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Ley de apoyo a la persona con discapacidad: la visión de una profesional implicada

Desde estas líneas me propongo trasladar de manera concisa y sencilla algunos de los aspectos positivos que, desde mi punto de vista, trae consigo la ley 8/21, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad, que entrará en vigor el 3 de septiembre de 2021. Lo abordo desde una óptica personal y profesional que me sitúa muy cercana a la realidad de las personas con discapacidad y a sus familias. Cada ámbito profesional concernido se teñirá de matices, lo que contribuirá a perfilar los contornos de la nueva ley y a definir los aspectos más controvertidos de la reforma.

En mi labor como fiscal he asistido a incontables vistas en los denominados tradicionalmente «procedimientos de modificación de la capacidad» (o, peor llamados aún, «de incapacitación»), que a partir de ahora pasan a denominarse «de provisión de apoyos al ejercicio de la capacidad jurídica». El cambio de terminología no es una cuestión menor, pues concentra la finalidad misma de la ley, que no permite declarar incapaz a ninguna persona y, menos aún, que la resolución judicial se exprese en términos absolutos, con un pronunciamiento de incapacidad total. Esto, a mi juicio, es altamente positivo, porque cada persona es capaz a su manera; para unas cosas sí y paras otras no; quizás, solo en algunos momentos, pero no siempre. Por tanto, no era acorde con la realidad heterogénea de la discapacidad que casi un 90% de los casos que se planteaban en los tribunales concluyeran incapacitando totalmente a la persona. Por otro lado, la regulación tradicional estandarizaba situaciones que nada tenían que ver entre sí. Así, a un joven con síndrome de Down y a un anciano con Alzheimer normalmente se les aplicaba la misma receta de incapacitación total que, aunque revistiera forma de patria potestad prorrogada o rehabilitada, producía idénticas consecuencias para el afectado: la designación de un representante. Han sido casos muy excepcionales, casi anecdóticos, aquellos en los que se ha establecido una curatela para personas jóvenes con discapacidad intelectual en vida de sus progenitores. En la práctica, y pese al sólido cuerpo jurisprudencial creado por el Tribunal Supremo que optaba por la curatela como forma de apoyo a la capacidad de la persona frente a la tutela, sobre la que insistía que debía aplicarse restrictivamente, la realidad de los tribunales de instancia seguía estando alejada de esta medida. Ha sido algo más frecuente la curatela en supuestos de discapacidad psicosocial cuando se buscaba una fórmula para el cuidado de la salud mental (aunque estos casos generan problemas para los propios curadores que la nueva ley no ha abordado). Para las personas mayores que comenzaban con algún deterioro cognitivo también se buscaba una solución previsora que garantizase la protección futura de su persona y patrimonio, aunque desbordara la realidad del presente. Se entendía, por tanto, que la tutela brindaba mayor seguridad a la persona y, «en su interés» era la mejor medida de apoyo. No se consideraba desproporcionada ni se valoraba que se pudiera irrogar algún perjuicio a la persona, lo que sin duda se producía al comprometer sus derechos fundamentales. De esta manera creo que debe entenderse la denuncia sobre discriminación por razón de discapacidad que el Tercer Sector de Acción Social ha vertido sobre estos procedimientos, pues se imponen restricciones de derechos que difícilmente estaríamos dispuestos a asumir cualquiera de nosotros so pretexto de actuar en defensa de nuestro interés. Además, la resolución de incapacitación era muy difícil de revertir (la recapacitación era pura anécdota), por lo que generalmente tenía carácter vitalicio. Ahora, todas las resoluciones judiciales son obligatoriamente revisables con cierta cadencia que establece obligatoriamente la ley, o la que judicialmente se pueda prever.

La nueva ley proporciona flexibilidad frente a la rigidez de la tutela, que queda defenestrada del sistema de provisión judicial de apoyos y reemplazada por una curatela «de amplio espectro» y por la guarda de hecho. Las soluciones se presentan ante menesteres concretos y sin anticiparse a eventuales problemas o situaciones futuras.

Quiero aprovechar la ventana de este blog para hacerme eco de cierta inquietud mostrada por familias con hijos que tienen una discapacidad intelectual que entienden que la patria potestad prorrogada o rehabilitada blindaba a sus hijos/as frente a abusos, principalmente económicos, y que pueden quedar ahora en una situación de vulnerabilidad. Traslado a continuación otra perspectiva al lector desde mi experiencia profesional. Muchas veces los padres acudían al procedimiento porque otra familia, o desde los propios servicios sociales, se lo habían recomendado «en interés» de su hijo, aunque no se fuera más específico. Y con esa inconcreción me contestaban cuando les preguntaba por qué habían iniciado el procedimiento si persona y familia se encontraba en perfecta entente. Con la nueva ley, cuando la persona con discapacidad tiene un entorno familiar que le atiende, asiste y cuida no precisa una resolución judicial que permita que eso se siga desarrollando en tales términos. De manera que, sólo cuando se necesite realizar un acto de importancia económica o trascendencia personal o familiar, precisarán una autorización judicial, que será ad hoc. Esta concreta y limitada autorización permite mantener incólume la capacidad de la persona en todo lo que no se halle ahí comprendido: por ejemplo, sólo para vender un bien inmueble o tomar dinero a préstamo. Las posibles trabas burocráticas que pudieran surgir, como al abrir una cuenta corriente, deben ser conjuradas precisamente por quienes las imponen. La guarda de hecho tiene un reconocimiento legal explícito y eso no puede ser obviado. Los familiares podrán acreditar esa guarda habitualmente de manera sencilla por medio, por ejemplo, del certificado de empadronamiento y del libro de familia. Se evita así, que se desencadene todo un procedimiento que conlleve la «incapacitación» de una persona, como desgraciadamente ha ocurrido en ocasiones. Valoro, por tanto, que la mejor opción a la tradicional patria potestad prorrogada o rehabilitada es la guarda de hecho donde un número importante de personas encuentran cobijo suficiente para atender sus necesidades.

Por otra parte, no considero que la desaparición de la patria potestad prorrogada o rehabilitada deba entenderse como un desapoderamiento de los progenitores. Desde luego, yo misma no me daría por aludida. Prefiero verlo desde el prisma del interesado. Merece la pena trasladar que hay personas adultas que no se reflejan en el espejo del tutor y, por tanto, no se reconocen en sus actos, por lo que observan con esperanza la nueva ley. No son mayoría, ciertamente, pero creo que estamos obligados a contemplarlo. El tutor lo era todo como representante de la persona; ésta no era nada, quedaba absorbida por otro, que lo sustituía. Eso se traducía ad extra, en que nada podía hacer la persona con mínima trascendencia jurídica sin el tutor. Pero ad intra esto tenía un impacto importante para muchas personas que se sentían reducidas a su mínima expresión, y así lo han expresado a quienes han querido escucharlos.

Otras personas, sin embargo, están acostumbradas a «dejarse hacer» y no sienten, o no pueden percibir la distancia entre la anterior y la nueva realidad legal. Sin embargo, quizás el desvanecimiento de la tutela (y sus parejas) pueda contribuir a que algunas personas con discapacidad intelectual se puedan mirar con mayor confianza. Escuché a un psicólogo explicar la «profecía autocumplida» en relación con estas personas, que se resume en que, si tratas a una persona con discapacidad como a un niño, seguirá siéndolo siempre, pues es lo que se espera de ella por su carácter aquiescente. Más hermosas, pero en el mismo sentido, son las palabras de Goethe: «Trata a un hombre tal y como es, y seguirá siendo lo que es; trátalo como puede y debe ser y se convertirá en lo que puede y debe ser». Solo me atrevo a apuntar la línea.

Considero importante incidir en que la representación pasa de ser norma a excepción. Y eso se predica de cualquier medida legal de apoyo. El legislador no ha desconocido que en el crisol de la discapacidad existen situaciones muy inhabilitantes, pero deben ser tan intensas que impidan a la persona conformar y/o expresar su voluntad de manera libre. En estas situaciones excepcionales tendrá cabida la representación.

Asimismo, insiste porfiadamente la ley en recalcar la importancia del respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, que también irradia o se extiende a todas las formas de apoyo. Se trata de potenciar la autonomía de la persona para que pueda desarrollar plenamente su personalidad. Es otro de los aspectos que en un check list referido a la correcta constitución y posterior desarrollo de la función de apoyo, deberá comprobarse. Es fácil representarse situaciones en que esa tarea va a resultar difícil, y se debe reconocer que en ocasiones resultará imposible. A mi modo de ver, de manera excepcional, esto permite la entrada al principio del interés de la persona con discapacidad, a aquello que objetivamente le beneficia, pero debe hallarse en una relación de «complementariedad subsidiaria». Aunque, lo novedoso y bondadoso de la ley es que exige una actuación proactiva que, además, hay que acreditar.

Quizás con este episodio, extraído de mi experiencia, pueda ayudar a ilustrar la importancia del respeto a la voluntad de la persona. Se trataba de un hombre adulto que había sufrido un accidente cerebrovascular que le produjo afasia, lo que le impedía expresarse en un lenguaje inteligible. Su padre y hermano convinieron que fuese éste último su tutor porque, con vistas al futuro, la edad haría mella en el progenitor, impidiéndole atender las necesidades de su hijo. Así lo transmitieron al juez. Sin embargo, en la entrevista judicial se hizo un esfuerzo para garantizar su derecho a entender y ser entendido, y se favoreció que la persona pudiera explicarse, a su manera; y lo hizo. La negativa gestual y los sonidos emitidos dejaron meridiana su oposición a que fuera su hermano y no su padre quien asumiera ese cargo. También consiguió, desde su silla de ruedas y con los ojos cubiertos por la nebulosa de las lágrimas, expresarnos gratitud por haber atendido su petición. No puedo evitar conmoverme…

La ley 8/21 exige atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona y agotar las posibilidades de que ésta se exprese, como sucedió en el caso descrito. Pero también intenta favorecer esa tarea dentro del ámbito judicial. Así, introduce la figura del facilitador (arts. 7 bis LEC y 7 bis LJV), que es un profesional que puede indicar aquellos ajustes de procedimiento que requiere la persona sin que tengan que ser intuidos o diseñados por la autoridad judicial, lo que favorece que se pueda atender la tríada (voluntad, deseos y preferencias) a la que se refiere la ley. Resulta de gran utilidad en muchos supuestos de discapacidad intelectual. Por ello, me permito dar la bienvenida a esta figura que se ha ido desempeñando de manera eficaz en algunos procesos penales, pero que carecía de respaldo legal explícito. Ahora puede esparcir su influencia a otros órdenes jurisdicciones por la supletoriedad de la LEC como norma de complementación a falta de regulación específica.

No se oculta que la exigencia legal en orden a respetar esa tríada o trípode que sustenta las figuras de apoyo plantea singulares problemas para las entidades públicas que en el territorio correspondiente deben asumir funciones de apoyo, pues obliga a mantener contacto personal y diseñar estrategias de actuación. La situación actual de muchas de ellas en distintos puntos de la geografía del país debe provocar una reflexión y puesta al día que estimo urgente. Asimismo, y como he expresado en otras ocasiones, entiendo imprescindible la especialización de los juzgados en la materia. Tenemos partitura e instrumentos nuevos que debemos ir aprendiendo a tocar de manera armónica y con sensibilidad, afinándolos también cuando se precise.

 

La ley 8/2021 de apoyo a las personas con discapacidad, una norma alentada por una revolución ética

La Ley 8/2021 de 2 de Junio, por la que se reforma la legislación civil para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, es mucho más que un nuevo texto legal, es una llamada a realizar un profundo cambio de mentalidad que no se queda solo en lo intelectual (toma de conciencia), sino que convoca a todos a una “actitud proactiva” en orden a procurar que las personas con discapacidad desarrollen su autonomía en el mayor grado que sea posible, conforme a su voluntad, deseos y preferencias. Para los ciudadanos en general, es un “mensaje” pero para los poderes públicos es un mandato, en realidad, un conjunto de mandatos dirigidos a conseguir el fin perseguido.

“Apoyo” es uno de los términos fundamentales de la reforma. No obstante, no podemos perder de vista que el colectivo de la discapacidad es enormemente plural. Abarca realidades muy diversas (discapacidad física, psíquica, sensorial, trastornos y anomalías mentales, demencias, etc…) que en ocasiones aparecen mezcladas entre sí o concurren con algún tipo de adicción (a sustancias o a conductas). Ello obliga a analizar a cada persona en su situación concreta. Resulta claro que se precisa una coalición de apoyos “públicos” y “privados” para lograr la finalidad pretendida.

La Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad – Nueva York 2006 – destierra la discapacidad como “esencia” de la persona (soy persona discapacitada), y la relega a la condición de “mera circunstancia” (tengo una discapacidad). Una vez colocada la persona en el lugar central que le corresponde, es la coalición de apoyos antes referida la llamada a evitar que el tener una discapacidad (mera circunstancia), afecte a la dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y al disfrute de sus derechos, hasta donde sea posible, siempre procurando que ello sea conforme a su voluntad, deseos y preferencias.

Es muy importante reparar en que no se trata de atender de modo automático las palabras que la persona con discapacidad “pronuncie”. No, esto solo es el punto de partida. Lo difícil será evaluar si eso responde a una voluntad suficientemente formada. El juicio de valor al respecto, por parte de quien reciba la manifestación de la persona con discapacidad, debe seguir un método que le permita determinar si debe tener por válida la decisión o si debe ser desechada por carecer de capacidad suficiente. Además éstas, como todas las decisiones, están limitadas tanto por el cumplimiento de la legalidad, como por el perjuicio inaceptable de tercero.

Lo que sí tenemos que asumir es que ya no cabe hablar de “protección” o “interés” de la persona con discapacidad visto esto con nuestros ojos, juzgado con nuestros criterios. Al contrario, el apoyo debe ir precedido y dirigido a colaborar con lo que aquélla ha decidido hacer. Soy consciente de que la revolución ética que impregna la reforma está conseguida a medias. Suelo decir que «Cuando la sociedad cambia, cambia el Derecho. A veces, es el Derecho el que intenta cambiar a la sociedad».

Y esto no es fácil. Me temo que se van a producir resistencias en distintos ámbitos que habrá que ir venciendo con las explicaciones precisas y, sobre todo, con la experiencia. Los “avisapeligros” comprobarán que las advertidas catástrofes no se producen y que cuando se cree en estas personas y se les da una oportunidad sobrepasan todas las expectativas. Suelo decir, como toda persona, “tienen derecho a tirar los dados”, los dados de su vida. Hay quien llama a esto “derecho a equivocarse”, yo creo que la expresión no es correcta. Tirar los dados no significa equivocarse, simplemente vivir, luego las cosas salen mejor o peor. Lo que no se debe es cercenar el derecho a tener la oportunidad de ser feliz “a su manera”, conforme a su voluntad, deseos y preferencias, criterio rector de toda la reforma (Art. 249 Código Civil).

Se impone una razonable desjudicialización (presente y futura) de la vida de las personas con discapacidad, ello a través de dos mecanismos: primero, con la utilización del sistema voluntario de apoyos, fundamentalmente mediante el otorgamiento de poderes preventivos, lo que debería incentivarse mediante una atractiva desgravación en la declaración de la renta en el año de su otorgamiento. Por otro lado, mediante el uso al máximo de las posibilidades de actuación de la Guarda de Hecho, verdadera estrella de la reforma, pues pasa a ser la Institución de apoyo preferente, por lo que debería ser la opción mayoritaria a partir de este momento. Racionalización no significa “desautorización”.

Subsidiariamente, la institución de la curatela debería servir para recoger las revisiones de las sentencias dictadas antes de la entrada en vigor de la ley en que se acordó la constitución de tutela o patria potestad prorrogada o rehabilitada, siempre que la opción de revisión más idónea no sea la Guarda de Hecho. Y, en segundo lugar, debería servir para aquellos excepcionales casos en los que la persona con discapacidad, debido a que cuenta con abultado patrimonio que gestionar, etc., precisaría con frecuencia el acudir al Juzgado a solicitar autorizaciones. También para casos complejos que presentan a diario dificultad de abordaje (trastornos mentales o de conducta con leve déficit intelectual y consumo de tóxicos), siempre que exista estabilidad en un domicilio pues en caso de transeúntes o quienes carecen de residencia fija, estaría más indicada la Guarda de Hecho.

Paralelamente, al tiempo que se afirma la razonable desjudicialización, hay que solicitar con claridad al ámbito sociosanitario que asuma su responsabilidad y competencias en toda su extensión y no incurra en la mala práctica de reenviar al ámbito judicial los casos cuando el problema se encuentra en la falta de medios o aquellos de abordaje complejo. Ante estos casos, los médicos, los psiquiatras, los profesionales de Trabajo Social no deberían indicar a los familiares o allegados el camino del Colegio de Abogados, la Fiscalía o los Juzgados. Los familiares se ilusionan y piensan que allí, de una vez por todas, encontrarán solución sus problemas. Por ello se tornan completamente frustrados cuando se les hace caer en la cuenta de que una sentencia (antes llamada de incapacitación), ni proporciona el recurso sanitario o asistencial anhelado, ni vuelve afable el carácter del paciente que se niega a acudir a los dispositivos y Equipos de Salud Mental.

La experiencia nos dice que las demandas judiciales bajan de modo evidente ante la provisión de recursos sociosanitarios, lo que evidencia que, si estos hubiesen existido al tiempo de interposición de las demandas, éstas no se hubiesen producido. En diversos preceptos (Art. 759 LEC – Art 42 bis b) 3 de Ley Jurisdicción Voluntaria) la nueva ley invita a explorar “alternativas al procedimiento judicial”. En Andalucía se acaban de crear 40 Equipos de Tratamiento Intensivo Comunitario (ETIC) destinados a cubrir la atención de pacientes mentales que, por diversas causas, no acuden a los dispositivos sanitarios y se encuentran en casas o en la calle. Sus familiares acuden desesperados a Fiscalía. Lo que precisan no es un Fiscal, sino recursos asistenciales y sanitarios específicos, adaptados a sus circunstancias.

 

La reforma civil de la Ley 8/2021: el paradigma de los apoyos y el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad

A partir del tres de septiembre de este año las personas con discapacidad podrán ejercitar su capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás. Con la aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, nuestro país da cumplimiento al artículo 12 de la Convención de la ONU de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad (CDPD) que entró en vigor en 2008.

El estudio de esta profunda reforma se debe abordar desde el modelo social de derechos humanos que proclama la Convención. No podemos estudiar esta norma bajo los viejos principios ni con el viejo sistema que optaba por la incapacitación y la sustitución en la toma de decisiones. No es una adaptación, ni un remiendo al viejo modelo, se trata de un nuevo modelo que acoge el paradigma de los apoyos y el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad con los demás. Basta recordar el principio consagrado en el artículo 3 de la CDPD “el respeto a la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de la persona”.

No podemos olvidar las Observaciones Generales elaboradas por el comité de seguimiento de la Convención en relación con la interpretación del artículo 12, dentro de las cuales destacan fundamentalmente las siguientes:

“Que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. La capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en derecho. La capacidad jurídica de ser titular de derechos concede a la persona la protección plena de sus derechos que ofrece el ordenamiento jurídico. La capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce que la persona es un actor jurídico que puede realizar actos con efectos jurídicos.”

Estas observaciones nos recuerdan que la capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos. La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales, educación, formación, cultura, etc. En virtud del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica. A día de hoy, nadie entendería una limitación de la capacidad de obrar por razón de género, raza, religión o cualquier circunstancia personal o social, limitaciones que han existido en nuestra historia reciente.

Por ello, no caben construcciones doctrinales que permitan justificar una consideración diferenciada y a la postre segregadora que les prive de la posibilidad de ejercitar sus derechos sin atacar con ello la dignidad de todo ser humano. Se reconoce el derecho de las personas con discapacidad a recibir apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica. Los Estados no deben negar a las personas con discapacidad su capacidad jurídica, sino que deben proporcionarles acceso al apoyo que puedan necesitar para tomar decisiones que tengan efectos jurídicos.

El «apoyo» es un término amplio que engloba recursos oficiales y oficiosos, de distintos tipos e intensidades. Por ejemplo, las personas con discapacidad pueden escoger a una o más personas de apoyo en las que confíen que les ayuden a ejercer su capacidad jurídica para determinados tipos de decisiones, o pueden recurrir a otras formas de apoyo, como la ayuda mutua, la promoción (incluido el apoyo a la autopromoción) o la asistencia para comunicarse. El apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en decidir por ellas. El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad.

La Convención exige a los Estados parte crear salvaguardias apropiadas y efectivas para el ejercicio de la capacidad jurídica. El objetivo principal de esas salvaguardias debe ser garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. Para lograrlo, las salvaguardias deben proporcionar protección contra los abusos, la influencia indebida o el conflicto de intereses en igualdad de condiciones con las demás personas.

No podemos olvidar que queda proscrita la “discriminación por motivos de discapacidad” entendiéndose por tal cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Esto incluye todas las formas de discriminación, y, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Artículo 2). Los ajustes razonables son, según la CDPD, las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas, que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales (Artículo 2).

Pero ¿qué es, en el ejercicio de la capacidad jurídica, un apoyo? El apoyo es un concepto extrajurídico conocido por las personas con discapacidad y sus familias, conocido en el mundo educativo, laboral, cultural, del ocio, etc. es decir conocido en el movimiento social. Por ejemplo, a la hora de que una persona con discapacidad pueda trabajar en igualdad de condiciones los apoyos podrían ser múltiples, desde adaptación de locales, materiales de trabajo, equipación concreta e incluso otras personas que les permitan desenvolverse en el puesto de trabajo en condiciones de igualdad con las demás personas. Con la ley 8/2021 se acoge el sistema de apoyos en el ejercicio de derechos y el término apoyo ha pasado a nuestro ordenamiento jurídico privado. Vemos, por tanto, como el concepto de apoyo nace de la realidad social y la reforma la recoge dándole forma jurídica.

El apoyo no es una creación jurídica, sino una realidad social a la que el derecho civil confiere sustantividad para los casos en que sea necesario que los apoyos sean formales para actuar en la vida jurídica. Se trata, por tanto, de incluir en nuestro ordenamiento jurídico aquellos mecanismos, sistemas, medios, adaptaciones e incluso personas que ayudan a la persona con discapacidad a tomar sus propias decisiones. Bajo la rúbrica «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica» el nuevo título XI del libro primero regula la forma jurídica de los apoyos formales. Nuestro Código opta por un doble sistema, la vía extrajudicial y la vía judicial, puesto que reconoce los apoyos voluntarios formalizados en escritura pública y los apoyos judiciales, dando preferencia a los primeros sobre los segundos.

Recoge nuestro legislador las recomendaciones dadas por la Relatora de Naciones Unidas de los Derechos de las Personas con Discapacidad que en su informe presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 2017 se refiere al Notariado como autoridad, destacando la importancia del juicio de capacidad notarial. En concreto, señala expresamente en su punto 77 que «En el ejercicio de sus funciones, los notarios evalúan la capacidad de las personas que entablan una relación jurídica» y añade que el notariado debe conocer el reconocimiento del ejercicio de la capacidad jurídica y el paradigma de apoyo introducido por la convención «para que su labor no se traduzca en una restricción de facto de la capacidad jurídica».

En el capitulo primero se regulan una serie de disposiciones generales aplicables a todas las medidas de apoyo y es el artículo 250 el que dispone “Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial”. Las instituciones de apoyo de naturaleza voluntaria son esencialmente atípicas, sin embargo, las instituciones judiciales de apoyo son las recogidas en dicho precepto, si bien en ambos supuestos el contenido de las mismas deberá recoger el traje a medida de la persona de que se trate.

No se olvida el legislador de los supuestos en los que sería necesario un apoyo intenso al señalar el artículo 249 que sólo “En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”. Quedan reservados estos supuestos en los que no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la autoridad judicial, quien en todo caso deberá basarse en lo que se ha denominado por la doctrina de derechos humanos “su historia de vida”.

Vamos a centrarnos en las medidas voluntarias extrajudiciales que son las que recoge el capítulo segundo del citado título bajo la rúbrica “De las medidas voluntarias de apoyo». Este capítulo regula no sólo los poderes y mandatos preventivos, ya conocidos en nuestra legislación, sino lo que a mi juicio supone la gran novedad de esta reforma: la designación o acuerdos de apoyo en escritura pública como medio preferente de delimitar un sistema de apoyos con arreglo a la voluntad, deseos y preferencias de la persona. Dispone el párrafo primero del artículo 255 del Código Civil:

«Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes”. Este artículo recoge tanto la designación de apoyo puntual como la escritura de acuerdos de apoyo para ejercitar derechos, ya sea en apreciación de una necesidad de apoyo en el presente ya, en previsión de una necesidad de apoyo futura.

