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La reforma civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad: ¿A partir de septiembre, qué?

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Dicen que lo bueno siempre se hace esperar. En esta ocasión, demasiado larga ha sido la espera, 13 años si contamos desde el momento en que España ratificó la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, pero ha merecido la pena y mucho. El pasado 3 de junio se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, la cual entrará en vigor el próximo 3 de septiembre de este año.

Durante todo este tiempo no hemos estado de brazos cruzados. Se han conseguido significativos avances de la mano de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención; el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social; la Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria en relación al derechos de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones; la Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley del Tribunal del Jurado para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones; la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad; y la Ley Orgánica 2/2020, de 16 de diciembre, de modificación del Código Penal para la erradicación de la esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad incapacitadas judicialmente.

A tales reformas se suma ahora la Ley 8/2021 que, a pesar de que su título pudiera conducir a pensarlo, no opera sólo en el ámbito civil y procesal (en concreto, siguiendo el orden de la norma, se modifican La Ley del Notariado, el Código civil, la Ley Hipotecaria, la de Enjuiciamiento civil, la de Protección patrimonial de las personas con discapacidad, la del Registro civil, la de Jurisdicción voluntaria, el Código de comercio y el también el Código penal), pues afecta, íntegramente, a todo el ordenamiento jurídico español. ¿La razón? Muy sencilla: esto va de personas y de derechos humanos.

Su aplicación va a requerir de todos los operadores jurídicos un considerable esfuerzo para cambiar completamente el chip, una extraordinaria labor pedagógica (cada uno desde su pequeño gran rincón profesional) para conseguir que el nuevo enfoque de la realidad cale honda y correctamente en nuestra sociedad, ingentes dosis de empatía y un escrupuloso respeto por los derechos y libertades fundamentales de todas (sin ninguna excepción) las personas. Qué duda cabe que también serán necesarios ajustes técnicos de la norma recién publicada, porque el legislador comete unas cuantas imprecisiones (echo en falta una única noción de “persona con discapacidad”, existiendo, en nuestro ordenamiento actual, varias y no por cierto coincidentes), se contradice (cuando en la Exposición de motivos ensalza el papel de la familia para justificar el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho para acto seguido menospreciarla al explicar por qué suprime la patria potestad de los hijos adultos, cuando, en realidad, desempeña una impagable labor nunca suficientemente reconocida), nos cuela de tapadillo modificaciones que exceden de los fines de esta norma (como el nuevo tenor literal del art. 94 del Código civil, en relación al régimen de visita o estancia de los hijos cuando un progenitor esté incurso en un proceso penal por determinados delitos) e incurre en imperdonables olvidos (como el de no dar nueva redacción a los artículos reguladores del consentimiento informado de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica o del Real Decreto 1090/2015, de 4 de diciembre, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos, que ahora chirrían), sin que, como es obvio, pueda alegarse como excusa que el texto legal ha tenido que ser elaborado deprisa y corriendo. Desde el punto de vista de la técnica legislativa, tratándose de una reforma histórica de tan profundo calado, un mayor rigor hubiera sido deseable. Aun con todo, no puede afirmarse que sea una reformatio in peius, sino todo lo contrario.

A partir de su entrada en vigor, dejarán de existir las clásicas dicotomías capacidad jurídica/capacidad de obrar (dejaremos de “amenazar” con suspender a aquellos estudiantes que en el examen confundan ambos términos) y personas plenamente capaces/incapaces. Tal y como hacemos en nuestro procesador de textos con los comandos “Buscar” y “Reemplazar”, tendremos que hacer el ejercicio mental de eliminar para siempre de nuestras cabezas (y bocas) las expresiones “persona discapacitada” (por confundir la parte con el todo), “persona incapacitada judicialmente” (por su connotación peyorativa) y “persona con capacidad modificada judicialmente” (porque la capacidad jurídica es inherente a la condición de persona humana y, por tanto, no puede modificarse) para reemplazarlas por “persona con discapacidad” y “persona con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica”. Al hilo de esta necesaria renovación terminológica, recuérdese que está pendiente la reforma del art. 49 de nuestra Carta Magna, para, entre otros fines, suprimir de su tenor literal el término “disminuidos”.

A gruesos y limitados trazos, los que este post creo que requiere, la Ley 8/2021, en plena sintonía con la Convención neoyorquina de 2006 de cuyo modelo social y espíritu fuertemente se impregna, en particular, de sus artículos 12 y 19 (me sorprende mucho que el segundo precepto suela caer en el olvido), parte de la premisa fundamental de la capacidad jurídica de la persona, elimina la patria potestad (prorrogada o rehabilitada) y la tutela del ámbito de los adultos con discapacidad, instituciones que quedan circunscritas, exclusivamente, al menor de edad no emancipado (el complemento de capacidad del emancipado para los actos jurídicos que lo requieran lo asume, a partir de ahora, el defensor judicial), suprime la prodigalidad como institución autónoma y deja como única figura judicial de apoyo continuado a la persona adulta que lo precise la curatela (para determinadas situaciones puntuales se contempla la figura del defensor judicial), fomentándose la guarda de hecho, que puede, incluso, comprender actuaciones representativas autorizadas judicialmente. De hecho y a pesar de que la reforma normativa le dispense una mayor atención, considero que no es la curatela su mecanismo de apoyo medular, sino la guarda de hecho.

El principio rector que atraviesa de principio a fin esta reforma es el del respeto de la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, lo que nos aleja completamente de la visión paternalista que ha caracterizado hasta ahora a nuestras normas y su aplicación, la cual el legislador considera “periclitada”. Precisamente por ello, no existe el principio del “interés superior de la persona con discapacidad”, al cual, de manera intencionada, no se menciona ni una sola vez en el nuevo texto legal.

El objetivo es, pues, conseguir que la persona con discapacidad, al igual que todas las demás, sea la única dueña de su propia vida, tenga derecho a tener derechos (incluido, por qué no, el de equivocarse) y, para lograr dicha autodeterminación personal, se le brindan distintas medidas de apoyo (ésta es, a mi juicio, la palabra clave de la reforma) si es que las precisa (no siempre) para el ejercicio de su capacidad jurídica y la toma de decisiones. En coherencia con ello, los apoyos designados por la persona de manera voluntaria (los poderes y mandatos preventivos, así como la autocuratela) tienen preferencia sobre los demás (curatela, defensor judicial y guarda de hecho).

La curatela se incardina en el nuevo sistema basado en la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, por ello tiene, primordialmente, naturaleza asistencial y, sólo de manera excepcional como ultima ratio, representativa. El curador viene a ser un bastón de apoyo, un compañero de camino, un “ángel de la guarda”, que no toma decisiones “por” la persona sino “con” ella. Por ello, la autonomía existencial de la persona debe limitarse lo menos posible, lo que requiere un exhaustivo conocimiento judicial de sus concretas circunstancias vitales, tras el cual ha de confeccionarse el famoso traje a medida y no “prêt-à-porter, sino de nuevo corte, personalizado y exclusivo para ella. Debe hacerse hincapié en que la sentencia ha de determinar los actos para los cuales la persona con discapacidad requiere apoyo, así como la intensidad de éste, sin poder declararla incapacitada ni privarla de derechos personales, patrimoniales o políticos.

Nuestro legislador prometió la reforma del procedimiento de incapacitación judicial en dos ocasiones, primero en la Ley 1/2009, de 25 de marzo y luego en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, promesas cumplidas tardíamente mediante la Ley 8/2021. A partir de septiembre, cuando sea pertinente nombrar un curador, el procedimiento de provisión de apoyos se ventila a través de un expediente de jurisdicción voluntaria siempre que la persona con discapacidad no formule oposición al mismo o cuando el expediente no haya podido resolverse. En caso contrario, las medidas judiciales de apoyo serán decididas a través de un proceso de naturaleza contradictoria y es en él donde se centran mis recelos. El procedimiento regulado en los arts. 756 a 763 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (cuya redacción es sensiblemente modificada) sigue siendo de banquillo o contencioso, sin apenas participación activa de la propia persona afectada, demandada, cuya voluntad se conoce mediante una escueta y, por consiguiente, superficial, exploración por parte del juzgador, que, elocuentemente el vigente art. 759 denomina “examen” y que la reforma sustituye por “entrevista” (lo que dejar intuir que poco o nada cambia al respecto), rígido, poco ágil y estigmatizador. El riesgo, además, radica en la inercia seguida hasta ahora en estos procedimientos y en la sistemática vulneración de derechos de las personas con discapacidad por la falta de adecuada formación o de los recursos materiales y humanos en el ámbito forense. Más de lo mismo sería, a todas luces, inadmisible. Debería ser un procedimiento judicial “para” y no “contra” la persona con discapacidad, imagen que, no obstante el cambio de denominación y poco más, sigue proyectando este cauce procesal. Da la impresión que el viejo sistema protector que pretende abandonarse no acaba de irse.

Naturalmente, esta nueva mirada de la discapacidad hace que reglas contenidas en el Código civil tanto de Derecho internacional privado como del de familia, contratos, sucesorio y de daños (la consideración de las personas con discapacidad como sujetos capaces conlleva el correlativo cambio en sede de imputación subjetiva en la responsabilidad civil por hecho propio y una restricción de la responsabilidad por hecho ajeno) hayan requerido una oportuna adaptación que, en ocasiones, son más que meros retoques.

Esta reforma va mucho más allá de las modificaciones operadas en nueve textos normativos, pues implica un cambio radical de mentalidad. Ello sólo puede conseguirse si todos creemos en ella, por ello depende de nosotros que este cambio de paradigma en el tratamiento jurídico de la discapacidad sea real y efectivo.

Modificación de las limitaciones y suspensiones régimen de visitas por Ley

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La reciente Ley 8/21, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, contiene varias previsiones que dejan mucho que desear, evidenciando que nuestros legisladores parecen confundir la realidad de las personas con discapacidad de nuestro país con las tazas de Mr. Wonderfull. Además, el texto destila desconfianza hacia los jueces como, si en vez de proteger a quienes más lo necesitan, que es lo que hacemos en materia de capacidad de las personas (a petición de la familia, con intervención del fiscal y del médico forense, y con exploración del afectado y demás garantías de transparencia y publicidad), nos dedicásemos malévolamente a incapacitar, a destajo y sin valorar las circunstancias concretas del sujeto.

Pero, entre todas las reformas que dicha Ley implementa, hay una en concreto que nada tiene que ver con el enunciado de la ley y, menos aún, con la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que es lo que se pretende con esta Ley.

Concretamente, la Ley introduce en el art. 94 del Código Civil (CC) un nuevo párrafo. Así, tras disponer, como está previsto desde hace lustros, que el juez podrá limitar o suspender las visitas y comunicaciones si se diesen graves circunstancias que así lo aconsejen, se indica a continuación lo siguiente:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Parece que la Ley opta por introducir claramente el automatismo de impedir a un progenitor el establecimiento de visitas, o suspender el que haya, si el mismo está incurso en un “proceso penal iniciado” por delitos que, de ser él quien los comete contra ella, son propios de violencia de género. Iniciar un proceso penal es algo que ocurre con la sola presentación de la denuncia. Así que, en teoría, basta denunciar a la persona de la que me estoy separando/divorciando, para impedirle ver a los hijos.

En mi opinión, otorgar ese poder, ese efecto, a la mera presentación de una denuncia penal, sin exigir que la misma sea judicialmente confirmada -o al menos tenga un mínimo recorrido procesal- va en contra la presunción de inocencia y proporciona a los progenitores, enfrentados en un proceso altamente emocional, un instrumento peligroso de ser mal utilizado.

Luego, pasado el tiempo, esa denuncia podría retirarse o la misma no quedar probada, con el archivo o absolución del denunciado. El proceso penal habrá terminado, pero el daño causado a la relación paternofilial del progenitor que se ha visto privado de las visitas pudiera ser difícil de reparar. Daños que afectan fundamentalmente, conviene no olvidarlo, a esos hijos.

Pero la Ley no solo establece graves consecuencias ante hechos denunciados no probados, sino que también prevé que el juez que conoce la separación o el divorcio, sin denuncia ni, por ello, proceso penal abierto, aprecie indicios fundados de violencia de género o violencia doméstica y que esa apreciación desemboque igualmente en el no establecimiento de un régimen de visitas.

Con esto, en mi opinión, se estrecha aún más la soga sobre la presunción de inocencia. No es ya que no existan pruebas de hechos delictivos y aun así se impidan las visitas; es que ni siquiera hay denuncia ni un proceso penal con sus especiales garantías y su juez competente para valorar indicios de delito. Se deja en manos del juez civil valorar la existencia de delito a efectos de extraer de ello serias consecuencias sobre el derecho de visitas, cuando hasta ahora lo legalmente procedente es, ante la apariencia de indicios de delito, remitir el asunto al juez de violencia, sin entrar a valorarlos.

Ojo: la Ley no distingue si el que está incurso en el proceso penal es él o ella; e incluso habla de violencia doméstica o de género, comprendiendo ambas. Pero es que esto no va de mujeres contra hombres, sino de quiebra de la presunción de inocencia y de riesgos de instrumentalización.

Ciertamente, habrá que ver cómo se materializa este automatismo. Porque la Ley dice a continuación que, aun en estos casos, el juez podrá acordar un régimen de visitas si cree que lo exige el superior interés del menor. Es decir, que puede que, a pesar de todo lo anterior, el juez sí acuerde visitas.

