Entradas

La guarda de hecho y el necesario cambio de mentalidad de los bancos

/3 Comentarios/en /por

A dos años de la publicación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (LAPD) podemos analizar cómo ha recibido la sociedad en general y los juzgados y tribunales españoles en particular el cambio de paradigma de la discapacidad.

De las numerosas resoluciones dictadas destacamos la primera Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2021, por la influencia que ha tenido sobre la jurisprudencia menor al resolver, cinco días después de su vigencia, que, en determinados casos, la autoridad judicial puede imponer apoyos a una persona con discapacidad, aunque los rechace, contrariamente al criterio del Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad.

Pero, a los efectos que nos ocupan, resaltamos la sentencia del Alto Tribunal de 23 de enero pasado, absolutamente oportuna para comenzar a sentar jurisprudencia sobre el verdadero alcance de la figura estelar (junto con las medidas voluntarias) de la reforma, la guarda de hecho, y sobre la delimitación de los principios de necesidad y proporcionalidad propugnados en el artículo 249 CC.

Frente a la desconfianza del sistema anterior, el modelo actual parte de que la realidad demuestra que normalmente la persona con discapacidad está adecuadamente asistida en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, generalmente un familiar.

Se trata de una figura espontánea, que “no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea” porque se basa en la confianza y asistencia diarias. Así, la exigencia de acreditación, formalización o judicialización de la guarda de hecho atenta contra su propia naturaleza; por ello resulta improcedente el requerimiento de documento formal alguno que la constituya.

Conviene resaltar que esta muestra de confianza en la nueva guarda de hecho no es una mera cuestión terminológica, pues, en la práctica, impedirá la designación de otra medida judicial si funciona eficazmente (arts. 250-4º, 263 y 269-1º CC), aunque las necesidades de apoyo sean extremadamente intensas.

La guarda de hecho es principalmente asistencial, si bien el legislador opta por otorgarle directamente funciones representativas en dos supuestos: para solicitar una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, si no supone un cambio significativo en su forma de vida; o para realizar actos jurídicos de escasa relevancia económica (artículo 264 CC). Se trata así de facilitar la vida de las personas con discapacidad y agilizar y desjudicializar las funciones de gestión cotidianas al guardador de hecho.

Por ello, a diferencia de las demás actuaciones que requieran representación, (concretamente, las señaladas en el artículo 287 CC), en los dos casos precitados se exime al guardador de la obligación de solicitar autorización judicial; se trata de una atribución de funciones representativas ex lege. Así, quien le impida ejercer esas funciones en nombre de la persona asistida incumple directamente la ley.

La fiabilidad de la guarda de hecho queda garantizada por la fijación de salvaguardas (artículo 265 CC) garantes del respeto del guardador a la voluntad, deseos y preferencias de la persona asistida y el sometimiento de su actuación al control que únicamente corresponde a jueces y fiscales.

Pues bien, la confianza del legislador no es asimilada por ciertas entidades bancarias u organismos públicos que impiden el ejercicio de las funciones representativas otorgadas ex lege al guardador, ejecutando una labor de fiscalización que no les compete.

La ley obliga a revisar las sentencias de incapacitación anteriores a la LAPD. Igualmente, impide la designación de figuras judiciales de apoyo si existe guarda de hecho suficiente. Esto supone que antiguos tutores dejan de ser representantes legales de sus tutelados para pasar a ser sus guardadores con las facultades mencionadas, tras la revisión exigida. Además, si la persona cuenta con apoyo informal (guarda de hecho) suficiente no se podrá designar medida judicial distinta (caso habitual de padres que cuidan a sus hijos con discapacidad menores y continúan haciéndolo tras la mayoría de edad).

Como hemos apuntado, eludiendo el mandato del legislador, algunas entidades bancarias y algunos órganos administrativos no asumen el cambio legal negándose sistemáticamente a reconocer la guarda de hecho por falta de acreditación documental. Así, se ha convertido en práctica habitual para las familias la recepción de comunicaciones bancarias del tipo siguiente: “… nos han indicado que D./Dña.XXX ostentaba la guardia y custodia del entonces menor D.YYYY y que éste tiene una discapacidad del 89% declarada …. pero, no se ha acreditado que D./Dña.XXX ejerza medidas de apoyo (curatela, guarda de hecho…) respecto a D.YYYY, conforme a la Ley 8/2021…. por lo que conviene que solicite la adopción de una medida de apoyo judicial que constituya a su padre/madre, como curadores o guardadores de hecho y les otorgue expresamente facultades representativas para disponer sus posiciones de manera que pueda tener atribuida la gestión patrimonial de la cliente con discapacidad, dado que el artículo 264 CC, que regula la guarda de hecho, no contempla la posibilidad de que los guardadores de hecho dispongan de las cuentas corrientes del guardado…”. Seguidamente, la práctica generalizada es el bloqueo de las cuentas y la prohibición de acceso a estas a los guardadores.

La postura enconada y contraria a la ley de los bancos comienza a derivar en una perversión del nuevo modelo que, de no frenarse, terminará convirtiéndose en una generalizada “judicialización de la desjudicialización”, salvo que los juzgados opten por desestimar solicitudes de acreditación de guarda de hecho cuya única finalidad sea el reconocimiento judicial de lo ya reconocido por ley.

A esto apuntaba el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba de 7 de febrero de 2022 cuando indicaba que “Conscientes del cambio legislativo esta Juzgadora podría desestimar la solicitud formulada, declarar que D.ª no precisa de una resolución judicial por virtud de la cual se declare la guarda de hecho respecto de su hermana … y que no necesita autorización judicial para cancelar la cuenta en la entidad bancaria Cajasur, ni para solicitar los atrasos que corresponden a su hermana por la pensión de orfandad que tiene reconocida por el INSS, ni para disponer de la cantidad que le corresponde a ésta por el seguro de defunción de Mapfre porque el C.civil, norma de obligado cumplimiento para todos, establece que la guarda de hecho no precisa de una investidura judicial formal para la guarda de hecho ni para los actos descritos. Pero pongámonos en el lugar de los guardadores de hecho a los que no les queda más opción que acudir al Juzgado con el único fin de obtener una resolución judicial en virtud de la cual se les reconozca aquello que ya tienen reconocido por ley. E interpretemos la ley: la guarda de hecho `no precisa de una resolución judicial´. No precisaría de resolución judicial si el guardador de hecho no se enfrentara a los obstáculos descritos”.

El broche de cierre a las resoluciones situadas en esta línea lo encontramos en la STS de 23 de enero de 2021 que, pormenorizadamente explica el fundamento y alcance de la nueva guarda de hecho, ratificando la posición aquí defendida.

Resulta indiscutible que la guarda de hecho no requiere de ningún documento que formalmente la constituya y su exigencia constituye un claro obstáculo al correcto funcionamiento de la medida de apoyo a la persona con discapacidad. Por lo tanto, los requerimientos efectuados por los bancos y otros organismos públicos y privados en el sentido antes transcrito son contrarios a la ley y perjudican claramente a la persona con discapacidad a quien, justamente deben proteger.

Actualmente no existe ninguna Instrucción de la Fiscalía sobre la aplicación de la LAPD en general ni sobre este tema en particular, pero, desde hace meses se mantienen reuniones entre la Fiscalía General del Estado y la banca cuyo resultado puede conducir por fin el necesario “cambio de mentalidad” en este sector.

Entre tanto, las soluciones al problema de la acreditación de la guarda de hecho no pueden pasar por la vulneración de las leyes ni de los derechos de las personas con discapacidad, sino por la búsqueda de soluciones imaginativas que permitan a las personas que tienen este tipo de apoyo intervenir en el tráfico jurídico ágilmente y en igualdad de condiciones con los demás. No es competencia del banco ni de otros organismos resolver si quien se persona ante la entidad es o no guardador de hecho, ni tampoco pretender el impulso de medidas judiciales de apoyo absolutamente innecesarias y contrarias al sistema; su función debe limitarse a permitir que quien se persona como tal pueda desempeñar sus funciones correctamente y realizar las gestiones que tanto la ley como la jurisprudencia le han reconocido.

Cierto que existe el riesgo de que quien se presente invocando tal cualidad, en realidad, no la tenga y eso dé lugar a abusos y expoliaciones en el patrimonio de la persona con discapacidad que, de ser detectadas, deben comunicarse a Fiscalía. El riesgo se puede mitigar mediante mecanismos más ágiles como la propia presencia de la persona asistida con el guardador ante la entidad bancaria, si fuera posible, una declaración responsable del supuesto guardador, o la presentación de otros indicios documentales que evidencien la existencia de tal condición: libros de familia, certificados del Registro civil acreditativos de la relación de parentesco, certificados de convivencia, actas de notoriedad, informes sociales, etc. Pero quizá, lo más relevante, sea la propia conducta mantenida a lo largo del tiempo por el guardador ante la entidad bancaria. No tiene sentido defender que el progenitor que ha gestionado regularmente la cuenta del hijo menor con discapacidad no pueda seguir haciéndolo cuando este es adulto, las circunstancias sonlas mismas, no existe oposición ni perjuicio alguno a la persona con discapacidad y la negativa o bloqueo directo de cuentas derivan exclusivamente en un claro perjuicio para esta.

Impedir al guardador hacer lo que la ley no prohíbe o compeler a la persona a la que apoya a iniciar un procedimiento no querido, injusto o innecesario es ilegal y puede causar daños a la persona con discapacidad de los que deberá responder civilmente su causante, es decir, el banco.

El guardador de hecho en la ley 8/2021

/7 Comentarios/en /por

La ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ese es su nombre completo, es una norma tan importante como compleja de interpretar. En este blog ya he hablado del poder preventivo y de quién es una persona con discapacidad y qué son las medidas de apoyo.

Ahora estudiaremos la figura del guardador de hecho. La ley 8/2021 no se ocupa solamente de los asuntos patrimoniales de la persona con discapacidad (en adelante PD) como era lo tradicional, sino de también de los personales, es decir, de su vida ordinaria en su conjunto. Así lo dice, literalmente, el preámbulo: es también relevante que, a diferencia de lo que hacían los códigos decimonónicos, más preocupados por los intereses patrimoniales de la persona que por la protección integral de esta, la nueva regulación trata de atender no solo a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, como pueden ser los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria –domicilio, salud, comunicaciones, etc.–.
Eso se ve claramente en la regulación de la curatela como medida de apoyo: puede haber incluso curadores diferentes para la propia persona y para sus bienes (art. 277 CC); el curador tiene que tener contacto personal con la PD (282), y deberá informal al juez sobre la situación personal y patrimonial del curatelado (270).

Es importante resaltar que en la curatela, es el juez quien define su existencia y determina su ámbito de actuación: en todo aspecto personal y patrimonial, o bien solo patrimonial, para toda la esfera de actuación del curatelado, para parte de ella, etc. (268-269). Está perfectamente clara su existencia y su ámbito de actuación.

El guardador de hecho es otra medida de apoyo, pero, a diferencia de la curatela, no se constituye formalmente, existe sin más, y sus facultades tampoco se definen previamente: lo que necesite y quiera la PD en cada momento. De nuevo el preámbulo de la ley lo dice claramente: la realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho –generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables–, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea.

Por eso, quién sea el o los guardadores y qué hagan en cada momento (asistencia personal, consejos de vida, decisiones patrimoniales, etc) es algo fundamentalmente “líquido” o variable, depende de la PD, sus deseos, porque se quiere que sea como un traje a medida para la PD. Es decir, podría haber un guardador que vive con la persona y la cuida (p.ej. la madre), y otro que le aconseje para invertir sus ahorros (una hermana), etc., no hay reglas formales, hay deseo de que la PD ejerza al máximo su capacidad jurídica.