Destacan por tanto los acuerdos de apoyo formalizados en escritura pública, figura reconocida en otras legislaciones como la colombiana, la peruana, la irlandesa o la canadiense. A partir del tres de septiembre de este año la persona con discapacidad, con el apoyo institucional del notario, los ajustes razonables y apoyos que le sean precisos, podrá no sólo ejercitar derechos concretos sino formalizar en escritura pública los conocidos en el ámbito social como planes de apoyos centrados en la persona. Todo ello con la garantía que da la intervención notarial que, como autoridad del artículo 12 de la Convención, debe velar por que existan las salvaguardias necesarias para que se respete la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y se evite la influencia indebida, el abuso o el conflicto de intereses.

La persona con discapacidad sin mengua de su seguridad podrá “hacerse su traje a medida con las debidas garantías” pues como señala el artículo 255 del Código Civil: “Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.”

Por tanto, el notario actúa en su doble condición. Como apoyo institucional prestará, como hace con cualquier ciudadano, su apoyo institucional a la persona con discapacidad, y en su caso, dará forma jurídica a ese plan personalizado de apoyos que se diseñará bajo el control de legalidad del notario y partiendo de la voluntad deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Este plan personalizado y concreto se redactará de manera pormenorizada y ajustada a la situación y necesidades de la persona, recogiendo las áreas en las que se precisa asistencia y la figura o figuras de apoyo que esa persona en concreto precisa en el ejercicio de diferentes derechos y en la realización de actos patrimoniales y personales con trascendencia jurídica en diferentes ámbitos y en el ejercicio de diferentes derechos.

 Y como autoridad, velará por el establecimiento de las debidas salvaguardias que garanticen el respeto a la voluntad preferencias y deseos de la persona y eviten el abuso, el conflicto de intereses o la influencia indebida. Y, como hace, con cualquier ciudadano que ejercita un derecho, el notario comprobará jurídicamente en el momento de prestar el consentimiento la corrección del apoyo y la suficiencia de la voluntad o aptitud de la persona con discapacidad y emitirá el “juicio de capacidad, comprensión o discernimiento” que es una de las funciones de mayor trascendencia que el notario realiza en aras a conferir seguridad jurídica al negocio que se formaliza a través del instrumento público. En definitiva, supone ejercitar los derechos en condiciones de igualdad con los demás.

En cuanto a la publicidad, para garantizar respeto a los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, incluida su intimidad y la protección de sus datos personales, la pieza clave es el Registro Civil. Finalmente cierra el articulo 255 reiterando la primacía de las medidas voluntarias, pues dispone que: “Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias. “

La ley de apoyo a las personas con discapacidad: una ley necesaria pero imperfecta

Desde diversos y variados sectores sociales y jurídicos se venía exigiendo desde hace tiempo la adaptación de la legislación española en materia de discapacidad a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de Nueva York, celebrada el 13 de diciembre de 2006, cuyo artículo 1 define el propósito de la norma, que no es otro que promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. La Convención parte, por tanto, del respeto a la dignidad de las personas con discapacidad, lo cual debe guiar la actuación de los poderes públicos, incluidos los órganos judiciales. Nuestra legislación procesal y civil había quedado obsoleta y, en algunos casos, con una terminología contraria al espíritu de la Convención, en una época en la que cada vez hay más procedimientos judiciales de determinación de la capacidad de obrar, en parte por la existencia de una mayor cultura jurídica en la sociedad, en parte por el envejecimiento de la población en España.

Sin embargo, cada vez que en los últimos tiempos se ha abordado legislativamente la discapacidad, bien sea en materia educativa, electoral o, ahora, procesal y civil, percibo que cualquier modificación parte de una premisa errónea, cual es considerar al colectivo de personas con discapacidad como un grupo homogéneo. Existen tres tipos de discapacidad que pueden darse de forma conjunta o aislada: la física, la sensorial y la psíquica. La incidencia de cada una de ellas en la capacidad de autogobierno de la persona es muy distinta y, sin embargo, al tratar legislativamente las diferentes discapacidades como si fueran una única realidad produce, en mi opinión, un agravio comparativo para quien sufre grave discapacidad psíquica, la más difícil de homogeneizar. La segunda circunstancia que observo en el tratamiento reciente de la discapacidad es la consideración de los familiares más cercanos como ajenos a la persona con discapacidad, de quienes hay que defender a estos y de quienes se desconfía. Finalmente, y ya más específicamente en relación con la Ley 8/2021, de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, la nueva regulación ha complicado algunas situaciones que se podrían haber continuado tratando en la forma en la que tradicionalmente se ha hecho, si bien con puntuales mejoras legislativas que adaptasen la legislación a la Convención.

La Ley 8/2021 ha operado un cambio muy profundo en la legislación civil del derecho común eliminando instituciones tradicionalmente arraigadas desde el derecho romano y regulando de manera novedosa el consentimiento de las personas con discapacidad en todo tipo de negocios jurídicos incluyendo el sucesorio.

Retomando el inicio del artículo, lo cierto es que en España se ha abusado en muchos casos de la incapacitación judicial total para dar cobertura a situaciones jurídicas difíciles en casos en los que el afectado por la discapacidad tenía dificultades para el autogobierno. Dar el paso hacia un mayor respeto hacia la dignidad de la persona, es coherente con el artículo 10 de la Constitución y es adecuado al artículo 3 de la Convención que establece que son principios generales el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; la igualdad de oportunidades; y la accesibilidad, entre otras cuestiones.

Aunque la reforma ha venido impulsada por la Convención de Nueva York, la necesidad de su acometida viene de lejos. La Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, adoptada el 23 de febrero de 1999, sobre “Los Principios referentes a la protección jurídica de los mayores incapacitados” ya se basaba en el principio de flexibilidad en la respuesta jurídica a estas situaciones, estableciéndose que la legislación de cada estado miembro debía ofrecer medidas de protección que no restringieran necesariamente la capacidad jurídica de la persona, sin necesidad de designar un representante dotado de poderes permanentes. Teniendo en cuenta estos antecedentes legislativos era imprescindible cambiar el marco legal. La reforma ha traído mejoras en algunos aspectos importantes, cambios cosméticos o terminológicos en otros y regulaciones poco prácticas en otros.

Lo primero que es necesario apuntar es que se ha derogado la redacción del artículo 199 del Código Civil que aseguraba que nadie podía ser declarado incapaz sino por sentencia judicial. El legislador ha determinado, por tanto, que nadie es “incapaz” sino que, por mor de su discapacidad y en atención a lo que resuelva un juez, necesitará más o menos apoyos para su autogobierno. Este cambio de paradigma supone una igualación de todos los ciudadanos hacia una capacidad legal reconocida. El actual artículo 199 ha mutado su redacción para regular la tutela, estableciendo que la misma únicamente puede aplicarse a menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad, por lo que no cabe ya someter a tutela a las personas con discapacidad, una de las reformas más importantes de esta ley en la que no voy a detenerme, por exceder del objeto de este análisis.

La nueva regulación que afecta a las personas con discapacidad se encuentra en los nuevos artículos 249 y siguientes, integrantes del Título XI del Libro I, “de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica” y se centra en dos instituciones protectoras: la curatela y la guarda de hecho. El espíritu de la reforma impregna esta nueva regulación, obligando a establecer medidas de apoyo a las personas que las necesiten, respetando en todo momento su voluntad y capacidad y adecuando los apoyos que necesiten a las características del individuo, convirtiendo la resolución judicial que fije aquellos en un verdadero “traje a medida”. Hay que decir que no esto no es novedoso, aunque ahora se insiste de forma explícita en la necesidad de individualizar las medidas. El antiguo artículo 210 CC establecía que la sentencia judicial debía determinar “la extensión y los límites” de la incapacitación, algo que fue desarrollado jurisprudencialmente al albur de la Convención, determinándose que los mecanismos de protección que se fijasen debían ser acordes con la persona evitando regulaciones abstractas y rígidas de su situación jurídica (STS Sala Primera de 29 de abril de 2009). Los “apoyos” consisten conforme a esta nueva regulación en las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria (los poderes notariales), la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

Centrándonos en la guarda de hecho y la curatela -sobre las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria ya habló Fernando Gomá en el artículo del blog Hay Derecho “Los poderes preventivos en la ley de apoyo a las personas con discapacidad” y la figura del defensor judicial ya existía refiriéndose a los procesos judiciales exclusivamente-, la primera no es una verdadera novedad porque ya se encontraba regulada en los artículos 303, 304 y 306 CC, aunque sí lo es el reconocimiento de la capacidad de representar que se atribuye al guardador de hecho para situaciones excepcionales. En estos casos, para actuar en nombre de la persona con discapacidad, el guardador necesitará una autorización judicial obtenida a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria. No será necesaria dicha autorización para solicitar prestaciones económicas en beneficio del interesado, siempre que no supongan un cambio significativo en la forma de vida de la persona (artículos 263 a 267).

Lo verdaderamente novedoso es la consideración de la institución de la curatela como el mecanismo idóneo para la concesión judicial de apoyos a las personas con discapacidad (artículos 271 a 294). Lo primero que hay que destacar es, a mi juicio, que la reforma adolece en este aspecto de una dudosa técnica jurídica. En el ánimo de igualar a todas las personas con discapacidad al considerarlas como un todo homogéneo, se ha decidido someterlas al instituto de la curatela que, como todos los juristas saben, tiene por objeto complementar la deficiente capacidad de una persona. La curatela es una institución estable, pero de actuación intermitente, que se caracteriza porque su función no consiste en la representación de quién está sometido a ella, sino en complementar la capacidad de quien la posee, pero necesita un plus para la realización de determinados actos. Sin embargo, el legislador, para eludir mantener la tutela y la patria potestad rehabilitada o prorrogada en personas cuya discapacidad le impide totalmente el autogobierno, ha preferido desvirtuar la figura de la curatela para en casos “excepcionales” en los que “pese a haber hecho un esfuerzo considerable” no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo “podrán incluir funciones representativas” (nuevo artículo 249). Un curador que representa no parece algo muy adecuado a la técnica jurídica, como tampoco lo sería una compraventa que no desplace la propiedad, por poner un ejemplo.

En mi opinión, la regulación de la nueva ley es, en general, positiva y por eso cuenta con el beneplácito de casi todos los colectivos que representan a las personas con discapacidad, pero tiene aspectos que creo que debieron regularse de otra manera. Uno de ellos es el que acabo de exponer: más allá de las buenas intenciones, eliminar las instituciones tutelares para las personas con discapacidad psíquica grave supone un problema para quienes se tienen que ocupar de ellas, colectivo al que se ha obviado y de quien el legislador parece querer proteger a sus familiares con discapacidad.

En relación con esto, quiero destacar que el legislador no ha tenido en cuenta, por ejemplo, que una persona que nace con una enfermedad congénita o una patología incapacitante que obliga a sus padres a asistirle en todas las actividades básicas de la vida diaria más allá de su mayoría de edad necesita una protección tan elevada que no puede por sí mismo prestar ningún tipo de consentimiento, por lo que es imprescindible que alguien lo haga por él o ella. Estas personas, dependientes desde su nacimiento, hasta ahora eran sometidas a la patria potestad prorrogada (o rehabilitada) de sus padres, por la que se seguían comportando en el tráfico jurídico como menores de edad pese a no serlo. La patria potestad prorrogada tenía la enorme ventaja de ser permanente hasta el fallecimiento de los padres o hasta que estos devinieran incapaces para hacerse cargo del hijo, en cuyo caso pasaban a una institución tutelar. Otra gran ventaja era que los padres no estaban obligados a rendir cuentas anuales ante el juez, aunque sí necesitaban la autorización de este para enajenar o gravar bienes del hijo. Con la nueva regulación y la eliminación de la patria potestad prorrogada, los padres pasan a convertirse en curadores de sus hijos con funciones representativas pero con la obligación de hacer inventario ante el juez (artículo 285 CC), aunque se permite a la autoridad judicial no imponerles la obligación de rendir cuentas (artículo 292 CC).

Pero el peor escollo para mí en estos casos lo constituye la obligación legal de revisar todos los apoyos en un plazo de tres años o, si el juez lo considera necesario, en un plazo de seis años como máximo, sin excluir los casos en los que científicamente es obvio que la persona con discapacidad no va a mejorar. Un trámite judicial y burocrático que pesa sobre los padres y familiares de los grandes dependientes con patologías psíquicas severas.

