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Los directivos públicos «profesionales» en la Administración del Estado: debilidades del (nuevo) marco regulador

Preliminar

La mala institucionalización que de la figura de los directivos públicos «profesionales» se viene haciendo en las leyes de función pública autonómicas, es obvia. Los mimbres del artículo 13 TREBEP eran muy deficientes. Mas no los han mejorado. Por su parte, la Administración del Estado nada había hecho en los últimos 16 años. Por compromisos con Bruselas, se impulsó a finales de 2023 una legislación excepcional de «medidas urgentes» de función pública aplicables solo a la AGE

El Real Decreto-ley 6/2023, en su Libro II, y la Orden TFD/379/2024 trasladan parte de la regulación que sobre los DPP hacía el proyecto de Ley de función pública de 2023, que decayó al final de la anterior Legislatura, pero con la omisión de algunos de sus aspectos. Entre ellos ha desaparecido el principio de igualdad, que en el proyecto de ley se recogía. También se omiten los principios de mérito y capacidad, estos últimos sí recogidos en el artículo 13.2 TREBEP, modelo del cual se aleja la AGE. Ni que decir tiene que el Real Decreto-ley y la Orden han optado por la vía más sencilla y expeditiva: no atar las manos de quien ha de nombrar y no hacer referencia al principio de igualdad, como se constata en la Orden citada. Así se sigue lo establecido en el artículo 80 TREBEP y la rancia jurisprudencia constitucional recaída desde 1991 sobre la libre designación. Continuidad institucional. El temor a una judicialización de estos procesos, se atempera con compromisos laxos. La discrecionalidad política (pues bastante de ello hay en estos casos) de la libre designación tiene, así, menos trabas. La política española no pierde, así, su tradicional control sobre la alta función pública.  

1ª debilidad: un perímetro directivo achatado y modelo dual de gestión

No se olvide que esos puestos directivos «profesionales» se proveen por libre designación y son exclusivamente los reservados a las Subdirecciones Generales y órganos que se puedan asimilar en la Administración periférica del Estado y en el sector público estatal (donde cabe, y solo ahí, la relación laboral especial de alta dirección; otra interpretación colisiona con el RDL).

El perímetro del nivel directivo «profesional» en la AGE es, por tanto, muy chato, alejado de otras reformas en la UE, como fue el caso de la portuguesa, donde los niveles directivos profesionales alcanzan también a las Direcciones Generales, junto a las Subdirecciones, e incluso –con más limitaciones en cuanto a la intervención de la Comisión de Reclutamiento y Selección de la Administración Portuguesa (CRESAP)- a los niveles directivos máximos de las empresas públicas. Es cierto que una normativa de función pública no puede, en principio, ampliar ese perímetro a otros «órganos directivos» sin cambiar la normativa de organización. El modelo directivo «profesional», en cuanto a perímetro, queda muy descafeinado. 

En efecto, el sistema de provisión de puestos directivos es el de libre designación, con algunas peculiaridades procedimentales. Se aleja, como se ha dicho, del patrón del artículo 13 TREBEP y abraza interesadamente el artículo 80 TREBEP. No sé si para este viaje tan corto eran necesarias tantas alforjas. ¿Por qué no se ha regulado un sistema diferenciado de provisión? Intuyo que por comodidad, cálculo interesado e inercia. El encuadramiento del puesto directivo en el Repositorio comporta la definición por el órgano competente de función pública de la información general de esos puestos, «referenciando los requerimientos de competencias y cualificaciones profesionales, entre ellas, la de dirección de personas, la experiencia profesional aplicable y la formación requerida» (artículo 125.3 del RDL 6/2023). La gestión del Repositorio es de Función Pública y la gestión de las convocatorias compete a cada departamento ministerial. Este modelo dual, generará tensiones. Los departamentos retroalimentan el repositorio: ¿pueden realizar cambios en cualquier momento en el perfil de los puestos o en las convocatorias? Si así fuera, los riesgos de que se pudieran «perfilar» puestos directivos a conveniencia, serían altísimos. La CRESAP portuguesa, por ejemplo, terminó concentrando en ella la determinación de los perfiles de puestos directivos, ante los constantes abusos departamentales.

2ª debilidad: no hay Comisión independiente que gestione estos procesos

El gran déficit institucional del modelo, en verdad, radica en que no se crea ninguna organización especializada con autonomía real y efectiva, alejada de la influencia directa de la política, que lleve a cabo la preselección o criba de los candidatos «idóneos». No hay en la AGE una CRESAP ni se la espera. La reciente Orden TFD/379/2024, deja en manos del órgano convocante (departamento ministerial) demasiadas cosas, mientras que al departamento competente de función pública le asigna otras (gestión repositorio y directorio, fijar las reglas de las especialidades del procedimiento de libre designación de directivos). Pero ese papel estelar de los órganos «de selección» del personal directivo es muy poco preciso, pues si bien se prevé que el órgano competente «actuará asesorado, al menos por dos personas expertas en las materias específicas del puesto o en procesos de selección de directivos públicos que deberán estar presentes en las entrevistas y emitir informe de valoración» (artículo 4.3 Orden), no es menos cierto que es una opción alternativa. Dicho llanamente, como no se exige que sean «externos» al departamento, la fuerza de la tradición –para no perder las riendas de los procesos- se inclinará  habitualmente por incluir como expertos a funcionarios departamentales y que tiendan, por tanto, a barrer para casa. Estos «expertos» valoran los resultados de las entrevistas y ayudan a evaluar las competencias profesionales requeridas de los candidatos. Y, si no, se buscará una salida más fácil: extender el halo de la idoneidad a la inmensa mayoría de los candidatos y la libre designación («el dedo» ministerial) hace el resto. 