Es verdad que si leemos en el Código Civil la regulación que hace del guardador tras la ley 8/2021 (arts.263 a 267), nos transmite la impresión de contemplar una institución bastante estable en el tiempo e incluso con ciertas obligaciones y derechos reglados: tiene que rendir cuentas en cualquier momento (265), tiene derecho al reembolso de gastos justificados e indemnización de daños sufridos (266); puede desistir de su actuación, pero se exige previo aviso (267.3), e incluso puede estar autorizado por el juez para representar legalmente de manera puntual a la PD (264). Y el art 263 menciona a quien viniera ejerciendo adecuadamente la función de guardador, lo que da idea de continuidad.

Ello es porque, habitualmente, en la realidad será así de estable, no es frecuente que la persona de confianza vaya cambiado con mucha rapidez y frecuencia. Pero depende radicalmente de la voluntad y deseos de la PD, la cual puede en cualquier momento prescindir del guardador, poner a otro, no tenerlo o bien organizarse de otra manera (267.1). Y cabe perfectamente que tenga un guardador de hecho de la persona, pero que para los asuntos patrimoniales prefiera otra, familiar o no.

Todo lo expuesto, que el guardador sea un traje a medida, el aformalismo de su nombramiento y cese, la adaptación a la voluntad de la PD en cada momento, que tenga muchas o pocas atribuciones, etc., está muy bien, pero luego viene el tema de la formalización de negocios con terceros que se ven afectados por esta situación. Y entonces esa aformalidad y “liquidez” chocan con la seguridad jurídica a la que tienen derecho las otras partes contratantes, a las cuales y con toda razón, no les tiene por qué importar el desarrollo de la personalidad de la PD, sino que no se le anule el negocio por algún tema de discapacidad. Por tanto hay que “bajar a tierra” toda esa indeterminación del guardador, que deje de ser una película para ser una foto fija reconocible y con nombre y apellidos para el negocio de que se trate en el que intervenga la PD.

Es decir, el aformalismo y flexibilidad, propios del guardador, deben concretarse bajo la responsabilidad de la PD cuando otorgue un negocio concreto: la PD deberá declarar que, para ese negocio, por ejemplo una compraventa, el guardador que quiere que le asista es una determinada persona, que puede ser diferente de la que le cuida materialmente. La asistencia significa aconsejar, informar o resolver dudas de la PD en la medida que ésta quiera y lo necesite. Ni se trata de que el guardador supla su voluntad, ni se trata de forzar que la PD “acierte” en sus decisiones, sino de que, como cualquier otra persona, decida por sí misma lo que más le conviene, acierte o se equivoque.

Y es que de eso se trata al hablar de la dignidad de la PD, que pueda libremente decidir y que nadie decida por él, ni pueda vetar decisiones claramente queridas por la PD por el sólo hecho de que el cuidador no las considere las más convenientes. De ese modo, la PD no es simplemente un sujeto pasivo de atenciones y cuidados, sino que en la mayor parte de los casos es un sujeto “responsable”, lo que contribuye a su propio progreso personal y a su inclusión social.

Quiénes son las personas con discapacidad y qué son las medidas de apoyo en la ley 8/2021

/1 Comentario/en /por

Quiénes son las personas con discapacidad para la ley es algo que está definido en la disposición adicional 4ª del Código Civil, en la nueva redacción que le da precisamente la ley 8/2021. Y en ella se establece que, para seis artículos del Código Civil y solamente para ellos (artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041) la discapacidad se define como la existencia de insuficiencias tanto psíquicas o físicas.

Estos seis artículos citados no se refieren en ningún caso a otorgamientos o declaraciones de voluntad, sino a situaciones jurídicas que afectan a una persona con discapacidad, y que se regulan de una manera que se estima más adecuada para la persona con discapacidad: uso de la vivienda familiar en caso de divorcio, indignidad para suceder por falta de prestación de alimentos, gravamen de la legítima, donación o legado del derecho de habitación y no colación de determinados gastos.

Por tanto, exclusivamente para estos seis artículos, el discapacitado puede ser físico, siempre que esté en grado de dependencia II o III, o discapacidad física o sensorial igual o  superior al 65%; o psíquico, siempre que la discapacidad sea igual o superior al 33%.

Para el resto de casos, y en especial para cualquier tipo de declaración de voluntad o de otorgamiento negocial, el mismo precepto define a la persona como discapacidad como aquella que precise medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. Es una definición que tiene algo de tautológica, porque a su vez las medidas de apoyo son aquellas que en su caso necesita la persona con discapacidad. Pero en todo caso eso significa, y es una primera idea importante, que la única discapacidad relevante a los efectos de existencia o no de medidas de apoyo, desde el punto de vista de un otorgamiento negocial y en especial de un otorgamiento notarial, es la de tipo psíquico, no físico.

Lo cual es lógico, por otra parte, puesto que antes de la ley 8/2021 las personas con discapacidades físicas han venido otorgando negocios con normalidad, sin más necesidades que las propias de su discapacidad (respecto de escrituras notariales, si es ciego, se lee el documento, si es sordo lo lee él mismo, etc.). Nadie entendería que Goya, sordo, o Borges, ciego, fueran personas que necesitaran medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad, dado que pueden perfectamente formar su voluntad y expresarla.

¿Qué son las medidas de apoyo? Yo las definiría en dos palabras: son personas ayudando. Personas que ayudan a la que tiene discapacidad, bien a formar y expresar su voluntad, asistiéndola en lo necesario, bien representándola; pero son solamente personas.

Es decir, no son medidas de apoyo técnicas como el braille o el lenguaje de signos, la lectura fácil o los pictogramas, estos son ajustes, herramientas o instrumentos. No es una mera cuestión terminológica, como veremos después al hablar de anulabilidad.

Las medidas de apoyo son siempre, por tanto, personas en acción, y están mencionadas en el art. 250 CC: la guarda de hecho, la curatela,  y el defensor judicial.  Y otras tres que requieren escritura pública e inscripción en el registro civil: el poder preventivo, del que hablé aquí, la constitución de autocuratela y el establecimiento de medidas de apoyo para el propio otorgante en relación con su persona y bienes.

Medidas de apoyo que suponen asistir y ayudar a la persona con discapacidad son el guardador de hecho -en la mayor parte de los casos- el curador asistencial, o la persona designada en la escritura de medidas de apoyo por el propio otorgante. Y medidas que suponen representación son el guardador, en casos excepcionales y con autorización judicial, el curador representativo, o el apoderado preventivo.

Un  tema complicado es el de la anulabilidad de los contratos celebrados por las personas con discapacidad, según los artículos 1301 y 1302 CC.  Es causa de anulabilidad del negocio cuando se otorgue por una persona con discapacidad “sin las medidas de apoyo previstas cuando sean precisas”, expresión que plantea muchísimas dudas. Y el CC no las aclara ni contextualiza en otro lugar, lo que es un problema que puede llegar a ser importante, dado que el art. 1302 CC concede la acción de nulidad a la persona con discapacidad, a sus herederos, a quien debió prestar el apoyo… pero no a la otra parte contratante.

En todo caso, ahora se ve la importancia que antes indicamos de definir qué es estrictamente y qué no es medida de apoyo.

Parece que si una persona con discapacidad otorga, por ejemplo, una compraventa, y no actúa el curador asistencial, nombrado precisamente para realizar esa asistencia (asistencia que no implicar autorizar o dar el visto bueno al negocio, sino aconsejarle e informarle en la medida que lo necesite, porque quien decide es la persona con discapacidad), esa compraventa sería anulable. Lo cual ya es una consecuencia realmente grave, en especial para la otra parte contratante, que podría ignorar completamente esta circunstancia.

Pero, yendo más allá ¿qué ocurre si hay un guardador de hecho que notoriamente le viene asistiendo, y no comparece en esa compraventa?; ¿o si la persona con discapacidad ha nombrado en escritura pública a alguien para que le asista en las compraventas, y tampoco comparece? ¿Es causa de anulabilidad? Pues no está nada claro.

Esto podría abrir la puerta incluso a la posibilidad de fraudes: que la persona con discapacidad (entre las que están por ejemplo, los pródigos) otorgara sin medidas de apoyo, y de modo consciente, un negocio, reservándose de manera indebida la posibilidad de arrepentirse por medio de la anulación posterior del negocio.

Que se así o no dependerá en última instancia de las resoluciones judiciales que vayan dictándose, y hay varias tesis posibles, como se puede leer en este buen artículo de Rodrigo Tena, pero es innegable que aporta un factor de inseguridad negocial que puede crear un efecto paradójico: que, en la práctica, por esta regulación de la anulabilidad, en vez de fomentar la toma de decisiones de manera autónoma de la persona con discapacidad, se la acabe de hecho expulsando de la contratación de manera personal, y se acabe exigiendo como regla general que alguien represente a la persona con discapacidad, como el curador o el apoderado. Y todo ello para evitar ese peligro, y porque nadie quiera contratar con aquélla ante el riesgo de una anulación del negocio por causas que la otra parte contratante muchas veces ni conoce, ni puede conocer.

 

 

Los internamientos psiquiátricos urgentes: un procedimiento que garantiza los derechos fundamentales de las personas con discapacidad

/5 Comentarios/en /por

El pasado 3 de mayo salía una noticia en diversos medios de comunicación en la que se anunciaba que el Consejo de Ministros acababa de aprobar la Estrategia de Discapacidad para el 2022-2030 con el liderazgo por el Ministerio de Derechos Sociales. Entre las medidas propuestas para ser impulsadas, estaba la de reformar el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece el internamiento psiquiátrico forzoso. Desde el ministerio liderado por Ione Belarra, se proponía asegurar medidas alternativas a la “institucionalización forzosa”, destacando la necesidad de prestar atención a las personas menores de edad.

En una de las noticias, el delegado de Derechos Humanos del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), Gregorio Saravia, manifestaba que «Lo que está en juego cuando no se respeta la voluntad de una persona son los derechos humanos. Aquí no estamos hablando de alguien que ha cometido un delito, estamos hablando de que, por protección de esa propia persona, se dispone de su internamiento aún sin contar con su voluntad», y manifestaba que «la excepcionalidad de un internamiento forzoso no podía convertirse en regla «y es lo que está sucediendo ahora». Manifestaba que se estaban vulnerando derechos fundamentales con el actual sistema de internamientos.

La referida Estrategia de Discapacidad para el 2022-2030 no se encuentra publicada ni en la página web de Moncloa, ni en la del Ministerio de Derechos Sociales. Por tanto, tenemos como únicos datos los proporcionados por prensa y por las notas que figuran publicadas en las respectivas webs oficiales. No es la primera vez que la falta de transparencia pública a la hora de dar una noticia es caldo de cultivo propicio para que cada uno interprete lo que considere oportuno y pueda anatemizar al discrepante, acusándole de no haber leído la noticia.

Lo primero que hay que destacar es que probablemente la falta de formación jurídica entre quienes elaboran las notas de prensa y quienes redactan las noticias, llevan a mezclar diversos aspectos del tratamiento médico y asistencial de las personas con discapacidad. Una cosa son los internamientos urgentes por razón de trastorno psíquico  regulados en el artículo 763 LEC, otra son los internamientos asistenciales en residencias y centros de recursos -“institucionalización de la discapacidad”– y otra distinta son los medios de contención por sedación o mecánicos aplicados a personas con discapacidad, algo excluido expresamente en la Estrategia del Ministerio de Derechos Sociales por considerarlo materia correspondiente al Ministerio de Sanidad, si bien se manifiesta la necesidad de su regulación. Sobre esto último, por tanto, no me referiré, a la espera de lo que pueda anunciarse por el ministerio competente en un momento posterior.

