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Las Juntas totalmente telemáticas en la Ley 5/2021: cláusula estatutaria, convocatoria y celebración.

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Muchos entendíamos que con la regulación anterior los estatutos podían prever juntas totalmente telemáticas (Alfaro, García Mandaloniz,  yo aquí), pero considero un acierto que se la Ley 5/2021 prevea expresamente esa posibilidad, introduciendo un nuevo artículo 182.bis. en la LSC

Hay que distinguir estas juntas de la posibilidad de que los estatutos prevean que los socios puedan asistir de forma telemática a las juntas presenciales, lo que ya preveía el art. 182 LSC para las sociedades anónimas. La Ley 5/2012 también reforma este artículo para extender esa posibilidad a todas las sociedades de capital, lo que en la práctica no supone una novedad pues la DGRN (hoy DGSJPF) ya admitía esa previsión estatutaria para las SL.

Lo que se regula ahora no es a asistencia telemática de algunos socios sino de que la junta se celebre de manera totalmente virtual, de manera que los socios solo pueden asistir a distancia pues no hay reunión física. Como dice el artículo 182.bis se trata de “juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes.” Esto es algo que se permitió en la pandemia sin necesidad de constancia estatutaria  en los RDL 8/2020 y RDL 11/2020, y que aún se permite durante el año 2021 (RDL 34/2020 modificado por RDL 5/2021 para incluir a las anónimas, examinados en este post). La nueva norma se aplica a cualquier sociedad de capital, con alguna especialidad para las cotizadas. Veamos cuales son los requisitos de la previsión estatutaria, de la convocatoria y de la celebración de la Junta.

La regla es que las juntas totalmente telemáticas solo se podrán celebrar –al margen de las normas excepcionales- si existe previsión estatutaria en ese sentido. La norma exige también que la modificación estatutaria se apruebe con el voto a favor de “dos tercios del capital presente o representado en la reunión”.

En cuanto al contenido de la cláusula estatutaria, la Ley no ofrece muchos detalles, pues inicialmente dice que “los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes”.  Pero ¿Es suficiente esa simple previsión? ¿Bastaría una claúsula como esta?: “los administradores podrán convocar juntas exclusivamente telemáticas” (siguiendo el título del art. 182 bis) o “Los administradores podrán convocar juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes” (siguiendo su texto). Entiendo que sí, pues el legislador claramente no ha querido llevar a estatutos el régimen de funcionamiento de las Juntas, como resulta del resto del artículo.

Se deduce así del 182.bis.4 que establece que será la convocatoria la que determine “los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta”. El nº 3 del artículo establece las reglas que deben respetar estas juntas, pero no se remite a los estatutos para su concreción. La última frase de este punto lo deja absolutamente claro, al señalar que son los administradores los que “deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.” Son por tanto los administradores (no los socios a través de los estatutos) los que deben fijar los requisitos de la junta. El fundamento de esta opción del legislador queda también clara en esa frase: la fijación en los estatutos impediría que las juntas se adaptaran las circunstancias cambiantes de la técnica y de la sociedad.

El que no se exija más previsión que esta no quiere decir que no puedan añadir otro contenido. Se puede plantear si la cláusula estatutaria puede imponer la celebración telemática en todo caso: la norma solo prevé que se autorice a los administradores a convocarla de esa forma, pero a mi juicio no debe haber obstáculo para que se fije como la forma necesaria de celebración. La duda es si bastará la mayoría reforzada que exige la Ley para autorizarla o si para imponerla será necesaria la unanimidad.

También podrían los estatutos establecer las reglas que en principio la norma remite a la convocatoria, si lo consideran conveniente, en todo caso con respeto a las reglas que establece la Ley en el art.182.bis.3.

