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Las comisiones de servicios de los jueces, ¿Quién tiene 3000 euros?

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El artículo 24 de la Constitución reconoce el derecho fundamental de los ciudadanos al “juez ordinario predeterminado por la Ley”. Aunque parezcan palabras huecas porque la Ley alcanza a todos los jueces una vez ingresados en la carrera judicial y destinados en un juzgado o tribunal, no todos los jueces llegan a ese destino de forma ajustada a Derecho.

El Tribunal Constitucional ha venido considerando que la norma alude al órgano judicial y no a la persona física que lo ocupa (SSTC 55/1991, 117/2014), pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado que este último aspecto es relevante en relación con el derecho a un “tribunal imparcial establecido previamente por la ley”, reconocido en el artículo 19 del TUE, en el asunto C-487/19 y C-748/19. Con esta perspectiva europea, es necesario revisar de nuevo lo que está haciendo el Consejo General del Poder Judicial con las comisiones de servicio.

Dejando de lado el espinoso aspecto de los nombramientos discrecionales para las altas magistraturas, la regla general para ocupar una plaza judicial es el concurso de méritos, esto es, la demostración matemática y reglada de mayores méritos objetivos que el resto de candidatos. Sin embargo, el Consejo usa de forma insidiosa el nombramiento de jueces en comisión de servicios, ya sea para cubrir una vacante, ya como medida de refuerzo (artículos 216 y siguientes y artículo 350 LOPJ). Le complace la comisión de servicios por sus criterios vagos y flexibles para la adjudicación de la plaza.

Esta forma de provisión de plazas presenta indudables peligros, pues, desde el punto de vista de la organización judicial, implica la posibilidad de hacer nombramientos de jueces ad hoc. Y sujeta al juez nombrado a una dependencia temporal respecto del Consejo muy poco acorde con el principio de inamovilidad judicial. En particular, dado que la comisión de servicios se debe confirmar a los seis meses, y de nuevo para una posible prórroga de otro año, la dependencia del nombrado con respecto al Consejo es evidente.

Desde el punto de vista de los derechos del juez, a su vez, no resulta menos peligrosa porque permite tratos de favor —que luego se deben devolver— y facilita discriminaciones y represalias. Favorece que determinadas personas, especialmente bien relacionadas, disfruten de una carrera meteórica ajena a una valoración objetiva de méritos, con la consiguiente desmoralización y desmotivación de los miles de buenos jueces que día a día sacan el trabajo en juzgados sobrecargados.

La ausencia de criterios objetivos de designación

Los criterios de designación para comisiones de servicios aparecen contemplados en los artículos 350, 216 bis 3 LOPJ y en la Instrucción 1/2019 del Consejo. Pese a la apariencia de que todo está reglado, no existen criterios de designación que permitan un control judicial real del nombramiento:

  • Los parámetros del artículo 216 bis 3 LOPJ no se puntúan y pueden concurrir, con suma facilidad, en todos los solicitantes, sin que la Ley establezca una prelación, fuera de que el Consejo haya de nombrar al “que considere más idóneo”.
  • En cuanto a los criterios fijados en la Instrucción 1/2019, indudablemente son adecuados si se consideran uno por uno (antigüedad profesional, desempeño en órganos de naturaleza similar al que es objeto de la medida, formación específica en las materias propias del órgano, publicaciones y otros méritos profesionales, circunstancias relativas a la conciliación de la vida familiar), pero no se bareman ni se establece una prelación entre ellos. Muy al contrario, se sienta expresamente una ponderación no reglada: La valoración de estos criterios se realizará igualmente de manera conjunta, sin que el orden seguido para su exposición determine prioridad de unos sobre otros.
  • El Tribunal Supremo confirma que la discrecionalidad es máxima. La sentencia de 18 de noviembre de 2020, relativa una comisión de servicios para un Juzgado Central de Instrucción, indica que “la designación ha de hacerse (…) de manera casuística y singularizada en función de las específicas circunstancias concurrentes; y, por esto mismo, ha de reconocerse al Consejo una amplia discrecionalidad en orden a la determinación del criterio que debe decidir la designación en función de la singularidad que presente cada situación”.
  • Aunque la LOPJ predica que la decisión ha de ser motivada, es conocida la doctrina del Tribunal Supremo relativa a los nombramientos discrecionales, en que, para preservar el ámbito de la discrecionalidad del Consejo, limita el control de la motivación a una mera comprobación externa de su existencia.