Como estrategia política electoral, es un acierto convencer a la población de que es necesario legislar sobre algo ya legislado partiendo de una base errónea (si no falaz): es imprescindible modificar el artículo 763 LEC para que no se vulneren los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, y, además, hay que proteger a los  menores de edad. Ante una afirmación así ninguna persona razonable puede mostrarse en contra, y es difícil convencerla de que esa reforma, planteada en esos precisos términos, es innecesaria. Mi experiencia en materia de internamientos psiquiátricos es lo suficientemente extensa -tanto en primera como en segunda instancia- como para afirmar que el procedimiento del artículo 763 LEC quizá sea uno de los procedimientos judiciales con mayores garantías que existen en nuestra legislación, salvedad hecha de la adopción de medidas cautelares y enjuiciamiento de delitos regulados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para contextualizar el procedimiento de ingreso forzoso por trastorno psiquiátrico, es imprescindible hablar de la Ley Básica Reguladora de Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (Ley 41/2002, de 14 de noviembre). Dicha ley se fundamenta en la autodeterminación de las personas, dejando en manos de cada individuo la decisión sobre su propia salud. Así, si una persona, informada precisamente acerca de los riesgos que el tratamiento médico implica, se niega a ser sometida a este pese a ser imprescindible para salvar su vida, ningún médico ni juez podrá obligar a quien no quiere tratarse a hacerlo. El artículo 9.2, no obstante, establece cuáles son los supuestos en los que los médicos podrán intervenir sin necesidad de consentimiento del paciente (situaciones de riesgo para la salud pública o cuando el paciente no pueda prestar el consentimiento por estar inconsciente y en situación de riesgo vital).

Pese a que el artículo 9.3 establece la posibilidad de prestar consentimiento por representación (menores, personas con la capacidad de obrar modificada judicialmente -algo que ya no existe, por cierto- o personas en situación de inconsciencia, donde sus familiares pueden tomar en su lugar la decisión), en ningún caso, cuando la afección del paciente sea psíquica, cabe el consentimiento por representación, ni siquiera de los menores de edad. El artículo 763 LEC se aplica en estos casos frente al artículo 9.3 de la Ley 41/2002. Primera garantía del legislador para proteger a las personas con discapacidad: sólo un juez podrá tomar la decisión en estos casos.

El artículo 763 LEC regula el procedimiento de internamiento forzoso por razón de trastorno psiquiátrico y establece una garantía mayor cuando la persona a ingresar sea menor de edad. Básicamente, cuando alguien se encuentre en un estado mental que le impida tener conciencia de la realidad por causa de un trastorno psiquiátrico, el médico psiquiatra que le trate o que le atienda en urgencias, después de evaluar que no se encuentra en plenitud de facultades mentales, podrá, por su propia autoridad médica, ordenar el internamiento hospitalario para recibir el tratamiento que necesita y, adicionalmente, para someterle a pruebas de diagnóstico de la enfermedad cuyos síntomas de manifiestan por vez primera.

Cuando esto sucede, el hospital está obligado a comunicar en el plazo máximo de 24 horas al juzgado del partido judicial competente para ello, que dicho ingreso se ha producido, segunda garantía del legislador. A partir de ese momento, al juzgado dispone de otras 72 horas como máximo para ratificar o no el ingreso efectuado por el médico, de lo contrario deberá ser dado de alta, tercera garantía del legislador. En dicho plazo perentorio, la Comisión Judicial formada por el Letrado de la Administración de Justicia, el Médico Forense del juzgado y el juez, examinarán directamente y en privado al paciente, previo ofrecimiento de la posibilidad de estar asistido por abogado y procurador si así lo considera necesario.

También se procede a designar intérprete cuando la persona no habla español o se desenvuelve con dificultad en este idioma. Tres garantías más establecidas por el legislador, y van seis. Tras el examen judicial, el médico forense emite un dictamen independiente en el que valora tanto los informes médicos facilitados por el centro como su propia impresión resultado de la entrevista mantenida, séptima garantía. A continuación, se da traslado al Ministerio Fiscal como defensor de las personas con discapacidad y como garante de la legalidad en cumplimiento de los derechos fundamentales, e informa de manera independiente si se opone o no al internamiento, en base a las pruebas practicadas, octava garantía. El juez, finalmente, decide con independencia absoluta y deber de motivación si ratifica o no el internamiento. Si no lo hace, el paciente es dado de alta inmediatamente. Si lo hace, el auto es recurrible en apelación sin necesidad de abogado ni de procurador -novena garantía- y en él se requiere al hospital para que periódicamente informen del estado del paciente por si procede un nuevo examen. También se obliga a notificar el alta médica, décima garantía.

Cuando se trata de menores de edad, el 763 LEC obliga al juez a entrevistarse con los progenitores o tutores del menor, quienes normalmente ya habrán prestado su consentimiento para el ingreso (o, incluso, impulsado el mismo). Esto significa que si bien un progenitor o tutor puede sustituir la voluntad del menor para someterle a una intervención quirúrgica, un tratamiento médico o a la administración de una determinada medicación (artículo 9.3 Ley 41/2002), nunca puede hacerlo cuando se trate de un trastorno psíquico, donde siempre, aunque todos estén de acuerdo, incluido el menor, un juez tiene que ratificar el ingreso efectuado por el médico y los progenitores. Decimoprimera y cualificada garantía en caso de menores de edad. En estos casos, además, el juzgado recaba informe de los servicios públicos de asistencia al menor para que certifiquen que el centro sanitario en el que está ingresado el menor  es adecuado a su edad. Decimosegunda garantía.

Por tanto, decir que se va a impulsar una reforma del artículo 763 LEC para garantizar el respeto de los derechos fundamentales es faltar a la verdad. Con independencia de lo que diga el representante de CERMI, sin embargo doy el beneficio de la duda al gobierno en el impulso de la reforma y achaco a la falta de datos y de formación jurídica de los informadores las afirmaciones injustas vertidas en algunos medios de comunicación. Por otra parte, afirmar que hay que impedir que la excepción sea norma, deslizando la idea de que se ingresa más de lo que se debiera, es ignorante o falaz: un país en el que se han disparado las consultas por trastorno psíquico tras la pandemia y donde se están dando las primeras citas a más de seis meses con un colapso evidente de los servicios de salud mental, no podría internar por encima de lo imprescindible, aunque quisiera. Los hospitales públicos administran al dedillo cada cama, hasta el punto de que, en ocasiones, se ven obligados a dar altas antes de tiempo para atender casos más graves. ¿Qué generalización a la excepción reclaman desde CERMI? ¿Qué exigencia, por cierto, hace CERMI, tan complaciente con las medidas adoptadas por el gobierno para que la brecha social y económica no sirva para dejar desasistidas en salud mental a miles de personas por carecer de medios para pagar un psiquiatra privado? Precisamente parte del aumento de ingresos psiquiátricos forzosos obedece a la falta de tratamiento a tiempo.

Por descontado que lo preferible es que los pacientes sean atendidos en sus domicilios y que la institucionalización sea la última ratio. Desgraciadamente la endémica falta de inversión en salud mental ha convertido la asistencia familiar informal en la única salida de la mayoría de pacientes psiquiátricos y el ingreso en la excepción. Legislar con buenas intenciones no es suficiente para salvar vidas. Existiendo como existe un grave problema de asistencia primaria que no se ataja con inversión económica, pretender establecer por ley que los familiares se encarguen del cuidado de estos pacientes puede llegar a ser insultante para quienes no tienen otra opción que hacerlo sin apoyos públicos suficientes. Parece desconocerse que muchos enfermos mentales abandonan el tratamiento de forma voluntaria y únicamente con el tratamiento forzoso al que son sometidos con autorización judicial, no solo se están salvando vidas en los casos de intentos de suicidio, sino que se está frenando el deterioro neurológico que provoca la propia enfermedad mental no tratada.

Finalmente, en relación con la institucionalización a largo plazo, en otro artículo abordaré la problemática de los ingresos asistenciales en residencias de ancianos y centros sociales, sin regulación jurídica y sin control alguno si no fuera por la intervención de fiscalía y de los juzgados. El mismo gobierno que impulsó la controvertida Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica sobre la que ya me he pronunciado en un artículo anterior, “olvidó” reformar el artículo 763 LEC para dar cobertura a los ingresos residenciales de personas dependientes, bien para prohibirlos, bien para regularlos, puesto que el vacío legal existente sí puede estar dando lugar a vulneraciones de derechos fundamentales que no parecen interesar a nadie. El problema, me temo, es que es tal la inversión económica que ha de hacerse para proteger a personas en situación de vulnerabilidad pero sin deterioro cognitivo o deterioro escaso (ancianos que viven solos y no se alimentan bien, no se lavan, tienen riesgo de caídas, no toman la medicación, etc.) que se opta por ignorar el problema.

Una vez más, la falta de conocimiento de lo que sucede en la realidad permite ofrecer información que vierte dudas sobre el sistema, sobre los médicos psiquiatras y sobre el Poder Judicial y, de paso, desvía la atención sobre la falta de compromiso del gobierno en invertir seriamente en la atención a las personas con discapacidad y a sus familiares. El orden natural debería ser invertir y, después, mejorar la ley, no regular por ley y desaparecer.

Ley 8/2021: del juicio de capacidad a la formación y evaluación del consentimiento

/1 Comentario/en , /por

La idea central de la Ley  8/2021 es que la persona con discapacidad no solo tiene -como siempre se ha reconocido- la misma capacidad para ser titular de derechos y obligaciones  sino que tiene que tener también la posibilidad de ejercerla ella misma a través de la expresión de esa voluntad. 

Se ha hablado mucho de que esto supone la desaparición de la tradicional distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, pero menos de lo que implica en la práctica: que la cuestión clave ahora no es la capacidad, sino el consentimiento. Porque una cosa es que todas las personas pueden ejercer su capacidad jurídica y otra que puedan prestar un consentimiento válido en cada acto concreto. Esto se aplica para cualquier persona, con o sin discapacidad. Para que un acto o contrato sea válido es necesario que se haya prestado consentimiento al mismo (art. 1261 Cc). El consentimiento implica la existencia de una voluntad libre y de un conocimiento suficiente sobre el acto que se realiza. Por eso no es válido un consentimiento que se presta con violencia o intimidación (porque no es libre) o con error o dolo (porque no se conocía adecuadamente el objeto del consentimiento). En relación con esto último se habla de la prestación de un consentimiento informado, que significa que la persona que toma la decisión comprende el acto mismo pero también sus consecuencias. Pero en realidad no hay más consentimiento que el informado, pues si no se comprende el acto y sus consecuencias, no existe consentimiento. 

El problema en el caso de personas con discapacidad es por tanto, el mismo que para cualquier otra: que la persona comprenda la decisión y que la tome libremente. Lo que sucede es que la actuación que hay que realizar para esto puede tener algunas particularidades en función de la concreta discapacidad, y también del acto.

En realidad, esto no es algo nuevo, en particular para los notarios (como destaca Cabanas), pues conforme al art. 17 bis de la Ley del Notariado deben asegurarse en todo caso de la prestación de un consentimiento informado y conforme al art. 147 RN deben prestar especial asesoramiento a la persona más necesitada de él, es decir adaptar las explicaciones a la persona y al negocio concreto. Pero en la práctica si se va a producir un cambio importante: hasta ahora la necesidad de participar en este proceso de decisión y su evaluación se limitaba a las personas con discapacidad que no estaban judicialmente incapacitadas -típicamente personas mayores con diverso grado de deterioro cognitivo- pues las que tenían discapacidades desde su nacimiento eran normalmente representadas por sus padres o tutores . A partir de la Ley, se extenderá a todas las  personas con discapacidades psíquicas, pues nadie está privado de capacidad aunque a algunas se les nombren apoyos representativos. Es importante señalar que esta actividad no corresponde realizarla solo a los notarios sino a otras autoridades ante las que deban tomar decisiones estas personas, como jueces, personal sanitario o de servicios sociales.

Los ajustes especiales que se han de realizar son de dos tipos. 

Por una parte, las discapacidades físicas o sensoriales imponen adaptaciones que permitan a esas personas recibir la información que necesitan para tomar una decisión  y manifestarla, y por eso el art. 25 de la Ley de Notariado se refiere a la necesidad de utilizar “instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos”. En el mismo sentido se prevé la prestación de apoyos en la comunicación en la LEC y la Ley de Jurisdicción voluntaria. Hay que advertir que si la persona con discapacidad no puede aportarlos, será necesaria que se provean por los servicios sociales, lo que no parece haberse previsto (legislar parece gratis, aplicar la Ley no suele serlo, y es necesario que se presupuesten recursos para estos apoyos, como advertía Natalia Velilla aquí). 