El problema es que, por virtud de este automatismo, entiendo que primero sería el efecto de suspender o no establecer las visitas y luego ya, si acaso, se acordarían. Además, se indica expresamente que ello será “previa evaluación de la relación paterno filial”, lo que puede suponer la necesidad de realizar informes psicosociales, con las consiguientes dilaciones en el tiempo, y los correspondientes daños a la relación con los hijos.

Parece, por tanto, que estamos ante una muy mala reforma. Ahonda en esta impresión el hecho de que, en consonancia con su total desconexión del objeto de la Ley, no existe justificación alguna a la misma en todo el preámbulo. Algo tan importante y no merece una sola explicación del legislador de por qué se acuerda. Esto es, siendo benevolentes, muy poco serio. Es como si yo condenase a alguien porque sí, sin motivar la decisión; algo que como juez tengo expresamente prohibido hacer, pero que parece que el legislador puede hacer con toda tranquilidad. Me aventuro a suponer que no se exponen las razones de esta reforma porque, sencillamente, no existen unas confesables.

En todo caso, he ido al Convenio de Estambul a ver si ahí está la justificación, aunque nada diga la Ley. El art. 31 del Convenio sí indica la obligación de los Estados firmantes de adoptar las medidas legislativas que sean necesarias para que, al acordar la custodia y visitas a los progenitores, se tengan en cuenta los incidentes de violencia propia de este Convenio y para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños. Pero esta redacción no impone ningún automatismo y es lo suficientemente amplia y genérica como para entender que estaba cubierta con las herramientas legales ya disponibles para el juez.

Y es que, ya por vía del art. 94 CC en su redacción anterior, ya por vía del art. 158 CC, el juez civil, con base en actos de violencia de género (sin duda), ya podía no acordar o suspender visitas. Sin contar con las amplias capacidades que al respecto tiene el juez penal en cuanto adopción de medidas cautelares y las consecuencias accesorias de esos delitos, no ya sobre la custodia, sino incluso sobre la patria potestad. Pero, claro, para eso hay que “fiarse” de los jueces, del poder judicial, lo cual parece que es pedirle mucho al poder legislativo. De ahí que la decisión haya sido establecer automáticamente la pérdida de visitas con la sola denuncia, y listo.

Puedo equivocarme (se trata éste de un análisis un poco apresurado), pero mucho me temo que esta regulación no va a resolver problema alguno, sino que más bien va a crearlos.

Los poderes preventivos en la ley de apoyo a las personas con discapacidad

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Dentro de la monumental reforma en el ámbito de derecho de familia que supone la ley 8/2021, de 2 de junio (que entra en vigor el 3 de septiembre de este año), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, se encuentra la regulación expresa de los llamados poderes preventivos, especialmente en la nueva redacción de los artículos 256 a 262 del Código Civil.

El Código Civil hasta ahora no había regulado el apoderamiento como fenómeno separado del mandato, salvo en algún supuesto especial, como el poder para contraer matrimonio. Es la primera vez que le dedica un articulado sistemático y lo hace para esta especialidad de los poderes que son los llamados preventivos.

Otorgar un poder es verificar una delegación de confianza en el apoderado, puesto que se le faculta para ejecutar determinadas acciones las cuales vincularán jurídicamente al que dio ese poder. El contenido del poder puede ser variadísimo, porque es el que lo otorga quien lo determina a su voluntad: para vender, comprar, administrar, aceptar una herencia, constituir una sociedad mercantil, avalar un préstamo, etc. Y puede ser también un poder general, que contiene todas las facultades de contenido patrimonial que pueden ser objeto de delegación (en el argot, se le suele llamar poder de ruina, no porque el apoderado vaya a provocar ese desastre sino porque es una forma muy sencilla de visualizar en pocas palabras qué tipo de documento es).

Sean cuales sean esos poderes, se extinguen y quedan sin efecto con la muerte del poderdante y también –hasta ahora- con su incapacitación mental, dado que, si el poderdante no está en su sano juicio, ya no está en condiciones de revocar el poder si así lo quisiera (art. 1732, en la redacción anterior a la ley 8/2021).

No obstante, cabía la posibilidad de que el poderdante establezca expresamente que el poder siga vigente incluso en el caso de que caiga en incapacidad mental, es decir, que aunque deje de existir voluntad consciente en el concedente, el apoderamiento siga vigente. Aún más, podía incluso establecerse que el poder solamente tuviera eficacia si el poderdante cae en falta de capacidad mental, pero que no pueda utilizarse si se encuentra en perfecto uso de sus facultades intelectuales. Todo ello lo permitía el último párrafo de ese artículo 1732 CC en la redacción anterior. Y es que es una posibilidad muy valiosa la de delegar en personas de confianza –hijos, cónyuge, hermanos- para el caso no tener capacidad de decidir: cuando mayor es la indefensión del poderdante, hay una persona con los instrumentos jurídicos suficientes para cuidar de ella y velar por sus intereses.

Esta posibilidad jurídica es la que se regula ahora de manera mucho más concreta y específica. Veámoslo.

 Artículo 256. El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. 

Esta es la definición de lo que es un poder preventivo.

Artículo 257. El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

Para determinar y acreditar la discapacidad que activaría el poder, yo solía sugerir ya con la legislación anterior que dicha discapacidad psíquica fuera igual o superior al 33%, porque es ese porcentaje mínimo que la ley 41/2003  de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, establece para ser beneficiario de un patrimonio protegido (art. 2). Y para acreditar ese porcentaje, proponía establecer en el poder que el apoderado debiera exhibir un certificado médico en tal sentido, con una antigüedad máxima de seis meses. De este sencillo modo se objetiva la acreditación de la vigencia del poder en el momento de ejercer sus facultades el nombrado.

El artículo 257 prevé la utilización de un acta, que no sería realmente necesaria en el supuesto del párrafo anterior, dado que el porcentaje de discapacidad es un dato objetivo, pero sí puede ser útil en el caso de que el poderdante no concretara de manera tan precisa en qué situación precisaría apoyo en el ejercicio de su capacidad.

Artículo 258.

Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado.

 Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este.

Estos dos primeros párrafos del artículo 258 establecen reglas concretas respecto de la vigencia –o no- del apoderamiento en caso de circunstancias sobrevenidas. En el caso del párrafo primero y a pesar de si dicción literal, la vigencia del poder se producirá siempre salvo voluntad contraria del poderdante, que tiene plena libertad para decidir que se extinga en ese caso (lo permite este mismo artículo en el párrafo 3 in fine).

En los supuestos del segundo párrafo, será importante delimitar adecuadamente en el poder, con más matices incluso que en los que se establece en el CC, cuándo debe considerarse que el poder se extingue; si no, pueden darse casos discutibles, como ceses de convivencia temporal, incluso de periodos muy cortos por crisis pasajeras, o incluso que no exista convivencia por razones no conflictivas -por ejemplo, que temporalmente residan en diferentes ciudades o países-. Si el poder no se delimita adecuadamente, estas circunstancias pueden plantear más adelante dudas sobre si se ha producido o no la extinción del poder. Una posible solución sería, por ejemplo, establecer que el poder se extingue solamente en caso de cese de la convivencia documentado por ambas partes o establecido judicialmente.

El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder.

 El poder en general es como una caja vacía: el poderdante puede rellenarla como quiera, con la amplitud, límites, condiciones y cautelas que estime conveniente. Este párrafo simplemente pone de manifiesto esta característica natural del mismo.

 Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa.

El poder se extingue por tanto si el curador incurre en alguna de las causas previstas en el nuevo artículo 278 CC. Aunque el poderdante puede excluir esta causa, no parece conveniente en principio, dado que las causas del art. 278 implican mal desempeño del cargo o problemas personales con el poderdante. El procedimiento judicial lo regula el nuevo artículo 51 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, añadido por la ley 8/2021.

Artículo 259.

Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

 Lo más habitual es que el poder preventivo sea un poder general, por lo que, si se está en el supuesto de necesidad de apoyo, al remitirse con carácter general a las reglas de la curatela, significaría que se aplicaría el nuevo artículo 287 CC, de modo que el apoderado necesitaría autorización judicial para muchísimas cosas: desde vender inmuebles, aceptar herencias pura y simplemente, pedir dinero a préstamo, etc. Esto, en muchas ocasiones más que proteger mejor al poderdante puede constituir un impedimento y una traba, dado que la autorización judicial conlleva gastos, tiempo y trámites que estén injustificados porque el apoderado será una persona que lo único que quiere es el bienestar del poderdante.

Pensemos en un padre o madre ya mayores y que da poder a sus hijos, en los que confía plenamente porque les cuidan como corresponde; establecer una autorización judicial en estos casos parece contraindicado. Por ello, seguramente en muchas ocasiones lo más adecuado sería excluir esta aplicación supletoria de las normas de la curatela.

Artículo 261.

El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables.

Los poderes civiles son delegables salvo que se diga lo contrario, pero aquí se establece que algunas facultades no puedan delegarse. En mi opinión lo más conveniente es prohibir la delegación, subapoderamiento o sustitución del poder con carácter general, para que sean los apoderados, y solamente ellos, los que ejerzan las facultades concedidas, por el fuerte componente personal que tiene la designación de apoderado.

La Disposición Transitoria Tercera de la ley 8/2021 dice en sus dos últimos párrafos:

Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil.

Es decir, que los poderes anteriores a la entrada en vigor sí se remiten a las normas de la curatela, pero queda siempre excluida la autorización judicial del artículo 287 CC. Sin embargo, respecto de los poderes preventivos otorgados tras la entrada en vigor de la ley, habrá que estar siempre atento respecto de su ejercicio a que el apoderado manifieste al menos o incluso acredite como proceda que el poderdante no se encuentra en situación de “necesidad de apoyo”, porque, si así fuera, y salvo que se excluya expresamente, habrá de aportarse la autorización judicial en los casos que corresponda por aplicación de las normas dela curatela.

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

Un obviedad innecesaria porque los notarios siempre actuamos así para cualquier documento.

El CC distingue del poder preventivo el mandato preventivo, que ha de entenderse referido a las facultades conferidas dentro del negocios bilateral del mandato y respecto a las facultades conferidas al mandatario. Se aplicarán las mismas reglas que para el poder preventivo (art. 262 CC).

Poderes y mandatos preventivos deberán constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Civil (art. 260 CC).

La educación inclusiva para las personas con discapacidad según Naciones Unidas y España

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España ha sido el primer Estado parte en la vigente Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, en ser sometido a una investigación confidencial sobre el derecho a la educación por el Comité creado por ese tratado. Se trata de un mecanismo de control del cumplimiento de las obligaciones internacionales por los Estados partes que ese órgano de expertos independientes puede realizar en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención de 2006; ambos tratados están vigentes de forma general y para España desde el 3 de mayo de 2008.

El resultado de la investigación fue el informe hecho público el 4 de junio de 2017 (CRPD/c/20/3), en adelante, Informe de 2017, en el que se examinaban las presuntas violaciones graves o sistemáticas por España del artículo 24 de la Convención de 2006, consistentes en “una alegada exclusión estructural y segregación de las personas con discapacidad del sistema educativo general por motivos de discapacidad”. La investigación se desencadenó a raíz de las informaciones aportadas por diversas organizaciones que se dedican a la defensa de los derechos de las personas con discapacidad, que se referían a la existencia de dichas violaciones.

El Informe de 2017 se realizó con la cooperación de las autoridades competentes en España y el Comité explicitó en su texto, entre otras cosas, “la amplitud, continuidad y diversidad de las violaciones encontradas (…) que resultan en gran parte del sistema instaurado a través de la legislación, de las políticas adoptadas, y de las prácticas de las instituciones involucradas”. Consecuentemente, se exhortó al Estado a “dar a la Convención el valor que tiene en el Derecho interno (…), a finalizar sin demora y conforme a un calendario preciso la adecuación normativa a la Convención, y a llevar a cabo una reforma legislativa que contemple la educación inclusiva como un derecho y no solo como un principio”. En definitiva, el Comité pidió al Estado parte “eliminar la segregación educativa de estudiantes con discapacidad, tanto en una unidad dentro de la misma escuela o en centros especiales” (apartado 84 del Informe de 2017).

La pregunta que surge inmediatamente es la siguiente: ¿qué efectos jurídicos acarrea sobre el sistema educativo español este Informe de 2017 de un Comité de Naciones Unidas establecido por tratados consentidos por España?

La respuesta legislativa más significativa del Derecho interno ha sido, por el momento, la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en adelante, LOMLOE (BOE núm. 340, de 30 de diciembre de 2020); en concreto, la disposición adicional cuarta, que se fundamenta expresamente en el artículo 24.2.e) de la Convención de 2006, por la que el Gobierno de España se da un plazo de diez años para que “los centros ordinarios cuenten con los recursos necesarios para poder atender en las mejores condiciones el alumnado con discapacidad” y, en ese sentido, “las Administraciones educativas continuarán prestando el apoyo necesario a los centros de educación especial para que estos, además de escolarizar a los alumnos y alumnas que requieran una atención muy especializada, desempeñen la función de centros de referencia y apoyo para los centros ordinarios”.

Sabido es que estas disposiciones no han satisfecho a todos los grupos parlamentarios que participaron en la tramitación de la LOMLOE, ni a diversas organizaciones de la sociedad civil, y que las familias que cuentan con personas con discapacidad siguen preocupadas acerca de la posible desaparición progresiva de los colegios de educación especial.