La comisión de servicios como promoción profesional encubierta

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2020 rebajó la exigencia de garantías en el nombramiento de comisiones de servicios, pero, para curarse en salud, por si los jueces pensáramos que ya no iba a haber freno a las carreras meteóricas de algunos, afirmó que “no se trata de designaciones que encarnen una promoción profesional”. El subconsciente le jugó una mala pasada porque negó lo que justamente pensaba que sucedía. Y es así por los siguientes motivos:

Si el puesto comisionado es de superior categoría y retribución al que desempeña el nombrado, la designación supone una evidente promoción profesional y económica. Aún después de concluida, la comisión conlleva promoción, por dos razones al menos: Una, porque, como demuestra el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2020, un anterior nombramiento para un puesto en comisión de servicios puede ser razón suficiente y única para dar preferencia al nombrado frente a otro aspirante en una comisión posterior en un puesto semejante. De este modo, es posible permanecer indefinidamente saltando de una comisión a otra y utilizando como mérito las comisiones anteriores.

Otra, porque numerosos puestos judiciales de responsabilidad son de nombramiento discrecional por el Consejo, de modo que el tiempo de servicio en comisión puede ser utilizado como mérito en una decisión que tomará el mismo órgano que nombró en comisión al solicitante. De este modo, el Consejo, como Pigmalión, puede ir prefigurando los méritos de su candidato a puestos de designación discrecional.

Todo lo anterior pone en manos del Consejo un instrumento idóneo para promocionar, fuera de los cauces regulares, a determinados magistrados, ya sea por razones ideológicas, de vínculo personal, o cualquiera otra distinta de la estricta comparación de los méritos de los candidatos. Además, pone en peligro la validez de la actuación de los Tribunales en los que sirvan personas nombradas en comisión de servicios. Si atendemos a las sentencias del TJUE, estamos ante un aviso a navegantes.

La postura del TJUE

La sentencia de 16 de noviembre de 2021 (asunto C-748/19) indica que son necesarias reglas precisas sobre el nombramiento, la duración del mandato y las causas de cese de los miembros de un órgano judicial. Estas reglas tienen que excluir toda duda legítima en el ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de dicho órgano frente a elementos externos y a la neutralidad de este ante los intereses en litigio.

Tales reglas incluyen necesariamente las relativas a la adscripción de jueces en comisión de servicio. La sentencia del TJUE, por ejemplo, señala que los criterios para la asignación de comisiones de servicios deben ser publicados previamente y la designación y cese de una comisión de servicios debe ser motivada y controlable judicialmente.

La regulación y práctica españolas aparentemente cumplen con estas exigencias. Sin embargo, la falta de parámetros medibles y de puntuación concreta, la falta de verdadera ponderación de la capacidad de todos los aspirantes y la extrema discrecionalidad reconocida por el Tribunal Supremo hacen que las designaciones puedan responder a razones muy distintas a las de mérito y capacidad del designado, con escasas posibilidades de un control real de la decisión.

La sentencia del asunto C-748/19, referida a un caso en el que la comisión de servicios había sido otorgada por el ministro de Justicia polaco, con carencia absoluta de motivación y dificultades para el control judicial, pudiera parecer muy distante de la situación española. Sin embargo, la resolución del caso polaco sería trasladable a España porque las comisiones de servicio, aunque no las decida el ministro de Justicia, sino el Consejo, son igual de sospechosas dada la intensísima vinculación política de este órgano, que lo ha colocado en el punto de mira de las instancias europeas.