3ª debilidad: Evanescente noción de idoneidad y articulación de dos sistemas de medición de competencias (uno rebajado y otro exigente)

Nada se dice, aunque se intuye, que este procedimiento lo único que busca es determinar qué candidatos son idóneos, con lo cuál cabe deducir que también deberá concretar quiénes no lo son. No hubiese estado de más regularlo. El problema radica en los criterios de idoneidad, que pueden ser referidos a requisitos (de muy fácil comprobación) o de competencias profesionales (de valoración mucho más compleja). Sin duda, para objetivar estos sistemas de comprobación de la idoneidad (se orillan también el mérito y la capacidad, sustituidos por las evanescentes nociones de «competencia profesional y experiencia», importadas del sistema de nombramiento de altos cargos) serían muy útiles los instrumentos complementarios, que son potestativos (aplicables en una hipotética «segunda fase»). Los plazos de ejecución de estos procedimientos de idoneidad son tan sumarios, que conducirán casi siempre a la opción más expeditiva o que plantee menos problemas de gestión e impugnación ulterior. Al tiempo. 

Los requisitos para poder tomar parte en tales procesos que son públicos y, en principio, abiertos a funcionarios de carrera del subgrupo A1 de cualquier Administración pública (un signo de apertura formal de la AGE, sin reciprocidad, que puede tener muchas lecturas y veremos en qué se queda), son muy limitados: presentar un CV formalizado, acreditar un tiempo de antigüedad, incorporar un candoroso sistema de (auto)justificación por escrito en la que el candidato dice disponer de las competencias profesionales requeridas, cumplimentar un autocuestionario de evaluación de competencias (idea trasladada del modelo portugués) y realizar una entrevista (sin adjetivos), como exigencia preceptiva. Luego se pueden añadir, en una segunda fase (que no es preceptiva), un arsenal de posibles pruebas, tales como la presentación de un proyecto directivo u otras de medición de los conocimientos y competencias profesionales, que estas sí que medirían el potencial de capacidades que el candidato puede desplegar. Pero esto se deja al albur de lo que determine cada convocatoria. El mínimo exigido para acreditar la idoneidad es muy reducido. Y mucho cabe temer que con solo con esos mimbres la valoración de la idoneidad de los candidatos pueda ser hecha en términos «de aprobado general»; lo que deja el terreno expedito a la designación libre. Además, ni en el RDL 6/2023 ni en la Orden TDF/379/2024, de 26 de abril, nada se dice explícitamente de que la libre designación sobre la que debe recaer el nombramiento se condicione a haber acreditado un listón mínimo de competencias directivas y, menos aún, que deba proyectarse sobre una terna de los mejores perfiles profesionales una vez se hayan evaluado por la comisión correspondiente. Establecer este tipo de exigencias hubiese limitado la discrecionalidad de los nombramientos, y daría al sistema una cierta pátina de profesionalidad. No preverlo así permite que se siga haciendo lo de siempre, pero revestido con un bonito traje formal. El modelo será profesional o no dependiendo sobre todo de cómo se diseñen las convocatorias y cómo se gestionen.

Sorprende, en efecto, que ni el RDL 6/2023 ni la Orden citada hagan referencia alguna a unas reglas elementales de valoración y criterios de acotamiento de la discrecionalidad que, de no limitarse de algún modo, puede seguir siendo (casi) absoluta. Me objetarán, sin duda, que ello dependerá del perfilado definitivo del puesto directivo y de las bases de convocatoria de cada procedimiento de libre designación, pues bien es cierto que, si se tienen voluntad y ganas, así como criterio firme, se podrían articular procedimientos de provisión de directivos «profesionales» de cierto rigor.  Pero el modelo diseñado puede derivar fácilmente en una descarada continuidad en el modo y manera de proveer los puestos por libre designación de tales órganos directivos de la función pública. Cabe, en efecto, que los departamentos ministeriales se lo tomen en serio  o no. Mas la batalla con los departamentos (que no querrán ceder su poder de control sobre estos nombramientos) será cruenta, pues conforme más exigencias generales se recojan en el Repositorio, también relativas a las competencias directivas (en esto el Anexo a la Orden es un buen anclaje), la discrecionalidad en las designaciones debería ser más reducida. De momento, la Orden no se moja. Y aplaza el problema. El peso de la confianza, no se olviden, es determinante, por mucho que los tribunales cándidamente la vistan de «personal» y «profesional»; en este caso, dado el valor estratégico nuclear de tales puestos directivos, es esencialmente política (no solo de alineamiento con el partido que gobierne, sino, como se dice con desparpajo de obediencia debida): la Orden lo deja claro, pues en su preámbulo orilla su «autonomía funcional» para resaltar que ese personal directivo está a las órdenes de quién manda («actúa de acuerdo con los criterios e instrucciones directas de la capa política»). En vez de ir por la senda del alineamiento política-gestión, se ha ido por el atajo de la jerarquía. Pero la clave está –no se pierdan en los detalles- en las pruebas de comprobación de las competencias profesionales. Y aquí hay dos modelos en la Orden: el blando, o preceptivo; y el riguroso, o potestativo. No hace falta ser ningún genio para saber por cuál de ellos se inclinarán la mayoría de ministerios. 

4ª debilidad: donde hay libre designación (y libre cese), no hay dirección pública profesional. Sin institucionalización sólida no habrá nunca directivos profesionales. 