Mi opinión no concuerda con esta concepción terminante de Naciones Unidas de la educación inclusiva sino con la de aquellos que defienden la inclusión como un derecho no excluyente de los colegios de educación especial, en determinadas condiciones y situaciones. Creo que existen argumentos jurídico-técnicos y objetivos para valorar que la respuesta de la LOMLOE se ajusta al Derecho internacional vigente. España no ha violado la Convención de 2006 manteniendo transitoriamente la educación especial, ni ha incurrido en responsabilidad internacional. Entiendo que tampoco sería contrario al actual contenido del tratado que la doble modalidad, general y especial, se mantuviera permanentemente.

Alcanzo esta conclusión porque los tratados internacionales deben interpretarse en España de buena fe y con arreglo a los criterios previstos en el propio tratado, así como a los consagrados en el Derecho internacional general -reflejado en el vigente Convenio de 1969 sobre el Derecho de los tratados-, según dispone el artículo 35 de la Ley 25/2014 de Tratados y otros Acuerdos internacionales.

Las disposiciones de la Convención de 2006 establecen textualmente que los pronunciamientos del Comité poseen efectos recomendatorios; y no se puede deducir otra cosa distinta del resto de elementos de interpretación que deben emplearse en una operación hermenéutica combinada. El mecanismo de la investigación confidencial es bilateral, cooperativo y dialogante, y concluye con un pronunciamiento del Comité (el Informe de 2017) que contiene recomendaciones con efectos jurídicos interpretativos y suasorios para el Estado en relación con el cumplimiento de la Convención de 2006.

Ni siquiera posee una naturaleza diferente a la de una recomendación el pronunciamiento del Comité adoptado en el marco del mecanismo por el que personas o grupos de personas sujetos a la jurisdicción de España, que aleguen ser víctimas de una violación estatal de la Convención de 2006, pueden presentar quejas o comunicaciones individuales. Por ejemplo, el Dictamen 41/2017 del Comité adoptado en virtud del artículo 5 del mencionado Protocolo Facultativo sobre la base de una queja presentada por la familia Calleja en respuesta a “la decisión administrativa del Estado parte de matricularlo en un centro de educación especial en razón de su síndrome de Down” (CRPD/c/23/d/41/2017, apartados 9 y 10). El Estado posee autonomía procedimental para cumplir con las recomendaciones del Dictamen relativas a “la obligación de proporcionar una reparación efectiva, una indemnización, a los autores de la comunicación”. El lenguaje del Comité comporta confusión porque utiliza a la vez “recomendación” y “obligación”.

Otros elementos interpretativos de la Convención de 2006 deben buscarse en las Observaciones de España, de 4 de junio de 2018, que responden al Informe de 2017 del Comité de esta manera: “es totalmente inadmisible e inaceptable afirmar que España niega la igualdad de derechos a las personas con discapacidad y que esto pueda producirse deliberadamente, es decir, con la intención del Estado de cometer tales actos con sus leyes y/o políticas discriminatorias. Nada más lejos de la realidad de España, que es un Estado que, tanto en su legislación nacional como educativa como en su implementación, ha apostado por la educación inclusiva para todo el alumnado” (apartado 4 de las Observaciones).

Asimismo, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU ha establecido, con gran autoridad, que este tipo de pronunciamientos “no son jurídicamente vinculantes” y que, por si mismos, no constituyen un acuerdo o práctica ulterior acerca de la interpretación o aplicación del tratado (A/73/10, pp. 114-125).

En suma, creo que la anterior interpretación de la Convención de 2006 se corresponde perfectamente con los artículos 96.1 y 10.2 de la Constitución de 1978. Ahora bien, para un cabal cumplimiento de cualquier tratado de derechos humanos estimo que en el ordenamiento jurídico español debería existir algún tipo de instrumento que aclarase y ordenase la práctica legislativa, administrativa y judicial, a propósito de la aplicación en España de los pronunciamientos de este tipo de órganos convencionales. Buena muestra de esta necesidad de ordenación es el giro jurisprudencial generado por la Sentencia del Tribunal Supremo 1263/2018, de 17 de julio de 2018, al reconocer por primera vez en el Derecho español efectos obligatorios a un dictamen de uno de estos Comités; si bien, ese giro parece de corto alcance a raíz de otra Sentencia del Tribunal Supremo 1/2020, de 12 de febrero de 2020, que con muy buen criterio jurídico afirma que “no procede equiparar las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con las recomendaciones o dictámenes de los distintos Comités de las variadas organizaciones internacionales que se pronuncian sobre el cumplimiento de las obligaciones asumidas por España en materia de derechos humanos”. Pues eso, por favor, ordénese de una vez esta práctica interna.

La Ley de Eutanasia (IV): problemas que plantea y posibles soluciones

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La Proposición de Ley de Eutanasia (PLOE) intenta equilibrar la defensa de la vida con la autonomía personal, tal y como expresa su preámbulo y expliqué en este post. La forma de hacerlo es condicionar el llamado derecho a morir a la existencia de una situación médica extrema denominada contexto eutanásico (que se examinó aquí) y a que la voluntad sea libre e informada (aquí).

Toda Ley plantea problemas de interpretación, y ésta no es una excepción, pero en este caso son muchas las dudas y más graves por la trascendencia e irreversibilidad de sus consecuencias.

En cuanto al llamado contexto eutanásico, el problema es la determinación externa y cualificado que exige extremadamente difícil. La ley combina elementos objetivos (enfermedad grave e incurable) con otros subjetivos (sufrimiento psíquico insoportable) de muy difícil apreciación externa. El que no se limite a la enfermedad terminal sino que abarque limitaciones para la vida independiente o dificultades de relación aumenta la indeterminación. El procedimiento en principio es garantista, con la intervención de tres instancias, pero su regulación es incompleta y plantea muchas dudas.

Quizás sean más graves las dudas en torno a la capacidad y la prestación de un consentimiento libre e informado, como quiere el preámbulo. El contenido y forma de dar la información no está bien regulado (basta con compararlo con la información que se da para un simple préstamo hipotecario), y lo mismo sucede con las garantías formales de la solicitud y su confirmación. No se contemplan los problemas planteados por los solicitantes con depresión u otras afecciones psíquicas. La aplicación de la eutanasia con base en instrucciones previas plantea problemas no resueltos en la Ley, en particular la imposibilidad de comprobar si se mantiene la misma voluntad. La posibilidad de aplicar la eutanasia con el consentimiento del representante designado o con apoyos plantea dudas sobre la capacidad y hace planear la siniestra sombra de la eugenesia sobre la Ley. En relación con la capacidad existe además un problema de fondo que no tiene fácil solución: al establecer que no solo la enfermedad terminal sino también las limitaciones físicas o para relacionarse son motivo para pedir la eutanasia  la Ley refuerza un estereotipo social pernicioso: que la vida con discapacidad no merece ser vivida.

Un primer problema derivado de las anteriores incertidumbres es que los sanitarios van a tener una enorme responsabilidad con pocos apoyos seguros por los defectos técnicos de la Ley. La protección del papel del médico y de su tranquilidad y seguridad en el ejercicio de su profesión debería ser una prioridad, pero no parece que la opinión de los médicos se haya tenido en cuenta en la elaboración de la Ley, al menos a la luz de esta Declaración colegial de 2018. Y esto sin entrar en los problemas que la eutanasia puede producir desde el punto de vista de la deontología médica y de su consideración social como persona dedicada a sanar.

La segunda consecuencia de la inseguridad es que podría dar lugar a una aplicación muy restrictiva de la Ley o a que se aplique en la práctica a demanda del solicitante (o de su representante) sin los adecuados controles sobre la información, capacidad y libertad del solicitante. Lo primero iría en contra de la finalidad de reforzar la autonomía del enfermo y lo segundo contra de la defensa de la vida, de la verdadera libertad y de la igual dignidad de todos que la Ley pretende garantizar como declara el preámbulo.

La experiencia de los países vecinos con legislaciones semejantes parece augurar más bien esto último. En ellos se ha demostrado que el control de los requisitos legales, incluso los de tipo formal, es muy difícil. Un estudio revela que en Bélgica casi el 50% de los casos de eutanasia no se notifican como tales, y en Holanda más de un 20%. La falta de notificación es más frecuente en los casos en los que no se han cumplido todos los requisitos legales. También informa de que la consulta al segundo médico no siempre se realiza o que se concentra en unos pocos médicos, los más laxos en su aprobación. La existencia de asociaciones y grupos de presión favorables a la eutanasia puede crear en la práctica una forma de eludir los requisitos legales, como revela el último informe oficial de la eutanasia en Holanda. El estudio citado observa  que las infracciones a los procedimientos no se persiguen, lo que se deduce del último informe holandés: en los casos en que el órgano de control ha comprobado una actuación contraria a la Ley, no se ha dado parte a la fiscalía y no se han tomado siquiera medidas disciplinarias en razón de que los implicados admitieron la mala práctica y se mostraron dispuestos a no reiterarlas. La falta de sanciones penales o disciplinarias, a pesar de las muchas infracciones de tipo procedimental, es la consecuencia de la combinación de leyes poco claras con una creciente consideración de la eutanasia como un derecho a morir incondicionado.

Esto ha dado lugar a una extensión de la eutanasia, cuantitativa y cualitativa. Aunque originariamente se reguló para casos excepcionales, la eutanasia es responsable hoy del 4% de las muertes en Holanda y un 2,5% en Bélgica, con una clara tendencia al alza en ambas.

También se ha producido una extensión de los supuestos de aplicación, tanto en el ámbito subjetivo como objetivo. Así, tanto Holanda como Bélgica han reformado sus Leyes para admitir la eutanasia en menores mayores de 12 años y existen iniciativas para eliminar ese límite de edad. En Holanda se aplica desde 2005 un protocolo pactado con la fiscalía para aplicar la eutanasia a recién nacidos con el consentimiento de los padres.  Hace tres años se propuso en Holanda la admisión del suicidio asistido a cualquier persona de más de 70 años y se admiten de manera creciente las peticiones de eutanasia por depresión y otras enfermedades psiquiátricas y en los casos de demencia senil. La generalización de la eutanasia tiene como efecto colateral la reducción de unidades de cuidados paliativos que se retroalimenta: a mayor número de eutanasias menores necesidades de unidades de cuidados paliativos, lo que a su vez reduce la disponibilidad.

Naturalmente, la valoración de esta progresiva ampliación puede ser positiva para  los que defiendan una filosofía libertaria  o utilitarista. Otros filósofos, como Michael Sandel consideran que supone una desvalorización de la vida que pone en riesgo la dignidad y la cohesión social. Es curioso que el periodista  que realizó un reciente reportaje sobre la eutanasia en Holanda para The Guardian -inicialmente favorable a la eutanasia- se pronuncia en esta línea: “Cuanto más aprendía sobre ello, más parecía que la eutanasia, aunque asignaba un valor encomiable al final de la vida, abarataba la vida misma. Otro factor que no había apreciado era la posibilidad de daños colaterales.”

Al margen de las opiniones, lo cierto es que la postura de nuestro legislador es claramente de defensa de la vida y por ello pretende establecer un sistema de eutanasia condicionado y garantista. Esta orientación es acertada en España, un  país en el que la profesión más valorada es la de médico y que se enorgullece -con razón- de su excelente sistema de salud pública y de estar en cabeza en los rankings mundiales de esperanza de vida -y a la cola en el de suicidios-. El problema es que los defectos técnicos de la norma y las dificultades en su aplicación pueden llevar a consecuencias que parecen lejanas a la intención del legislador. Por ello habría que plantearse si es lo más conveniente aprobar una Ley muy semejante a la que rige en Holanda y Bélgica que ha llevado a un lugar muy distante de aquel al que pretende llegar nuestro legislador.

Una primera posibilidad es concretar los conceptos y mejorar los procedimientos, en el sentido expuesto en los posts anteriores (aquí y aquí).

Habría que plantearse la relación entre eutanasia activa y suicidio asistido, respecto de la cual la PLOE deja la opción al solicitante. Existen discusiones si desde el punto de vista filosófico hay diferencias sustanciales entre ambos, pero parece que desde el punto de vista psicológico son claramente distintos para el paciente y para el médico. El suicidio asistido responde más propiamente al ejercicio de la autonomía que es el fundamento del derecho que reconoce la Ley, mientras que la eutanasia activa en sentido estricto entra más claramente en conflicto con principios que el Estado debe salvaguardar (ver caso Washington v. Glucksberg): no tomar la vida de terceros, la confianza en el médico, su rol como persona que cura, etc… Sin embargo, y de forma sorprendente, en los países con regulación sobre esta materia la práctica totalidad de las eutanasias se realizan de manera activa (en Holanda, el 96% en Canadá 99%). Parece más acorde con el respeto de una voluntad genuina y del rol de los médicos admitir solo el suicidio asistido (como sucede en Suiza y Oregón) o limitar la eutanasia activa a los supuestos en los que el paciente está imposibilitado físicamente tomar la medicación letal.

También existen otras alternativas. El mismo preámbulo de la PLOE indica que una opción es simplemente despenalizar el suicidio asistido y la eutanasia, en lugar de reconocerlos como derechos y configurarlos como una prestación  médica obligatoria. El preámbulo dice que la simple despenalización da lugar a “que se generen espacios jurídicos indeterminados que no ofrecen las garantías necesarias” y cita el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Gross c Suiza. Pero el argumento es incorrecto. El TEDH en el caso Pretty c Reino Unido determinó que “el derecho a la vida no incluye, como contenido negativo del mismo, el derecho a la propia muerte”. En el caso de Suiza, el problema que se planteaba es que está despenalizado el suicidio por motivos altruistas pero la Ley no concreta ningún requisito para que tenga tal consideración, lo que a juicio del TEDH crea inseguridad jurídica a los particulares. Para cumplir con la doctrina de la sentencia basta con establecer las circunstancias necesarias para que la asistencia al suicidio no conlleve pena. Nuestro Código Penal ya prevé para el suicidio  asistido (art. 143) una reducción de la pena en uno o dos grados por petición expresa y en el caso de “enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar”. Esa reducción supone que la condena en general no determinará el ingreso en prisión, salvo reincidencia. Pero está claro que cabe ir más allá para evitar la condena de personas que actúan en casos graves y con auténtico desinterés, previendo una eximente cuando se cumplan  las circunstancias y garantías que determine la Ley -tal y como hace la PLOE-.