Desde el punto de vista procesal, sin embargo, creo que la reforma es positiva en su integridad, aunque va a traer mucho trabajo a los juzgados con competencias en esta materia y dudo mucho de que se vaya a invertir dinero para paliar la avalancha de procedimientos que se nos avecina. Con total lógica se han reconducido estos litigios hacia los expedientes de jurisdicción voluntaria, flexibilizando el procedimiento y evitando el estigma que supone que los familiares tengan que demandar en un procedimiento contencioso a aquellos a quienes quieren regular su situación jurídica. Solo en caso de oposición de la persona con discapacidad se archiva el expediente y se reconduce al procedimiento contencioso de determinación de la capacidad de obrar. Otra gran ventaja de la nueva regulación es la introducción de la figura del “facilitador”, un profesional experto que realiza tareas de adaptación y ajuste necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida (nuevo artículo 7 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria). La creación de esta figura era algo demandado desde la propia judicatura, por constituir un amigable punto de conexión entre las personas con discapacidad y la fría administración de Justicia, por lo que no podemos más que aplaudir su regulación, a la espera de cómo se plasme en la realidad algo en lo que, obviamente, hay que invertir. Unido a esto, se ha establecido también la obligación de los tribunales de emplear lenguaje comprensible y adaptado a estas personas, regulándose en el nuevo artículo 7 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil una serie de ajustes para personas con discapacidad, lo que incluye la elaboración de resoluciones judiciales de lectura fácil.

Es importante destacar también que la ley obliga a que la “entrevista” judicial (se ha eliminado el término “exploración” judicial) entre el juez y la persona con discapacidad se reproduzca en todas las instancias, no bastando con la realizada y documentada en primera instancia, debiendo repetirse en apelación. En el mismo sentido, es obligatorio un segundo examen médico forense y una segunda audiencia de parientes (nuevo artículo 759 LEC).

Como he apuntado anteriormente, ninguna resolución judicial que fije apoyos para una persona con discapacidad tendrá carácter permanente, debiendo establecerse por la autoridad judicial el periodo de tiempo en el que deban revisarse dichos apoyos que puede ser cada tres años o, motivadamente, cada seis años como máximo (nuevo artículo 268 CC).

Finalizo esta exposición aludiendo a la confusa regulación de las disposiciones transitorias de la Ley que, por un lado, establecen que a partir de su entrada en vigor, las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad o de su ejercicio quedarán sin efecto (DT 1ª) mientras que, de forma contradictoria, se establece el plazo de un año a partir de la entrada en vigor para solicitar la revisión de las sentencias ya dictadas o, caso de no hacerlo, el plazo de tres años para la revisión de oficio (DT 3ª), algo de difícil encaje, ya que las sentencias judiciales de incapacitación no dejan de ser en sí mismas una privación abstracta de derechos. ¿Qué disposición transitoria es de aplicación?

Como colofón me realizo la pregunta de cómo piensa el ejecutivo sufragar el refuerzo que, obviamente, necesitaremos los juzgados con competencia en esta materia. A los casos nuevos que nos lleguen hay que unir la revisión en el plazo de tres años de todas las sentencias ya dictadas, así como volver a tramitar cada tres o seis años las nuevas resoluciones que se dicten conforme a la nueva ley, además del refuerzo imprescindible en las Audiencias Provinciales para volver a examinar todo en segunda instancia. Las leyes a coste cero han demostrado ser leyes con buenas intenciones y deficiente puesta en funcionamiento. Veremos.

La reforma civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad: ¿A partir de septiembre, qué?

Dicen que lo bueno siempre se hace esperar. En esta ocasión, demasiado larga ha sido la espera, 13 años si contamos desde el momento en que España ratificó la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, pero ha merecido la pena y mucho. El pasado 3 de junio se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, la cual entrará en vigor el próximo 3 de septiembre de este año.

Durante todo este tiempo no hemos estado de brazos cruzados. Se han conseguido significativos avances de la mano de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención; el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social; la Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria en relación al derechos de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones; la Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley del Tribunal del Jurado para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones; la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad; y la Ley Orgánica 2/2020, de 16 de diciembre, de modificación del Código Penal para la erradicación de la esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad incapacitadas judicialmente.

A tales reformas se suma ahora la Ley 8/2021 que, a pesar de que su título pudiera conducir a pensarlo, no opera sólo en el ámbito civil y procesal (en concreto, siguiendo el orden de la norma, se modifican La Ley del Notariado, el Código civil, la Ley Hipotecaria, la de Enjuiciamiento civil, la de Protección patrimonial de las personas con discapacidad, la del Registro civil, la de Jurisdicción voluntaria, el Código de comercio y el también el Código penal), pues afecta, íntegramente, a todo el ordenamiento jurídico español. ¿La razón? Muy sencilla: esto va de personas y de derechos humanos.

Su aplicación va a requerir de todos los operadores jurídicos un considerable esfuerzo para cambiar completamente el chip, una extraordinaria labor pedagógica (cada uno desde su pequeño gran rincón profesional) para conseguir que el nuevo enfoque de la realidad cale honda y correctamente en nuestra sociedad, ingentes dosis de empatía y un escrupuloso respeto por los derechos y libertades fundamentales de todas (sin ninguna excepción) las personas. Qué duda cabe que también serán necesarios ajustes técnicos de la norma recién publicada, porque el legislador comete unas cuantas imprecisiones (echo en falta una única noción de “persona con discapacidad”, existiendo, en nuestro ordenamiento actual, varias y no por cierto coincidentes), se contradice (cuando en la Exposición de motivos ensalza el papel de la familia para justificar el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho para acto seguido menospreciarla al explicar por qué suprime la patria potestad de los hijos adultos, cuando, en realidad, desempeña una impagable labor nunca suficientemente reconocida), nos cuela de tapadillo modificaciones que exceden de los fines de esta norma (como el nuevo tenor literal del art. 94 del Código civil, en relación al régimen de visita o estancia de los hijos cuando un progenitor esté incurso en un proceso penal por determinados delitos) e incurre en imperdonables olvidos (como el de no dar nueva redacción a los artículos reguladores del consentimiento informado de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica o del Real Decreto 1090/2015, de 4 de diciembre, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos, que ahora chirrían), sin que, como es obvio, pueda alegarse como excusa que el texto legal ha tenido que ser elaborado deprisa y corriendo. Desde el punto de vista de la técnica legislativa, tratándose de una reforma histórica de tan profundo calado, un mayor rigor hubiera sido deseable. Aun con todo, no puede afirmarse que sea una reformatio in peius, sino todo lo contrario.

A partir de su entrada en vigor, dejarán de existir las clásicas dicotomías capacidad jurídica/capacidad de obrar (dejaremos de “amenazar” con suspender a aquellos estudiantes que en el examen confundan ambos términos) y personas plenamente capaces/incapaces. Tal y como hacemos en nuestro procesador de textos con los comandos “Buscar” y “Reemplazar”, tendremos que hacer el ejercicio mental de eliminar para siempre de nuestras cabezas (y bocas) las expresiones “persona discapacitada” (por confundir la parte con el todo), “persona incapacitada judicialmente” (por su connotación peyorativa) y “persona con capacidad modificada judicialmente” (porque la capacidad jurídica es inherente a la condición de persona humana y, por tanto, no puede modificarse) para reemplazarlas por “persona con discapacidad” y “persona con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica”. Al hilo de esta necesaria renovación terminológica, recuérdese que está pendiente la reforma del art. 49 de nuestra Carta Magna, para, entre otros fines, suprimir de su tenor literal el término “disminuidos”.

A gruesos y limitados trazos, los que este post creo que requiere, la Ley 8/2021, en plena sintonía con la Convención neoyorquina de 2006 de cuyo modelo social y espíritu fuertemente se impregna, en particular, de sus artículos 12 y 19 (me sorprende mucho que el segundo precepto suela caer en el olvido), parte de la premisa fundamental de la capacidad jurídica de la persona, elimina la patria potestad (prorrogada o rehabilitada) y la tutela del ámbito de los adultos con discapacidad, instituciones que quedan circunscritas, exclusivamente, al menor de edad no emancipado (el complemento de capacidad del emancipado para los actos jurídicos que lo requieran lo asume, a partir de ahora, el defensor judicial), suprime la prodigalidad como institución autónoma y deja como única figura judicial de apoyo continuado a la persona adulta que lo precise la curatela (para determinadas situaciones puntuales se contempla la figura del defensor judicial), fomentándose la guarda de hecho, que puede, incluso, comprender actuaciones representativas autorizadas judicialmente. De hecho y a pesar de que la reforma normativa le dispense una mayor atención, considero que no es la curatela su mecanismo de apoyo medular, sino la guarda de hecho.

El principio rector que atraviesa de principio a fin esta reforma es el del respeto de la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, lo que nos aleja completamente de la visión paternalista que ha caracterizado hasta ahora a nuestras normas y su aplicación, la cual el legislador considera “periclitada”. Precisamente por ello, no existe el principio del “interés superior de la persona con discapacidad”, al cual, de manera intencionada, no se menciona ni una sola vez en el nuevo texto legal.

El objetivo es, pues, conseguir que la persona con discapacidad, al igual que todas las demás, sea la única dueña de su propia vida, tenga derecho a tener derechos (incluido, por qué no, el de equivocarse) y, para lograr dicha autodeterminación personal, se le brindan distintas medidas de apoyo (ésta es, a mi juicio, la palabra clave de la reforma) si es que las precisa (no siempre) para el ejercicio de su capacidad jurídica y la toma de decisiones. En coherencia con ello, los apoyos designados por la persona de manera voluntaria (los poderes y mandatos preventivos, así como la autocuratela) tienen preferencia sobre los demás (curatela, defensor judicial y guarda de hecho).

La curatela se incardina en el nuevo sistema basado en la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, por ello tiene, primordialmente, naturaleza asistencial y, sólo de manera excepcional como ultima ratio, representativa. El curador viene a ser un bastón de apoyo, un compañero de camino, un “ángel de la guarda”, que no toma decisiones “por” la persona sino “con” ella. Por ello, la autonomía existencial de la persona debe limitarse lo menos posible, lo que requiere un exhaustivo conocimiento judicial de sus concretas circunstancias vitales, tras el cual ha de confeccionarse el famoso traje a medida y no “prêt-à-porter, sino de nuevo corte, personalizado y exclusivo para ella. Debe hacerse hincapié en que la sentencia ha de determinar los actos para los cuales la persona con discapacidad requiere apoyo, así como la intensidad de éste, sin poder declararla incapacitada ni privarla de derechos personales, patrimoniales o políticos.

Nuestro legislador prometió la reforma del procedimiento de incapacitación judicial en dos ocasiones, primero en la Ley 1/2009, de 25 de marzo y luego en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, promesas cumplidas tardíamente mediante la Ley 8/2021. A partir de septiembre, cuando sea pertinente nombrar un curador, el procedimiento de provisión de apoyos se ventila a través de un expediente de jurisdicción voluntaria siempre que la persona con discapacidad no formule oposición al mismo o cuando el expediente no haya podido resolverse. En caso contrario, las medidas judiciales de apoyo serán decididas a través de un proceso de naturaleza contradictoria y es en él donde se centran mis recelos. El procedimiento regulado en los arts. 756 a 763 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (cuya redacción es sensiblemente modificada) sigue siendo de banquillo o contencioso, sin apenas participación activa de la propia persona afectada, demandada, cuya voluntad se conoce mediante una escueta y, por consiguiente, superficial, exploración por parte del juzgador, que, elocuentemente el vigente art. 759 denomina “examen” y que la reforma sustituye por “entrevista” (lo que dejar intuir que poco o nada cambia al respecto), rígido, poco ágil y estigmatizador. El riesgo, además, radica en la inercia seguida hasta ahora en estos procedimientos y en la sistemática vulneración de derechos de las personas con discapacidad por la falta de adecuada formación o de los recursos materiales y humanos en el ámbito forense. Más de lo mismo sería, a todas luces, inadmisible. Debería ser un procedimiento judicial “para” y no “contra” la persona con discapacidad, imagen que, no obstante el cambio de denominación y poco más, sigue proyectando este cauce procesal. Da la impresión que el viejo sistema protector que pretende abandonarse no acaba de irse.