Lo vengo repitiendo hasta la saciedad: donde hay libre designación y libre cese (por pérdida de confianza, aunque se prevea como «excepcional»), no hay ni habrá nunca dirección pública profesional. Ya sabemos cómo se interpretan en este país las cláusulas de excepción. De ser así, el modelo resultante sería una impostura o una operación cosmética. Además, hay que tener en cuenta que el personal directivo es nombrado por un mínimo de 5 años, y puede ser cesado por una evaluación negativa (¿quién evalúa a tales directivos?, ¿las Direcciones generales?: nada se dice). Imagínense que se hace un uso torticero de estos nombramientos por libre designación. Y con voluntad política manifiesta se dejan «colocados» a centenares o miles de directivos estratégicos para el siguiente mandato. ¿El nuevo Gobierno entrante hará uso generalizado de «la excepción» de la pérdida de confianza política, y pondrá en marcha la máquina podadora de cortar cabezas para meter a los suyos? Que lo intentará, seguro. Así funciona secularmente la Administración en España. Y si no hay normas que institucionalicen de forma clara otro sistema, así seguirá funcionando. No pequemos de ingenuos. Lo sabe cualquier persona que conozca la Administración. Los riesgos están claros: politización y judicialización. Todos malos. 

Es cierto, no obstante, que el modelo pergeñado puede evolucionar hacia un sistema más profesional, pero también puede caminar hacia el lado contrario. No basta con multiplicar instrumentos, conceptos y herramientas de innovación, que tanto fascinan hoy en día, sin garantizar previamente una institucionalización efectiva con un marco regulador garantista, pues si no hay institucionalización fuerte tampoco habrá nunca dirección pública profesional

El marco normativo tiene elementos potencialmente positivos, pero estos son potestativos o alternativos, con lo cual no se cierra el círculo de una institucionalización sólida de la Dirección Pública Profesional en la AGE. Tal profesionalización efectiva se deja en el aire, al albur de que el político de turno decida. Mal remedio. En España, las reglas dispositivas abiertas como ventana de transformación nunca han funcionado y seguirán sin funcionar. No le den más vueltas. El modelo tiene todos los ingredientes para que su uso siga marcado por una continuidad impostada con algunos adornos estéticos y procedimentales. Una pena. Mucho ruido para pocas nueces. ¡Qué difícil es en España profesionalizar de verdad la alta Administración! Tarea hercúlea. Tengo la firme convicción de que algunos, que ya frisamos la vejez, nunca lo veremos.

Veinte poemas de amor y una canción desesperada (a cuenta del nuevo estatuto del directivo público)

En 1924, un joven de diecinueve años, Pablo Neruda, publicó una obra que le lanzó a la fama y acabaría siendo una de sus creaciones más emblemáticas: “Veinte poemas de amor y una canción desesperada”.
Tomo su título de pretexto para comentar la desesperación que, como profesional de la administración pública del Estado, me entra al ver en el BOE el pretendido “Estatuto del Directivo Público” (EDP) aprobado con nocturnidad vía real decreto ley por el gobierno y convalidado luego por el pleno del Congreso de los diputados.
Hemos estado esperando más de quince años (el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP- que preveía su regulación es de 2007) y durante esta espera, da igual el color político, ningún gobierno quiso meter mano a esa patata caliente. Y ahora, el actual gobierno, aprisa y corriendo, nos ha impuesto una regulación pobre, insuficiente y, lo peor, inútil. Una reforma gatopardiana, otra más, de la administración pública: que todo cambie para que todo siga igual.
Sin debate público alguno, o peor, con el más absoluto desinterés, sepultado por el ruido de la amnistía, la bronca Diaz-Iglesias, el morbo de la derrota del gobierno, la pura casquería política, el pleno del miércoles 10 de enero aprobó convalidar el Real decreto ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo (BOE del 20), que reforma varios aspectos de la llamada “función pública” (selección, carrera administrativa, valoración del desempeño…) y regula también, y a ello dedico estos comentarios, las líneas maestras del famoso Estatuto del Directivo Público.
Y había que hacerlo por decreto ley por extraordinaria y urgente necesidad… No porque España corriese peligro de despeñarse si no se regulaba, que en lo de la urgencia el listón va por el subsuelo tras trescientos decretos ley en las últimas legislaturas (cada vez que no hay mayorías claras en el Congreso), sino porque el propio Gobierno se había comprometido ante Bruselas a tenerlo en diciembre para que entregasen 10.000m€ de los fondos prometidos Y eso que mientras se estaba armando la investidura, desde Moncloa se estaba negociando una adenda, una prórroga, para tener más tiempo de ejecutar algunos proyectos, algunos hasta diciembre de 2026.
¿Este entre ellos? Pues no. Desde julio de 2023 ya se le decía a Bruselas que se haría por decreto ley y, de paso, se aprovechó para descafeinar el compromiso de regular un estatuto del directivo público, quitando el compromiso de que incluyese a los directores generales. El resultado es que por decreto ley se ha aprobado lo que podríamos llamar mejor el Estatuto del Subdirector General. Una vez más, la montaña parió un ratón. Para este viaje…
Desde que en 1984 se liquida la Función Pública franquista (UCD apenas la tocó), estaba pendiente la relación entre el gobierno surgidos de las elecciones y la Administración pública que dirige hasta su relevo por el siguiente gobierno. Y me preocupa que, con lo que se acaba de aprobar, se dé por cumplido el compromiso de regularlo.
En el lejano año de 2007 tuve la oportunidad de trabajar un año y medio en la Direccion General de Modernización Administrativa del Ministerio para las Administraciones Públicas para el ministro Jordi Sevilla. Uno de mis trabajos fue preparar un proyecto de Estatuto del Directivo Público. Entregué dicho texto poco antes de que el ministro fuese cesado por perder el pulso contra el de Economía, Pedro Solbes. Ese borrador duerme el sueño de los justos en algún cajón del ministerio.
Diez años después, en 2017, en un interesante trabajo coordinado por la recién nombrada Secretaria de Estado de Función Pública (para entendernos, la máxima responsable del estatuto funcionarial debajo del ministro), Clara Mapelli y editada por el Instituto Nacional de Administración Pública, se dice sin ambages (pág. 194):
“El gobernante que afronte esta tarea debe ser consciente de que un cambio de paradigma siempre implica vencer resistencias del propio estamento político, acostumbrado a una Administración sumamente politizada y dócil, de los es¬tratos funcionariales que han accedido a puestos de responsabilidad por esta vía y de los grupos de presión que obtienen ventajas de esta situación de debi¬lidad institucional”