En el Reino Unido se ha adoptado un sistema que trata de evitar al mismo tiempo el procesamiento de personas que han actuado por una verdadera compasión y el mensaje de desvalorización de la vida que implica despenalizar la eutanasia. Esta posibilidad -defendida por el Comité de Bioética de España en su  informe sobre la Ley de eutanasia- sería conforme a la doctrina del TEDH, que en el caso de Pretty c. Reino Unido, estableció: “no parece arbitrario que un sistema legal recoja la importancia de la protección de la vida a través de una prohibición de la eutanasia y auxilio al suicidio y, al mismo tiempo, incorpore un sistema que permita atender a las circunstancias concretas que han podido concurrir en cada caso, al público interés en llevar el caso a un enjuiciamiento, o los requisitos justos y apropiados de retribución y disuasión”.

En todo caso, y cualquiera que sea la regulación que finalmente se adopte, lo conveniente es dirigir los esfuerzos y los recursos a aquello sobre lo que todos estamos de acuerdo, que es mejorar el final de la vida. Si el objetivo de la Ley es evitar el sufrimiento intolerable, el objetivo no es conceder el “derecho” a que cada uno decida si su vida es o no digna de continuar, sino evitar ese sufrimiento. Por ello lo importante es dedicar recursos para a apoyar a las personas con discapacidad y para conseguir lo solicitado por la profesión médica en la Declaración de 2018 citada: el acceso universal y equitativo a los cuidados paliativos de calidad en el Sistema Nacional de Salud; el derecho a la sedación paliativa en la agonía, de forma científica y éticamente correcta. Esto, además, nos permitirá avanzar en aquello sobre lo que existe consenso en la profesión médica y en la población en general, no solo dignificando la vida al aliviar el sufrimiento, sino aumentando la cohesión social, algo tan necesario para salir de la crisis actual.

 

Un intento de arrojar luz en medio de la tormenta (2ª parte). Aclaraciones sobre la educación especial.

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Aclaraciones sobre el futuro de los colegios de educación especial en las normas españolas vigentes, en las normas vinculantes de derechos humanos y en el proyecto de ley Celáa

La primera parte de este artículo explicaba cuáles son los principales problemas que llegan a los juzgados en relación con los alumnos y alumnas con discapacidad, cuáles son las soluciones a estos problemas de acuerdo con la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, y si estas soluciones están recogidas o no en el proyecto de ley Celáa que acaba de ser aprobado en el congreso.

En esta segunda parte, me centraré en hacer aclaraciones en la polémica sobre el posible cierre de los colegios de educación especial. No obstante, ruego al lector de este artículo, que si no lo ha hecho ya, lea la primera parte, imprescindible para entender el enfoque de derechos humanos en el futuro de los colegios de educación especial.

Según manifiestan los que ven un peligro de cierre inmediato de estos colegios, su preocupación deriva de la disposición adicional cuarta del proyecto de Ley Orgánica para la reforma de la Ley Orgánica de Educación (LOMLOE), impulsado por el Gobierno:

«Las Administraciones educativas velarán para que las decisiones de escolarización garanticen la respuesta más adecuada a las necesidades específicas de cada alumno o alumna, de acuerdo con el procedimiento que se recoge en el artículo 74 de esta ley. El Gobierno, en colaboración con las Administraciones educativas, desarrollará un plan para que, en el plazo de diez años, de acuerdo con el artículo 24.2.e) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas y en cumplimiento del cuarto Objetivo de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030, los centros ordinarios cuenten con los recursos necesarios para poder atender en las mejores condiciones al alumnado con discapacidad. Las Administraciones educativas continuarán prestando el apoyo necesario a los centros de educación especial para que estos, además de escolarizar a los alumnos y alumnas que requieran una atención muy especializada, desempeñen la función de centros de referencia y apoyo para los centros ordinarios.»

El texto tiene un plan de transformación que ya se recogía en el artículo 24 del Real Decreto 696/1995,  de 28 de abril, de ordenación de la educación de los alumnos con necesidades educativas especiales, sobre que los centros especiales fueran transformándose en centros de recursos, norma que plasmaba lo acordado en la declaración de Salamanca de 1994:

«Artículo 24. Centros de educación especial y centros ordinarios.

  1. El Ministerio de Educación y Ciencia velará por la vinculación y colaboración de los centros de educación especial con el conjunto de centros y servicios educativos del sector en el que estén situados, con objeto de que la experiencia acumulada por los profesionales y los materiales existentes en ellos puedan ser conocidos y utilizados para la atención de los alumnos con necesidades especiales escolarizados en los centros ordinarios.
  2. Los centros de educación especial se irán configurando progresivamente como centros de recursos educativos abiertos a los profesionales de los centros educativos del sector.
  3. De acuerdo con el principio de normalización escolar establecido en el punto 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, la Administración educativa promoverá experiencias de escolarización combinada en centros ordinarios y centros de educación especial cuando las mismas se consideren adecuadas para satisfacer las necesidades educativas especiales de los alumnos que participen en ellas.»

Una vez derogado el Real Decreto 696/1995 y sustituido por eL Real Decreto 1635/2009, de 30 de octubre, que a su vez ha sido desarrollado por la Orden EDU/849/2010, de 18 de marzo, por la que se regula la ordenación de la educación del alumnado con necesidad de apoyo educativo y se regulan los servicios de orientación educativa en el ámbito de gestión del Ministerio de Educación, en las ciudades de Ceuta y Melilla, ahora mismo está en vigor el siguiente artículo 29:

«Artículo 29. Vinculación y colaboración de los centros de educación especial y los centros ordinarios.

  1. Se velará por la vinculación y colaboración entre los centros de educación especial y el conjunto de centros y servicios educativos, con objeto de que la experiencia acumulada por los profesionales y los recursos existentes en ellos puedan ser conocidos y utilizados para la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales.
  2. Los centros de educación especial se configurarán, progresivamente, como centros de asesoramiento, apoyo especializado y recursos abiertos a los profesionales de los centros educativos.
  3. De acuerdo con los principios de normalización e inclusión establecidos en el artículo 74.1 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, se promoverán experiencias de escolarización combinada en centros ordinarios y centros de educación especial cuando las mismas se consideren adecuadas para satisfacer las necesidades educativas especiales del alumnado que participe en ellas.»

De manera que hacer un plan de mejora para el proceso de inclusión educativa no es un capricho de la ministra Celáa, es una asignatura pendiente desde hace muchos años y un compromiso internacional que deriva del artículo del 24 de la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, la cual forma parte de nuestro ordenamiento jurídico desde el 3 de mayo de 2008, con rango constitucional (como así reconoce la Ley 25/2014, de 27 de noviembre de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, cuyo artículo 31 establece que las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional).

Efectivamente el artículo 24.2.e) obliga a los Estados parte, y por tanto al Gobierno de España,  a orientarse al objetivo de la plena inclusión educativa. Y que la plena inclusión educativa es una meta que conlleva que al final del proceso de inclusión desaparezcan los colegios de educación especial, no es algo nuevo, ni frívolo. Data de 1994 cuando se dictó por la Unesco la declaración de Salamanca sobre necesidades educativas especiales.

Por tanto, cuando se promulgó la Convención de la ONU en diciembre de 2006, se sabía muy bien lo que la comunidad internacional  estaba votando en Nueva York.

La interpretación del artículo 24 de la Convención ha sido reiterada por organismos de Naciones Unidas, que como tales están especialmente cualificados para ello, (articulo 25 apartado 2 de la misma ley 25/2014 de Tratados) por ejemplo los siguientes:

Informe Mundial sobre la discapacidad de la Organización Mundial de la Salud de 2011. Enlace al capítulo de Educación en inglés, véase página 221 y 226: https://www.who.int/disabilities/world_report/2011/chapter7.pdf?ua=1

Informe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos Estudio temático sobre el derecho de las personas con discapacidad a la educación de 18 de diciembre de 2013.  (véanse parágrafos  60 Y 61 del texto en español) https://bice.org/app/uploads/2014/04/CDH25_rapport_handicap_education_12_13_SP.pdf

Observación general nº 4 del Comité de Derechos de las personas con Discapacidad de 2 de septiembre de 2016 sobre el artículo 24 y el derecho a la educación inclusiva. Este Comité supervisa el cumplimiento de la Convención. Sus Observaciones Generales interpretan el tratado para servir de guía a los Estados Parte. (véanse parágrafos 12.c)  40 y 70)

https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRPD/C/GC/4&Lang=en

«12. c) Un enfoque que integra a “todas las personas”: se reconoce la capacidad de cada persona para aprender y se depositan grandes expectativas en todos los alumnos, incluidos los que tienen discapacidad. La educación inclusiva ofrece planes de estudio flexibles y métodos de enseñanza y aprendizaje adaptados a las diferentes capacidades, necesidades y estilos de aprendizaje. Este enfoque conlleva prestar apoyo, realizar ajustes razonables e intervenir a una edad temprana a fin de que todos los alumnos puedan desarrollar su potencial. En la planificación de las actividades docentes se presta más atención a las capacidades y las aspiraciones de los alumnos que al contenido. El planteamiento de integrar a “todas las personas” tiene por objeto poner fin a la segregación en los entornos educativos garantizando que la enseñanza se imparta en aulas inclusivas y que los entornos de aprendizaje sean accesibles y dispongan de los apoyos adecuados. El sistema educativo debe ofrecer una respuesta educativa personalizada, en lugar de esperar que los alumnos encajen en el sistema.

Paragrafo 40:

«40. El artículo 4, párrafo 2, exige que los Estados partes adopten medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos. La progresiva efectividad significa que los Estados partes tienen la obligación concreta y permanente de proceder lo más expedita y eficazmente posible para lograr la plena aplicación del artículo 24. Esto no es compatible con el mantenimiento de dos sistemas de enseñanza: un sistema de enseñanza general y un sistema de enseñanza segregada o especial. La progresiva efectividad debe interpretarse conjuntamente con el objetivo general de la Convención a fin de establecer obligaciones claras para los Estados partes con respecto a la plena efectividad de los derechos en cuestión. Del mismo modo, se alienta a los Estados partes a que redefinan las asignaciones presupuestarias destinadas a la educación, entre otros medios transfiriendo parte de sus presupuestos al desarrollo de la educación inclusiva. Ninguna de las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este sentido debe afectar desproporcionadamente a los alumnos con discapacidad en ninguno de los niveles de la educación. Las medidas deben ser únicamente temporales, limitadas al período de crisis, necesarias y proporcionadas, no resultar discriminatorias y comprender todas las medidas posibles para reducir las desigualdades»

«70. El Comité insta a los Estados partes a que transfieran recursos de los entornos segregados a los inclusivos. Los Estados partes deben elaborar un modelo de financiación que asigne recursos e incentivos para que se proporcione el apoyo necesario a las personas con discapacidad en entornos educativos inclusivos. El enfoque de financiación más adecuado estará determinado en gran medida por el entorno educativo existente y las necesidades de los posibles alumnos con discapacidad que se vean afectados por él.»

Todos estos documentos señalan a los Estados Parte el camino de no construir más centros de educación especial y de ir transformando los existentes en recursos de apoyo a la inclusión. Todo ello responde a numerosos estudios que han demostrado que la educación inclusiva va unida a una mayor formación y a unas posibilidades superiores de encontrar trabajo. En la educación especial no se puede recibir ningún título reglado.

El plazo y la forma de hacerlo no está establecida, pero si la obligación de avanzar hacia la meta de la plena inclusión.

Y todo esto ya estaba allí hace mucho tiempo pero al parecer pocos creían en que un día pudiera aplicarse, lo veían más bien como el sueño de algunos ilusos. Pero al mismo tiempo otros grupos de familias, los que no están contentos con la situación actual y quieren solucionar los problemas jurídicos anteriormente detallados, exigían sus derechos ante los tribunales y ante el movimiento asociativo. Porque no todas las familias estaban ni están felices con sus hijos en educación especial.

Por otra parte, algunos colegios de educación especial pertenecientes a asociaciones de discapacidad, en distintas CCAA, intentaban y siguen intentando aproximarse a la inclusión creando aulas estables en colegios concertados ordinarios orientadas a que sus alumnos pudieran compartir tiempo y espacios con alumnos sin discapacidad con el intento de acercarse al objetivo final de una fusión de los dos sistemas.

El pánico y la agresividad desatada en algunos sectores parece que responde a que si se han cerrado los colegios de educación especial, o al menos muchos de ellos, en Italia y en Portugal. Habrá que analizar cómo se ha llevado a cabo este proceso en dichos países, para elaborar planes sensatos en nuestro país con el tiempo y los medios económicos necesarios. La insistencia en el cierre desde algunos sectores responde a que mientras existan los colegios de educación especial, los profesionales de centros ordinarios que no quieren responsabilizarse de sus alumnos con discapacidad tienen la excusa perfecta para no hacerlo. Y a que las administraciones siempre tenderá a  llenar aquellos centros especiales que tenga en sus presupuestos “para optimizar recursos”. Y se siguen construyendo centros (en el curso 2007-2008 había 29.427 niños en educación especial (un 22% de los alumnos con necesidades educativas especiales), mientras que en el curso 2018-2019 hubo 37.499 alumnos en educación especial (un 17,6 % de los alumnos con necesidades educativas especiales según datos del Ministerio de Educación). Y construir esos centros especiales cuesta mucho dinero.