Los ajustes a la discapacidad psíquica presentan una mayor complejidad, que la Ley reconoce al prever la necesidad de formación de jueces, fiscales y notarios, entre otros. Pero mientras tanto no da muchas orientaciones sobre cómo realizar esta actividad especial. El art. 665 Cc dice que “el Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.”.  En términos muy semejantes se expresa la DT 3ª en relación con la modificación de medidas voluntarias al decir.  Esta especial actividad no se limita a estos dos supuestos sino que debe extenderse a cualquier actuación, como resulta de la Circular del Consejo General del Notariado 3/2021. Los artículos 7 bis LEC y 25 LN también se refieren a la necesidad de utilizar un lenguaje sencillo y a la posibilidad de utilizar el apoyo de otras personas, tanto los apoyos habituales como los de profesionales especialistas. 

Rodrigo Tena advierte en este clarificador artículo de la conveniencia de dar más orientaciones y recursos  para enfrentarse a esta actividad. Ante la parquedad de la Ley, podemos acudir a otros textos que nos sirven de orientación, como la  Guía de la Unión Internacional del Notariado Latino  la norma inglesa sobre capacidad (Mental Capacity Act) y su Code of Practice. Sin poder entrar en el detalle de estos textos, destaco algunas orientaciones. Primero, en muchos casos la comunicación requerirá más tiempo y sosiego. También será frecuente la necesidad de un verdadero proceso de toma de decisión. Es decir, que no bastará la lectura explicativa del documento que se va a firmar, sino que ésta irá precedida de una entrevista en la que se realizará una explicación previa del acto y se irá comprobando el nivel de compresión y la firmeza e independencia de la voluntad. El nivel de información ha de estar adaptado a la trascendencia del acto y a la persona, debiendo darse solo la información relevante para la decisión. La relevancia también debe tenerse en cuenta en la lectura: recordemos que el artículo 193.2 del Reglamento Notarial dice que la lectura ha de considerarse íntegra si “el notario hubiera comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes”. Por tanto no será necesaria siempre –ni en muchos casos conveniente- la lectura literal.

En este proceso se podrán ir requiriendo los apoyos que sean necesarios. Para ello lo primero es tener en cuenta la voluntad de la persona con discapacidad, que será la que inicialmente indique los apoyos. Pero el notario podrá contar también con el de las personas que le acompañan, sus guardadores de hecho, o los facilitadores profesionales a los que he hecho referencia. La circular 3/2021 del Consejo General del notariado prevé que de cara a realizar el juicio sobre el consentimiento el notario pueda pedir: información sobre las condiciones de vida y entorno de la persona, la calificación administrativa de la discapacidad, entrevistarse con su familia y convivientes, y la colaboración de expertos para facilitar la comunicación o informes de servicios sociales u otros profesionales. 

Este proceso terminará en la toma de la decisión, pero también puede ser que tras el mismo resulte que la persona con discapacidad no puede prestar un consentimiento informado sobre el acto. Esta decisión corresponderá a la persona que deba recoger el consentimiento en cada caso (médico, asistente social, notario, etc…). Como señala la Ley británica, se trata de un “balance of probabilities”, un juicio probabilístico y no una certeza. En este difícil equilibrio, los notarios tienen que tener en cuenta tanto los derechos de la persona con discapacidad como su protección y la seguridad jurídica en general.

Para ayudar en esta decisión la Mental Capacity Act señala que se ha de evaluar si esa persona es capaz de : comprender la información relevante para la decisión; retener esa información; utilizar dicha información como parte del proceso de toma de decisiones; comunicar su decisión.

Veamos como se pueden evaluar esas exigencias. Como dice Cabanas, la comprensión es un proceso intelectivo interno al cual el notario no accede, por lo que para hacer un juicio es necesario que la persona con discapacidad lo exprese. En el Código de Práctica del Mental Capacity Act británica se aconseja que se hagan preguntas que no se respondan sí o no y/o que se haga la misma pregunta de forma distinta para asegurarse de que realmente la entiende. La capacidad de retención de la información es una cuestión especialmente importante en relación con las personas mayores, que en muchos casos tienen problemas de memoria, sobre todo a corto plazo: sin retener la información es imposible tomar una decisión que la tenga en cuenta. Pero la Mental Capacity Act dice que el que lo pueda retener “sólo durante un breve periodo de tiempo no impide que se le considere capaz de tomar la decisión.” Esto es lógico pues lo importante es que exista una voluntad informada en ese momento, no que pueda retener a largo plazo los razonamientos ni, incluso, el mismo hecho del otorgamiento. Sin embargo, esto habrá de ponderarse en función del negocio que se pretende realizar, pues si va a tener consecuencias directas para la persona con discapacidad en el futuro (un préstamo), no se debe autorizar si su falta de memoria a corto plazo le va a impedir hacerse cargo de sus consecuencias futuras.

En cuanto al uso de la información en su decisión, lo normal es presumir que se realiza. Sin embargo, pueden existir afecciones psiquiátricas que lleven a una disociación entre la razón y la acción. Por ejemplo, personas con determinadas lesiones cerebrales pueden ser incapaces de controlar su impulso de realizar algo. Esto será difícil de juzgar por una persona externa salvo cuando el propio negocio tenga algún elemento anómalo o parezca realizarse en perjuicio de la persona con discapacidad. Esta última cuestión está en relación con el discutido “derecho a equivocarse” de la persona con discapacidad. La Ley 8/2021 prescinde del principio de interés de la persona con discapacidad como criterio de actuación de los apoyos, debiendo prevalecer la voluntad y preferencias de aquella, también frente al criterio de las personas que prestan apoyo. Sin embargo, el hecho de que la decisión de la persona parezca equivocada a su entorno puede ser un indicio de un fallo en el proceso de decisión: o bien no comprende bien las consecuencias del acto, o bien no es capaz de utilizar la información por la existencia de un trastorno o de una influencia indebida. Esto debería llevar a volver a presentar la información o a pedir informes para asegurarse no tanto de que la decisión es correcta sino de que existe un auténtico consentimiento libre e informado. 

Hay que destacar que ésta evaluación se hace en paralelo a la prestación de los apoyos que se consideran necesarios. Es decir, que en la práctica no hay dos momentos separados: uno de información y prestación de apoyos y otro en el que se hace el juicio. Ambas actuaciones se desarrollan simultáneamente, pues es posible que los apoyos se vayan requiriendo a medida que el notario va detectando determinados fallos de comprensión o comunicación. Es decir, que cuando no se cumple uno de los requisitos vistos, la solución no es denegar la actuación sino solicitar otros apoyos, y solo si no resultan suficientes se denegará la actuación y se remitirá a una actuación representativa, normalmente con intervención judicial. Es necesario recordar que esto último no supone una discriminación de la persona con discapacidad, sino la mejor forma de protegerle en ese caso, porque implica el control judicial del acto y de la actuación de los representantes en beneficio de esa persona. 

 

Sentencia de Pleno de 8 de septiembre de 2021, sobre adopción de medidas de apoyo en aplicación de la Ley 8/2021. ¿Van a cambiar mucho las cosas?

/5 Comentarios/en /por

Esperábamos todos la aparición del primer pronunciamiento del Supremo que se centrara en la aplicación de la nueva Ley 8/2021, de apoyo en el ejercicio de la capacidad de obrar, expectación que se ha cumplido de manera inminente con la publicación de la Sentencia Plenaria de 8 de septiembre pasado (ECLI:ES:TS:2021:3276).

En consideración de las Disposiciones Transitorias de la nueva Ley, concretamente la 6.ª y la 5ª, procede el Supremo a resolver el recurso de casación, sobre un procedimiento de modificación de la capacidad de obrar, aplicando la norma entrada en vigor apenas cinco días antes. Se ha dado prisa el Tribunal en sentar algunas bases.

No podemos obviar que esta resolución de Pleno seguramente guiará los pasos del proceder de los abogados y tribunales en el futuro inmediato y aquí comienza mi inquietud al leer sus consideraciones como quiero resaltar en estas resumidas reflexiones que tan solo sirven de aproximación a la materia.

La sentencia, extremadamente cuidada en su redacción y acomodo a la terminología correcta, así como en cuanto a la detallada acogida de las nuevas normas y principios de la reforma y de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, inicia un camino en el que parece que, de inicio, van a quedar claros una serie de argumentos e interpretaciones. En este supuesto lo hace respecto de algunas cuestiones fundamentales: el apoyo mediante curatelas representativas, la relación entre lo que supone el bienestar de la propia persona en ¿¡confrontación!? a su voluntad, deseos y preferencias, junto con una interpretación de lo que significa la negativa a recibir apoyos, incidiendo de pleno en las posibles fisuras que presenta el sentir de la reforma. Si se me permite la licencia, el supuesto concreto a enjuiciar y su resolución ha impactado frontalmente en la línea de flotación del reciente sistema, mostrando sus debilidades.

No digo nada nuevo si resumo el trascendente cambio que implica la reforma al instaurar un sistema de apoyos a las personas con discapacidad para que desarrollen su propio proceso en la toma de decisiones, ayudadas para ello tan solo si es estrictamente necesario, así como la exigencia ineludible de que sean respetadas sus preferencias, deseos y voluntad en cualquier caso, pudiendo tan solo ser representadas, y en su caso suplida su voluntad, mediante una excepcional curatela representativa que aparece como la medida de cierre cuando de ninguna forma pueda atenderse a la expresión de su mencionada voluntad. Para concluir el iter en esta solución residual se ofrecen y disponen de forma previa todo un elenco de medidas, especialmente de naturaleza voluntaria, funcionando la curatela en su defecto –casi en su fracaso, al ver el contenido del nuevo art. 42 LJV- cuando se hayan venido abajo las diferentes opciones existentes que no han podido ser tenidas en cuenta.

La curatela representativa (proscrita por otra parte por la, tantas veces mencionada, Observación General) se convierte en el texto legal en algo residual, evitable hasta casi el infinito, y cuya adopción en el contexto que se ha querido plasmar en la reforma, implica una especie de patología del sistema, algo no querido por el legislador –como tantas veces se ha puesto de manifiesto durante estos meses de tramitación de la ley-, pues evidencia las fisuras que pueden presentarse en el ejercicio de la capacidad de las personas al quebrar los principios de la CDPD.  Resulta ser un medio necesario en supuestos extremos, pero proscrita en general.

Por otra parte –se ha repetido hasta la saciedad- el principio de protección a las personas con discapacidad y la búsqueda de su beneficio atendiendo a lo que otros piensen, presupongan o decidan por ellas, queda absolutamente sustituido por el de respeto a sus propias decisiones, deseos y preferencias, incluyendo el derecho a negarse a que sean adoptadas medidas de apoyo o a su funcionamiento posterior.

Pues bien, en este supuesto concreto nos encontramos en el fallo del Supremo, en aplicación de los nuevos parámetros, con una curatela con funciones de representación y sustitución en la toma de decisiones (aunque sea solo para unas actuaciones en particular, que son las únicas a las que se extiende su contenido); una argumentación de la decisión adoptada basada en el “bienestar” de la persona y en las futuras posibilidades de mejora mediante la curatela; y una confrontación entre su deseo y voluntad de no ser apoyada y lo que se considera más adecuado en el supuesto particular (tanto para él como para su entorno social), prescindiendo de tal voluntad.

Algunas de las carencias de la reforma se habían ido apuntando desde el comienzo de su larguísima tramitación. Concretamente, el abandono de los criterios rectores del “mejor interés” y de la “protección” y su sustitución por la “voluntad, deseos y preferencias” había sido analizado con visión notablemente crítica, evidenciando su presencia velada en algunos preceptos de la ley por Martínez de Aguirre y Aldaz; la insuficiencia del desarrollo de los efectos de la negativa a la prestación de apoyos, no solo en el sentido de recibirlos, sino de hacer uso de los mismos en su desarrollo, se había resaltado en sucesivos trabajos de De Salas Murillo; la escasa atención en la norma a grupos de personas que necesitan ser apoyadas, como es el caso de quienes sufren patologías mentales o se encuentran con serias deficiencias cognitivas ocasionadas por la edad, a quienes no parecía sencillo aplicar las medidas previstas por la norma, ha sido puesta repetidamente de manifiesto por mí; así como, finalmente, la ausencia de regulación de las cuestiones relativas a la salud de las personas con discapacidad conforme al nuevo sistema, señalada por Guilarte Martín Calero, que parece haber quedado pendiente. El legislador no se ha hecho eco en absoluto de las numerosas aportaciones doctrinales en mejora de la norma que se han ido publicando a lo largo de su prolongado iter, ignorándolas en la mayoría de los casos, excepto en algún supuesto puntual (como es precisamente el recurso al defensor al que me referiré).