Y más adelante (pág. 198):
“Pero no cabe desconocer que la situación actual ha generado amplias zonas de fricción entre la política y la Administración8 que se han saldado con un doble fenómeno disfuncional de politización de la alta función pública y funcionariza¬ción de la política9. De una parte, la imparcialidad que la Constitución exige como garantía del régimen de función pública se ve seriamente comprometida por la existencia de cuadros profesionales a los que se supone, de forma inicial o sobrevenida, una adscripción política determinada y que cesan con cada cambio de gobierno. En el estrato superior de la función pública, que es precisamente aquel que, en atención a la especial responsabilidad de las funciones asignadas, debería disponer de garantías de imparcialidad y profesionalidad reforzadas, se produce un fenómeno de colonización política mediante el funcionamiento de este spoil system de circuito cerrado. La contrapartida se presenta bajo la posi¬bilidad de que los funcionarios que han accedido a estos puestos directivos pue¬dan continuar su carrera directamente bajo las estructuras del partido hasta alcanzar los puestos políticos de mayor responsabilidad, quebrando de ese modo de forma definitiva la apariencia de neutralidad de la Administración”

Y así seguimos, exactamente así o peor, cinco años después.

Y, ¿Por qué creo que esto trasciende los intereses corporativos, que interesa a la sociedad y no sólo a los funcionarios?
Desde hace ya décadas (no descubro américa), donde se sitúa el conflicto, la crisis de la venerable separación de poderes, no es en el mutuo control de ejecutivo, legislativo y judicial. No. Es en la imparable ocupación de todas las instituciones públicas por la lógica de las elecciones como única fuente de legitimidad y los partidos políticos como los sumos sacerdotes de esta nueva liturgia.
Cada vez que se intentan generar nuevos contrapesos (casi siempre desde Bruselas o por recomendación de organismos como la OCDE , no por reacciones del cuerpo político nacional) como los reguladores y supervisores independientes, los “tribunales de la contratación”, las autoridades administrativas independientes y todos los independientes que se nos pongan por delante, los gobiernos, las cúpulas de los partidos que los dirigen, da igual el color políticos, todos, intentan intensamente controlarlos, controlar los nombramientos de sus máximos responsables para colocar a los suyos.
Cuando se decía por Clara Mapelli et al. que “los grupos de presión obtienen ventajas de esta situación de debi¬lidad institucional” evidentemente se está refiriendo a que los directivos públicos no necesitan financiación para sus campañas, ni tienen más obligaciones corporativas que el correcto desempeño de su puesto…
Y es precisamente su inamovilidad como funcionarios de carrera (art. 14.a EBEP) la que garantiza su independencia frente a los posibles abusos de los políticos y grupos de presión.
Esta inamovilidad en el empleo no es un privilegio personal sino una garantía que el sistema de función pública profesional tiene para que los funcionarios ejerzan sus tareas con imparcialidad y objetividad, es decir, en una posición de neutralidad respecto de quien ejerza la dirección política de la Administración Pública, como consecuencia de los procesos electorales. No es ninguna minucia que nuestra denominación sea “funcionarios del Estado” en vez de “funcionarios del Gobierno”.
Esta función pública profesional e inamovible supuso en el siglo XX un paso de gigante al superar el viejo sistema del “spoil system” o sistema de despojos que se basaba en el hecho de que el partido político que ganaba las elecciones despedía a los funcionarios que hasta ese momento trabajaban en la Administración y los sustituía por otros afines a sus planteamientos políticos para llevar a cabo su programa político y, obviamente, para pagar antiguos servicios prestados y comprar anticipados servicios futuros.
¿Alguien se imagina a un empleado público, que se sabe temporal, negándose a orientar en el sentido que le sugiera su superior, un informe del que dependen un contrato o una subvención a una empresa, cuando su continuidad en el puesto pueda depender de ello?
¿El parche aprobado por Real Decreto Ley y convalidado sin ni un solo comentario o debate público, arregla, corrige o va a mejorar esta situación? En mi opinión claramente NO.
En la documentada publicación que mencionamos (Nuevos tiempos…), se analizan las experiencias inglesa, francesa, italiana y, sobre todo, portuguesa. Se habla de su éxito basado en la creación de una entidad independiente : “fruto del “Memorán¬dum de Entendimiento impuesto por los ministros del Eurogrupo y del Ecofin, fue un replanteamiento de la forma de selección y nombramiento de los direc¬tivos públicos portugueses, dado que se percibía en ellos un insoportable nivel endogámico y clientelar”.

Esta institución, sigue: “es una entidad independiente cuya misión es la de reclutar y seleccionar los candidatos de la dirección superior de la Administración estatal portuguesa y de los puestos directivos de las empre¬sas públicas, con arreglo a los criterios de mérito, equidad y transparencia. Posee total autonomía frente al Ejecutivo, del que no puede recibir orientacio¬nes y rinde cuentas únicamente al Parlamento”.

¡Qué envidia, esta imposición bruselense a Portugal!