El CERMI,  cuando le pide al gobierno de España que dé cumplimiento a los requerimientos del Comité de derechos de personas con discapacidad en sus observaciones finales a nuestro país de octubre de 2011 y abril de 2019, así como del informe de la investigación a nuestro país en relación con la educación inclusiva y que se divulgó en junio de 2018, y en el dictamen del caso Rubén Calleja recientemente emitido, lo que hace es cumplir con su función como mecanismo independiente en el seguimiento de la aplicación de la Convención (nombrado mediante Real Decreto 1276/2011, de 16 de septiembre, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad (BOE 17 de septiembre de 2011), en la disposición adicional primera).

Y tanto el presidente del CERMI como el Delegado para los derechos humanos y la Convención son personas de buen corazón que han manifestado públicamente que respetan las decisiones de cada familia en relación con la educación de sus hijos.

Es importante refrescar lo que significan las palabras exclusión, segregación, integración e inclusión en el contexto del artículo 24 de la Convención de la ONU, para reconducir el debate a un marco sereno. En el parágrafo 11 de la Observación general nº 4, se recogen estas definiciones de manera concisa:

«11. El Comité destaca la importancia de reconocer las diferencias entre exclusión, segregación, integración e inclusión. La exclusión se produce cuando se impide o se deniega directa o indirectamente el acceso de los alumnos a todo tipo de educación. La segregación tiene lugar cuando la educación de los alumnos con discapacidad se imparte en entornos separados diseñados o utilizados para responder a una deficiencia concreta o a varias deficiencias, apartándolos de los alumnos sin discapacidad. La integración es el proceso por el que las personas con discapacidad asisten a las instituciones de educación general, con el convencimiento de que pueden adaptarse a los requisitos normalizados de esas instituciones. La inclusión implica un proceso de reforma sistémica que conlleva cambios y modificaciones en el contenido, los métodos de enseñanza, los enfoques, las estructuras y las estrategias de la educación para superar los obstáculos con la visión de que todos los alumnos de los grupos de edad pertinentes tengan una experiencia de aprendizaje equitativa y participativa y el entorno que mejor corresponda a sus necesidades y preferencias. La inclusión de los alumnos con discapacidad en las clases convencionales sin los consiguientes cambios estructurales, por ejemplo, en la organización, los planes de estudios y las estrategias de enseñanza y aprendizaje, no constituye inclusión. Además, la integración no garantiza automáticamente la transición de la segregación a la inclusión.»

Esto significa que en ningún niño puede quedar abandonado en una escuela ordinaria o especial. Esto significa que no puede desperdiciarse el talento de ningún profesional de los colegios de educación especial. Esto significa que hay mucho trabajo por hacer y que se necesita la participación de todos y un marco de consenso.

Antes de la tormenta se aceptaba que el objetivo común de nuestro trabajo, tanto desde la escuela ordinaria como desde la escuela especial, era proporcionar a los alumnos la máxima inclusión. Es verdad que algunos colegios estaban y siguen estando más comprometidos con el objetivo que otros, pero todos aceptaban el objetivo común en el marco de los derechos humanos.

En el fragor de la tormenta hemos perdido ese objetivo compartido, se ha sembrado el miedo, la confusión y la división, se han utilizado términos de hace 50 años para referirse a algunas personas con discapacidad intelectual, se ha puesto el énfasis en el déficit, y temo que todo ello esté provocando un retroceso en nuestra sociedad a la hora de aceptar a las personas con discapacidad no sólo en el colegio, sino también en el empleo o en los lugares de ocio, singularmente a las personas con más necesidades de apoyo.

Es poco probable que el proyecto de ley Celáa suponga un gran avance en el derecho la educación inclusiva, porque las comunidades autónomas tienen competencias de desarrollo y ejecución y ya hay algunas que han manifestado que no la van a aplicar.

Es deseable que el debate en torno a la educación de las personas con discapacidad vuelva a cauces serenos y constructivos, buscando el consenso dentro del marco establecido por el derecho español e internacional, porque hablamos de personas que necesitan apoyo en su educación, pero que son iguales a todas las demás personas en dignidad y derechos.

 

Un intento de arrojar luz en medio de la tormenta (1ª Parte). Problemas reales en el derecho a la educación inclusiva.

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Problemas reales en el derecho a la educación inclusiva: La respuesta de los derechos humanos y el proyecto de ley Celáa

Desde que nació mi hija Marta he estado muy interesada en el tema del derecho a la educación de las personas con discapacidad, y muy en especial de las que, como ella, tienen grandes necesidades de apoyo.

Mi labor profesional desde hace 18 años se centra en exclusiva en la defensa de los derechos de las personas con discapacidad y sus familias. Además, como cofundadora de la asociación ALEPH- TEA y presidenta de dicha asociación durante 10 años, fui testigo y agente de la creación de un colegio de educación especial con aulas estables en centros concertados ordinarios, pensadas para proporcionar una educación lo más inclusiva posible a mi hija y a otros niños como ella, cuyo dictamen de escolarización acordado por la administración educativa de la comunidad autónoma, en este caso de Madrid, les obligaba a escolarizarse forzosamente en la modalidad de educación especial.

En este artículo voy a intentar explicar cuáles son los principales problemas que llegan a los juzgados en relación con los alumnos y alumnas con discapacidad, cuáles son las soluciones a estos problemas de acuerdo con la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, y si estas soluciones están recogidas o no en el proyecto de ley Celáa que acaba de ser aprobado en el congreso.

Por último, también quisiera clarificar algunos conceptos en torno a la polémica sobre el futuro de los colegios de educación especial.

Los problemas que llegan a mi despacho sobre la educación de los niños y niñas con discapacidad se refieren a su inclusión o no y son fundamentalmente cinco:

Primero: niños y niñas a los que se impide acceder a la escuela ordinaria desde el principio, o a los que se deriva a educación especial contra la voluntad de sus padres. Tienen que acudir a la vía contencioso administrativa y normalmente no reciben información sobre la posibilidad de acudir a un procedimiento de derechos fundamentales sin agotar la vía administrativa y en el breve plazo de 10 días hábiles. Un subtipo de problema dentro de este grupo es el de los niños que están escolarizados en modalidad educación especial o en modalidad educación combinada (la mitad de su tiempo en especial y la mitad en ordinaria) y a los que no se permite pasar a modalidad ordinaria con apoyos.

Segundo: niños y niñas a los que no se proporcionan los apoyos necesarios en la escuela ordinaria o a los que no se permite elegir la escuela ordinaria que prefieren trasladando apoyos si hiciera falta. También se ven obligados a acudir a la vía contencioso administrativa en las mismas condiciones.

Tercero: alumnos y alumnas adolescentes que por haber estudiado con adaptaciones curriculares significativas no reciben el título de educación secundaria obligatoria, y desean obtenerlo por tener aprobadas todas las asignaturas según sus objetivos personales.

Cuarto: alumnos y alumnas adolescentes que piden plaza en formación profesional básica y se les deniega por edad excesiva (cuando la ley les permite repetir más veces y es lo que se les aconseja para fijar sus conocimientos),  no respetándose además el cupo de reserva en favor de los alumnos con discapacidad.

Quinto: casos de bullying o acoso escolar en la escuela ordinaria perpetrado por compañeros sin discapacidad.

El curso pasado se presentó un sexto problema: en un colegio de educación especial la dirección del colegio sancionó a una alumna con discapacidad por sus problemas de conducta expulsándola del colegio durante varios días seguidos, y esta sanción se repitió en cuatro ocasiones, desde la perspectiva de los padres y también la mía,  con el objetivo último de convencer a los padres para que se llevaran a su hija a otro colegio, objetivo que finalmente consiguieron. Y es que los procesos de exclusión no tienen límites.

Nunca ha llegado a mi despacho ni he oído que haya llegado a los tribunales que a una familia se le haya impedido escolarizar a su hijo con discapacidad en la modalidad de educación especial.

Todos los problemas jurídicos descritos se refieren por tanto a barreras jurídicas, o sociales con efectos jurídicos, que impiden a los alumnos y a las alumnas con discapacidad recibir una educación en igualdad de condiciones a lo largo de su infancia y adolescencia.

En cuanto al primer problema, niños y niñas a los que se impide acceder a la escuela ordinaria desde el principio, o a los que se deriva a educación especial contra la voluntad de sus padres, la solución ofrecida por la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es la “Cláusula contra el rechazo” (explicitada por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en el parágrafo 26 de su informe titulado Estudio temático sobre el derecho de las personas con discapacidad a la educación, publicado el 18 de diciembre de 2013, que desarrolla la interpretación del artículo 24 de la Convención y en concreto su apartado 2.a), y además fue incluida en los parágrafo 13 y 18 de la Observación General nº 4 del Comité de Derechos de las Personas con discapacidad publicada el 2 de septiembre de 2016 como guía para la aplicación correcta de la Convención.

Por tanto, con efecto inmediato desde que la Convención entró a formar parte de nuestro ordenamiento interno, es decir desde el 3 de mayo de 2008, no debería haberse obligado a ninguna familia a escolarizar a su hijo en educación especial. Sin embargo, no pocas comunidades autónomas todavía no se dan por enteradas de que tienen la obligación de respetar la Convención, mientras que el número de padres que recurren esas resoluciones ante los tribunales, aunque sigue creciendo dista de ser el mismo número que el de los insatisfechos con estas resoluciones. Con todo, ya hay jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia de 27 de enero de 2014 (RTC 2014/10)),  y del Tribunal Supremo al respecto, (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, casación 2965/2016, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta. De acuerdo con esta doctrina solamente se considera admisible la escolarización de manera forzada en educación especial cuando la administración educativa acredite que ha efectuado una puesta de medios a disposición del alumno en la escuela ordinaria y que ha agotado todos los medios posibles para su inclusión en dicha escuela ordinaria, razonando además por qué la escolarización en un centro ordinario con los apoyos precisos supone una carga desproporcionada. No obstante la existencia de dicha jurisprudencia, algunas administraciones educativas siguen impidiendo el acceso a la educación en escuela ordinaria de niños de corta edad que nunca han ido al colegio, decisión que toman en contra de la voluntad de sus padres.

Esto puede ocurrir, por qué los alumnos con discapacidad forman parte del grupo “alumnos con necesidades educativas especiales” definidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica dos/2006 de educación, único grupo que puede ser escolarizado en educación especial. Y esto ocurre porque las familias no pueden solicitar directamente la plaza a los colegios, sino que éstas tienen que pedir la plaza a la administración educativa (generalmente la comunidad autónoma) a través de unas comisiones especiales de escolarización y tras la realización de unas evaluaciones psicopedagógicas por parte de psicólogos que trabajan para las distintas Consejerías de Educación de las comunidades autónomas. Es decir, que son las comunidades autónomas las que deciden que niños con discapacidad van a a la escuela ordinaria y cuáles van a educación especial. Si bien es verdad que a algunos alumnos con discapacidad se les permite elegir entre la escuela ordinaria y la escuela  especial, existen otros muchos a los que sólo se les permite escolarizarse en modalidad educación especial. Por tanto, la Cláusula contra el Rechazo, no se aplica en España y nunca ha llegado a aplicarse.

¿Soluciona este primer problema el proyecto de ley Celáa?

No lo hace, y es una lástima porque de todos los problemas apuntados, el del acceso o permanencia en la escuela ordinaria ES EL ÚNICO que la LOMLOE podría solucionar sin necesidad de colaboración por parte de las Comunidades Autónomas, simplemente reformando el artículo 74.1 de la LOE de 2006.

El apartado 1 no se modifica en el texto aprobado por el Congreso el 19 de noviembre, lo que significa que las administraciones educativas de las Comunidades Autónomas mantienen el control y en el apartado 2 solamente se dice que las evaluaciones psicopedagógicas las harán profesionales especialistas y que las Administraciones educativas regularán los procedimientos que permitan resolver las discrepancias que puedan surgir, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor y la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo.

Con este texto se pretende satisfacer en parte las exigencias del Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad pero no se implanta la cláusula contra el rechazo. En nuestro país se perpetúa que las administraciones educativas, obligadas a impedir el rechazo, son las que discriminan y rechazan a algunos alumnos con discapacidad derivándolos de manera forzosa a educación especial. Se da pie a regular procedimientos administrativos más participados (en USA existen vistas administrativas a las que las familias pueden llevar expertos y medidas provisionales, figuras que nuestra ley 39/2015 permite) pero en los gobiernos autonómicos menos inclusivos todo esto puede quedar en nada, como ya se está anunciando en los medios.

De manera que no se garantiza el derecho de los padres a escolarizar a su hijo en educación ordinaria, y se intranquiliza mucho a los padres que eligieron educación especial y que hasta ahora no han tenido problemas para que las administraciones educativas resolvieran de acuerdo con esta elección. Pero el gobierno no quiere reconocer ahora un derecho de los padres a elegir la educación especial porque siempre se ha considerado una modalidad excepcional para los casos en que la escolarización en ordinaria no era posible y ello porque la escuela es el primer y principal espacio de convivencia durante la infancia y la adolescencia (donde se aprende a convivir y a ser y no sólo a conocer y a hacer) y acudir a escuelas donde todos los alumnos presentan una misma característica (en este caso la discapacidad) supone una restricción importante en el crecimiento de la persona y en su inclusión social.

