ámbitos en los que estos derechos pueden ejercerse, y a todos los supuestos en que pueden verse vulnerados, existiendo fundamento suficiente en la propia Constitución para realizar esta interpretación.

En particular, podemos citar el art. 18.1 CE que consagra el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el art. 18.3 CE que garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial, el art. 18.4 CE según el cual la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos así como el art. 20.1 a) CE que reconoce y protege el derecho de  expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el 20.1 d) CE que garantiza el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.  Lo mismo cabe decir también de los derechos ordinarios ya reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, cuya protección en el ámbito digital debe de estar garantizada de forma similar.

Pues bien, ¿cuáles son en concreto estos derechos?  A mi juicio cabe diferenciarlos en dos categorías: los derechos digitales específicos, que carecen de contenido fuera del ámbito de Internet, y los derechos digitales que son manifestación en Internet de derechos (fundamentales u ordinarios) ya existentes en el mundo físico. Y además, mientras que algunos son muy relevantes, otros (como el relativo al testamento digital) dan la sensación de haberse utilizado como “relleno” para que el catálogo fuera lo más amplio posible. Otros, como los relativos a la educación, son bastante evanescentes. En todo caso la lista está alineada con los catálogos existentes en otros países  o los elaborados a nivel internacional.

Los derechos digitales específicos serían los siguientes:

    • Derecho al acceso a Internet y a la no discriminación en dicho acceso y en el ámbito digital.
    • Derecho a la identidad en Internet
    • Derecho a la seguridad de las comunicaciones en Internet.
    • Derecho a la portabilidad en servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes.
    • Derecho al testamento digital

Los derechos digitales que son manifestación en Internet de derechos serían los siguientes:

    • Derecho a la privacidad y a la intimidad en el ámbito digital.
    • Derecho al olvido
    • Derechos digitales ligados a la libertad de expresión e información en Internet y al derecho al honor en Internet.
    • Derechos digitales en el ámbito laboral (Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación en el lugar de trabajo, derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral, derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral, derechos digitales en la negociación colectiva).
    • Derechos digitales en el ámbito de la educación

Por último, aunque los derechos digitales están recogidos en el título X de una Ley que tiene el carácter orgánica, su propia Disposición final primera recuerda que tienen carácter de ley ordinaria los artículos 79, 80, 81, 82, 88, 95, 96 y 97 de dicho título.

Con respecto a lo que más nos interesa, su protección y sus garantías, hay que tener en cuenta que dentro del catálogo coexisten derechos y libertades fundamentales con otros que no tienen este carácter. Pero incluso dentro de una determinada categoría de derechos digitales tampoco el grado de protección o garantías de que gozan es idéntico, a veces por motivos ajenos a la esencia de tales derechos, como pueden ser las derivadas de los sujetos obligados y de las propias limitaciones tecnológicas, económicas, territoriales e incluso jurídicas. Pensemos en el carácter de las empresas que prestan muchos de estos servicios, la mayoría de las cuales son multinacionales que operan fuera del territorio español, y que por ello se rigen por disposiciones muy diferentes a las que resultan aplicables en el ámbito europeo, siendo su relación con los ciudadanos de carácter contractual y muchas veces sin contraprestación dineraria.

Además, cuando hablamos de derechos digitales y de sus garantías hay que tener muy presente la necesidad de una especial protección de estos derechos en el caso de los menores cuyo acceso a Internet desde edades muy tempranas es un fenómeno universal que facilita una sobreexposición al riesgo de la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales en el ámbito digital (pensemos en el derecho a la intimidad, por ejemplo). Ello, en contraste con lo que pudiera suceder en el mundo físico, donde no solo las posibilidades de conculcar estos derechos son mucho menores, sino que también es mucho mayor la posibilidad de que sean conocidos y defendidos por sus padres y tutores.

Por último, en el caso de los derechos digitales de los trabajadores son frecuentes las llamadas a los acuerdos entre empleadores y trabajadores o a la negociación colectiva como mecanismos de concretar su contenido y los mecanismos para garantizarlos. Por tanto, será preciso aguardar al desarrollo contractual, convencional o vía negociación colectiva y a la interpretación jurisprudencial para conocer su verdadero alcance en la mayor parte de los casos.