Naturalmente, esta nueva mirada de la discapacidad hace que reglas contenidas en el Código civil tanto de Derecho internacional privado como del de familia, contratos, sucesorio y de daños (la consideración de las personas con discapacidad como sujetos capaces conlleva el correlativo cambio en sede de imputación subjetiva en la responsabilidad civil por hecho propio y una restricción de la responsabilidad por hecho ajeno) hayan requerido una oportuna adaptación que, en ocasiones, son más que meros retoques.

Esta reforma va mucho más allá de las modificaciones operadas en nueve textos normativos, pues implica un cambio radical de mentalidad. Ello sólo puede conseguirse si todos creemos en ella, por ello depende de nosotros que este cambio de paradigma en el tratamiento jurídico de la discapacidad sea real y efectivo.

Modificación de las limitaciones y suspensiones régimen de visitas por Ley

La reciente Ley 8/21, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, contiene varias previsiones que dejan mucho que desear, evidenciando que nuestros legisladores parecen confundir la realidad de las personas con discapacidad de nuestro país con las tazas de Mr. Wonderfull. Además, el texto destila desconfianza hacia los jueces como, si en vez de proteger a quienes más lo necesitan, que es lo que hacemos en materia de capacidad de las personas (a petición de la familia, con intervención del fiscal y del médico forense, y con exploración del afectado y demás garantías de transparencia y publicidad), nos dedicásemos malévolamente a incapacitar, a destajo y sin valorar las circunstancias concretas del sujeto.

Pero, entre todas las reformas que dicha Ley implementa, hay una en concreto que nada tiene que ver con el enunciado de la ley y, menos aún, con la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que es lo que se pretende con esta Ley.

Concretamente, la Ley introduce en el art. 94 del Código Civil (CC) un nuevo párrafo. Así, tras disponer, como está previsto desde hace lustros, que el juez podrá limitar o suspender las visitas y comunicaciones si se diesen graves circunstancias que así lo aconsejen, se indica a continuación lo siguiente:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Parece que la Ley opta por introducir claramente el automatismo de impedir a un progenitor el establecimiento de visitas, o suspender el que haya, si el mismo está incurso en un «proceso penal iniciado» por delitos que, de ser él quien los comete contra ella, son propios de violencia de género. Iniciar un proceso penal es algo que ocurre con la sola presentación de la denuncia. Así que, en teoría, basta denunciar a la persona de la que me estoy separando/divorciando, para impedirle ver a los hijos.

En mi opinión, otorgar ese poder, ese efecto, a la mera presentación de una denuncia penal, sin exigir que la misma sea judicialmente confirmada -o al menos tenga un mínimo recorrido procesal- va en contra la presunción de inocencia y proporciona a los progenitores, enfrentados en un proceso altamente emocional, un instrumento peligroso de ser mal utilizado.

Luego, pasado el tiempo, esa denuncia podría retirarse o la misma no quedar probada, con el archivo o absolución del denunciado. El proceso penal habrá terminado, pero el daño causado a la relación paternofilial del progenitor que se ha visto privado de las visitas pudiera ser difícil de reparar. Daños que afectan fundamentalmente, conviene no olvidarlo, a esos hijos.

Pero la Ley no solo establece graves consecuencias ante hechos denunciados no probados, sino que también prevé que el juez que conoce la separación o el divorcio, sin denuncia ni, por ello, proceso penal abierto, aprecie indicios fundados de violencia de género o violencia doméstica y que esa apreciación desemboque igualmente en el no establecimiento de un régimen de visitas.

Con esto, en mi opinión, se estrecha aún más la soga sobre la presunción de inocencia. No es ya que no existan pruebas de hechos delictivos y aun así se impidan las visitas; es que ni siquiera hay denuncia ni un proceso penal con sus especiales garantías y su juez competente para valorar indicios de delito. Se deja en manos del juez civil valorar la existencia de delito a efectos de extraer de ello serias consecuencias sobre el derecho de visitas, cuando hasta ahora lo legalmente procedente es, ante la apariencia de indicios de delito, remitir el asunto al juez de violencia, sin entrar a valorarlos.

Ojo: la Ley no distingue si el que está incurso en el proceso penal es él o ella; e incluso habla de violencia doméstica o de género, comprendiendo ambas. Pero es que esto no va de mujeres contra hombres, sino de quiebra de la presunción de inocencia y de riesgos de instrumentalización.

Ciertamente, habrá que ver cómo se materializa este automatismo. Porque la Ley dice a continuación que, aun en estos casos, el juez podrá acordar un régimen de visitas si cree que lo exige el superior interés del menor. Es decir, que puede que, a pesar de todo lo anterior, el juez sí acuerde visitas.

El problema es que, por virtud de este automatismo, entiendo que primero sería el efecto de suspender o no establecer las visitas y luego ya, si acaso, se acordarían. Además, se indica expresamente que ello será «previa evaluación de la relación paterno filial», lo que puede suponer la necesidad de realizar informes psicosociales, con las consiguientes dilaciones en el tiempo, y los correspondientes daños a la relación con los hijos.

Parece, por tanto, que estamos ante una muy mala reforma. Ahonda en esta impresión el hecho de que, en consonancia con su total desconexión del objeto de la Ley, no existe justificación alguna a la misma en todo el preámbulo. Algo tan importante y no merece una sola explicación del legislador de por qué se acuerda. Esto es, siendo benevolentes, muy poco serio. Es como si yo condenase a alguien porque sí, sin motivar la decisión; algo que como juez tengo expresamente prohibido hacer, pero que parece que el legislador puede hacer con toda tranquilidad. Me aventuro a suponer que no se exponen las razones de esta reforma porque, sencillamente, no existen unas confesables.

En todo caso, he ido al Convenio de Estambul a ver si ahí está la justificación, aunque nada diga la Ley. El art. 31 del Convenio sí indica la obligación de los Estados firmantes de adoptar las medidas legislativas que sean necesarias para que, al acordar la custodia y visitas a los progenitores, se tengan en cuenta los incidentes de violencia propia de este Convenio y para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños. Pero esta redacción no impone ningún automatismo y es lo suficientemente amplia y genérica como para entender que estaba cubierta con las herramientas legales ya disponibles para el juez.

Y es que, ya por vía del art. 94 CC en su redacción anterior, ya por vía del art. 158 CC, el juez civil, con base en actos de violencia de género (sin duda), ya podía no acordar o suspender visitas. Sin contar con las amplias capacidades que al respecto tiene el juez penal en cuanto adopción de medidas cautelares y las consecuencias accesorias de esos delitos, no ya sobre la custodia, sino incluso sobre la patria potestad. Pero, claro, para eso hay que “fiarse” de los jueces, del poder judicial, lo cual parece que es pedirle mucho al poder legislativo. De ahí que la decisión haya sido establecer automáticamente la pérdida de visitas con la sola denuncia, y listo.

Puedo equivocarme (se trata éste de un análisis un poco apresurado), pero mucho me temo que esta regulación no va a resolver problema alguno, sino que más bien va a crearlos.

Los poderes preventivos en la ley de apoyo a las personas con discapacidad

Dentro de la monumental reforma en el ámbito de derecho de familia que supone la ley 8/2021, de 2 de junio (que entra en vigor el 3 de septiembre de este año), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, se encuentra la regulación expresa de los llamados poderes preventivos, especialmente en la nueva redacción de los artículos 256 a 262 del Código Civil.

El Código Civil hasta ahora no había regulado el apoderamiento como fenómeno separado del mandato, salvo en algún supuesto especial, como el poder para contraer matrimonio. Es la primera vez que le dedica un articulado sistemático y lo hace para esta especialidad de los poderes que son los llamados preventivos.

Otorgar un poder es verificar una delegación de confianza en el apoderado, puesto que se le faculta para ejecutar determinadas acciones las cuales vincularán jurídicamente al que dio ese poder. El contenido del poder puede ser variadísimo, porque es el que lo otorga quien lo determina a su voluntad: para vender, comprar, administrar, aceptar una herencia, constituir una sociedad mercantil, avalar un préstamo, etc. Y puede ser también un poder general, que contiene todas las facultades de contenido patrimonial que pueden ser objeto de delegación (en el argot, se le suele llamar poder de ruina, no porque el apoderado vaya a provocar ese desastre sino porque es una forma muy sencilla de visualizar en pocas palabras qué tipo de documento es).

Sean cuales sean esos poderes, se extinguen y quedan sin efecto con la muerte del poderdante y también –hasta ahora- con su incapacitación mental, dado que, si el poderdante no está en su sano juicio, ya no está en condiciones de revocar el poder si así lo quisiera (art. 1732, en la redacción anterior a la ley 8/2021).

No obstante, cabía la posibilidad de que el poderdante establezca expresamente que el poder siga vigente incluso en el caso de que caiga en incapacidad mental, es decir, que aunque deje de existir voluntad consciente en el concedente, el apoderamiento siga vigente. Aún más, podía incluso establecerse que el poder solamente tuviera eficacia si el poderdante cae en falta de capacidad mental, pero que no pueda utilizarse si se encuentra en perfecto uso de sus facultades intelectuales. Todo ello lo permitía el último párrafo de ese artículo 1732 CC en la redacción anterior. Y es que es una posibilidad muy valiosa la de delegar en personas de confianza –hijos, cónyuge, hermanos- para el caso no tener capacidad de decidir: cuando mayor es la indefensión del poderdante, hay una persona con los instrumentos jurídicos suficientes para cuidar de ella y velar por sus intereses.

Esta posibilidad jurídica es la que se regula ahora de manera mucho más concreta y específica. Veámoslo.

 Artículo 256. El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. 

Esta es la definición de lo que es un poder preventivo.

Artículo 257. El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

Para determinar y acreditar la discapacidad que activaría el poder, yo solía sugerir ya con la legislación anterior que dicha discapacidad psíquica fuera igual o superior al 33%, porque es ese porcentaje mínimo que la ley 41/2003  de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, establece para ser beneficiario de un patrimonio protegido (art. 2). Y para acreditar ese porcentaje, proponía establecer en el poder que el apoderado debiera exhibir un certificado médico en tal sentido, con una antigüedad máxima de seis meses. De este sencillo modo se objetiva la acreditación de la vigencia del poder en el momento de ejercer sus facultades el nombrado.

El artículo 257 prevé la utilización de un acta, que no sería realmente necesaria en el supuesto del párrafo anterior, dado que el porcentaje de discapacidad es un dato objetivo, pero sí puede ser útil en el caso de que el poderdante no concretara de manera tan precisa en qué situación precisaría apoyo en el ejercicio de su capacidad.

Artículo 258.

Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado.

 Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este.

Estos dos primeros párrafos del artículo 258 establecen reglas concretas respecto de la vigencia –o no- del apoderamiento en caso de circunstancias sobrevenidas. En el caso del párrafo primero y a pesar de si dicción literal, la vigencia del poder se producirá siempre salvo voluntad contraria del poderdante, que tiene plena libertad para decidir que se extinga en ese caso (lo permite este mismo artículo en el párrafo 3 in fine).

En los supuestos del segundo párrafo, será importante delimitar adecuadamente en el poder, con más matices incluso que en los que se establece en el CC, cuándo debe considerarse que el poder se extingue; si no, pueden darse casos discutibles, como ceses de convivencia temporal, incluso de periodos muy cortos por crisis pasajeras, o incluso que no exista convivencia por razones no conflictivas -por ejemplo, que temporalmente residan en diferentes ciudades o países-. Si el poder no se delimita adecuadamente, estas circunstancias pueden plantear más adelante dudas sobre si se ha producido o no la extinción del poder. Una posible solución sería, por ejemplo, establecer que el poder se extingue solamente en caso de cese de la convivencia documentado por ambas partes o establecido judicialmente.

El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder.

 El poder en general es como una caja vacía: el poderdante puede rellenarla como quiera, con la amplitud, límites, condiciones y cautelas que estime conveniente. Este párrafo simplemente pone de manifiesto esta característica natural del mismo.

 Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa.

El poder se extingue por tanto si el curador incurre en alguna de las causas previstas en el nuevo artículo 278 CC. Aunque el poderdante puede excluir esta causa, no parece conveniente en principio, dado que las causas del art. 278 implican mal desempeño del cargo o problemas personales con el poderdante. El procedimiento judicial lo regula el nuevo artículo 51 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, añadido por la ley 8/2021.

Artículo 259.

Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

 Lo más habitual es que el poder preventivo sea un poder general, por lo que, si se está en el supuesto de necesidad de apoyo, al remitirse con carácter general a las reglas de la curatela, significaría que se aplicaría el nuevo artículo 287 CC, de modo que el apoderado necesitaría autorización judicial para muchísimas cosas: desde vender inmuebles, aceptar herencias pura y simplemente, pedir dinero a préstamo, etc. Esto, en muchas ocasiones más que proteger mejor al poderdante puede constituir un impedimento y una traba, dado que la autorización judicial conlleva gastos, tiempo y trámites que estén injustificados porque el apoderado será una persona que lo único que quiere es el bienestar del poderdante.

Pensemos en un padre o madre ya mayores y que da poder a sus hijos, en los que confía plenamente porque les cuidan como corresponde; establecer una autorización judicial en estos casos parece contraindicado. Por ello, seguramente en muchas ocasiones lo más adecuado sería excluir esta aplicación supletoria de las normas de la curatela.

Artículo 261.

El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables.

Los poderes civiles son delegables salvo que se diga lo contrario, pero aquí se establece que algunas facultades no puedan delegarse. En mi opinión lo más conveniente es prohibir la delegación, subapoderamiento o sustitución del poder con carácter general, para que sean los apoderados, y solamente ellos, los que ejerzan las facultades concedidas, por el fuerte componente personal que tiene la designación de apoderado.

La Disposición Transitoria Tercera de la ley 8/2021 dice en sus dos últimos párrafos:

Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil.

Es decir, que los poderes anteriores a la entrada en vigor sí se remiten a las normas de la curatela, pero queda siempre excluida la autorización judicial del artículo 287 CC. Sin embargo, respecto de los poderes preventivos otorgados tras la entrada en vigor de la ley, habrá que estar siempre atento respecto de su ejercicio a que el apoderado manifieste al menos o incluso acredite como proceda que el poderdante no se encuentra en situación de «necesidad de apoyo», porque, si así fuera, y salvo que se excluya expresamente, habrá de aportarse la autorización judicial en los casos que corresponda por aplicación de las normas dela curatela.

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

Un obviedad innecesaria porque los notarios siempre actuamos así para cualquier documento.

El CC distingue del poder preventivo el mandato preventivo, que ha de entenderse referido a las facultades conferidas dentro del negocios bilateral del mandato y respecto a las facultades conferidas al mandatario. Se aplicarán las mismas reglas que para el poder preventivo (art. 262 CC).

Poderes y mandatos preventivos deberán constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Civil (art. 260 CC).

La educación inclusiva para las personas con discapacidad según Naciones Unidas y España

España ha sido el primer Estado parte en la vigente Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, en ser sometido a una investigación confidencial sobre el derecho a la educación por el Comité creado por ese tratado. Se trata de un mecanismo de control del cumplimiento de las obligaciones internacionales por los Estados partes que ese órgano de expertos independientes puede realizar en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención de 2006; ambos tratados están vigentes de forma general y para España desde el 3 de mayo de 2008.

El resultado de la investigación fue el informe hecho público el 4 de junio de 2017 (CRPD/c/20/3), en adelante, Informe de 2017, en el que se examinaban las presuntas violaciones graves o sistemáticas por España del artículo 24 de la Convención de 2006, consistentes en “una alegada exclusión estructural y segregación de las personas con discapacidad del sistema educativo general por motivos de discapacidad”. La investigación se desencadenó a raíz de las informaciones aportadas por diversas organizaciones que se dedican a la defensa de los derechos de las personas con discapacidad, que se referían a la existencia de dichas violaciones.

El Informe de 2017 se realizó con la cooperación de las autoridades competentes en España y el Comité explicitó en su texto, entre otras cosas, “la amplitud, continuidad y diversidad de las violaciones encontradas (…) que resultan en gran parte del sistema instaurado a través de la legislación, de las políticas adoptadas, y de las prácticas de las instituciones involucradas”. Consecuentemente, se exhortó al Estado a “dar a la Convención el valor que tiene en el Derecho interno (…), a finalizar sin demora y conforme a un calendario preciso la adecuación normativa a la Convención, y a llevar a cabo una reforma legislativa que contemple la educación inclusiva como un derecho y no solo como un principio”. En definitiva, el Comité pidió al Estado parte “eliminar la segregación educativa de estudiantes con discapacidad, tanto en una unidad dentro de la misma escuela o en centros especiales” (apartado 84 del Informe de 2017).

La pregunta que surge inmediatamente es la siguiente: ¿qué efectos jurídicos acarrea sobre el sistema educativo español este Informe de 2017 de un Comité de Naciones Unidas establecido por tratados consentidos por España?

La respuesta legislativa más significativa del Derecho interno ha sido, por el momento, la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en adelante, LOMLOE (BOE núm. 340, de 30 de diciembre de 2020); en concreto, la disposición adicional cuarta, que se fundamenta expresamente en el artículo 24.2.e) de la Convención de 2006, por la que el Gobierno de España se da un plazo de diez años para que “los centros ordinarios cuenten con los recursos necesarios para poder atender en las mejores condiciones el alumnado con discapacidad” y, en ese sentido, “las Administraciones educativas continuarán prestando el apoyo necesario a los centros de educación especial para que estos, además de escolarizar a los alumnos y alumnas que requieran una atención muy especializada, desempeñen la función de centros de referencia y apoyo para los centros ordinarios”.

Sabido es que estas disposiciones no han satisfecho a todos los grupos parlamentarios que participaron en la tramitación de la LOMLOE, ni a diversas organizaciones de la sociedad civil, y que las familias que cuentan con personas con discapacidad siguen preocupadas acerca de la posible desaparición progresiva de los colegios de educación especial.

Mi opinión no concuerda con esta concepción terminante de Naciones Unidas de la educación inclusiva sino con la de aquellos que defienden la inclusión como un derecho no excluyente de los colegios de educación especial, en determinadas condiciones y situaciones. Creo que existen argumentos jurídico-técnicos y objetivos para valorar que la respuesta de la LOMLOE se ajusta al Derecho internacional vigente. España no ha violado la Convención de 2006 manteniendo transitoriamente la educación especial, ni ha incurrido en responsabilidad internacional. Entiendo que tampoco sería contrario al actual contenido del tratado que la doble modalidad, general y especial, se mantuviera permanentemente.

Alcanzo esta conclusión porque los tratados internacionales deben interpretarse en España de buena fe y con arreglo a los criterios previstos en el propio tratado, así como a los consagrados en el Derecho internacional general -reflejado en el vigente Convenio de 1969 sobre el Derecho de los tratados-, según dispone el artículo 35 de la Ley 25/2014 de Tratados y otros Acuerdos internacionales.

Las disposiciones de la Convención de 2006 establecen textualmente que los pronunciamientos del Comité poseen efectos recomendatorios; y no se puede deducir otra cosa distinta del resto de elementos de interpretación que deben emplearse en una operación hermenéutica combinada. El mecanismo de la investigación confidencial es bilateral, cooperativo y dialogante, y concluye con un pronunciamiento del Comité (el Informe de 2017) que contiene recomendaciones con efectos jurídicos interpretativos y suasorios para el Estado en relación con el cumplimiento de la Convención de 2006.

Ni siquiera posee una naturaleza diferente a la de una recomendación el pronunciamiento del Comité adoptado en el marco del mecanismo por el que personas o grupos de personas sujetos a la jurisdicción de España, que aleguen ser víctimas de una violación estatal de la Convención de 2006, pueden presentar quejas o comunicaciones individuales. Por ejemplo, el Dictamen 41/2017 del Comité adoptado en virtud del artículo 5 del mencionado Protocolo Facultativo sobre la base de una queja presentada por la familia Calleja en respuesta a “la decisión administrativa del Estado parte de matricularlo en un centro de educación especial en razón de su síndrome de Down” (CRPD/c/23/d/41/2017, apartados 9 y 10). El Estado posee autonomía procedimental para cumplir con las recomendaciones del Dictamen relativas a “la obligación de proporcionar una reparación efectiva, una indemnización, a los autores de la comunicación”. El lenguaje del Comité comporta confusión porque utiliza a la vez “recomendación” y “obligación”.

Otros elementos interpretativos de la Convención de 2006 deben buscarse en las Observaciones de España, de 4 de junio de 2018, que responden al Informe de 2017 del Comité de esta manera: “es totalmente inadmisible e inaceptable afirmar que España niega la igualdad de derechos a las personas con discapacidad y que esto pueda producirse deliberadamente, es decir, con la intención del Estado de cometer tales actos con sus leyes y/o políticas discriminatorias. Nada más lejos de la realidad de España, que es un Estado que, tanto en su legislación nacional como educativa como en su implementación, ha apostado por la educación inclusiva para todo el alumnado” (apartado 4 de las Observaciones).

Asimismo, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU ha establecido, con gran autoridad, que este tipo de pronunciamientos “no son jurídicamente vinculantes” y que, por si mismos, no constituyen un acuerdo o práctica ulterior acerca de la interpretación o aplicación del tratado (A/73/10, pp. 114-125).

En suma, creo que la anterior interpretación de la Convención de 2006 se corresponde perfectamente con los artículos 96.1 y 10.2 de la Constitución de 1978. Ahora bien, para un cabal cumplimiento de cualquier tratado de derechos humanos estimo que en el ordenamiento jurídico español debería existir algún tipo de instrumento que aclarase y ordenase la práctica legislativa, administrativa y judicial, a propósito de la aplicación en España de los pronunciamientos de este tipo de órganos convencionales. Buena muestra de esta necesidad de ordenación es el giro jurisprudencial generado por la Sentencia del Tribunal Supremo 1263/2018, de 17 de julio de 2018, al reconocer por primera vez en el Derecho español efectos obligatorios a un dictamen de uno de estos Comités; si bien, ese giro parece de corto alcance a raíz de otra Sentencia del Tribunal Supremo 1/2020, de 12 de febrero de 2020, que con muy buen criterio jurídico afirma que “no procede equiparar las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con las recomendaciones o dictámenes de los distintos Comités de las variadas organizaciones internacionales que se pronuncian sobre el cumplimiento de las obligaciones asumidas por España en materia de derechos humanos”. Pues eso, por favor, ordénese de una vez esta práctica interna.

La Ley de Eutanasia (IV): problemas que plantea y posibles soluciones

La Proposición de Ley de Eutanasia (PLOE) intenta equilibrar la defensa de la vida con la autonomía personal, tal y como expresa su preámbulo y expliqué en este post. La forma de hacerlo es condicionar el llamado derecho a morir a la existencia de una situación médica extrema denominada contexto eutanásico (que se examinó aquí) y a que la voluntad sea libre e informada (aquí).

Toda Ley plantea problemas de interpretación, y ésta no es una excepción, pero en este caso son muchas las dudas y más graves por la trascendencia e irreversibilidad de sus consecuencias.

En cuanto al llamado contexto eutanásico, el problema es la determinación externa y cualificado que exige extremadamente difícil. La ley combina elementos objetivos (enfermedad grave e incurable) con otros subjetivos (sufrimiento psíquico insoportable) de muy difícil apreciación externa. El que no se limite a la enfermedad terminal sino que abarque limitaciones para la vida independiente o dificultades de relación aumenta la indeterminación. El procedimiento en principio es garantista, con la intervención de tres instancias, pero su regulación es incompleta y plantea muchas dudas.

Quizás sean más graves las dudas en torno a la capacidad y la prestación de un consentimiento libre e informado, como quiere el preámbulo. El contenido y forma de dar la información no está bien regulado (basta con compararlo con la información que se da para un simple préstamo hipotecario), y lo mismo sucede con las garantías formales de la solicitud y su confirmación. No se contemplan los problemas planteados por los solicitantes con depresión u otras afecciones psíquicas. La aplicación de la eutanasia con base en instrucciones previas plantea problemas no resueltos en la Ley, en particular la imposibilidad de comprobar si se mantiene la misma voluntad. La posibilidad de aplicar la eutanasia con el consentimiento del representante designado o con apoyos plantea dudas sobre la capacidad y hace planear la siniestra sombra de la eugenesia sobre la Ley. En relación con la capacidad existe además un problema de fondo que no tiene fácil solución: al establecer que no solo la enfermedad terminal sino también las limitaciones físicas o para relacionarse son motivo para pedir la eutanasia  la Ley refuerza un estereotipo social pernicioso: que la vida con discapacidad no merece ser vivida.