Desde hace décadas, la doctrina ha identificado perfectamente los requisitos mínimos de un Estatuto del Directivo Público que merezca este nombre , conocemos el tema perfectamente todos los funcionarios de este país. Por modelos y conocimiento no será.
Es más, en 2017 también, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) elaboró un Informe titulado “Liderazgo para un servicio público de alto rendimiento”, fruto del que se adoptó una Recomenda¬ción de su Consejo sobre “Liderazgo y Capacidad en la Función Pública”, que constituye el instru¬mento jurídico más avanzado en la materia .
En esta Recomendación, adoptada posteriormente (enero de 2019) se destaca que una función pública profesional, competente y eficaz es un factor fundamental para fomentar la confianza de los ciudada¬nos en las instituciones públicas y enuncia catorce principios para lograr esa «Administración con un alto nivel de profesionalidad que se base en la objetividad, la imparcialidad y el Estado de Derecho como condiciones fundamentales para garantizar la confianza de los ciudadanos en las instituciones públicas y la gobernanza».
Entre esos principios se detallan:

– El establecimiento de estándares o indicadores com¬petenciales basados en los méritos y la formación directiva específica, que aseguren la imparciali¬dad, la integridad y la capacidad de liderazgo de los directivos públicos profesionales.
– Un sistema de selección transparente y abierto, en el que se fijen estándares de evaluación del desempeño a partir del cumplimiento de objetivos prefijados para cada puesto mediante la fijación de valores de servicio público que guíen la relación y la toma de decisiones y permitan la rendición de cuentas por el desempeño.
– Cumplimiento de los objetivos del mandato emparejado con niveles adecuados de autonomía y responsabilidad para alcanzarlos sin temor a represalias políticas, como resultado de un asesoramiento imparcial basado en el conocimiento experto y la libertad de decir la verdad (speech the truth). Ello pudiera hacer aconsejable incluso –en algunos casos al menos–, establecer un mandato temporal desligado de la esfera política, así como el establecimiento de un sistema de cese por causas objetivas.
– Se recomienda, asimismo, regular los conflictos de interés.
– Establecer un sistema de supervisión eficaz y mecanismos ágiles y efectivos de presentación y tramitación de las reclamaciones que puedan formularse.
– Finalmente, definir la autoridad institu¬cional responsable del sistema de selección en cada Administración pública y dotarla de un estatus de independencia a tal efecto.

En 2018 FEDECA (la Federación española de Asociaciones de los Cuerpos Superiores de la Administración Civil del Estado, que representa a cuarenta y tres asociaciones profesionales y sindicatos de funcionarios públicos de carrera), presentó a todos los grupos políticos y a la opinión pública su propuesta de EDP incorporando muchos de estos principios. Desde el gobierno, oídos sordos.
En los últimos tiempos como señala Hay derecho, se asiste a una politización de los puestos directivos. El TS señala que se trata de una excepción a una regla general establecida por la ley; y, como excepción que es, no debe ser interpretada de manera laxa y extensiva. Desde FEDECA se lleva tiempo impugnando la creciente deriva de eximir la cobertura por funcionarios de los puestos de Director General, que ha llegado a su máximo histórico en esta legislatura. Si a esto sumamos la práctica de crear divisiones con “rango de” pero “sin los requisitos de”, se puede afirmar que estamos ante una vuelta del spoil system o lo que es lo mismo una invasión de los partidos políticos de los puestos de la alta dirección pública con los riesgos que eso conlleva.
En la regulación recién aprobada, ni institución independiente, ni ternas de candidatos, ni afecta al estamento más relevante de los directivos públicos (los Directores Generales), ni garantías reales frente a ceses arbitrarios.
Junto a misterios como la urgencia de aprobar que ahora se pueda nombrar a Directores Generales o Subsecretarios a personas en situación de jubilación, en el Estatuto del Subdirector General, que ahora comenzará a tramitarse como proyecto de ley, se consigue algo que parecía difícil: empeorar su actual estatus.
Alguna cosa se avanza, sí, para ser justos:
• Se prevé que el nombramiento de los directivos se haga por un período de tiempo limitado (máximo por cinco años, prorrogables con determinadas exigencias) y, sobre todo, que su cese se aplicará solo por causas tasadas, entre ellas el no alcanzar los objetivos marcados.
Sin embargo, el sistema se empaña con la cláusula final que prevé expresamente el cese discrecional, aunque lo revista con la expresión “de forma excepcional”. Sabemos perfectamente cómo lo excepcional se transforma en ordinario en este país, más aún cuando hay razones de poder por en medio. Así las cosas, lo que iba a ser una mejora cualitativa del actual sistema de nombramiento y cese de las Subdirecciones Generales, se oscurece por completo, hasta arruinar el intento.
• Se intenta definir qué sea eso del directivo público (en el borrador anterior se hablaba de “ejercer con autonomía sus funciones” y ahora “con margen de autonomía…”, de acuerdo con criterios e instrucciones directas de sus superiores… (todo el mundo sabe que la disputa para que te den instrucciones directas, claras, sin margen de ambigüedad cuando te juegas el cese si nos las ejecutas, es una pura pesadilla: o hay confianza, o no funciona)
• También se intenta con aclarar qué sea la “función directiva”, pero con variado acierto: la que desempeña alguna de las siguientes actuaciones de relevancia…a) Establecer objetivos e impulsar decisiones adoptadas por los órganos superiores y directivos ¿? (hay que recordar que las Subdirecciones Generales son órganos directivos… En fin
• Para aclararse, se tira la toalla un poco más adelante: son directivos los subdirectores generales y asimilados… y los que figurarán en un “repertorio” que aprobará el ministerio que lleve función pública. Punto.
• Al parecer se crean dos “repertorios” (según la RAE bien un conjunto de obras teatrales o musicales –esta no debe ser- bien un registro metódico de informaciones sobre una o diversas materias –quizás sea esto- o bien un libro abreviado, índice o registro en el que sucintamente se hace mención a cosas notables y otras informaciones –no sé si esto…): uno obligatorio para relacionar los puestos de personal directivo, que describirá competencias, cualificaciones, formación requerida… que gestionará y acabará de definir Función Pública y otro, de inscripción voluntaria (y que también gestionará Función Pública) para identificar las necesidades de formación…
El EBEP, en 2007, dejaba en manos del Gobierno desarrollar el EDP. La reciente nueva ley de función pública (que no modifica el EBEP sino se le superpone) vuelve a delegar, ahora en el ministerio que lleve los temas de función pública, dictar las normas necesarias para el nombramiento de personal directivo ¿Hay quien dé más? Quizás haya que releer aquella sentencia del Tribunal Constitucional que anuló la deslegalización de fijar determinados requisitos de funcionarios y laborales mediante las Relaciones de Puesto de Trabajo que se aprobaban por orden ministerial…
No se trata de una tecnocracia descontrolada. No se trata de políticos que llegan al gobierno y no pueden hacer nada por el boicot de funcionarios intocables. Se trata de equilibrar lo que ahora y cada vez más, está funcionando mal y va a peor.
En fin, un despropósito de difícil arreglo vía enmiendas, que va a dejar todo como estaba o peor. ¡Menudo legado se encuentra la nueva Secretaria de Estado de Función Pública que conoce y escribió, no hace tanto, lo que había que hacer… y no tiene nada que ver con lo aprobado!
¿Será capaz de arreglar este desaguisado? Su crédito profesional, ahora mismo muy alto, lo merece y está en juego. ¿La dejarán? Toda nuestra colaboración, si la pide. Toda nuestra crítica si mira para otro lado. ¿El resto de partidos políticos trabajarán enmiendas en este sentido?
Las respuestas a estas preguntas, las veremos pronto.