Resulta que son precisamente los problemas apuntados los que se suceden en el caso enjuiciado. Se trata de una persona que padece el síndrome de Diógenes, que acumula basura en su casa con el perjuicio para sus vecinos y para él mismo por su descuido y abandono personal (lo que se consideran consecuencias de su patología mental no tratada adecuadamente y que podría mejorar con la precisa atención médica), junto con una resistencia palmaria por parte del sujeto tanto a colaborar en las tareas de limpieza dirigidas desde servicios sociales, como a quedar sujeto a medidas de apoyo a las que se opone frontalmente. Presupone el Tribunal que la ausencia de colaboración (negativa al apoyo concreto) es una manifestación de su dolencia, y que su actitud sería cooperar si su enfermedad fuese adecuadamente tratada. Da que pensar, y bastante.

En ningún momento menciona la sentencia que quien necesita de apoyos sea una persona con discapacidad (resulta llamativo), sino que padece un trastorno de la personalidad, destacando la nula conciencia que tiene sobre el particular y sus consecuencias, lo que provoca su aislamiento social, al tiempo que afirma que al margen del mismo no se aprecian sustancialmente afectadas sus facultades cognitivas. La degradación personal del sujeto “incide en el ejercicio de su propia capacidad jurídica, también en sus relaciones sociales y vecinales, y pone en evidencia la necesidad que tiene de las medidas de apoyo asistenciales”.

A lo largo del extenso pronunciamiento, cuya lectura recomiendo por su carácter didáctico y esclarecedor sobre lo que implica el nuevo sistema (especialmente en los fundamentos tercero y cuarto), con cita y explicación de numerosos preceptos y referencias constantes a los principios que inspiran la reforma (ya recogidos en las instancias anteriores, fundamentalmente en los cuidados informes del Ministerio Fiscal, quien había comenzado el procedimiento a instancia de los vecinos) va situándose el Tribunal en una serie de afirmaciones de interés que resumo:

1) No es posible que una sentencia recoja un pronunciamiento modificativo de la capacidad (único extremo en el que se casa la resolución de la Audiencia), ni tampoco que se contengan prohibiciones de derechos. Incontrovertible.

2) Son posibles y admisibles las curatelas representativas, con atribución al curador de facultades concretas y específicas, tanto de representación como de sustitución de la voluntad, como es en este caso atender a los servicios de limpieza y orden, estando el curador autorizado a entrar en el domicilio a tal efecto, así como asegurar su atención médica. La sentencia dispone unas medidas de apoyo asistenciales, aunque puede suplirse tal asistencia con la representación y suplencia de la voluntad por parte de la entidad curadora cuando el sujeto no colabore, lo que, por otra parte, es lo que viene sucediendo sin poder decirse que sea algo excepcional. Me temo que finalmente van a proliferar las curatelas representativas, y con base en las propias argumentaciones del Supremo.

3) La negativa del sujeto a querer ser apoyado puede ceder cuando eso parezca redundar en su propio bienestar. Tanto este aspecto, como su relación con el respeto a su voluntad, deseos y preferencias son atendidos en la sentencia, siendo según expresión literal de la misma, el principal “escollo” que presenta la validación de las medidas. Se dice así que “es lógico que mientras perdure la falta de conciencia de su situación y rechace la asistencia de los servicios sociales, será necesario suplir en esto su voluntad”. La sentencia se extiende sobre el particular, sin que podamos analizar todas sus consideraciones, pero quiero recoger el párrafo final del punto 5 (FD 4) por su trascendencia: “No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal”. Claramente se abandonan los principios rectores de la reforma para ser sustituidos por los de protección mediante sustitución en la toma de decisiones. No veo otra posible interpretación.

Después de la lectura del pronunciamiento de pleno resulta inevitable que nos surja cierta inquietud sobre el significado de una reforma tan revolucionaria en sus planteamientos cuando la solución final resulta ser la misma que la adoptada en las instancias anteriores bajo la vigencia de los derogados preceptos, excepto en cuanto a lo relativo al pronunciamiento modificativo de la capacidad. No quiero pensar que después de tanto esfuerzo nos vayamos a quedar en interpretaciones sobre lo que supone “atender” a la voluntad, deseos o preferencias (punto 5 del fundamento cuarto), o lógicas de la norma. Me he mostrado extremadamente crítica con la reforma, pero entiendo que una vez aprobada debemos hacer un esfuerzo en cuanto al cambio de mentalidad necesario para proceder a su aplicación, o, recurriendo a la repetida expresión lampedusiana, evitar “que todo cambie para que todo siga igual”. Sería un fracaso.

De inmediato no dejan de suscitarse interrogantes por ahora sin respuesta y que querría compartir: ¿Cuál habría sido el parecer del Tribunal si en lugar de tratarse de un enfermo mental hubiera sido una persona con discapacidad quien perturbara la convivencia de los vecinos y se negara a ser apoyada? ¿También se arrumbarían sus deseos y preferencias apelando a su falta de consciencia sobre su situación?

¿El fallo en un supuesto en el que la patología mental no ocasionara problemas a los vecinos habría sido similar, o ni siquiera se habría reparado en esa situación? Por exagerar un poco, ¿están legitimados los tribunales para imponer tratamientos a quienes no los quieren y se oponen a ellos, supliendo su voluntad? Es algo que ha quedado pendiente y resulta difícil de asimilar. ¿Siempre que la persona que necesita de apoyo se oponga al mismo y, presumiblemente, a su desarrollo posterior se va a ver abocada a curatela representativa? No parece que bajo ningún concepto sea eso lo que busca la ley. ¿No se podría en tales hipótesis acudir al juez puntualmente? Acabamos de empezar esta compleja andadura, precisamente con un caso que permite dudar de los grandes cambios instaurados y que poco a poco veremos cómo se resuelven.

Pero mi gran interrogante es: ¿habría sido posible adoptar alguna otra medida de las que brinda la norma sin tener que llegar a la adopción de una curatela representativa? Y creo que sí, acudiendo a la figura del defensor judicial prevista por el nuevo art. 295, 5.º, pudiendo ser nombrado: “cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente”. Figura que sí se recoge finalmente en el texto al haberse apuntado por la doctrina sus bondades (especialmente Guilarte).  Creo que los principios de necesidad, proporcionalidad y subsidiariedad propios del nuevo sistema así lo aconsejarían. Me resulta difícil asumir que bajo sus parámetros junto a la deseada desjudicialización en la materia sean necesarios tres años de procedimientos que desemboquen en curatelas en las que se contempla sustitución y representación para solucionar un problema de convivencia con los vecinos.

Ley de apoyo a la persona con discapacidad: la visión de una profesional implicada

/4 Comentarios/en /por

Desde estas líneas me propongo trasladar de manera concisa y sencilla algunos de los aspectos positivos que, desde mi punto de vista, trae consigo la ley 8/21, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad, que entrará en vigor el 3 de septiembre de 2021. Lo abordo desde una óptica personal y profesional que me sitúa muy cercana a la realidad de las personas con discapacidad y a sus familias. Cada ámbito profesional concernido se teñirá de matices, lo que contribuirá a perfilar los contornos de la nueva ley y a definir los aspectos más controvertidos de la reforma.

En mi labor como fiscal he asistido a incontables vistas en los denominados tradicionalmente «procedimientos de modificación de la capacidad» (o, peor llamados aún, «de incapacitación»), que a partir de ahora pasan a denominarse «de provisión de apoyos al ejercicio de la capacidad jurídica». El cambio de terminología no es una cuestión menor, pues concentra la finalidad misma de la ley, que no permite declarar incapaz a ninguna persona y, menos aún, que la resolución judicial se exprese en términos absolutos, con un pronunciamiento de incapacidad total. Esto, a mi juicio, es altamente positivo, porque cada persona es capaz a su manera; para unas cosas sí y paras otras no; quizás, solo en algunos momentos, pero no siempre. Por tanto, no era acorde con la realidad heterogénea de la discapacidad que casi un 90% de los casos que se planteaban en los tribunales concluyeran incapacitando totalmente a la persona. Por otro lado, la regulación tradicional estandarizaba situaciones que nada tenían que ver entre sí. Así, a un joven con síndrome de Down y a un anciano con Alzheimer normalmente se les aplicaba la misma receta de incapacitación total que, aunque revistiera forma de patria potestad prorrogada o rehabilitada, producía idénticas consecuencias para el afectado: la designación de un representante. Han sido casos muy excepcionales, casi anecdóticos, aquellos en los que se ha establecido una curatela para personas jóvenes con discapacidad intelectual en vida de sus progenitores. En la práctica, y pese al sólido cuerpo jurisprudencial creado por el Tribunal Supremo que optaba por la curatela como forma de apoyo a la capacidad de la persona frente a la tutela, sobre la que insistía que debía aplicarse restrictivamente, la realidad de los tribunales de instancia seguía estando alejada de esta medida. Ha sido algo más frecuente la curatela en supuestos de discapacidad psicosocial cuando se buscaba una fórmula para el cuidado de la salud mental (aunque estos casos generan problemas para los propios curadores que la nueva ley no ha abordado). Para las personas mayores que comenzaban con algún deterioro cognitivo también se buscaba una solución previsora que garantizase la protección futura de su persona y patrimonio, aunque desbordara la realidad del presente. Se entendía, por tanto, que la tutela brindaba mayor seguridad a la persona y, «en su interés» era la mejor medida de apoyo. No se consideraba desproporcionada ni se valoraba que se pudiera irrogar algún perjuicio a la persona, lo que sin duda se producía al comprometer sus derechos fundamentales. De esta manera creo que debe entenderse la denuncia sobre discriminación por razón de discapacidad que el Tercer Sector de Acción Social ha vertido sobre estos procedimientos, pues se imponen restricciones de derechos que difícilmente estaríamos dispuestos a asumir cualquiera de nosotros so pretexto de actuar en defensa de nuestro interés. Además, la resolución de incapacitación era muy difícil de revertir (la recapacitación era pura anécdota), por lo que generalmente tenía carácter vitalicio. Ahora, todas las resoluciones judiciales son obligatoriamente revisables con cierta cadencia que establece obligatoriamente la ley, o la que judicialmente se pueda prever.

La nueva ley proporciona flexibilidad frente a la rigidez de la tutela, que queda defenestrada del sistema de provisión judicial de apoyos y reemplazada por una curatela «de amplio espectro» y por la guarda de hecho. Las soluciones se presentan ante menesteres concretos y sin anticiparse a eventuales problemas o situaciones futuras.