Un primer problema derivado de las anteriores incertidumbres es que los sanitarios van a tener una enorme responsabilidad con pocos apoyos seguros por los defectos técnicos de la Ley. La protección del papel del médico y de su tranquilidad y seguridad en el ejercicio de su profesión debería ser una prioridad, pero no parece que la opinión de los médicos se haya tenido en cuenta en la elaboración de la Ley, al menos a la luz de esta Declaración colegial de 2018. Y esto sin entrar en los problemas que la eutanasia puede producir desde el punto de vista de la deontología médica y de su consideración social como persona dedicada a sanar.

La segunda consecuencia de la inseguridad es que podría dar lugar a una aplicación muy restrictiva de la Ley o a que se aplique en la práctica a demanda del solicitante (o de su representante) sin los adecuados controles sobre la información, capacidad y libertad del solicitante. Lo primero iría en contra de la finalidad de reforzar la autonomía del enfermo y lo segundo contra de la defensa de la vida, de la verdadera libertad y de la igual dignidad de todos que la Ley pretende garantizar como declara el preámbulo.

La experiencia de los países vecinos con legislaciones semejantes parece augurar más bien esto último. En ellos se ha demostrado que el control de los requisitos legales, incluso los de tipo formal, es muy difícil. Un estudio revela que en Bélgica casi el 50% de los casos de eutanasia no se notifican como tales, y en Holanda más de un 20%. La falta de notificación es más frecuente en los casos en los que no se han cumplido todos los requisitos legales. También informa de que la consulta al segundo médico no siempre se realiza o que se concentra en unos pocos médicos, los más laxos en su aprobación. La existencia de asociaciones y grupos de presión favorables a la eutanasia puede crear en la práctica una forma de eludir los requisitos legales, como revela el último informe oficial de la eutanasia en Holanda. El estudio citado observa  que las infracciones a los procedimientos no se persiguen, lo que se deduce del último informe holandés: en los casos en que el órgano de control ha comprobado una actuación contraria a la Ley, no se ha dado parte a la fiscalía y no se han tomado siquiera medidas disciplinarias en razón de que los implicados admitieron la mala práctica y se mostraron dispuestos a no reiterarlas. La falta de sanciones penales o disciplinarias, a pesar de las muchas infracciones de tipo procedimental, es la consecuencia de la combinación de leyes poco claras con una creciente consideración de la eutanasia como un derecho a morir incondicionado.

Esto ha dado lugar a una extensión de la eutanasia, cuantitativa y cualitativa. Aunque originariamente se reguló para casos excepcionales, la eutanasia es responsable hoy del 4% de las muertes en Holanda y un 2,5% en Bélgica, con una clara tendencia al alza en ambas.

También se ha producido una extensión de los supuestos de aplicación, tanto en el ámbito subjetivo como objetivo. Así, tanto Holanda como Bélgica han reformado sus Leyes para admitir la eutanasia en menores mayores de 12 años y existen iniciativas para eliminar ese límite de edad. En Holanda se aplica desde 2005 un protocolo pactado con la fiscalía para aplicar la eutanasia a recién nacidos con el consentimiento de los padres.  Hace tres años se propuso en Holanda la admisión del suicidio asistido a cualquier persona de más de 70 años y se admiten de manera creciente las peticiones de eutanasia por depresión y otras enfermedades psiquiátricas y en los casos de demencia senil. La generalización de la eutanasia tiene como efecto colateral la reducción de unidades de cuidados paliativos que se retroalimenta: a mayor número de eutanasias menores necesidades de unidades de cuidados paliativos, lo que a su vez reduce la disponibilidad.

Naturalmente, la valoración de esta progresiva ampliación puede ser positiva para  los que defiendan una filosofía libertaria  o utilitarista. Otros filósofos, como Michael Sandel consideran que supone una desvalorización de la vida que pone en riesgo la dignidad y la cohesión social. Es curioso que el periodista  que realizó un reciente reportaje sobre la eutanasia en Holanda para The Guardian -inicialmente favorable a la eutanasia- se pronuncia en esta línea: “Cuanto más aprendía sobre ello, más parecía que la eutanasia, aunque asignaba un valor encomiable al final de la vida, abarataba la vida misma. Otro factor que no había apreciado era la posibilidad de daños colaterales.”

Al margen de las opiniones, lo cierto es que la postura de nuestro legislador es claramente de defensa de la vida y por ello pretende establecer un sistema de eutanasia condicionado y garantista. Esta orientación es acertada en España, un  país en el que la profesión más valorada es la de médico y que se enorgullece -con razón- de su excelente sistema de salud pública y de estar en cabeza en los rankings mundiales de esperanza de vida -y a la cola en el de suicidios-. El problema es que los defectos técnicos de la norma y las dificultades en su aplicación pueden llevar a consecuencias que parecen lejanas a la intención del legislador. Por ello habría que plantearse si es lo más conveniente aprobar una Ley muy semejante a la que rige en Holanda y Bélgica que ha llevado a un lugar muy distante de aquel al que pretende llegar nuestro legislador.

Una primera posibilidad es concretar los conceptos y mejorar los procedimientos, en el sentido expuesto en los posts anteriores (aquí y aquí).

Habría que plantearse la relación entre eutanasia activa y suicidio asistido, respecto de la cual la PLOE deja la opción al solicitante. Existen discusiones si desde el punto de vista filosófico hay diferencias sustanciales entre ambos, pero parece que desde el punto de vista psicológico son claramente distintos para el paciente y para el médico. El suicidio asistido responde más propiamente al ejercicio de la autonomía que es el fundamento del derecho que reconoce la Ley, mientras que la eutanasia activa en sentido estricto entra más claramente en conflicto con principios que el Estado debe salvaguardar (ver caso Washington v. Glucksberg): no tomar la vida de terceros, la confianza en el médico, su rol como persona que cura, etc… Sin embargo, y de forma sorprendente, en los países con regulación sobre esta materia la práctica totalidad de las eutanasias se realizan de manera activa (en Holanda, el 96% en Canadá 99%). Parece más acorde con el respeto de una voluntad genuina y del rol de los médicos admitir solo el suicidio asistido (como sucede en Suiza y Oregón) o limitar la eutanasia activa a los supuestos en los que el paciente está imposibilitado físicamente tomar la medicación letal.

También existen otras alternativas. El mismo preámbulo de la PLOE indica que una opción es simplemente despenalizar el suicidio asistido y la eutanasia, en lugar de reconocerlos como derechos y configurarlos como una prestación  médica obligatoria. El preámbulo dice que la simple despenalización da lugar a “que se generen espacios jurídicos indeterminados que no ofrecen las garantías necesarias” y cita el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Gross c Suiza. Pero el argumento es incorrecto. El TEDH en el caso Pretty c Reino Unido determinó que “el derecho a la vida no incluye, como contenido negativo del mismo, el derecho a la propia muerte”. En el caso de Suiza, el problema que se planteaba es que está despenalizado el suicidio por motivos altruistas pero la Ley no concreta ningún requisito para que tenga tal consideración, lo que a juicio del TEDH crea inseguridad jurídica a los particulares. Para cumplir con la doctrina de la sentencia basta con establecer las circunstancias necesarias para que la asistencia al suicidio no conlleve pena. Nuestro Código Penal ya prevé para el suicidio  asistido (art. 143) una reducción de la pena en uno o dos grados por petición expresa y en el caso de “enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar”. Esa reducción supone que la condena en general no determinará el ingreso en prisión, salvo reincidencia. Pero está claro que cabe ir más allá para evitar la condena de personas que actúan en casos graves y con auténtico desinterés, previendo una eximente cuando se cumplan  las circunstancias y garantías que determine la Ley -tal y como hace la PLOE-.

En el Reino Unido se ha adoptado un sistema que trata de evitar al mismo tiempo el procesamiento de personas que han actuado por una verdadera compasión y el mensaje de desvalorización de la vida que implica despenalizar la eutanasia. Esta posibilidad -defendida por el Comité de Bioética de España en su  informe sobre la Ley de eutanasia- sería conforme a la doctrina del TEDH, que en el caso de Pretty c. Reino Unido, estableció: “no parece arbitrario que un sistema legal recoja la importancia de la protección de la vida a través de una prohibición de la eutanasia y auxilio al suicidio y, al mismo tiempo, incorpore un sistema que permita atender a las circunstancias concretas que han podido concurrir en cada caso, al público interés en llevar el caso a un enjuiciamiento, o los requisitos justos y apropiados de retribución y disuasión”.

En todo caso, y cualquiera que sea la regulación que finalmente se adopte, lo conveniente es dirigir los esfuerzos y los recursos a aquello sobre lo que todos estamos de acuerdo, que es mejorar el final de la vida. Si el objetivo de la Ley es evitar el sufrimiento intolerable, el objetivo no es conceder el «derecho» a que cada uno decida si su vida es o no digna de continuar, sino evitar ese sufrimiento. Por ello lo importante es dedicar recursos para a apoyar a las personas con discapacidad y para conseguir lo solicitado por la profesión médica en la Declaración de 2018 citada: el acceso universal y equitativo a los cuidados paliativos de calidad en el Sistema Nacional de Salud; el derecho a la sedación paliativa en la agonía, de forma científica y éticamente correcta. Esto, además, nos permitirá avanzar en aquello sobre lo que existe consenso en la profesión médica y en la población en general, no solo dignificando la vida al aliviar el sufrimiento, sino aumentando la cohesión social, algo tan necesario para salir de la crisis actual.

 

Un intento de arrojar luz en medio de la tormenta (2ª parte). Aclaraciones sobre la educación especial.

Aclaraciones sobre el futuro de los colegios de educación especial en las normas españolas vigentes, en las normas vinculantes de derechos humanos y en el proyecto de ley Celáa

La primera parte de este artículo explicaba cuáles son los principales problemas que llegan a los juzgados en relación con los alumnos y alumnas con discapacidad, cuáles son las soluciones a estos problemas de acuerdo con la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, y si estas soluciones están recogidas o no en el proyecto de ley Celáa que acaba de ser aprobado en el congreso.

En esta segunda parte, me centraré en hacer aclaraciones en la polémica sobre el posible cierre de los colegios de educación especial. No obstante, ruego al lector de este artículo, que si no lo ha hecho ya, lea la primera parte, imprescindible para entender el enfoque de derechos humanos en el futuro de los colegios de educación especial.

Según manifiestan los que ven un peligro de cierre inmediato de estos colegios, su preocupación deriva de la disposición adicional cuarta del proyecto de Ley Orgánica para la reforma de la Ley Orgánica de Educación (LOMLOE), impulsado por el Gobierno:

«Las Administraciones educativas velarán para que las decisiones de escolarización garanticen la respuesta más adecuada a las necesidades específicas de cada alumno o alumna, de acuerdo con el procedimiento que se recoge en el artículo 74 de esta ley. El Gobierno, en colaboración con las Administraciones educativas, desarrollará un plan para que, en el plazo de diez años, de acuerdo con el artículo 24.2.e) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas y en cumplimiento del cuarto Objetivo de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030, los centros ordinarios cuenten con los recursos necesarios para poder atender en las mejores condiciones al alumnado con discapacidad. Las Administraciones educativas continuarán prestando el apoyo necesario a los centros de educación especial para que estos, además de escolarizar a los alumnos y alumnas que requieran una atención muy especializada, desempeñen la función de centros de referencia y apoyo para los centros ordinarios.»

El texto tiene un plan de transformación que ya se recogía en el artículo 24 del Real Decreto 696/1995,  de 28 de abril, de ordenación de la educación de los alumnos con necesidades educativas especiales, sobre que los centros especiales fueran transformándose en centros de recursos, norma que plasmaba lo acordado en la declaración de Salamanca de 1994:

«Artículo 24. Centros de educación especial y centros ordinarios.

  1. El Ministerio de Educación y Ciencia velará por la vinculación y colaboración de los centros de educación especial con el conjunto de centros y servicios educativos del sector en el que estén situados, con objeto de que la experiencia acumulada por los profesionales y los materiales existentes en ellos puedan ser conocidos y utilizados para la atención de los alumnos con necesidades especiales escolarizados en los centros ordinarios.
  2. Los centros de educación especial se irán configurando progresivamente como centros de recursos educativos abiertos a los profesionales de los centros educativos del sector.
  3. De acuerdo con el principio de normalización escolar establecido en el punto 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, la Administración educativa promoverá experiencias de escolarización combinada en centros ordinarios y centros de educación especial cuando las mismas se consideren adecuadas para satisfacer las necesidades educativas especiales de los alumnos que participen en ellas.»