Una vez fijado el contenido de la cláusula estatutaria, hay que determinar cual debe ser el contenido la convocatoria. Los RDLs citados no hacían referencia al contenido de la convocatoria pero era evidente que esta debía dar la suficiente información para permitir la asistencia telemática de los socios. El 182.bis.3 ahora exige que la convocatoria informe de  “los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta.” Se trata de que la convocatoria indique a los socios que han de hacer para asistir y ejercer sus derechos en la Junta. Como mínimo habrá de indicarse la web (la concreta URL) a la cual se ha de acceder para participar en la reunión -o el teléfono si fuera por audio-. También deberá constar la antelación con la que deben acceder, que la norma limita a una hora antes de la reunión. La cuestión es si existen máximos y mínimos en cuanto a los requisitos de identificación y registro.

En cuanto a los mínimos, el nº 3 exige que la “identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada”, pero no establece ningún sistema concreto. Dado que el inciso final del punto 3º delega en los administradores las medidas para asegurar la identificación y la participación de los socios, en función de las circunstancias de la sociedad, entiendo que respecto de la convocatoria lo único necesario es que los socios sepan qué tienen que hacer para asistir. Si los administradores consideran que las circunstancias no exigen ningún registro previo porque el secretario o los miembros de la mesa pueden identificar suficientemente a los socios bastará, por ejemplo, incluir el link que conecta a la reunión, como en las reuniones virtuales que tenemos a diario.

En sentido contrario, ¿existe algún máximo de requisitos exigibles, además del límite temporal visto? En la regulación de emergencia no parecía posible exigir requisitos adicionales de identificación, como la firma electrónica, porque el sistema debía garantizar que todos los socios tuvieran los medios para asistir. En el régimen actual, por el contrario, dado que existe una previsión estatutaria y que los administradores se deben poder adaptar a la situación de la sociedad, parece posible exigir más requisitos. Sin embargo, entiendo que si se exigen medios de identificación que no estén al alcance de la generalidad de las personas o que supongan costes económicos y temporales (como la firma electrónica, por ejemplo), la buena fe exige que estos consten en estatutos, sin que los socios se puedan ver sorprendidos por ellos en la convocatoria. Además, entiendo que en ningún podrá exigirse más que la firma electrónica avanzada, que se admite como sistema de mayor garantía en el Reglamento UE 910/2014.

El 182.bis.3 regula los requisitos de celebración de la Junta. El primero es que se garantice la identidad y legitimación de los socios, cuestión ya tratada: se deben hacer constar en su caso las obligaciones de registro e identificación y registro en la convocatoria, pero puede no exigirse requisito alguno, pues en sociedades de pocos socios los administradores pueden considerar suficiente el conocimiento directo por los miembros de la mesa. La segunda exigencia es que “todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión.” La voluntad del legislador permitir una verdadera “asistencia a distancia”, pues no hay que olvidar que no se ha modificado el articulo 93 LSC que reconoce el derecho “de asistir y votar en las juntas generales” y el de información. Por eso en este caso no cabe exigir la remisión anticipada de las intervenciones o del voto, como permite el art. 182 cuando se da la opción de asistir física o telemáticamente. Es necesario que los socios puedan participar en tiempo real, con comunicación bidireccional, como establece claramente la Ley: “mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video” que les permitan “ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan” y “seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados”. Se añade la posibilidad de que se complemente con mensajes por escrito, pero parece que como elemento adicional al audio o video.

Es necesario insistir en que esta norma no limita lo que ya podían hacer antes las sociedades. Viene a permitir este tipo de juntas si se prevén en estatutos, lo que a mi juicio ya era posible, pero zanja la discusión de si era necesario acuerdo unánime, exigiendo una  mayoría reforzada y unos requisitos para garantizar una asistencia equivalente a la física. Pero no impide que por acuerdo unánime se establezcan otros sistemas, como por ejemplo una junta celebrada a través de un medio de comunicación escrito en tiempo real. Tampoco impide el pacto estatutario que admita la celebración de Juntas por escrito y sin sesión, como se sostiene por Luis Jorquera en este artículo en  y ha sido admitido en diversos Registros Mercantiles. Cabe que al amparo de un acuerdo unánime lo hagan incluso sin previsión estatutaria, como sostiene Alfaro.