Directivos públicos (menos) profesionales

Lo cierto es que no está teniendo mucho arraigo normativo esa figura institucional que (mal) diseñó el Estatuto Básico del Empleado Público en 2007, y que obedece al enunciado de Directivo Público Profesional. La normativa autonómica aprobada hasta la fecha, con más sombras que luces, ha terminado configurando esa figura como un remedo aparentemente mejorado del sistema de libre designación, aunque con algunos requisitos previos más bien tibios o con los consabidos rodeos dialécticos que pretenden vender como profesional lo que sigue teniendo un alto grado de discrecionalidad en los nombramientos y, casi siempre, discrecionalidad absoluta en los ceses. Como ya he repetido hasta la saciedad, no puede haber dirección pública profesional donde el cese es discrecional, por mucho que endurezcamos en apariencia las condiciones de acceso a esa posición. Como ya advertí hace muchos años a un alto cargo presidencial de una república latinoamericana, que pretendía una gerencia pública en la que fuera muy difícil o exigente entrar y muy fácil o flexible salir, aquello no era ni por asomo un modelo de profesionalización de la dirección pública, sino un sistema de desvinculación libre.

El anteproyecto de Ley de Función Pública de la Administración General del Estado

Hace algunas semanas se ha hecho pública la enésima versión del Anteproyecto de Ley de Función Pública de la AGE, quince años después (casi dieciséis) desde la entrada en vigor del EBEP. No se está dando mucha prisa precisamente la Administración del Estado en hacer efectiva una reforma que pretendía homologar nuestra función pública con la de las democracias avanzadas. Aun estamos lejos de conseguirlo, cuando todavía se discuten cosas tan obvias como la evaluación del desempeño y la obligada remoción de aquellos funcionarios que no alcancen los objetivos marcados. La gestión de la diferencia, en esta república igualitaria sindicalmente llamada España, es y al parecer seguirá siendo un sueño inalcanzable.

En ese Anteproyecto, que aún debe ser objeto de innumerables informes y negociaciones antes de alcanzar el estadio de proyecto de Ley aprobado definitivamente por el Consejo de Ministros, y cuya tramitación parlamentaria se antoja casi imposible de cumplir en esta Legislatura (con lo que decaería), se halla regulado al fin la Dirección Pública Profesional (DPP). Habrá que esperar para ver cómo queda finalmente tal regulación, pero a bote pronto se pueden identificar una serie de rasgos distintivos, que serían los siguientes:

  • La regulación de la DPP se limita en su aplicación directa únicamente al nivel orgánico de Subdirecciones Generales y puestos asimilados, que ya son órganos directivos, pero que no tienen la condición del altos cargos. Pese a la sorpresa inicial para algunos, no están ni podían estar en esa categoría de DPP, al menos mientras se regule en una Ley de función pública, otros órganos directivos de la AGE como son las Direcciones Generales o las Secretarías Generales Técnicas, al menos mientras tengan el estatuto de alto cargo y no se modifique la regulación allí prevista, algo que el actual gobierno (y me temo que el próximo) nunca querrán hacer. El control político de los departamentos ministeriales pasa directamente por el libre nombramiento y cese, por criterios de clientela política, de tales cargos. Así ha sido desde siempre y así, me temo, lo seguirá siendo en este país. Esa normativa se extiende, en su aplicación supletoria, a las entidades del sector público de la AGE.
  • La única novedad frente a la regulación del TREBEP estriba en que su designación, no solo se debe realizar de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, así como de idoneidad, sino también de conformidad con el principio de igualdad (siguiendo la estela «formal» de la Ley 40/2015), lo que abre ciertamente la posibilidad de que la provisión de tales niveles directivos sea competitiva y se valoren los méritos profesionales, algo que podría ser un avance. Pero esa impresión se desvanece cuando se observa que el sistema de provisión continúa siendo la «libre designación», aunque se pueda acotar al cumplimiento de unas exigencias o requisitos. El diablo, como siempre, estará en el detalle; esto es, en lo que determine el reglamento que desarrolle esta figura, que fijará asimismo el sistema de evaluación. Aunque ese anteproyecto, como se decía, no pensamos que se pueda tramitar en esta Legislatura. Y luego veremos.
  • También es novedoso que el nombramiento se haga por un período de tiempo limitado (máximo por cinco años, prorrogales con determinadas exigencias) y, sobre todo, que su cese se aplicará solo por causas tasadas, entre ellas el no alcanzar los objetivos marcados. Sin embargo, el sistema se empaña con la cláusula final que prevé expresamente el cese discrecional, aunque lo revista con la expresión “de forma excepcional”. Sabemos perfectamente cómo lo excepcional se transforma en ordinario en este país, más aún cuando hay razones de poder por en medio. Así las cosas, lo que iba a ser una mejora cualitativa del actual sistema de nombramiento y cese de las Subdirecciones Generales, se oscurece por completo, hasta arruinar el intento.