En cuanto al segundo problema, niños y niñas a los que no se proporcionan los apoyos necesarios en la escuela ordinaria o a los que no se permite elegir la escuela ordinaria que prefieren trasladando allí apoyos si hiciera falta, se trata de un problema frecuente, que deriva de una falta de priorización de este alumnado en un contexto de escasez de recursos. Las normas son poco concretas y aunque en la Ley Orgánica de Educación 2/2006 se establece que las administraciones educativas están obligadas a proporcionar los recursos necesarios, cuando se llega a la letra pequeña de los reglamentos estos recursos se escatiman si no hay un cierto número de alumnos con necesidades educativas especiales en un centro.

La Convención de la ONU en su artículo 24 ha señalado que se tienen que proporcionar medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos ordinarios que fomenten al máximo el desarrollo académico y social (esto es escuelas ordinarias según la interpretación de los propios organismos de la ONU) de conformidad con el objetivo de la plena inclusión.  El artículo 24 obliga a los Estados Parte a hacer cambios sistémicos graduales hacia el objetivo de la plena inclusión, y mientras el sistema no da respuesta a un alumno concreto obliga a proporcionar ajustes razonables con efecto inmediato, para el caso individual, con el inconveniente de que cuando una administración educativa no proporciona el ajuste la familia del alumno se ve obligada a acudir a los tribunales.

¿Soluciona este segundo problema el proyecto de ley Celáa?

No lo hace, en el artículo 72 se introducen algunas modificaciones en el apartado 5 que es el de la posibilidad de colaboración con otras administraciones o entidades sin ánimo de lucro, pero no se trata de cambios sustanciales. Habrá que esperar al plan de educación inclusiva anunciado para averiguar si el Estado va a aportar recursos a las Comunidades Autónomas que faciliten cambios en el sistema

Respecto al tercer problema, alumnos y alumnas adolescentes que por haber estudiado con adaptaciones curriculares significativas no reciben el título de Educación Secundaria Obligatoria, y desean obtenerlo por tener aprobadas todas las asignaturas según sus objetivos personales, se trata de un problema bastante general. Los equipos docentes de los colegios no conceden el título a estos alumnos, salvo contadas excepciones, cuando aplican el artículo 2 del Real Decreto 562/2017, de 2 de junio, por el que se regulan las condiciones para la obtención de los títulos de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria y de Bachiller, por entender que no han  alcanzado los objetivos de la etapa y que no han adquirido las competencias correspondientes.

La solución de la Convención de la ONU a este problema es recomendar a los Estados parte que diseñen currículos accesibles con objetivos generales, y que se mida el progreso de los alumnos con discapacidad teniendo en cuenta su punto de partida y sus objetivos personalizados.

¿Soluciona este tercer problema el proyecto de ley Celáa?

Aparentemente si: En el proyecto de Artículo 28 apartado 10 de la LOE reformada, sobre Evaluación en la ESO, se lee lo siguiente:

«10. Los referentes de la evaluación, en el caso del alumnado con necesidades educativas especiales, serán los incluidos en las correspondientes adaptaciones del currículo, sin que este hecho pueda impedirles la promoción o titulación.»

En cuanto al cuarto problema, alumnos y alumnas adolescentes que piden plaza en formación profesional básica y se les deniega por edad excesiva,  no respetándose además el cupo de reserva en favor de los alumnos con discapacidad, es relevante, porque cuando no se obtiene el título en educación secundaria obligatoria, la opción disponible para los jóvenes es la formación profesional básica.

El artículo 24 apartado cinco de la Convención insiste en que los Estados Parte tienen que garantizar la formación postobligatoria en igualdad de condiciones.

¿Soluciona este cuarto problema el proyecto de ley Celáa?

Aparentemente hay una mejora, puesto que se quita del artículo 41.1.a) el límite máximo de 17 años de edad para el acceso y se prevé en el texto del artículo 75 apartado 1 un curso adicional para los alumnos con necesidades educativas especiales, manteniéndose la reserva de plazas en la formación profesional y el fomento (que no garantía) de ofertas formativas adaptadas:

«Artículo 75. Inclusión educativa, social y laboral.

  1. Cuando las circunstancias personales del alumno o alumna con necesidades educativas especiales lo aconsejen para la consecución de los objetivos de la enseñanza básica, este alumnado podrá contar con un curso adicional. Estas circunstancias podrán ser permanentes o transitorias y deberán estar suficientemente acreditadas.
  2. Con objeto de reforzar la inclusión educativa, las administraciones educativas podrán incorporar a su oferta educativa las lenguas de signos españolas.
  3. Con la finalidad de facilitar la inclusión social y laboral del alumnado con necesidades educativas especiales que no pueda conseguir los objetivos de la educación obligatoria, las Administraciones públicas fomentarán ofertas formativas adaptadas a sus necesidades específicas.
  4. Las Administraciones educativas establecerán una reserva de plazas en las enseñanzas de formación profesional para el alumnado con discapacidad.»

En cuanto al quinto problema, casos de bullying o acoso escolar en la escuela ordinaria perpetrado por compañeros sin discapacidad, se trata de un problema muy antiguo y que no afecta únicamente a los alumnos con discapacidad (puede afectar a cualquier niño o niña que pueda ser visto como diferente y tenga escasa red social en su aula) sin perjuicio de que son uno de los grupos más vulnerables. En los colegios ordinarios se dan procesos de exclusión social, porque no son lo suficientemente inclusivos, es decir que no todos los alumnos se sienten reconocidos y aceptados por la comunidad educativa, y porque no hay una cultura y unos instrumentos lo suficientemente fuertes para impedir que los matones, que siempre los habrá, campen a sus anchas. Hay muchos alumnos con autismo de alto funcionamiento (inteligencia normal o superior a la normal) que lo sufren, pasando de una media de sobresaliente a repetir curso. La solución no es llevarles a colegios de educación especial donde no hay posibilidad de obtener ningún título.

La Convención de la ONU aborda este problema en los artículos 16 y 17 de la Convención que se refieren a la protección contra la explotación la violencia y el abuso y a la protección de la integridad personal.

Se está tramitando en el Congreso un proyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, en el que se tiene muy en cuenta a los niños y niñas con discapacidad, de la que se derivara una mejor protección.

¿Soluciona este quinto problema el proyecto de ley Celáa?

El proyecto de ley, contiene algunas disposiciones sobre enseñanza a los niños de una cultura de paz y no violencia así como a solucionar conflictos de manera pacífica, y por otro lado se contempla formación al profesorado sobre prevención y abordaje del acoso escolar (artículo 102.2 y 111 bis apartado 5). Son medidas generales no pensadas específicamente para el alumnado con discapacidad.

La cuestión del futuro de los colegios de educación especial se tratará en una segunda parte de este artículo.

FIN DE LA PRIMERA PARTE.

El Pisuerga pasa por Valladolid para los registradores con el proyecto sobre personas con discapacidad

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El día 20 de octubre la Decana del colegio de Registradores comparecía en el Congreso de los Diputados (ver aquí, pág. 42) en relación con el proyecto de ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Se trata de un importantísimo proyecto que cambia completamente el enfoque del tratamiento jurídico que ha de prestarse a estas personas, lo que venía exigido por la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, hecha en Nueva York el 13 de diciembre del 2006, ya ratificada por España y vigente en nuestro país desde 2008. Demasiados años conviviendo el sistema del Código civil y el de la Convención, opuestos en su concepción, pues ésta parte del respeto a la dignidad de la persona con discapacidad, la tutela de sus derechos fundamentales y la prevalencia de su voluntad, deseos y preferencias; en consecuencia presupone la capacidad de las personas y sustituye la incapacitación o modificación de la capacidad por el concepto de apoyo, mucho más amplio y menos invasivo. Pueden ver aquí un artículo en este mismo blog sobre la cuestión de María Paz García Rubio, que forma parte de la Comisión de Codificación.

El mismo día que la decana y otros posteriores comparecieron diversos expertos para exponer sus ideas y proponer aportaciones al proyecto que pudieran favorecer las necesidades de las personas con discapacidad o mejorar su protección. Y ¿qué aportaciones hizo la señora decana? Una propuesta muy importante que podría mejorar la protección de….los registradores. ¿Cómo? Creando un libro único informatizado de situaciones de la persona que en vez de estar incardinado en el gratuito registro civil lo esté en el registro de la propiedad y mercantiles…previo pago.

Como tantas veces se señala en este blog, es lógico que los grupos profesionales y económicos persigan sus intereses, pero la eficiencia en las instituciones se produce cuando son inclusivas y no se dedican a simplemente a capturar rentas sin aportar un valor para la sociedad o, lo que es peor, cuando impiden o dificulten que otros lo creen. Porque, me preguntarán ustedes ¿para qué serviría inscribir en el registro de la propiedad o en el mercantil las resoluciones que pudieran afectar a las personas discapacitadas cuando se pueden consultar gratuitamente por las personas legitimadas en el registro civil? Pues las razones son muy humanas: poder y dinero.

Por un lado, consiguen acceder a una faceta de las transmisiones inmobiliarias que hasta ahora se les escapa: el juicio de capacidad. Mediante la inscripción de las resoluciones sobre esta materia podrán hacer un remedo de control de la capacidad que podría responder al principio: ¿a quién vas a creer: a tus propios ojos –los del funcionario que tenga delante a la persona- o a los libros del registro? La presunción de capacidad del otorgante dependerá ahora no de la realidad sino de que no existan trabas en el registro, que -lógicamente- deberá ser consultado siempre? Esta actitud responde a esa tendencia a la burocratización y a la registralización de la economía que, si bien puede convenir a quienes lleven los registros, no parece el medio más adecuado para favorecer el tráfico, como cualquiera que tenga un mínimo contacto con el registro mercantil o de la propiedad puede fácilmente constatar. De alguna manera supone un reverdecimiento capitidisminuido del proyecto de asunción del registro civil intentado durante el mandato del presidente-registrador Rajoy que respondía a la máxima “el registro asigna derechos y lo que no está en el registro no está en el mundo”.

El riesgo ya sabemos cuál es, además: la proliferación de nuevas trabas propiciadas por una nueva calificación registral que podría responder al esquema que proponía Noam Chomsky, el “problema-reacción-solución”, consistente en descubrir un problema nimio o inexistente que se salva con la calificación negativa que aparece como salvadora de un problema que ella misma ha creado.

Por cierto, en el mundo jurídico existen muchas otras transacciones o actos jurídicos que no transitan por el registro mercantil o de la propiedad: pólizas bancarias, testamentos, actas, contratos mercantiles varios: ¿a cuento de qué un libro situado en esos registros especiales y no en el general de la persona que es el registro civil?

El segundo motivo sería el dinero: actualmente el Registro Mercantil incluye en sus facturas dos conceptos: certificación negativa y búsqueda de datos. En el caso que nos ocupa, la búsqueda de datos por la consulta al libro del 61 bis, del índice centralizado de incapacitados del colegio de registradores; y la certificación negativa que se cobra por el número de personas (por ejemplo, los integrantes del Consejo de Administración), certificación negativa por no figurar en ese libro. Al preconizar la consulta con carácter obligatorio se extendería este mismo artilugio arancelario al Registro de la Propiedad. Además, surge un nuevo concepto arancelario por la  consulta de  ese nuevo libro único a instancias de  quien tenga interés conocido o en todo caso, los notarios (artículo 222 de la Ley Hipotecaria y proyectado 222 bis-5), lo que puede conllevar la suma de  9,02 euros por otorgante. Puede parecer poca cosa, pero multiplíquese por el número de actos inscritos cada año en los citados Registros (en torno a 4.500.000 operaciones) y aplíquese este baremo a cada uno de los otorgantes (o si se quiere a una media que, siendo prudentes, podrían ser dos personas). Buscando en las bases de datos jurídicas, solo hemos encontrado en los últimos ocho años un caso de anulabilidad o nulidad de un acto otorgado por una persona con capacidad judicialmente modificada (sentencia del juzgado de instrucción de Huesca nº 1 88/2016, de 5 de octubre). ¿Nos gastamos 120 millones de euros anuales para evitar –y a toro pasado- un solo caso?

El nuevo libro no representa un apoyo para las personas con discapacidad, ni un aumento de su autonomía, sino más bien una restricción y complicación, imponiendo en la práctica nuevas obligaciones de consulta que se cohonestan mal con la presunción de capacidad que el proyecto impone. En cambio sí es un “apoyo” estupendo para los registradores. Pero eso tiene un interés muy relativo para el bien común y, como han señalado algunos expertos, es “un auténtico despropósito“. También otras intervenciones en el Congreso han expuesto su posición en contra (ver aquí el Diario de Sesiones, sobre todo págs. 19 y 46)

Sí tendrían sentido, en cambio, otras cosas que pueden hacer los registradores. Por ejemplo, no se entiende por qué en vez de reclamar nuevos libros innecesarios no se esfuerzan en permitir el acceso on line de los notarios a los libros del registro de la Propiedad y Mercantil, que fue aprobado hace casi veinte años por la Ley 24/2001, y reiterado por la Ley 24/2005, que modificaron la Ley Hipotecaria y el Reglamento Notarial para permitirlo. Esto sí que sería interesante y útil para la seguridad del tráfico jurídico, porque se podría conocer el estado de las cargas del inmueble en el momento mismo de la transmisión y no en el plazo de envío de la información siempre un tanto aleatorio.

Sin embargo, diversos intereses –una falsa sensación de pérdida del control de los libros- han impedido su implementación y la información registral sigue pidiéndose y obteniéndose….por fax. ¿Quién tiene hoy un fax?