Entiendo que al acta de esta junta se han de aplicar las reglas generales, es decir que el secretario levantará el acta y se aprobará conforme a las reglas generales del art. 202.3 LSC. Es evidente que en estas juntas cualquier socio puede solicitar que se redacte acta notarial de Junta, pudiendo el notario actuar a distancia sin perjuicio de que el requerimiento sea presencial. Por una parte porque se prevé con carácter obligatorio esta intervención en las juntas telemáticas de las cotizadas, y por otra parte porque de otra forma cualquier socio podría impedir la celebración de estas juntas solicitando la presencia de notario.

Finalmente, hay que señalar que el art. 521 prevé la aplicación de este régimen a las sociedades cotizadas. Aparte de la obligatoriedad del acta notarial la norma solo tiene otra especialidad: se debe permitir a los socios delegar o ejercitar anticipadamente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia.

Juntas telemáticas previstas en estatutos, una reforma conveniente (aunque innecesaria)

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La pandemia dio lugar a que el legislador permitiera a las sociedades celebrar Juntas Generales sin reunión física, a través de video o audioconferencia. Inicialmente  (en el RDL 8/2020) para los órganos de administración, aclarándose en el  RDL 11/2020 que lo mismo aplicaba también a las Juntas generales. El RDL 21/2020 prorrogó la vigencia de esta norma durante el 2020, y el RDL 34/2020 a todo el 2021, aunque restringiendo su ámbito de aplicación a las sociedades limitadas, tal y como expliqué aquí. Pero se seguía planteando la duda  de si se podía prever en estatutos la celebración de estas juntas telemáticas  al margen de estas normas excepcionales.

En contra de esta posibilidad se argumentaba que solo la presencia física permite el adecuado control de la administración por los socios, y también que era necesaria para la adecuada identificación de los socios. Sin embargo, muchos opinábamos que las Juntas totalmente telemáticas eran perfectamente posibles con la regulación actual (Alfaro, García Mandaloniz y también yo aquí). Muy resumidamente, avalan esta posición el principio de la libertad de pacto consagrado en el art. 28 LSC y el hecho de que en el estado actual de la técnica es perfectamente posible ejercer el derecho de asistencia y los relacionados con él (voto, información, intervención…) sin necesidad de presencia física.

Por ello, según Alfaro (aquí), la enmienda que el Grupo Socialista ha introducido en el este Proyecto de Ley de reforma de la LSC es  innecesaria y perturbadora por restrictiva. Aunque estoy de acuerdo que debería ser innecesaria, creo que en la práctica es conveniente que la Ley reconozca esta posibilidad, porque reduce la incertidumbre y de esta forma facilitará la inscripción de las cláusulas estatutarias y la utilización de medios digitales para las juntas. Reunirse por videoconferencia es una de las tendencias que la pandemia ha acelerado –a mi juicio para bien- y esta norma va a facilitar su implantación en las sociedades de capital. Veamos la regulación propuesta.

(NOTA: con posterioridad a la publicación de este post la reforma ha sido aprobada en la Ley 5/2021 en los términos que planteaba la enmienda y se examina también  en este post)

El nuevo art. 182 bis parte de que se puede prever en estatutos “la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes.” Entiendo que esto supone que los estatutos pueden prever que la Junta sea siempre telemática o dejar al arbitrio de los administradores que sea física o telemática, lo que se comunicará a través de la convocatoria. También podrá preverse que aun siendo física la reunión se deba permitir a los socios la asistencia telemática, pero esto queda al arbitrio de los socios.

Sin embargo la norma sujeta estas previsiones estatutarias están a determinadas condiciones.

La primera es que la modificación estatutaria que autorice las juntas “exclusivamente telemáticas” requiere una mayoría reforzada de dos tercios del capital. Entre los que defendíamos la posibilidad de esta regla se discutía si bastaba la mayoría ordinaria o la unanimidad y el legislador opta por la vía intermedia de la mayoría reforzada. Dado que el sistema establecido por el legislador garantiza –como vemos el párrafo siguiente- una “asistencia” a distancia equivalente a la presencial quizás la mayoría ordinaria debía ser suficiente.