En definitiva, me parece que teniendo pendiente la tarea de hacer efectivos los derechos ya reconocidos es un poco redundante ponerse a elaborar otra “Carta de derechos digitales” que quiere aumentar el listado, según lo que manifiesta la propia noticia de prensa del Ministerio. “En la actualidad, el Título X de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, dedicado a garantizar los derechos digitales de la ciudadanía, proclama derechos tan importantes como los relacionados con la protección de datos, el ámbito laboral, la protección de los menores o con los medios de comunicación y las redes sociales. Con el fin de completar y desarrollar este marco normativo, el Gobierno ha lanzado el proceso de elaboración de esta Carta, únicamente dedicada a los derechos digitales, para incluir algunos todavía no recogidos en el citado Título X. Es el caso de los relacionados con la protección de colectivos vulnerables, las nuevas relaciones laborales o el impacto de nuevas tecnologías como la inteligencia artificial”.

En Hay Derecho hemos hablado mucho de legislar para la foto, es decir, de hacer normas muy impactantes sin ocuparse de si se tienen los instrumentos necesarios para hacerlas cumplir, o sin evaluar mínimamente su funcionamiento. Pues bien, parece que ahora alguna Secretaría de Estado aburrida ha decido implantar las “comisiones para la foto”. Ojalá que me equivoque, pero me creería más estas iniciativas si hubieran empezado por hacer una valoración de la efectividad de los derechos digitales aprobados hace menos de dos años. Pero claro, eso no es tan divertido. Y a lo mejor resulta que se han quedado en papel mojado.

Los poderes para pleitos y la digitalización de la justicia

En algunos sistemas jurídicos como en el de España, las partes no pueden actuar directamente ante los Juzgados y Tribunales  sino que deben de hacerlo a través de las personas que legalmente le representen, es lo que nuestro ordenamiento jurídico denomina representación técnica, es decir, para que las partes puedan actuar válidamente en el proceso no es suficiente con que tengan capacidad para comparecer en juicio sino que requieren de la postulación que significa que deben actuar por medio de un apoderado. Si bien hay algunas excepciones en la que se exonera a las partes de dicha exigencia procesal así lo dispone nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero cuando en su artículo 23.2 dispone que:  “ 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, podrán los litigantes comparecer por sí mismos: 1.º En los juicios verbales cuya determinación se haya efectuado por razón de la cuantía y ésta no exceda de 2.000 euros, y para la petición inicial de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley. 2.º En los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentación de títulos de crédito o derechos, o para concurrir a Juntas. 3.º En los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio.” Además, en su apartado 5 sigue añadiendo el artículo: “Para la realización de los actos de comunicación ostentan capacidad de certificación y dispondrán de credenciales necesarias “. Esto corresponde en su caso al Letrado de la Administración de Justicia y sus actos están sujetos a la dirección de éste pudiendo ser impugnado su decreto por los cauces legales.  Para los actos de conciliación tampoco será preceptiva la intervención de procurador así lo recoge el artículo 141.3 de la Ley de Jurisdicción voluntaria 15/2015 de 2 de julio cuando dispone “En los expedientes de conciliación no será preceptiva la intervención de abogado ni procurador”.

El procurador actúa una vez que la parte le otorgue el poder de representación, esto puede ser en la oficina judicial apud acta mediante comparecencia personal ante el Letrado de la Administración de Justicia portador de la fe pública judicial o ante el notario portador de la fe pública extrajudicial. El poder puede ser general o puede ser especial para actos de mayor intensidad y sensibilidad jurídica como por ejemplo un desistimiento o un allanamiento todo ello aparece regulado en el artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Hasta aquí todo esta bastante claro, los problemas comienzan a aparecer cuando los poderes para pleitos en el proceso tiene que engranarse de la manera más perfecta posible con la propia  aportación del poder, las garantías constitucionales en el procedimiento, la digitalización de la justicia y las continuas reformas legislativas, no obviando que la representación procesal en el ámbito civil es materia de orden público y  no está sometida al principio de instancia de parte.

La Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 24 dispone” 1. El poder en que la parte otorgue su representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido apud acta por comparecencia personal ante el secretario judicial de cualquier oficina judicial o por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial.2. La copia electrónica del poder notarial de representación, informática o digitalizada, se acompañará al primer escrito que el procurador presente.3. El otorgamiento apud acta por comparecencia personal o electrónica deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador. Este apoderamiento podrá igualmente acreditarse mediante la certificación de su inscripción en el archivo electrónico de apoderamientos apud acta de las oficinas judiciales.”

Uno de los problemas viene cuando los procuradores aportan copias simples de los poderes para pleitos afectando directamente a las garantías procesales del poderdante. La razón es que la copia simple no es documento público, la copia autorizada si lo es. Las copias autorizadas son reproducciones exactas del papel notarial, es decir, con timbre, sello de seguridad, firma del notario y todas sus formalidades legales que son las que recoge el art 17.1 de la Ley de Notariado y del 221 a 249 del Reglamento Notarial. Por tanto, las copias autorizadas tienen el mismo valor que la escritura matriz. Las copias simples ni siquiera van firmadas por el notario, se expiden en papel del colegio notarial y su función es meramente informativa, y esto es lo más importante, una nota simple no es un poder y no atribuye capacidad al procurador para actuar en el proceso ante los tribunales.

Aquí juega otro papel fundamental la digitalización de la justicia, se puede decir que estamos en una fase de cambio, experimental, de continuas pruebas y algo caótica por momentos, ello pasa por encontrar soluciones que funcionan y agilizar los procesos. 

La justicia está sujeta a una gran falta de uniformidad de acción, a veces se podría hablar de que la justicia es una especie laboratorio digital, desde otro punto de vista, también se podría considerar que la digitalización más que solucionar problemas lo que ha hecho es digitalizar los problemas de la justicia. Aunque lo cierto es que, a pasos muy muy pequeños, a pesar de la descentralización del estado y la falta de partidas económicas vamos avanzando.

No obstante, siguiendo con el análisis referente a la representación técnica la presentación de los poderes de acuerdo con la ley debería de ser en papel o por copia electrónica. Es habitual presentar los poderes escaneados, actuación que se admite por pragmatismo dado el volumen de trabajo y la escasez de medios materiales y personales de los que goza la salud de nuestra justicia. Sin embargo, tanto las copias simples que no son poderes como la del excesivo pragmatismo en la práctica judicial puede afectar a las garantías constitucionales del proceso, así como al desarrollo y avance de la digitalización de la justicia.

El poder notarial se sigue autorizando presencialmente y en soporte de papel, pero debido a la intención de la acción política de incluir elementos tecnológicos y conseguir un mejor desarrollo y más eficaz digitalización del sistema de justicia hacia el formato electrónico, se firmo el 23 de noviembre de 2015 un Convenio entre el Consejo General de los Procuradores de los Tribunales de España y el Consejo General del Notariado para la remisión telemática de escrituras públicas electrónicas de poderes para pleitos, sus modificaciones y revocaciones. Para ello se atribuirá a cada poder un Código Seguro de Verificación y el notario comunicará mediante su plataforma SIGNO (Sistema Integrado de Gestión del Notariado) el otorgamiento del poder, pudiendo obtenerse, si es necesario, una copia autorizada electrónica. Es de esta forma como deben de aportarse los poderes para pleitos siendo la forma más correcta de acuerdo con el avance del expediente digital judicial.

Los poderes para pleitos son esenciales pues suponen una garantía fundamental del poderdante en su actuación en el proceso. Si vamos a minimizar la digitalización de la justicia a sacar una foto entonces el proceso no va a poder corregir las ineficiencias del sistema. Además, la implementación tecnológica necesita no estar sometida a las prisas de la acción política, requiere de la colaboración tanto del Ministerio de Justicia, como del Poder Judicial, Comunidades Autónomas, Colegios de Procuradores, Colegios de Abogados… y en general todos los organismos que intervienen en el sistema público de justicia. Es necesario conseguir un flujo laboral óptimo entre todas las instituciones que de alguna manera participan en el sistema procesal. Para conseguir una justicia mas inteligente y justa debemos asumir que el impacto de los mecanismos tecnológicos es muy alto y se debe contribuir a la transparencia de todas sus formalidades.