La Ley del Empleo Público vasco

También recientemente el Parlamento Vasco aprobó la Ley 11/2022, del Empleo Público. Por fin, asimismo quince años después de la entrada en vigor del EBEP la Comunidad Autónoma desarrolla una Ley, que si mi memoria no me falla tuvo un primer anteproyecto en 2008, un proyecto en 2011 y otro la Legislatura pasada. Vamos, que ha dado más vueltas que un tiovivo. Y en estos casos ya se sabe: el legislador se marea y pierde el sentido de dónde está. Poco tiene que ver la sociedad de hace trece años u once, con la de ahora.

Esa Ley regula igualmente la DPP, con el atributo de que es norma vigente en estos casos. Ciertamente, el legislador vasco ha ido más al detalle, resolviendo acertadamente algunas cuestiones nucleares en las que el EBEP se equivocaba, como, por ejemplo, configurando que en las Administraciones Públicas los directivos públicos, independiente de su procedencia de origen, lo serán por nombramiento, mientras que en las entidades del sector público lo serán por nombramiento o por contrato de alta dirección, los que tengan vínculo laboral. Pero, el modelo de DPP vasco –que requiere una atención más detenida que en este formato no puede hacerse- tiene además algunos elementos singulares que desdibujan la cacareada profesionalización de tales estructuras, sobre todo si se parte de la situación presente, que no es otra que los niveles directivos generales de la función pública (Jefaturas de Servicio), hoy en día se proveen por concurso específico entre funcionarios del subgrupo de Clasificación A1.

Algunos de esos rasgos singulares son, al margen de los expuestos, los siguientes:

  • Al igual que en el Anteproyecto AGE, los altos cargos quedan fuera de esa regulación, pues como es lógico esta se proyecta solo sobre la función pública (aunque en este caso esta idea debe matizarse, por lo que se dice a continuación).
  • Se definen, también como hace el Anteproyecto AGE, cuáles son las funciones de tales niveles directivos, y asimismo el régimen jurídico de esa figura, con dos singularidades en nada menores: a los puestos de la Administración (no solo a los del sector público) podrá también acceder el personal laboral; asimismo, para ser DPP se requiere ser graduado universitario, lo que parece admitir que no solo podrán insertarse en tal figura los empleados públicos A1, sino también, excepcionalmente, los A2.
  • Pero lo singularidad más notable radica en que, cuando así lo prevea el instrumento de ordenación específico de la DPP, tales niveles directivos se podrán cubrir asimismo por personal que no tenga la condición de funcionario de carrera ni personal laboral fijo (o personal ajeno a las Administraciones Públicas que los convoquen), lo que abre de par en par la puerta para que no funcionarios entren en los niveles orgánicos más altos de la estructura de la función pública de la Administración. Ni que decir tiene que ello comporta un riesgo enorme de desprofesionalización de la alta función pública, dependiendo obviamente de si los criterios de designación discrecional son muy amplios, pues en este caso la profesionalización podría dejar paso a una politización más o menos disimulada. Una vez más, dependerá de cómo se regule esta materia en el reglamento de desarrollo.
  • Bien es verdad que, aunque con escasa claridad reguladora, la Ley incorpora la previsión de que el nombramiento del DPP será como mínimo de cinco años, previendo un sistema de evaluación, pero no hay ninguna consecuencia en el caso de que tal desempeño sea deficiente en cuanto que no se regulan las causas de cese, lo que deja intuir que el nombramiento es por el período establecido (¿también en el caso de evaluaciones negativas?). Tampoco se define claramente el sistema de designación, pero al no preverse en la Ley que sea la «libre designación» ello es muy discutible que se pueda incorporar reglamentariamente, pues vulneraría la reserva de ley implícita en materia de provisión de puestos de trabajo (STC 99/1987).
  • En cualquier caso, el perímetro de los niveles cubiertos por este sistema de DPP vendrá definido en su día por el reglamento de desarrollo y el instrumento de ordenación específico. Por lo que poco se puede especular en estos momentos, salvo que quedan fuera de la DPP, en principio, los niveles orgánicos de las Subdirecciones Generales, de las Direcciones de las Delegaciones territoriales (aunque ambos se pueden incorporar a la DPP según se prevea en los instrumentos de ordenación) y de aquellos puestos de responsabilidad que se determinen, con lo cual esos puestos de proveerán como regla general por el sistema de libre designación, como hasta ahora. Por tanto, la DPP podrá tener un perímetro estrecho, limitado a las jefaturas de servicio (y no a todas), así como, en su caso, a otras jefaturas que se determinen (que no pueden depender de las anteriores). Poco avance, por consiguiente, más bien retroceso.

Esas reglas son aplicables a la Administración de la Comunidad Autónoma y a las entidades de su sector público, las Administraciones forales se rigen por su normativa propia, así como para la Administración local, cuya normativa aplicable está en la Ley 2/2016, de instituciones locales de Euskadi, algunas de cuyas previsiones van más lejos (DPP por programas o proyectos) y otras tendrán difícil acomodo o plantearán dudas aplicativas (como algunas previsiones de régimen jurídico, que parten en algunos casos de un modelo distinto), siendo supletoria la Ley de Empleo Público Vasco.