La segunda es que todos los socios “puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados.” El legislador trata por tanto de garantizar una verdadera “asistencia a distancia”, es decir que el sistema permita la actuación en tiempo real de los socios para ejercitar todos sus derechos, de manera semejante a una asistencia física. La norma no exige que los medios técnicos concreto consten  en estatutos, bastando que los administradores implementen  “las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.” Para que esta posibilidad de asistencia sea real la norma exige, como es lógico, que se hagan constar en la convocatoria los procedimientos para registrarse y para ejercer sus derechos sin que se pueda exigir un  registro con más de una hora de antelación. Esto supone la necesidad de indicar la vía de acceso a la junta (lo normal será que figure la URL de internet)

Se podría plantear si esta norma impone en todo caso la conexión simultánea al menos por vídeo o si es posible prever la celebración de Juntas por escrito y sin sesión, como se ha defendido por Luis Jorquera en este artículo en  y ha sido admitido en diversos Registros Mercantiles. Creo que la nueva norma en nada limita lo que ya se podía hacer antes, por lo que es perfectamente posible la celebración de este tipo de Juntas no presenciales siempre que consientan todos los socios (Alfaro entiende que es posible incluso sin previsión estatutaria). Por supuesto también es posible que se prevean en estatutos medios distintos a la audio o videoconferencia (por ejemplo la actuación síncrona telemática solo por escrito que el artículo parece prever solo como complementaria), aunque cuando los sistemas se aparten de lo previsto en este artículo entiendo que la modificación estatutaria debe ser aprobada por unanimidad.

El tercer requisito es que “la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada”  pero la Ley es también flexible pues no se impone la constancia de los sistemas en estatutos, y también se deja a los administradores la responsabilidad de tomar “las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad”. Esto es un acierto porque la tecnología evoluciona y los medios serán distintos según el número las circunstancias de los socios: por ejemplo, en muchas bastará que el Secretario identifique a los socios por conocimiento a través del vídeo; en otras serán necesarios otros requisitos.

La norma se aplica a todas las sociedades de capital, limitadas y anónimas. También a las cotizadas, exigiéndose en este caso como requisitos adicionales que se permita votar o delegar a distancia antes de la reunión y que se levante acta notarial de Junta. Esto último no supone una novedad en la práctica –todas las cotizadas lo hacían- pero viene a confirmar la posibilidad de actuación a distancia del notario en estas Juntas, aunque no esté vigente la norma del RDL 8/2020 que lo preveía. Lo que sí es necesario para el tráfico es que el Gobierno cumpla cuanto antes la obligación que le impuso la Ley 3/2020: remitir al Parlamento “en el plazo más breve posible” un proyecto de ley para habilitar la intervención telemática notarial en general. Es algo que es posible hacer con plenas con garantías en el estado actual de la técnica, y además es necesario para la adecuada trasposición de la Directiva de digitalización de sociedades.

Creo que la norma, al confirmar la posibilidad de prever en estatutos la posibilidad de celebrar juntas telemáticas, va a facilitar la vida a las sociedades sin que se restrinjan los derechos de los socios. También que las condiciones impuestas, rectamente interpretadas, no limitan en exceso la libertad de los socios. El problema es que hay una tendencia doctrinal en nuestro país que, en contra de lo previsto en el art. 28 de la LSC, considera que en materia de sociedades, todo lo no permitido está prohibido. En relación con la Junta, señala Alfaro que como consecuencia de la detallada regulación de la Junta en la LSC y “por mor del control de legalidad de los acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil, todo el régimen ordenador de la Junta se ha convertido de facto en Derecho imperativo.” En este caso esto no se debería producir porque la norma se cuida de dejar en manos de los administradores la mayoría de las cuestiones -sin perjuicio de que voluntariamente puedan regularse en estatutos-.