Quiero aprovechar la ventana de este blog para hacerme eco de cierta inquietud mostrada por familias con hijos que tienen una discapacidad intelectual que entienden que la patria potestad prorrogada o rehabilitada blindaba a sus hijos/as frente a abusos, principalmente económicos, y que pueden quedar ahora en una situación de vulnerabilidad. Traslado a continuación otra perspectiva al lector desde mi experiencia profesional. Muchas veces los padres acudían al procedimiento porque otra familia, o desde los propios servicios sociales, se lo habían recomendado «en interés» de su hijo, aunque no se fuera más específico. Y con esa inconcreción me contestaban cuando les preguntaba por qué habían iniciado el procedimiento si persona y familia se encontraba en perfecta entente. Con la nueva ley, cuando la persona con discapacidad tiene un entorno familiar que le atiende, asiste y cuida no precisa una resolución judicial que permita que eso se siga desarrollando en tales términos. De manera que, sólo cuando se necesite realizar un acto de importancia económica o trascendencia personal o familiar, precisarán una autorización judicial, que será ad hoc. Esta concreta y limitada autorización permite mantener incólume la capacidad de la persona en todo lo que no se halle ahí comprendido: por ejemplo, sólo para vender un bien inmueble o tomar dinero a préstamo. Las posibles trabas burocráticas que pudieran surgir, como al abrir una cuenta corriente, deben ser conjuradas precisamente por quienes las imponen. La guarda de hecho tiene un reconocimiento legal explícito y eso no puede ser obviado. Los familiares podrán acreditar esa guarda habitualmente de manera sencilla por medio, por ejemplo, del certificado de empadronamiento y del libro de familia. Se evita así, que se desencadene todo un procedimiento que conlleve la «incapacitación» de una persona, como desgraciadamente ha ocurrido en ocasiones. Valoro, por tanto, que la mejor opción a la tradicional patria potestad prorrogada o rehabilitada es la guarda de hecho donde un número importante de personas encuentran cobijo suficiente para atender sus necesidades.

Por otra parte, no considero que la desaparición de la patria potestad prorrogada o rehabilitada deba entenderse como un desapoderamiento de los progenitores. Desde luego, yo misma no me daría por aludida. Prefiero verlo desde el prisma del interesado. Merece la pena trasladar que hay personas adultas que no se reflejan en el espejo del tutor y, por tanto, no se reconocen en sus actos, por lo que observan con esperanza la nueva ley. No son mayoría, ciertamente, pero creo que estamos obligados a contemplarlo. El tutor lo era todo como representante de la persona; ésta no era nada, quedaba absorbida por otro, que lo sustituía. Eso se traducía ad extra, en que nada podía hacer la persona con mínima trascendencia jurídica sin el tutor. Pero ad intra esto tenía un impacto importante para muchas personas que se sentían reducidas a su mínima expresión, y así lo han expresado a quienes han querido escucharlos.

Otras personas, sin embargo, están acostumbradas a «dejarse hacer» y no sienten, o no pueden percibir la distancia entre la anterior y la nueva realidad legal. Sin embargo, quizás el desvanecimiento de la tutela (y sus parejas) pueda contribuir a que algunas personas con discapacidad intelectual se puedan mirar con mayor confianza. Escuché a un psicólogo explicar la «profecía autocumplida» en relación con estas personas, que se resume en que, si tratas a una persona con discapacidad como a un niño, seguirá siéndolo siempre, pues es lo que se espera de ella por su carácter aquiescente. Más hermosas, pero en el mismo sentido, son las palabras de Goethe: «Trata a un hombre tal y como es, y seguirá siendo lo que es; trátalo como puede y debe ser y se convertirá en lo que puede y debe ser». Solo me atrevo a apuntar la línea.

Considero importante incidir en que la representación pasa de ser norma a excepción. Y eso se predica de cualquier medida legal de apoyo. El legislador no ha desconocido que en el crisol de la discapacidad existen situaciones muy inhabilitantes, pero deben ser tan intensas que impidan a la persona conformar y/o expresar su voluntad de manera libre. En estas situaciones excepcionales tendrá cabida la representación.

Asimismo, insiste porfiadamente la ley en recalcar la importancia del respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, que también irradia o se extiende a todas las formas de apoyo. Se trata de potenciar la autonomía de la persona para que pueda desarrollar plenamente su personalidad. Es otro de los aspectos que en un check list referido a la correcta constitución y posterior desarrollo de la función de apoyo, deberá comprobarse. Es fácil representarse situaciones en que esa tarea va a resultar difícil, y se debe reconocer que en ocasiones resultará imposible. A mi modo de ver, de manera excepcional, esto permite la entrada al principio del interés de la persona con discapacidad, a aquello que objetivamente le beneficia, pero debe hallarse en una relación de «complementariedad subsidiaria». Aunque, lo novedoso y bondadoso de la ley es que exige una actuación proactiva que, además, hay que acreditar.

Quizás con este episodio, extraído de mi experiencia, pueda ayudar a ilustrar la importancia del respeto a la voluntad de la persona. Se trataba de un hombre adulto que había sufrido un accidente cerebrovascular que le produjo afasia, lo que le impedía expresarse en un lenguaje inteligible. Su padre y hermano convinieron que fuese éste último su tutor porque, con vistas al futuro, la edad haría mella en el progenitor, impidiéndole atender las necesidades de su hijo. Así lo transmitieron al juez. Sin embargo, en la entrevista judicial se hizo un esfuerzo para garantizar su derecho a entender y ser entendido, y se favoreció que la persona pudiera explicarse, a su manera; y lo hizo. La negativa gestual y los sonidos emitidos dejaron meridiana su oposición a que fuera su hermano y no su padre quien asumiera ese cargo. También consiguió, desde su silla de ruedas y con los ojos cubiertos por la nebulosa de las lágrimas, expresarnos gratitud por haber atendido su petición. No puedo evitar conmoverme…

La ley 8/21 exige atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona y agotar las posibilidades de que ésta se exprese, como sucedió en el caso descrito. Pero también intenta favorecer esa tarea dentro del ámbito judicial. Así, introduce la figura del facilitador (arts. 7 bis LEC y 7 bis LJV), que es un profesional que puede indicar aquellos ajustes de procedimiento que requiere la persona sin que tengan que ser intuidos o diseñados por la autoridad judicial, lo que favorece que se pueda atender la tríada (voluntad, deseos y preferencias) a la que se refiere la ley. Resulta de gran utilidad en muchos supuestos de discapacidad intelectual. Por ello, me permito dar la bienvenida a esta figura que se ha ido desempeñando de manera eficaz en algunos procesos penales, pero que carecía de respaldo legal explícito. Ahora puede esparcir su influencia a otros órdenes jurisdicciones por la supletoriedad de la LEC como norma de complementación a falta de regulación específica.

No se oculta que la exigencia legal en orden a respetar esa tríada o trípode que sustenta las figuras de apoyo plantea singulares problemas para las entidades públicas que en el territorio correspondiente deben asumir funciones de apoyo, pues obliga a mantener contacto personal y diseñar estrategias de actuación. La situación actual de muchas de ellas en distintos puntos de la geografía del país debe provocar una reflexión y puesta al día que estimo urgente. Asimismo, y como he expresado en otras ocasiones, entiendo imprescindible la especialización de los juzgados en la materia. Tenemos partitura e instrumentos nuevos que debemos ir aprendiendo a tocar de manera armónica y con sensibilidad, afinándolos también cuando se precise.

 

La ley 8/2021 de apoyo a las personas con discapacidad, una norma alentada por una revolución ética

/en /por

La Ley 8/2021 de 2 de Junio, por la que se reforma la legislación civil para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, es mucho más que un nuevo texto legal, es una llamada a realizar un profundo cambio de mentalidad que no se queda solo en lo intelectual (toma de conciencia), sino que convoca a todos a una “actitud proactiva” en orden a procurar que las personas con discapacidad desarrollen su autonomía en el mayor grado que sea posible, conforme a su voluntad, deseos y preferencias. Para los ciudadanos en general, es un “mensaje” pero para los poderes públicos es un mandato, en realidad, un conjunto de mandatos dirigidos a conseguir el fin perseguido.

“Apoyo” es uno de los términos fundamentales de la reforma. No obstante, no podemos perder de vista que el colectivo de la discapacidad es enormemente plural. Abarca realidades muy diversas (discapacidad física, psíquica, sensorial, trastornos y anomalías mentales, demencias, etc…) que en ocasiones aparecen mezcladas entre sí o concurren con algún tipo de adicción (a sustancias o a conductas). Ello obliga a analizar a cada persona en su situación concreta. Resulta claro que se precisa una coalición de apoyos “públicos” y “privados” para lograr la finalidad pretendida.

La Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad – Nueva York 2006 – destierra la discapacidad como “esencia” de la persona (soy persona discapacitada), y la relega a la condición de “mera circunstancia” (tengo una discapacidad). Una vez colocada la persona en el lugar central que le corresponde, es la coalición de apoyos antes referida la llamada a evitar que el tener una discapacidad (mera circunstancia), afecte a la dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y al disfrute de sus derechos, hasta donde sea posible, siempre procurando que ello sea conforme a su voluntad, deseos y preferencias.

Es muy importante reparar en que no se trata de atender de modo automático las palabras que la persona con discapacidad “pronuncie”. No, esto solo es el punto de partida. Lo difícil será evaluar si eso responde a una voluntad suficientemente formada. El juicio de valor al respecto, por parte de quien reciba la manifestación de la persona con discapacidad, debe seguir un método que le permita determinar si debe tener por válida la decisión o si debe ser desechada por carecer de capacidad suficiente. Además éstas, como todas las decisiones, están limitadas tanto por el cumplimiento de la legalidad, como por el perjuicio inaceptable de tercero.

Lo que sí tenemos que asumir es que ya no cabe hablar de “protección” o “interés” de la persona con discapacidad visto esto con nuestros ojos, juzgado con nuestros criterios. Al contrario, el apoyo debe ir precedido y dirigido a colaborar con lo que aquélla ha decidido hacer. Soy consciente de que la revolución ética que impregna la reforma está conseguida a medias. Suelo decir que “Cuando la sociedad cambia, cambia el Derecho. A veces, es el Derecho el que intenta cambiar a la sociedad”.

Y esto no es fácil. Me temo que se van a producir resistencias en distintos ámbitos que habrá que ir venciendo con las explicaciones precisas y, sobre todo, con la experiencia. Los “avisapeligros” comprobarán que las advertidas catástrofes no se producen y que cuando se cree en estas personas y se les da una oportunidad sobrepasan todas las expectativas. Suelo decir, como toda persona, “tienen derecho a tirar los dados”, los dados de su vida. Hay quien llama a esto “derecho a equivocarse”, yo creo que la expresión no es correcta. Tirar los dados no significa equivocarse, simplemente vivir, luego las cosas salen mejor o peor. Lo que no se debe es cercenar el derecho a tener la oportunidad de ser feliz “a su manera”, conforme a su voluntad, deseos y preferencias, criterio rector de toda la reforma (Art. 249 Código Civil).

Se impone una razonable desjudicialización (presente y futura) de la vida de las personas con discapacidad, ello a través de dos mecanismos: primero, con la utilización del sistema voluntario de apoyos, fundamentalmente mediante el otorgamiento de poderes preventivos, lo que debería incentivarse mediante una atractiva desgravación en la declaración de la renta en el año de su otorgamiento. Por otro lado, mediante el uso al máximo de las posibilidades de actuación de la Guarda de Hecho, verdadera estrella de la reforma, pues pasa a ser la Institución de apoyo preferente, por lo que debería ser la opción mayoritaria a partir de este momento. Racionalización no significa “desautorización”.

Subsidiariamente, la institución de la curatela debería servir para recoger las revisiones de las sentencias dictadas antes de la entrada en vigor de la ley en que se acordó la constitución de tutela o patria potestad prorrogada o rehabilitada, siempre que la opción de revisión más idónea no sea la Guarda de Hecho. Y, en segundo lugar, debería servir para aquellos excepcionales casos en los que la persona con discapacidad, debido a que cuenta con abultado patrimonio que gestionar, etc., precisaría con frecuencia el acudir al Juzgado a solicitar autorizaciones. También para casos complejos que presentan a diario dificultad de abordaje (trastornos mentales o de conducta con leve déficit intelectual y consumo de tóxicos), siempre que exista estabilidad en un domicilio pues en caso de transeúntes o quienes carecen de residencia fija, estaría más indicada la Guarda de Hecho.