Una vez derogado el Real Decreto 696/1995 y sustituido por eL Real Decreto 1635/2009, de 30 de octubre, que a su vez ha sido desarrollado por la Orden EDU/849/2010, de 18 de marzo, por la que se regula la ordenación de la educación del alumnado con necesidad de apoyo educativo y se regulan los servicios de orientación educativa en el ámbito de gestión del Ministerio de Educación, en las ciudades de Ceuta y Melilla, ahora mismo está en vigor el siguiente artículo 29:

«Artículo 29. Vinculación y colaboración de los centros de educación especial y los centros ordinarios.

  1. Se velará por la vinculación y colaboración entre los centros de educación especial y el conjunto de centros y servicios educativos, con objeto de que la experiencia acumulada por los profesionales y los recursos existentes en ellos puedan ser conocidos y utilizados para la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales.
  2. Los centros de educación especial se configurarán, progresivamente, como centros de asesoramiento, apoyo especializado y recursos abiertos a los profesionales de los centros educativos.
  3. De acuerdo con los principios de normalización e inclusión establecidos en el artículo 74.1 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, se promoverán experiencias de escolarización combinada en centros ordinarios y centros de educación especial cuando las mismas se consideren adecuadas para satisfacer las necesidades educativas especiales del alumnado que participe en ellas.»

De manera que hacer un plan de mejora para el proceso de inclusión educativa no es un capricho de la ministra Celáa, es una asignatura pendiente desde hace muchos años y un compromiso internacional que deriva del artículo del 24 de la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, la cual forma parte de nuestro ordenamiento jurídico desde el 3 de mayo de 2008, con rango constitucional (como así reconoce la Ley 25/2014, de 27 de noviembre de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, cuyo artículo 31 establece que las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional).

Efectivamente el artículo 24.2.e) obliga a los Estados parte, y por tanto al Gobierno de España,  a orientarse al objetivo de la plena inclusión educativa. Y que la plena inclusión educativa es una meta que conlleva que al final del proceso de inclusión desaparezcan los colegios de educación especial, no es algo nuevo, ni frívolo. Data de 1994 cuando se dictó por la Unesco la declaración de Salamanca sobre necesidades educativas especiales.

Por tanto, cuando se promulgó la Convención de la ONU en diciembre de 2006, se sabía muy bien lo que la comunidad internacional  estaba votando en Nueva York.

La interpretación del artículo 24 de la Convención ha sido reiterada por organismos de Naciones Unidas, que como tales están especialmente cualificados para ello, (articulo 25 apartado 2 de la misma ley 25/2014 de Tratados) por ejemplo los siguientes:

Informe Mundial sobre la discapacidad de la Organización Mundial de la Salud de 2011. Enlace al capítulo de Educación en inglés, véase página 221 y 226: https://www.who.int/disabilities/world_report/2011/chapter7.pdf?ua=1

Informe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos Estudio temático sobre el derecho de las personas con discapacidad a la educación de 18 de diciembre de 2013.  (véanse parágrafos  60 Y 61 del texto en español) https://bice.org/app/uploads/2014/04/CDH25_rapport_handicap_education_12_13_SP.pdf

Observación general nº 4 del Comité de Derechos de las personas con Discapacidad de 2 de septiembre de 2016 sobre el artículo 24 y el derecho a la educación inclusiva. Este Comité supervisa el cumplimiento de la Convención. Sus Observaciones Generales interpretan el tratado para servir de guía a los Estados Parte. (véanse parágrafos 12.c)  40 y 70)

https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRPD/C/GC/4&Lang=en

«12. c) Un enfoque que integra a “todas las personas”: se reconoce la capacidad de cada persona para aprender y se depositan grandes expectativas en todos los alumnos, incluidos los que tienen discapacidad. La educación inclusiva ofrece planes de estudio flexibles y métodos de enseñanza y aprendizaje adaptados a las diferentes capacidades, necesidades y estilos de aprendizaje. Este enfoque conlleva prestar apoyo, realizar ajustes razonables e intervenir a una edad temprana a fin de que todos los alumnos puedan desarrollar su potencial. En la planificación de las actividades docentes se presta más atención a las capacidades y las aspiraciones de los alumnos que al contenido. El planteamiento de integrar a “todas las personas” tiene por objeto poner fin a la segregación en los entornos educativos garantizando que la enseñanza se imparta en aulas inclusivas y que los entornos de aprendizaje sean accesibles y dispongan de los apoyos adecuados. El sistema educativo debe ofrecer una respuesta educativa personalizada, en lugar de esperar que los alumnos encajen en el sistema.

Paragrafo 40:

«40. El artículo 4, párrafo 2, exige que los Estados partes adopten medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos. La progresiva efectividad significa que los Estados partes tienen la obligación concreta y permanente de proceder lo más expedita y eficazmente posible para lograr la plena aplicación del artículo 24. Esto no es compatible con el mantenimiento de dos sistemas de enseñanza: un sistema de enseñanza general y un sistema de enseñanza segregada o especial. La progresiva efectividad debe interpretarse conjuntamente con el objetivo general de la Convención a fin de establecer obligaciones claras para los Estados partes con respecto a la plena efectividad de los derechos en cuestión. Del mismo modo, se alienta a los Estados partes a que redefinan las asignaciones presupuestarias destinadas a la educación, entre otros medios transfiriendo parte de sus presupuestos al desarrollo de la educación inclusiva. Ninguna de las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este sentido debe afectar desproporcionadamente a los alumnos con discapacidad en ninguno de los niveles de la educación. Las medidas deben ser únicamente temporales, limitadas al período de crisis, necesarias y proporcionadas, no resultar discriminatorias y comprender todas las medidas posibles para reducir las desigualdades»

«70. El Comité insta a los Estados partes a que transfieran recursos de los entornos segregados a los inclusivos. Los Estados partes deben elaborar un modelo de financiación que asigne recursos e incentivos para que se proporcione el apoyo necesario a las personas con discapacidad en entornos educativos inclusivos. El enfoque de financiación más adecuado estará determinado en gran medida por el entorno educativo existente y las necesidades de los posibles alumnos con discapacidad que se vean afectados por él.»

Todos estos documentos señalan a los Estados Parte el camino de no construir más centros de educación especial y de ir transformando los existentes en recursos de apoyo a la inclusión. Todo ello responde a numerosos estudios que han demostrado que la educación inclusiva va unida a una mayor formación y a unas posibilidades superiores de encontrar trabajo. En la educación especial no se puede recibir ningún título reglado.

El plazo y la forma de hacerlo no está establecida, pero si la obligación de avanzar hacia la meta de la plena inclusión.

Y todo esto ya estaba allí hace mucho tiempo pero al parecer pocos creían en que un día pudiera aplicarse, lo veían más bien como el sueño de algunos ilusos. Pero al mismo tiempo otros grupos de familias, los que no están contentos con la situación actual y quieren solucionar los problemas jurídicos anteriormente detallados, exigían sus derechos ante los tribunales y ante el movimiento asociativo. Porque no todas las familias estaban ni están felices con sus hijos en educación especial.

Por otra parte, algunos colegios de educación especial pertenecientes a asociaciones de discapacidad, en distintas CCAA, intentaban y siguen intentando aproximarse a la inclusión creando aulas estables en colegios concertados ordinarios orientadas a que sus alumnos pudieran compartir tiempo y espacios con alumnos sin discapacidad con el intento de acercarse al objetivo final de una fusión de los dos sistemas.

El pánico y la agresividad desatada en algunos sectores parece que responde a que si se han cerrado los colegios de educación especial, o al menos muchos de ellos, en Italia y en Portugal. Habrá que analizar cómo se ha llevado a cabo este proceso en dichos países, para elaborar planes sensatos en nuestro país con el tiempo y los medios económicos necesarios. La insistencia en el cierre desde algunos sectores responde a que mientras existan los colegios de educación especial, los profesionales de centros ordinarios que no quieren responsabilizarse de sus alumnos con discapacidad tienen la excusa perfecta para no hacerlo. Y a que las administraciones siempre tenderá a  llenar aquellos centros especiales que tenga en sus presupuestos “para optimizar recursos”. Y se siguen construyendo centros (en el curso 2007-2008 había 29.427 niños en educación especial (un 22% de los alumnos con necesidades educativas especiales), mientras que en el curso 2018-2019 hubo 37.499 alumnos en educación especial (un 17,6 % de los alumnos con necesidades educativas especiales según datos del Ministerio de Educación). Y construir esos centros especiales cuesta mucho dinero.

El CERMI,  cuando le pide al gobierno de España que dé cumplimiento a los requerimientos del Comité de derechos de personas con discapacidad en sus observaciones finales a nuestro país de octubre de 2011 y abril de 2019, así como del informe de la investigación a nuestro país en relación con la educación inclusiva y que se divulgó en junio de 2018, y en el dictamen del caso Rubén Calleja recientemente emitido, lo que hace es cumplir con su función como mecanismo independiente en el seguimiento de la aplicación de la Convención (nombrado mediante Real Decreto 1276/2011, de 16 de septiembre, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad (BOE 17 de septiembre de 2011), en la disposición adicional primera).

Y tanto el presidente del CERMI como el Delegado para los derechos humanos y la Convención son personas de buen corazón que han manifestado públicamente que respetan las decisiones de cada familia en relación con la educación de sus hijos.

Es importante refrescar lo que significan las palabras exclusión, segregación, integración e inclusión en el contexto del artículo 24 de la Convención de la ONU, para reconducir el debate a un marco sereno. En el parágrafo 11 de la Observación general nº 4, se recogen estas definiciones de manera concisa:

«11. El Comité destaca la importancia de reconocer las diferencias entre exclusión, segregación, integración e inclusión. La exclusión se produce cuando se impide o se deniega directa o indirectamente el acceso de los alumnos a todo tipo de educación. La segregación tiene lugar cuando la educación de los alumnos con discapacidad se imparte en entornos separados diseñados o utilizados para responder a una deficiencia concreta o a varias deficiencias, apartándolos de los alumnos sin discapacidad. La integración es el proceso por el que las personas con discapacidad asisten a las instituciones de educación general, con el convencimiento de que pueden adaptarse a los requisitos normalizados de esas instituciones. La inclusión implica un proceso de reforma sistémica que conlleva cambios y modificaciones en el contenido, los métodos de enseñanza, los enfoques, las estructuras y las estrategias de la educación para superar los obstáculos con la visión de que todos los alumnos de los grupos de edad pertinentes tengan una experiencia de aprendizaje equitativa y participativa y el entorno que mejor corresponda a sus necesidades y preferencias. La inclusión de los alumnos con discapacidad en las clases convencionales sin los consiguientes cambios estructurales, por ejemplo, en la organización, los planes de estudios y las estrategias de enseñanza y aprendizaje, no constituye inclusión. Además, la integración no garantiza automáticamente la transición de la segregación a la inclusión.»

Esto significa que en ningún niño puede quedar abandonado en una escuela ordinaria o especial. Esto significa que no puede desperdiciarse el talento de ningún profesional de los colegios de educación especial. Esto significa que hay mucho trabajo por hacer y que se necesita la participación de todos y un marco de consenso.

Antes de la tormenta se aceptaba que el objetivo común de nuestro trabajo, tanto desde la escuela ordinaria como desde la escuela especial, era proporcionar a los alumnos la máxima inclusión. Es verdad que algunos colegios estaban y siguen estando más comprometidos con el objetivo que otros, pero todos aceptaban el objetivo común en el marco de los derechos humanos.

En el fragor de la tormenta hemos perdido ese objetivo compartido, se ha sembrado el miedo, la confusión y la división, se han utilizado términos de hace 50 años para referirse a algunas personas con discapacidad intelectual, se ha puesto el énfasis en el déficit, y temo que todo ello esté provocando un retroceso en nuestra sociedad a la hora de aceptar a las personas con discapacidad no sólo en el colegio, sino también en el empleo o en los lugares de ocio, singularmente a las personas con más necesidades de apoyo.

Es poco probable que el proyecto de ley Celáa suponga un gran avance en el derecho la educación inclusiva, porque las comunidades autónomas tienen competencias de desarrollo y ejecución y ya hay algunas que han manifestado que no la van a aplicar.

Es deseable que el debate en torno a la educación de las personas con discapacidad vuelva a cauces serenos y constructivos, buscando el consenso dentro del marco establecido por el derecho español e internacional, porque hablamos de personas que necesitan apoyo en su educación, pero que son iguales a todas las demás personas en dignidad y derechos.