En fin, en ambos casos, el camino hacia la institucionalización de la Dirección Pública, en su dimensión poética, está plagado aparentemente de buenas voluntades políticas y, asimismo, en su faceta más prosaica, empedrado de una letra normativa que desmiente una y otra vez tan enfáticas declaraciones de transformación o modernización de la alta función pública, una institución que ofrece síntomas serios de estancamiento, y algunos otros de evidente retroceso.

Los nombramientos de directivos públicos

Fedeca, la asociación de carácter sindical que reúne a los colectivos de funcionarios de los cuerpos superiores de la Administración General del Estado (AGE), acaba de hacer una propuesta para modificar los métodos de designación de los directivos públicos, como paso necesario para profesionalizar la Administración del Estado y para acabar con esta práctica que lleva a cada nuevo gobierno a cambiar prácticamente a la totalidad de los cargos públicos. En la política española ha surgido una nueva constante universal, 485, que es el número de ceses y sus correspondientes nombramientos que un nuevo gobierno genera en los primeros 60 días de mandato. Ese ha sido el número de cambios del presidente Sanchez y, también, según el artículo de Carlos Yarnoz en El País del 30 de Julio, el número de sustituciones realizadas por el presidente Rajoy a finales de 2011.

La propuesta de Fedeca se inspira en el modelo introducido en Portugal tras el rescate europeo, pues el Memorandum of Understaning (MOU) de dicho rescate contemplaba la necesidad de profesionalizar los directivos públicos. Se creó en 2012 una Comisión de Reclutamiento y Selección, independiente del Ejecutivo, que organiza la selección de directivos públicos y vela por su transparencia. Tras un proceso transparente previsto por el nuevo modelo, la Comisión elige a 3 candidatos que presenta al responsable político del área (un ministro previsiblemente) para que éste designe cuál de los 3 es nombrado como directivo público. Al mismo tiempo se aprueba un contrato de desempeño que el designado tendrá que asumir y cuyo cumplimiento se utiliza para determinar tanto su retribución variable como su probabilidad de reelección al cabo del mandato (que Fedeca propone que sea de 5 años).

Lo que Fedeca no dice es que en los 473 cargos públicos portugueses que habían sido elegidos por este procedimiento hasta finales de 2017, un 25% no eran funcionarios públicos. Es decir, que el proceso de selección está abierto  a la posibilidad de que los candidatos finales puedan ser profesionales del sector privado.  Lo cual me parece muy positivo.

Tampoco se pronuncia Fedeca sobre los directivos de los entes públicos, respecto a los que la Comisión de Reclutamiento y Selección portuguesa solo tiene funciones evaluadoras, pero no de selección de los candidatos. Lo cual, en mi opinión, constituye una limitación importante. En el modelo chileno, que el presidente Lagos introdujo en 2003, da un trato similar a los altos cargos de la Administración (asimilables a nuestros directores generales) y a los directivos de empresas y organismos públicos. El proceso de selección es encargado a un organismo público independiente (la Agencia del Servicio Civil), que tiene como funciones fundamentales, definir, en colaboración con los responsables políticos correspondientes, los perfiles de los puestos directivos, contratar en el mercado las mejores empresas de selección de personal directivo, y definir, junto a los responsables políticos, los contratos de desempeño. Las empresas de selección son las que hacen la selección de los candidatos, de forma transparente, para que los responsables políticos elijan a uno de entre ellos. En la medida en que es un proceso para elegir directivos responsables de la gestión (pública), tiene todo el sentido que la evaluación de los precandidatos (provenientes del sector público o privado) corra a cargo de empresas especializadas en la valoración de directivos.

El sistema chileno tuvo una primera quiebra tras un cambio en el color político de la presidencia, porque el presidente Piñera, en su primer mandato, quiso hacer multitud de cambios, y, ante el temor de que el procedimiento implantado fuera demasiado lento, se hicieron buen número de designaciones a dedo con “carácter provisional”. Y ya sabemos que pocas cosas son tan permanentes como las decisiones provisionales tomadas en la burocracia. Pero el sistema chileno se ha ido reconstituyendo en la buena dirección.

La propuesta de Fedeca significaría un buen primer paso, pero se queda corta. Por los dos motivos indicados: permitir que haya precandidatos no funcionarios que compitan con los funcionarios y generalizar el procedimiento al nombramiento de los directivos de organismos y entes públicos. Por otra parte, tendría que precisarse cómo se produce la valoración del desempeño del directivo y las consecuencias de esa valoración sobre la retribución variable y sobre su reelección o cese al finalizar su mandato. También, naturalmente, las condiciones que podrían llevar al cese del directivo antes del fin de su contrato.

Profesionalizar los directivos públicos es fundamental para aumentar la eficacia y la transparencia de la Administración. Garantizaría la autonomía de estos respecto del criterio, arbitrario muchas veces, de los políticos, que tienen la prerrogativa de definir los objetivos de las políticas públicas y decidir los fondos presupuestarios asignados a cada programa, pero deben respetar la autonomía de los gestores de los mismos. La profesionalización conduce también a que los responsables públicos sean evaluados en función de su contrato de desempeño, lo que facilita la rendición de cuentas. En este sentido, sería importante que en los términos de su desempeño estuviera explícitamente considerada su obligación de cumplir con las leyes (¡se incumplen tan frecuentemente en las administraciones públicas!) y con las exigencias de transparencia (como las recogidas en las nueva ley de contratos del sector público, por ejemplo).

Naturalmente, habría que trasponer estos procedimientos a las administraciones territoriales, que adolecen de similares, o mayores, defectos y disfuncionalidades que la del Estado.

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