Paralelamente, al tiempo que se afirma la razonable desjudicialización, hay que solicitar con claridad al ámbito sociosanitario que asuma su responsabilidad y competencias en toda su extensión y no incurra en la mala práctica de reenviar al ámbito judicial los casos cuando el problema se encuentra en la falta de medios o aquellos de abordaje complejo. Ante estos casos, los médicos, los psiquiatras, los profesionales de Trabajo Social no deberían indicar a los familiares o allegados el camino del Colegio de Abogados, la Fiscalía o los Juzgados. Los familiares se ilusionan y piensan que allí, de una vez por todas, encontrarán solución sus problemas. Por ello se tornan completamente frustrados cuando se les hace caer en la cuenta de que una sentencia (antes llamada de incapacitación), ni proporciona el recurso sanitario o asistencial anhelado, ni vuelve afable el carácter del paciente que se niega a acudir a los dispositivos y Equipos de Salud Mental.

La experiencia nos dice que las demandas judiciales bajan de modo evidente ante la provisión de recursos sociosanitarios, lo que evidencia que, si estos hubiesen existido al tiempo de interposición de las demandas, éstas no se hubiesen producido. En diversos preceptos (Art. 759 LEC – Art 42 bis b) 3 de Ley Jurisdicción Voluntaria) la nueva ley invita a explorar “alternativas al procedimiento judicial”. En Andalucía se acaban de crear 40 Equipos de Tratamiento Intensivo Comunitario (ETIC) destinados a cubrir la atención de pacientes mentales que, por diversas causas, no acuden a los dispositivos sanitarios y se encuentran en casas o en la calle. Sus familiares acuden desesperados a Fiscalía. Lo que precisan no es un Fiscal, sino recursos asistenciales y sanitarios específicos, adaptados a sus circunstancias.

 

La reforma civil de la Ley 8/2021: el paradigma de los apoyos y el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad

/en /por

A partir del tres de septiembre de este año las personas con discapacidad podrán ejercitar su capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás. Con la aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, nuestro país da cumplimiento al artículo 12 de la Convención de la ONU de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad (CDPD) que entró en vigor en 2008.

El estudio de esta profunda reforma se debe abordar desde el modelo social de derechos humanos que proclama la Convención. No podemos estudiar esta norma bajo los viejos principios ni con el viejo sistema que optaba por la incapacitación y la sustitución en la toma de decisiones. No es una adaptación, ni un remiendo al viejo modelo, se trata de un nuevo modelo que acoge el paradigma de los apoyos y el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad con los demás. Basta recordar el principio consagrado en el artículo 3 de la CDPD “el respeto a la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de la persona”.

No podemos olvidar las Observaciones Generales elaboradas por el comité de seguimiento de la Convención en relación con la interpretación del artículo 12, dentro de las cuales destacan fundamentalmente las siguientes:

“Que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. La capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en derecho. La capacidad jurídica de ser titular de derechos concede a la persona la protección plena de sus derechos que ofrece el ordenamiento jurídico. La capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce que la persona es un actor jurídico que puede realizar actos con efectos jurídicos.”

Estas observaciones nos recuerdan que la capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos. La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales, educación, formación, cultura, etc. En virtud del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica. A día de hoy, nadie entendería una limitación de la capacidad de obrar por razón de género, raza, religión o cualquier circunstancia personal o social, limitaciones que han existido en nuestra historia reciente.

Por ello, no caben construcciones doctrinales que permitan justificar una consideración diferenciada y a la postre segregadora que les prive de la posibilidad de ejercitar sus derechos sin atacar con ello la dignidad de todo ser humano. Se reconoce el derecho de las personas con discapacidad a recibir apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica. Los Estados no deben negar a las personas con discapacidad su capacidad jurídica, sino que deben proporcionarles acceso al apoyo que puedan necesitar para tomar decisiones que tengan efectos jurídicos.

El “apoyo” es un término amplio que engloba recursos oficiales y oficiosos, de distintos tipos e intensidades. Por ejemplo, las personas con discapacidad pueden escoger a una o más personas de apoyo en las que confíen que les ayuden a ejercer su capacidad jurídica para determinados tipos de decisiones, o pueden recurrir a otras formas de apoyo, como la ayuda mutua, la promoción (incluido el apoyo a la autopromoción) o la asistencia para comunicarse. El apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en decidir por ellas. El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad.

La Convención exige a los Estados parte crear salvaguardias apropiadas y efectivas para el ejercicio de la capacidad jurídica. El objetivo principal de esas salvaguardias debe ser garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. Para lograrlo, las salvaguardias deben proporcionar protección contra los abusos, la influencia indebida o el conflicto de intereses en igualdad de condiciones con las demás personas.

No podemos olvidar que queda proscrita la “discriminación por motivos de discapacidad” entendiéndose por tal cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Esto incluye todas las formas de discriminación, y, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Artículo 2). Los ajustes razonables son, según la CDPD, las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas, que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales (Artículo 2).

Pero ¿qué es, en el ejercicio de la capacidad jurídica, un apoyo? El apoyo es un concepto extrajurídico conocido por las personas con discapacidad y sus familias, conocido en el mundo educativo, laboral, cultural, del ocio, etc. es decir conocido en el movimiento social. Por ejemplo, a la hora de que una persona con discapacidad pueda trabajar en igualdad de condiciones los apoyos podrían ser múltiples, desde adaptación de locales, materiales de trabajo, equipación concreta e incluso otras personas que les permitan desenvolverse en el puesto de trabajo en condiciones de igualdad con las demás personas. Con la ley 8/2021 se acoge el sistema de apoyos en el ejercicio de derechos y el término apoyo ha pasado a nuestro ordenamiento jurídico privado. Vemos, por tanto, como el concepto de apoyo nace de la realidad social y la reforma la recoge dándole forma jurídica.

El apoyo no es una creación jurídica, sino una realidad social a la que el derecho civil confiere sustantividad para los casos en que sea necesario que los apoyos sean formales para actuar en la vida jurídica. Se trata, por tanto, de incluir en nuestro ordenamiento jurídico aquellos mecanismos, sistemas, medios, adaptaciones e incluso personas que ayudan a la persona con discapacidad a tomar sus propias decisiones. Bajo la rúbrica “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica” el nuevo título XI del libro primero regula la forma jurídica de los apoyos formales. Nuestro Código opta por un doble sistema, la vía extrajudicial y la vía judicial, puesto que reconoce los apoyos voluntarios formalizados en escritura pública y los apoyos judiciales, dando preferencia a los primeros sobre los segundos.

Recoge nuestro legislador las recomendaciones dadas por la Relatora de Naciones Unidas de los Derechos de las Personas con Discapacidad que en su informe presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 2017 se refiere al Notariado como autoridad, destacando la importancia del juicio de capacidad notarial. En concreto, señala expresamente en su punto 77 que “En el ejercicio de sus funciones, los notarios evalúan la capacidad de las personas que entablan una relación jurídica” y añade que el notariado debe conocer el reconocimiento del ejercicio de la capacidad jurídica y el paradigma de apoyo introducido por la convención “para que su labor no se traduzca en una restricción de facto de la capacidad jurídica”.

En el capitulo primero se regulan una serie de disposiciones generales aplicables a todas las medidas de apoyo y es el artículo 250 el que dispone “Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial”. Las instituciones de apoyo de naturaleza voluntaria son esencialmente atípicas, sin embargo, las instituciones judiciales de apoyo son las recogidas en dicho precepto, si bien en ambos supuestos el contenido de las mismas deberá recoger el traje a medida de la persona de que se trate.

No se olvida el legislador de los supuestos en los que sería necesario un apoyo intenso al señalar el artículo 249 que sólo “En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”. Quedan reservados estos supuestos en los que no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la autoridad judicial, quien en todo caso deberá basarse en lo que se ha denominado por la doctrina de derechos humanos “su historia de vida”.

Vamos a centrarnos en las medidas voluntarias extrajudiciales que son las que recoge el capítulo segundo del citado título bajo la rúbrica “De las medidas voluntarias de apoyo”. Este capítulo regula no sólo los poderes y mandatos preventivos, ya conocidos en nuestra legislación, sino lo que a mi juicio supone la gran novedad de esta reforma: la designación o acuerdos de apoyo en escritura pública como medio preferente de delimitar un sistema de apoyos con arreglo a la voluntad, deseos y preferencias de la persona. Dispone el párrafo primero del artículo 255 del Código Civil:

“Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes”. Este artículo recoge tanto la designación de apoyo puntual como la escritura de acuerdos de apoyo para ejercitar derechos, ya sea en apreciación de una necesidad de apoyo en el presente ya, en previsión de una necesidad de apoyo futura.

Destacan por tanto los acuerdos de apoyo formalizados en escritura pública, figura reconocida en otras legislaciones como la colombiana, la peruana, la irlandesa o la canadiense. A partir del tres de septiembre de este año la persona con discapacidad, con el apoyo institucional del notario, los ajustes razonables y apoyos que le sean precisos, podrá no sólo ejercitar derechos concretos sino formalizar en escritura pública los conocidos en el ámbito social como planes de apoyos centrados en la persona. Todo ello con la garantía que da la intervención notarial que, como autoridad del artículo 12 de la Convención, debe velar por que existan las salvaguardias necesarias para que se respete la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y se evite la influencia indebida, el abuso o el conflicto de intereses.

La persona con discapacidad sin mengua de su seguridad podrá “hacerse su traje a medida con las debidas garantías” pues como señala el artículo 255 del Código Civil: “Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.”

Por tanto, el notario actúa en su doble condición. Como apoyo institucional prestará, como hace con cualquier ciudadano, su apoyo institucional a la persona con discapacidad, y en su caso, dará forma jurídica a ese plan personalizado de apoyos que se diseñará bajo el control de legalidad del notario y partiendo de la voluntad deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Este plan personalizado y concreto se redactará de manera pormenorizada y ajustada a la situación y necesidades de la persona, recogiendo las áreas en las que se precisa asistencia y la figura o figuras de apoyo que esa persona en concreto precisa en el ejercicio de diferentes derechos y en la realización de actos patrimoniales y personales con trascendencia jurídica en diferentes ámbitos y en el ejercicio de diferentes derechos.

 Y como autoridad, velará por el establecimiento de las debidas salvaguardias que garanticen el respeto a la voluntad preferencias y deseos de la persona y eviten el abuso, el conflicto de intereses o la influencia indebida. Y, como hace, con cualquier ciudadano que ejercita un derecho, el notario comprobará jurídicamente en el momento de prestar el consentimiento la corrección del apoyo y la suficiencia de la voluntad o aptitud de la persona con discapacidad y emitirá el “juicio de capacidad, comprensión o discernimiento” que es una de las funciones de mayor trascendencia que el notario realiza en aras a conferir seguridad jurídica al negocio que se formaliza a través del instrumento público. En definitiva, supone ejercitar los derechos en condiciones de igualdad con los demás.

En cuanto a la publicidad, para garantizar respeto a los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, incluida su intimidad y la protección de sus datos personales, la pieza clave es el Registro Civil. Finalmente cierra el articulo 255 reiterando la primacía de las medidas voluntarias, pues dispone que: “Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias. “

La ley de apoyo a las personas con discapacidad: una ley necesaria pero imperfecta

/en /por

Desde diversos y variados sectores sociales y jurídicos se venía exigiendo desde hace tiempo la adaptación de la legislación española en materia de discapacidad a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de Nueva York, celebrada el 13 de diciembre de 2006, cuyo artículo 1 define el propósito de la norma, que no es otro que promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. La Convención parte, por tanto, del respeto a la dignidad de las personas con discapacidad, lo cual debe guiar la actuación de los poderes públicos, incluidos los órganos judiciales. Nuestra legislación procesal y civil había quedado obsoleta y, en algunos casos, con una terminología contraria al espíritu de la Convención, en una época en la que cada vez hay más procedimientos judiciales de determinación de la capacidad de obrar, en parte por la existencia de una mayor cultura jurídica en la sociedad, en parte por el envejecimiento de la población en España.