La nueva regulación de la capacidad jurídica se remite por fin a las Cortes Generales.

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El pasado 7 de julio el Consejo de Ministros acordó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

El texto enviado coincide, en lo sustancial, con el que había sido aprobado como Anteproyecto en otoño de 2018 el cual, por tratarse de una ley que pretende la adaptación del Derecho español a un Convenio internacional (en concreto la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad hecha en Nueva York en 2006 -en adelante, CDPD-), fue objeto de un Dictamen del Consejo de Estado en enero de 2019, organismo que se pronunció en términos francamente favorables. Es conocido que el texto que sirvió como Borrador de la iniciativa legislativa fue elaborado por las Secciones Primera y Quinta de la Comisión General de Codificación, órgano estrictamente técnico que el propio Consejo de Estado considera el más apropiado para preparar una reforma de la complejidad de la que aquí se presenta. Como miembro de la citada Sección Primera de la Comisión General de Codificación puedo dar fe del largo y laborioso proceso de preparación, en el que no faltó la consulta a la sociedad civil y, muy especialmente, a las entidades representantes de las personas con discapacidad, protagonistas de la nueva normativa, no solo como destinatarias, sino también como autoras de su destino.

No voy a repetir las razones por las que esta reforma legislativa que afecta al derecho de las personas con discapacidad al ejercicio de su capacidad jurídica en idénticas condiciones que los demás, términos que utiliza el art. 12 CDPD, resulta tan necesaria como urgente. Baste señalar que la capacidad jurídica es uno de los conceptos centrales de cualquier sistema jurídico; que en torno a ella gira no solo el reconocimiento de la persona como titular de derechos y deberes, sino también el reconocimiento de los efectos jurídicos de su actuación en todas las esferas de la vida. Por ello se trata de una reforma de altos vuelos que no queda limitada al Código civil y a otros textos complementarios, por más que extendamos esta última calificación; tengo la firme convicción de que el tiempo pondrá de relieve que la transcendencia de la reforma es muy superior a lo que ahora se imagina.

El Proyecto parte de la necesidad de cambiar completamente el sistema del Código civil español en materia de discapacidad por su falta de adaptación a la CDPD. Sin negar los esfuerzos realizados por la doctrina y la jurisprudencia para aproximar nuestro Derecho interno al régimen de la norma convencional, no me cabe duda de que no resultan suficientes, sencillamente porque las reglas contenidas en el Código y en el resto de los textos legales coherentes con él no respetan los postulados mínimos derivados del citado art. 12 CDPD; esto es, no reconocen la plena capacidad jurídica de estas personas, en su doble sentido de titularidad y derecho a actuar; mantienen un sistema de sustitución en la toma de decisiones (patria potestad prorrogada y rehabilitada, tutor, pero también curador) y no contemplan suficientes salvaguardas para asegurar el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. La intervención del legislador se hacía, por tanto, imprescindible.

Razones de espacio me impiden destacar todos los puntos esenciales de la parte sustantiva del Proyecto, que son muchos y de hondo calado. Me limitaré únicamente a señalar algunos de los que me parecen más importantes, comenzando por los presupuestos de partida

Así, el Proyecto prescinde de la distinción tradicional entre capacidad jurídica y capacidad de obrar y utiliza para referirse tanto a la titularidad de los derechos como a su facultad para ejercitarlos el término capacidad jurídica o, simplemente, capacidad, tal y como hace el art. 12 CDPD.

Consagra el respeto a la dignidad de la persona con discapacidad, la tutela de sus derechos fundamentales y la prevalencia de su voluntad, deseos y preferencias; en ningún caso apela ni considera relevante el interés superior (o mejor interés) de la persona con discapacidad, que ni siquiera es mencionado en el texto. Con ello sigue fielmente el criterio de la Observación General Primera del Comité de los derechos de las personas con discapacidad, órgano de seguimiento de la Convención, y se aparta de lo sustentado por el Tribunal Supremo, incluso en sus más recientes sentencias.

Establece un sistema de apoyos plurales y flexibles para la persona con discapacidad, cuyo objetivo último es que la persona precise menos apoyo en el futuro. En la configuración de esos apoyos se trata de atender tanto a los aspectos personales como a los patrimoniales, en la consideración de que el Derecho civil es, sobre todo, el derecho de la persona con todos sus atributos y no solo como centro de imputación de derechos esencialmente patrimoniales; en definitiva, entiende que el Derecho civil también sirve como instrumento de tutela de los derechos humanos.

A partir de los mencionados presupuestos algunas de las ideas principales que dimanan del conjunto del texto en su parte sustantiva son las siguientes.

En primer lugar, la nueva regulación proyectada no se aplica a los menores de edad, o lo que es lo mismo, se dirige únicamente a las personas adultas con discapacidad. Los niños y niñas con discapacidad tienen la protección de todos los niños y el criterio básico de actuación ha de ser la protección de su mejor interés. No obstante, para evitar la solución de continuidad entre la protección y el apoyo previsible, algunas reglas concretas se refieren a menores de edad con discapacidad, con el fin de que se puedan anticipar las medidas de apoyo que puedan llegar a precisar una vez que alcancen la mayoría; siguiendo la lógica del nuevo sistema, estas actuarán sólo si efectivamente las precisan llegado ese momento y los propios interesados no las sustituyen por otras de origen voluntario.

En segundo lugar, se apuesta claramente por la prevalencia de la voluntad de la persona concernida sobre cualquier otra propuesta legal o de otro tipo. Esa prevalencia se manifiesta fundamentalmente en dos circunstancias: por un lado, la prioridad de las medidas voluntarias, preventivas o ex ante (poderes preventivos, autocuratela, decisiones ad hoc en documentos de voluntades anticipadas, etc.) sobre las medidas legales, reactivas o ex post; por otro, la exigencia de que todos los que presten apoyo, sea cual sea el origen de su función, están obligados a respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Es importante destacar, no obstante, que el Proyecto no consagra expresamente el derecho de la persona con discapacidad a rechazar el apoyo, derecho que sería el corolario debido de la prioridad absoluta de su voluntad sobre cualquier otra consideración. Personalmente, creo que tienen razón quienes critican esta omisión y que en la tramitación parlamentaria el texto debería ser modificado para incluir expresamente el citado derecho a rechazar el apoyo.

En tercer lugar, el Proyecto trata de restringir al máximo posible las situaciones de sustitución de la persona con discapacidad por otra que actúa por ella sin contar con su voluntad. En consecuencia, el apoyo no se configura, con carácter general, como representativo; más bien al contrario, de conformidad con los principios de proporcionalidad y necesidad, la representación será excepcional y la representación general todavía lo será más. Incluso en los casos de representación no se prevé una actuación por parte del titular del apoyo sustitutiva de la voluntad del representado. Esto es así porque en este tipo de situaciones el representante siempre ha de actuar de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y si la persona no está en condiciones de manifestar su voluntad, el titular del apoyo no puede, en ningún caso, decidir por ella; muy al contrario, estará obligado a hacer un esfuerzo considerable a fin de determinar la decisión que hubiera tomado la persona con discapacidad si no hubiera requerido representación, teniendo para ello en cuenta los factores que esa misma persona habría tomado en consideración y no su mejor interés o su beneficio. Con todo, es difícil desconocer que pueden llegar a darse situaciones límite donde no sea posible ningún tipo de reconstrucción de la voluntad del representado, v.gr. porque desde su nacimiento esta persona padece una enfermedad que le impide cualquier toma de conciencia y voluntad; en este tipo de casos parece inevitable la actuación sustitutiva del representante, pero quiero hacer hincapié en que se tratará de situaciones absolutamente extraordinarias – de última ratio, como he dicho en otro lugar– que,  precisamente por ello, no han de ser tomadas como modelo para el establecimiento de una regla general sobre la construcción del apoyo; por eso no comparto las críticas de quienes se aferran a este tipo de situaciones extraordinarias para desmerecer el planteamiento general del Proyecto.

Como consecuencia de la desaparición (o casi) de cualquier mecanismo sustitutivo, se elimina la tutela, que queda reservada para los menores de edad; también desaparecen la patria potestad prorrogada y rehabilitada, que en el Código civil actualmente vigente obedecen a la misma estructura sustitutiva. A mayores, ni el curador, ni el defensor, ni el guardador de hecho pueden, en la generalidad de los casos, ser sustitutos de la voluntad de la persona con discapacidad.

En cuarto lugar, el texto proyectado consagra la juridificación de la guarda de hecho, que en puridad deja de ser “de hecho” y se conforma como un verdadero apoyo informal que puede ser suficiente en buena parte de las situaciones. Además, la figura se normativiza en el doble sentido de reconocerla como apoyo habitual y como figura sometida a reglas; además, en contra de lo que sucede en el Código civil vigente, deja de ser una figura provisional.

En quinto lugar, las medidas judiciales son la curatela y el defensor judicial, la primera para los apoyos permanentes, y la segunda para los puntuales.

La curatela es la figura de apoyo a la que el Proyecto dedica más preceptos. Eso no significa que sea la más importante, ni siquiera la central o preferente, como muchos afirman. Ya he dicho que cualquier mecanismo de apoyo ideado por la persona con discapacidad que crea precisarlo, o para cuando lo precise, así como el guardador de hecho cuando cumpla de modo suficiente con las necesidades de apoyo, tienen preferencia sobre la curatela. Su mayor densidad normativa no obedece, pues, a su prioridad, sino a que, como figura formal supletoria, precisa de mas reglas legales preestablecidas que las figuras voluntarias o informales.

La característica más importante de la nueva curatela es su carácter flexible. Como regla general la curatela será asistencial; la intensidad de la asistencia dependerá igualmente de las necesidades de apoyo de la persona con discapacidad en liza, por lo que no se ha considerado necesario prever una figura distinta para los casos en los que el apoyo preciso sea de poca intensidad. Siguiendo la lógica expuesta, solo excepcionalmente la curatela será representativa. Todavía más excepcional será el caso en el que la representación sea plena, supuesto en el que, como he tratado de explicar más arriba, la representación no puede ser sustitutiva de la voluntad de la persona con discapacidad en la medida en que el representante curador ha de actuar de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona representada. Solo cuando esto sea absolutamente imposible habremos de reconocer que existe un resquicio para la representación sustitutiva si bien de nuevo apelo a la idea de que ha de ser la “ultima ratio”. Por consiguiente, antes de tomar cualquier decisión sustitutiva el titular del apoyo ha de hacer un esfuerzo considerable para interpretar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que presta dicho apoyo a fin de decidir conforme al criterio de esta.

Apenas puedo aludir a algunos de los efectos reflejos que este nuevo planteamiento tiene en otras partes del Derecho civil y, en general, en el resto del ordenamiento. Me limito a señalar, apelando al añorado Luis Diez-Picazo, que capacidad y responsabilidad son dos conceptos que han de ir de la mano; en consecuencia, llamo la atención sobre el hecho de que el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en las mismas condiciones que los demás implica que estas mismas personas serán también responsables de sus actos en las mismas condiciones que los demás; así por ejemplo, su capacidad de contratar implicará que si incumplen el contrato quedan sometidos a todas las consecuencias derivadas del incumplimiento, incluida la indemnización de daños cuando proceda, y asimismo responderán de sus actos u omisiones ilícitos; de esta suerte la imputabilidad civil como sinónimo de capacidad de entender y de querer dejará de ser un requisito sine qua non para ser considerado civilmente responsable; lo que es lo mismo, se adopta un concepto objetivo de culpa que, sin ir más lejos y por poner un ejemplo suficientemente significativo, cambia el sentido de esta en la cláusula general del art. 1902 CC , aunque curiosamente este precepto no se toque en el Proyecto.

Lamento no poder detenerme con mayor detalle en estas y otras reglas del Proyecto, tanto más cuanto que considero que el éxito de la nueva regulación depende de que sea bien comprendida y, para ello, explicada con la mayor claridad y profundidad posibles.  Si no logramos hacerlo con eficacia y no se comprende lo que se ha querido hacer es más que probable que el cambio solo sirva para que todo siga igual; abrazaremos entonces a Lampedusa, cometiendo lo que sería no solo un imperdonable error sino también una manifestación del escaso respeto que nos merece la dignidad de todos los seres humanos.

La conciliación en tiempos de coronavirus: del Plan MECUIDA al futuro que nos aguarda (¿Hacia el derecho a la conciliación como nuevo derecho fundamental?)

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Los días inmediatamente anteriores a la declaración del estado de alarma muchas Comunidades Autónomas decretaron el cierre de sus centros escolares. Circularon entonces multitud de memes de lo más variopinto con una idea general que recordaba al título de una conocida película española de los años ’60: y ahora, ¿qué hacemos con los hijos? Superados los miedos iniciales, y tras constatarse nuevamente que la capacidad de adaptación de los menores es inmensa, la pregunta se tornó más real y, si se nos permite, dramática: y ahora, ¿qué hacemos con el trabajo?

Apareció entonces de nuevo la eterna ecuación de la conciliación, donde es necesario poner sobre la balanza sin que se produzcan desequilibrios las legítimas necesidades de la empresa con el derecho de las personas trabajadoras a conciliar su vida familiar, laboral y personal. Todo ello en el marco de una crisis sanitaria y económica extraordinaria.

Es importante señalar que al hablar de conciliación nos estamos refiriendo igualmente a quien tiene bajo su atención a personas mayores de edad y dependientes (ya sea por razones de edad, de enfermedad o de discapacidad). Junto a los centros escolares se cerraron centros de día, residencias, centros de atención especializada y un goteo de recursos que supusieron las mismas condiciones: se hacía inevitable compaginar cuidados con trabajo.