Sin embargo, cada vez que en los últimos tiempos se ha abordado legislativamente la discapacidad, bien sea en materia educativa, electoral o, ahora, procesal y civil, percibo que cualquier modificación parte de una premisa errónea, cual es considerar al colectivo de personas con discapacidad como un grupo homogéneo. Existen tres tipos de discapacidad que pueden darse de forma conjunta o aislada: la física, la sensorial y la psíquica. La incidencia de cada una de ellas en la capacidad de autogobierno de la persona es muy distinta y, sin embargo, al tratar legislativamente las diferentes discapacidades como si fueran una única realidad produce, en mi opinión, un agravio comparativo para quien sufre grave discapacidad psíquica, la más difícil de homogeneizar. La segunda circunstancia que observo en el tratamiento reciente de la discapacidad es la consideración de los familiares más cercanos como ajenos a la persona con discapacidad, de quienes hay que defender a estos y de quienes se desconfía. Finalmente, y ya más específicamente en relación con la Ley 8/2021, de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, la nueva regulación ha complicado algunas situaciones que se podrían haber continuado tratando en la forma en la que tradicionalmente se ha hecho, si bien con puntuales mejoras legislativas que adaptasen la legislación a la Convención.

La Ley 8/2021 ha operado un cambio muy profundo en la legislación civil del derecho común eliminando instituciones tradicionalmente arraigadas desde el derecho romano y regulando de manera novedosa el consentimiento de las personas con discapacidad en todo tipo de negocios jurídicos incluyendo el sucesorio.

Retomando el inicio del artículo, lo cierto es que en España se ha abusado en muchos casos de la incapacitación judicial total para dar cobertura a situaciones jurídicas difíciles en casos en los que el afectado por la discapacidad tenía dificultades para el autogobierno. Dar el paso hacia un mayor respeto hacia la dignidad de la persona, es coherente con el artículo 10 de la Constitución y es adecuado al artículo 3 de la Convención que establece que son principios generales el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; la igualdad de oportunidades; y la accesibilidad, entre otras cuestiones.

Aunque la reforma ha venido impulsada por la Convención de Nueva York, la necesidad de su acometida viene de lejos. La Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, adoptada el 23 de febrero de 1999, sobre “Los Principios referentes a la protección jurídica de los mayores incapacitados” ya se basaba en el principio de flexibilidad en la respuesta jurídica a estas situaciones, estableciéndose que la legislación de cada estado miembro debía ofrecer medidas de protección que no restringieran necesariamente la capacidad jurídica de la persona, sin necesidad de designar un representante dotado de poderes permanentes. Teniendo en cuenta estos antecedentes legislativos era imprescindible cambiar el marco legal. La reforma ha traído mejoras en algunos aspectos importantes, cambios cosméticos o terminológicos en otros y regulaciones poco prácticas en otros.

Lo primero que es necesario apuntar es que se ha derogado la redacción del artículo 199 del Código Civil que aseguraba que nadie podía ser declarado incapaz sino por sentencia judicial. El legislador ha determinado, por tanto, que nadie es “incapaz” sino que, por mor de su discapacidad y en atención a lo que resuelva un juez, necesitará más o menos apoyos para su autogobierno. Este cambio de paradigma supone una igualación de todos los ciudadanos hacia una capacidad legal reconocida. El actual artículo 199 ha mutado su redacción para regular la tutela, estableciendo que la misma únicamente puede aplicarse a menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad, por lo que no cabe ya someter a tutela a las personas con discapacidad, una de las reformas más importantes de esta ley en la que no voy a detenerme, por exceder del objeto de este análisis.

La nueva regulación que afecta a las personas con discapacidad se encuentra en los nuevos artículos 249 y siguientes, integrantes del Título XI del Libro I, “de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica” y se centra en dos instituciones protectoras: la curatela y la guarda de hecho. El espíritu de la reforma impregna esta nueva regulación, obligando a establecer medidas de apoyo a las personas que las necesiten, respetando en todo momento su voluntad y capacidad y adecuando los apoyos que necesiten a las características del individuo, convirtiendo la resolución judicial que fije aquellos en un verdadero “traje a medida”. Hay que decir que no esto no es novedoso, aunque ahora se insiste de forma explícita en la necesidad de individualizar las medidas. El antiguo artículo 210 CC establecía que la sentencia judicial debía determinar “la extensión y los límites” de la incapacitación, algo que fue desarrollado jurisprudencialmente al albur de la Convención, determinándose que los mecanismos de protección que se fijasen debían ser acordes con la persona evitando regulaciones abstractas y rígidas de su situación jurídica (STS Sala Primera de 29 de abril de 2009). Los “apoyos” consisten conforme a esta nueva regulación en las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria (los poderes notariales), la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

Centrándonos en la guarda de hecho y la curatela -sobre las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria ya habló Fernando Gomá en el artículo del blog Hay Derecho “Los poderes preventivos en la ley de apoyo a las personas con discapacidad” y la figura del defensor judicial ya existía refiriéndose a los procesos judiciales exclusivamente-, la primera no es una verdadera novedad porque ya se encontraba regulada en los artículos 303, 304 y 306 CC, aunque sí lo es el reconocimiento de la capacidad de representar que se atribuye al guardador de hecho para situaciones excepcionales. En estos casos, para actuar en nombre de la persona con discapacidad, el guardador necesitará una autorización judicial obtenida a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria. No será necesaria dicha autorización para solicitar prestaciones económicas en beneficio del interesado, siempre que no supongan un cambio significativo en la forma de vida de la persona (artículos 263 a 267).

Lo verdaderamente novedoso es la consideración de la institución de la curatela como el mecanismo idóneo para la concesión judicial de apoyos a las personas con discapacidad (artículos 271 a 294). Lo primero que hay que destacar es, a mi juicio, que la reforma adolece en este aspecto de una dudosa técnica jurídica. En el ánimo de igualar a todas las personas con discapacidad al considerarlas como un todo homogéneo, se ha decidido someterlas al instituto de la curatela que, como todos los juristas saben, tiene por objeto complementar la deficiente capacidad de una persona. La curatela es una institución estable, pero de actuación intermitente, que se caracteriza porque su función no consiste en la representación de quién está sometido a ella, sino en complementar la capacidad de quien la posee, pero necesita un plus para la realización de determinados actos. Sin embargo, el legislador, para eludir mantener la tutela y la patria potestad rehabilitada o prorrogada en personas cuya discapacidad le impide totalmente el autogobierno, ha preferido desvirtuar la figura de la curatela para en casos “excepcionales” en los que “pese a haber hecho un esfuerzo considerable” no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo “podrán incluir funciones representativas” (nuevo artículo 249). Un curador que representa no parece algo muy adecuado a la técnica jurídica, como tampoco lo sería una compraventa que no desplace la propiedad, por poner un ejemplo.

En mi opinión, la regulación de la nueva ley es, en general, positiva y por eso cuenta con el beneplácito de casi todos los colectivos que representan a las personas con discapacidad, pero tiene aspectos que creo que debieron regularse de otra manera. Uno de ellos es el que acabo de exponer: más allá de las buenas intenciones, eliminar las instituciones tutelares para las personas con discapacidad psíquica grave supone un problema para quienes se tienen que ocupar de ellas, colectivo al que se ha obviado y de quien el legislador parece querer proteger a sus familiares con discapacidad.

En relación con esto, quiero destacar que el legislador no ha tenido en cuenta, por ejemplo, que una persona que nace con una enfermedad congénita o una patología incapacitante que obliga a sus padres a asistirle en todas las actividades básicas de la vida diaria más allá de su mayoría de edad necesita una protección tan elevada que no puede por sí mismo prestar ningún tipo de consentimiento, por lo que es imprescindible que alguien lo haga por él o ella. Estas personas, dependientes desde su nacimiento, hasta ahora eran sometidas a la patria potestad prorrogada (o rehabilitada) de sus padres, por la que se seguían comportando en el tráfico jurídico como menores de edad pese a no serlo. La patria potestad prorrogada tenía la enorme ventaja de ser permanente hasta el fallecimiento de los padres o hasta que estos devinieran incapaces para hacerse cargo del hijo, en cuyo caso pasaban a una institución tutelar. Otra gran ventaja era que los padres no estaban obligados a rendir cuentas anuales ante el juez, aunque sí necesitaban la autorización de este para enajenar o gravar bienes del hijo. Con la nueva regulación y la eliminación de la patria potestad prorrogada, los padres pasan a convertirse en curadores de sus hijos con funciones representativas pero con la obligación de hacer inventario ante el juez (artículo 285 CC), aunque se permite a la autoridad judicial no imponerles la obligación de rendir cuentas (artículo 292 CC).

Pero el peor escollo para mí en estos casos lo constituye la obligación legal de revisar todos los apoyos en un plazo de tres años o, si el juez lo considera necesario, en un plazo de seis años como máximo, sin excluir los casos en los que científicamente es obvio que la persona con discapacidad no va a mejorar. Un trámite judicial y burocrático que pesa sobre los padres y familiares de los grandes dependientes con patologías psíquicas severas.

Desde el punto de vista procesal, sin embargo, creo que la reforma es positiva en su integridad, aunque va a traer mucho trabajo a los juzgados con competencias en esta materia y dudo mucho de que se vaya a invertir dinero para paliar la avalancha de procedimientos que se nos avecina. Con total lógica se han reconducido estos litigios hacia los expedientes de jurisdicción voluntaria, flexibilizando el procedimiento y evitando el estigma que supone que los familiares tengan que demandar en un procedimiento contencioso a aquellos a quienes quieren regular su situación jurídica. Solo en caso de oposición de la persona con discapacidad se archiva el expediente y se reconduce al procedimiento contencioso de determinación de la capacidad de obrar. Otra gran ventaja de la nueva regulación es la introducción de la figura del “facilitador”, un profesional experto que realiza tareas de adaptación y ajuste necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida (nuevo artículo 7 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria). La creación de esta figura era algo demandado desde la propia judicatura, por constituir un amigable punto de conexión entre las personas con discapacidad y la fría administración de Justicia, por lo que no podemos más que aplaudir su regulación, a la espera de cómo se plasme en la realidad algo en lo que, obviamente, hay que invertir. Unido a esto, se ha establecido también la obligación de los tribunales de emplear lenguaje comprensible y adaptado a estas personas, regulándose en el nuevo artículo 7 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil una serie de ajustes para personas con discapacidad, lo que incluye la elaboración de resoluciones judiciales de lectura fácil.

Es importante destacar también que la ley obliga a que la “entrevista” judicial (se ha eliminado el término “exploración” judicial) entre el juez y la persona con discapacidad se reproduzca en todas las instancias, no bastando con la realizada y documentada en primera instancia, debiendo repetirse en apelación. En el mismo sentido, es obligatorio un segundo examen médico forense y una segunda audiencia de parientes (nuevo artículo 759 LEC).

Como he apuntado anteriormente, ninguna resolución judicial que fije apoyos para una persona con discapacidad tendrá carácter permanente, debiendo establecerse por la autoridad judicial el periodo de tiempo en el que deban revisarse dichos apoyos que puede ser cada tres años o, motivadamente, cada seis años como máximo (nuevo artículo 268 CC).

Finalizo esta exposición aludiendo a la confusa regulación de las disposiciones transitorias de la Ley que, por un lado, establecen que a partir de su entrada en vigor, las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad o de su ejercicio quedarán sin efecto (DT 1ª) mientras que, de forma contradictoria, se establece el plazo de un año a partir de la entrada en vigor para solicitar la revisión de las sentencias ya dictadas o, caso de no hacerlo, el plazo de tres años para la revisión de oficio (DT 3ª), algo de difícil encaje, ya que las sentencias judiciales de incapacitación no dejan de ser en sí mismas una privación abstracta de derechos. ¿Qué disposición transitoria es de aplicación?

Como colofón me realizo la pregunta de cómo piensa el ejecutivo sufragar el refuerzo que, obviamente, necesitaremos los juzgados con competencia en esta materia. A los casos nuevos que nos lleguen hay que unir la revisión en el plazo de tres años de todas las sentencias ya dictadas, así como volver a tramitar cada tres o seis años las nuevas resoluciones que se dicten conforme a la nueva ley, además del refuerzo imprescindible en las Audiencias Provinciales para volver a examinar todo en segunda instancia. Las leyes a coste cero han demostrado ser leyes con buenas intenciones y deficiente puesta en funcionamiento. Veremos.