Con este escenario, el 18 de marzo se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 [1]. Este Real Decreto-ley, en lo que ahora nos ocupa, tiene una finalidad muy clara: configurar las garantías necesarias para que quien tenga personas a su cargo pueda atender sus obligaciones personales de cuidado sin verse afectada negativamente en el ámbito laboral. Para ello, se establece el carácter preferente del trabajo a distancia (art. 5) y el derecho de adaptación de jornada y/o reducción de la misma (art. 6).

Aunque ambos artículos están íntimamente relacionados, nos centraremos en estas páginas en el artículo 6, originariamente titulado “Derecho de adaptación del horario y reducción de jornada”, pero cuyo nombre cambió posteriormente a “Plan MECUIDA”[2].

Este artículo reconoce el derecho “a acceder a la adaptación de (la) jornada y/o a la reducción de la misma en los términos previstos en el presente artículo, cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19” de las personas trabajadoras que cumplan los siguientes requisitos:

– Ser persona trabajadora por cuenta ajena.

– Tener deber de cuidado respecto de a) su cónyuge o pareja de hecho y/o b) algún familiar por consanguinidad hasta el segundo grado.

Las denominadas “circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19” aparecen acto seguido, y son:

a) Cuando sea necesaria la presencia de la persona trabajadora para la atención de alguna de las personas indicadas en el apartado anterior que, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo como consecuencia directa del COVID-19.

b) Cuando existan decisiones adoptadas por las Autoridades gubernativas relacionadas con el COVID-19 que impliquen cierre [3] de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos.

c) Cuando la persona que hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia directos de cónyuge o familiar hasta segundo grado de la persona trabajadora no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19.

Es muy importante resaltar que el mencionado artículo 6 está configurando un verdadero derecho de las personas trabajadoras por cuenta ajena. En nada afecta a la naturaleza de tal derecho el que su ejercicio deba estar justificado y ser razonable y proporcionado en relación con la situación de la empresa. En el apartado 2º se dice que se habrán de tener en cuenta “las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, y las necesidades de organización de la empresa”, por lo que es recomendable que la persona trabajadora, en la comunicación que realice, exponga la motivación de estos tres requisitos. Igualmente, se señala que el derecho debe tener como presupuesto el reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y la evitación de la perpetuación de roles.

El artículo reconoce expresamente la adaptación de la jornada como un derecho. Cabe destacar la diferencia de redacción con el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que reconoce el derecho de la persona trabajadora “a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia”. El artículo 6 del RDL 8/2020 no habla de una solicitud a la empresa, como hemos visto dice literalmente que “Las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado (…) tendrán derecho a acceder a la adaptación de su jornada y/o a la reducción de la misma en los términos previstos en el presente artículo”. Derecho a acceder, no derecho a solicitar. Entendemos pues que, argumentando el trabajador la justificación de su extraordinaria adaptación de jornada, además de porqué la misma es razonable y proporcionada, únicamente si la empresa acreditara imposibilidad de llevarla a cabo por causas que influyeran de modo objetivo, comprobable y medible en su actividad podría limitarse el ejercicio de este derecho.

Para reforzar esta tesis, y aunque es de un momento “pre COVID”, traemos ahora a colación la Sentencia 494/2019 de 29 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid. En ella se dio la razón a un trabajador que, tras solicitar reiteradamente la adaptación de su jornada por motivos de conciliación, no recibió respuesta alguna de la empresa. Tal y como pone de manifiesto la sentencia, la empresa no acreditó “la imposibilidad de efectuar una adaptación individual como excepción a la organización general” y “en modo alguno se le han ofrecido (al trabajador) alternativas o sólidas razones que puedan ser objeto de ponderación para armonizar los intereses de las partes. En todo caso las razones organizativas alegadas en el juicio para defender la negativa de la empresa a la adaptación de la jornada del actor reflejarían sin más un interés subordinado al protegido por la norma” (FJ 3). Recuerda la Sentencia la postura del Tribunal Constitucional en su Auto 1/2009, de 12 de enero, (ejecución de la STC 3/2007, de 15 de enero) al afirmar que la carga de demostrar el carácter justificativo de la negativa empresarial a adaptar la jornada a las necesidades familiares de atención y cuidado al menor corresponden a la empleadora.

El artículo señala, además, que la empresa y la persona trabajadora deberán hacer lo posible por llegar a un acuerdo. No valdrán pues negativas vagas o infundadas, o simples reenvíos al deber de cumplimiento, para que la empresa se oponga al ejercicio del derecho.

La concreción inicial de la adaptación de la jornada se plantea como una prerrogativa del empleado tanto en su alcance como en su contenido, siempre y cuando se cumplan los requisitos que hemos señalado anteriormente. La adaptación de la jornada podrá referirse “a la distribución del tiempo de trabajo o a cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo, cuya alteración o ajuste permita que la persona trabajadora pueda dispensar la atención y cuidado” y podrá consistir en:

– Cambio de turno

– Alteración de horario

– Horario flexible

– Jornada partida o continuada

– Cambio de centro de trabajo

– Cambio de funciones

– Cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia

– o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado.

En cuanto al derecho a la reducción especial de la jornada (apartado 3º del artículo), éste se regirá por lo establecido en los artículos 37.6 y 37.7 del Estatuto de los Trabajadores “así como por el resto de normas que atribuyen garantías, beneficios, o especificaciones de cualquier naturaleza a las personas que acceden a los derechos establecidos en estos preceptos”. Las diferencias que incluye el Real Decreto-ley 8/2020 son:

– Que el preaviso que deberá dar la persona trabajadora será de 24 horas, no de 15 días.

– Que la reducción especial de la jornada podrá alcanzar el cien por cien de la misma si resultara necesario, sin que ello implique cambio de naturaleza a efectos de aplicación de los derechos y garantías establecidos en el ordenamiento para la situación prevista en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores. En este caso el derecho deberá estar justificado y ser razonable y proporcionado en atención a la situación de la empresa.

– Que en el supuesto establecido en el artículo 37.6 segundo párrafo del Estatuto de los Trabajadores no será necesario que el familiar que requiere atención y cuidado no desempeñe actividad retribuida.

La vigencia del Plan MECUIDA, junto con la de la preferencia del teletrabajo, ha sido extendida hasta en dos ocasiones. La redacción del texto original preveía una duración de las medidas de un mes desde su entrada en vigor (Disposición final décima). Posteriormente, la disposición final 1.17 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, amplió la vigencia de todo el RDL 8/2020 hasta un mes después del fin del estado de alarma. Por último, el artículo 15 del Real Decreto-ley 15/2020, al que antes hemos hecho referencia, añadió dos meses adicionales a la prórroga ya establecida en el artículo. Así pues, nos encontramos con una vigencia real de tres meses desde la finalización del estado de alarma que, en el momento de redactar estas líneas, está prevista para el 21 de junio. Todo ello, y como siempre se señala, teniendo en cuenta que “En atención a las circunstancias, cabrán prórrogas adicionales por parte del Gobierno (…)”.

Nada se dice en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 sobre estos artículos del RDL 8/2020, por lo que su vigencia sigue como estaba prevista. Sí se hace una referencia en el Real Decreto-ley al trabajo a distancia, señalando en el artículo 7 que el titular de la actividad económica o el director de los centro y entidades deberá “e) Adoptar medidas para la reincorporación progresiva de forma presencial a los puestos de trabajo y la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible.”. Se está imponiendo un deber, atención, al titular de la actividad económica: por un lado comenzar con la reincorporación progresiva, es necesario retomar la actividad si la misma se había paralizado, es necesaria la reactivación. Por otro lado, el deber incluye la potenciación del uso del teletrabajo siempre que sea posible.

En caso de desavenencia o denegación del ejercicio del derecho, el procedimiento aplicable sería el previsto en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, teniéndose en cuenta además lo previsto en el art. 7.1. d) y 7.2 del Real Decreto ley-16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que señala expresamente que estos procedimientos tendrán “carácter urgente a todos los efectos y serán preferentes respecto de todos los que se tramiten en el juzgado, salvo los que tengan por objeto la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas”.

Aunque el Plan MECUIDA lleva en vigor desde el 18 de marzo, lo cierto es que en las últimas semanas es cuando más se ha comenzado a invocar su existencia. Afortunadamente la situación sanitaria ha mejorado y empezamos a ver más cerca la llamada “nueva normalidad”. Pero la realidad de las familias con hijos e hijas o con adultos dependientes no ha cambiado ni un ápice. Con los centros escolares [4], residencias de día, centros de atención, etc. cerrados, con la consideración de los abuelos y abuelas (quienes, una vez más, han demostrado ser pilar fundamental de la sociedad) como grupo de riesgo, con la situación de muchas familias que han visto disminuidos sus ingresos y han debido prescindir de las inestimables ayudas externas, la situación sigue siendo la misma que el 14 de marzo, o incluso peor, ya que muchas empresas han tomado la decisión de, aun manteniéndose el carácter preferente del teletrabajo [5], retomar la actividad presencial. Por ello, se hace necesario tomar conciencia de la existencia de este mecanismo, de este derecho reconocido a la adaptación de jornada que, hasta ahora, había pasado casi inadvertido.

No entraremos a analizar, pues sobrepasa el objeto de estas líneas, las posibilidades ya existentes y el marco normativo vigente en materia de conciliación. Fundamentalmente, hablamos del artículo 34.8 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, artículo que fue modificado por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

En cuanto al teletrabajo, el pasado 6 de junio el Ministerio de Trabajo y Economía social publicó una consulta pública previa a la elaboración de un proyecto normativo consistente en la modificación y elaboración de las condiciones para prestar trabajo por cuenta ajena a distancia [6]. Como se dice en el texto del Ministerio, la situación que estamos viviendo ha incrementado de modo exponencial esta modalidad de trabajo y ha puesto de manifiesto sus ventajas y debilidades, así como la necesidad de que se aborde su regulación desde un marco jurídico de seguridad, certeza y transparencia.

Ya desde antes de la crisis actual, son muchas las empresas, entidades e instituciones que están incluyendo dentro de sus Planes de igualdad y sostenibilidad la modalidad de trabajo a distancia. Un referente en ello dentro del ámbito de las administraciones públicas es la Agencia Española de Protección de datos, que el pasado 5 de junio suscribió la “Declaración de Teletrabajo: 12 compromisos + 12 causas para la era post Covid” de Women in a Legal World. La AEPD comenzó en 2017 un programa piloto orientado a favorecer la conciliación de sus trabajadores/as y, a día de hoy y en palabras de la propia Agencia, “El teletrabajo ha contribuido de manera fundamental a que la conciliación sea una realidad efectiva en la AEPD, posibilitando no sólo el incremento de la productividad de los empleados y empleadas sino también su bienestar”. Ejemplos a seguir que han demostrado que el respeto a la conciliación, su fomento e inversión en la misma, no solo mantiene la productividad del personal si no que la incrementa significativamente.

Ha llegado pues el momento de comprobar, en el marco de una situación de pandemia mundial, el nivel real de compromiso de las empresas e instituciones con el derecho a la conciliación de las personas trabajadoras. Ha llegado el momento de comprobar quiénes se mantienen estancados en fórmulas presencialistas y quiénes, con visión de futuro, adoptan fórmulas que han demostrado ser positivas tanto para la empresa como para los trabajadores. Y ha llegado sobre todo el momento de considerar que estamos ante un nuevo derecho fundamental, el derecho a la conciliación familiar, cuyo ejercicio ha quedado claro que es perfectamente posible con los instrumentos que hoy la técnica pone en manos tanto de los empleadores como de los empleados. Mantengamos la esperanza de que esta sea una de las enseñanzas que nos deje la terrible crisis por la COVID-19.

 

NOTAS

[1] El Real Decreto ley (y su corrección de errores) fueron  convalidados por el Congreso de los Diputados en su sesión de 25 de marzo de 2020.

[2] El art. 15 del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo modificó el título.

[3] En cuanto a la palabra “cierre”, debe ser entendida como la imposibilidad de asistencia al centro escolar. Las zonas que se encuentren en la Fase 2 tienen permitida la reapertura de los centros educativos pero depende de cada administración autonómica la decisión final. La práctica que se está viendo es que, de modo voluntario, se están ofreciendo clases de apoyo y tutorías para los alumnos de los últimos cursos y para los que necesiten un refuerzo educativo. Así, por ejemplo, lo establece la Comunidad de Madrid.

[4] Y no hay que pensar sólo en centros escolares como centros lectivos ya que la inmensa mayoría de ellos, al terminar el curso escolar, continúan abiertos para atender con actividades, campamentos estivos, etc. a los menores cuyas familias necesitan este recurso. Del mismo modo, la enorme oferta tanto pública como privada de actividades veraniegas infantiles, que son la alternativa al centro escolar para multitud de familias, este año es prácticamente inexistente.

[5] Así se establece en el artículo 3 de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, en el artículo 3 de la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad (el apartado 2º tiene una referencia expresa a la conciliación de la vida laboral y familiar) y en el Criterio Operativo nº 102/2020, sobre medidas y actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativas a situaciones derivadas del nuevo Coronavirus (SARS-CoV-2), de la  Dirección del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin olvidar el artículo 5 del RDL 8/2020, claro está. Igualmente se ha hecho antes referencia al artículo 7 del RDL 21/2020, que incluye el deber de potenciación del trabajo a distancia.

[6] La consulta tiene el plazo abierto hasta el 22 de junio.