El Consejo de Europa (GRECO) ha realizado declaraciones sobre el Consejo General del Poder Judicial que evidencian un profundo recelo hacia esta institución española por su forma de elección, que hace que sus nombramientos sean vistos como algo tan político como los que pueda hacer un ministro de Justicia.  Así las cosas, el riesgo de que pueda triunfar ante el TEDH la acción de un condenado por un Tribunal en el que interviniese un magistrado designado en comisión de servicios por el Consejo es real. Podría prosperar por vulneración del derecho a un tribunal imparcial derivado del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Mientras tanto, los jueces españoles poco podemos hacer. El Tribunal Supremo no reconoce legitimación a las asociaciones judiciales para recurrir los nombramientos de jueces en comisión de servicio; y los jueces postergados por el Consejo con más mérito que los nombrados para la comisión de servicios no se atreven a recurrir, bien por no retratarse ante un Consejo que tiene amplios poderes sobre su carrera profesional, o bien porque les disuade la más que probable condena en costas que el Tribunal Supremo ha fijado en alguna ocasión en unos tres mil euros. ¿Y quién se gasta tres mil euros que no tiene? Total, para qué, si la discrecionalidad es máxima y está blindada para el Consejo.

El intento del CGPJ de eludir sus propios criterios en los nombramientos de Magistrados del TS

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El 8 de abril de 2021, hace unas semanas, el Tribunal Supremo, mediante sus STS 485/2021 y STS 486/2021 anulaba el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de noviembre de 2019 (Acuerdos 5 y 6) y los Reales Decreto 730/2019 y 731/2019 por los que se promovían a dos candidato a la categoría de Magistrado de la Sala Quinta del Tribunal Supremo. Además, acordaba retrotraer el procedimiento al momento en que debieron solicitarse los informes preceptivos previstos en la convocatoria.

Estamos ante un nuevo caso de diferencias jurídicas entre el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y la Sala Tercera del Tribunal Supremo (TS). Y no creemos que por desconocimiento del derecho, dada la formación de los vocales de aquel, sino, nos atrevemos a aventurar conociendo los antecedentes existentes que más bien por una cuestión de conveniencia. La constante tensión entre ambos órganos en materia de nombramientos discrecionales revela las diferencias entre los intereses de quien gobierna a los jueces -jueces en su mayoría- y de quien aplica el derecho, también jueces (unos de carrera y otros no).

Los candidatos no elegidos, al no conformarse con aquellos actos, interpusieron sendos recursos solicitando la nulidad de los mismos.

Las demandas se basaron en varios motivos, de los que, a lo que aquí interesa, nos centraremos en el que ha valido para la estimación de los recursos: que «los acuerdos impugnados son contrarios a derecho por la omisión de los informes preceptivos exigidos por las bases de la convocatoria».

No obstante, otro de los motivos alegados (que «los acuerdos impugnados son contrarios a derecho por manifiesta falta de motivación»), sobre el que no se ha pronunciado el TS al haber estimado el motivo referido a la omisión de los informes preceptivos, nada impide a los recurrentes reproducirlo en un nuevo recurso de persistir contumazmente el CGPJ en su empecinamiento en no motivar debidamente los nombramientos discrecionales que acuerda.

Pues bien, el TS recordó que las bases de la convocatoria establecían la necesidad de incorporar al proceso selectivo tres informes: de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central y del Presidente de la Sala en relación con la actividad de los candidatos relativa al desempeño de actividades jurisdiccionales; del Ministerio de Defensa en relación con la actividad de los candidatos relativa a las actividades de asesoramiento al mando u otras funciones propias del Cuerpo Jurídico Militar diferentes del desempeño de funciones jurisdiccionales; y, en su caso, de las Universidades, centros de formación, Administraciones y organismos en los que la persona que opte a la plaza alegue haber prestado servicios o realizado actividades, así como de los Colegios Profesionales correspondientes.

De los tres informes mencionados, los dos primeros revestían carácter preceptivo, si bien no vinculantes. Sin embargo, resulta del expediente administrativo «que dichos informes ni siquiera llegaron a ser solicitados por el Consejo General del Poder Judicial».

La defensa del CGPJ pretendió convencer al TS de:

  • que no había «ninguna norma legal o reglamentaria que exija los informes previstos»;
  • que la «omisión de informes en la producción de un acto administrativo sería un vicio de anulabilidad cuyos efectos invalidantes dependerían de que concurriera alguno de los dos supuestos previstos en el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, esto es, indefensión de los interesados o que la omisión de los informes suponga que el acto carece de los requisitos formales imprescindibles para alcanzar su fin»;
  • que «descarta que se pudiera hablar en este supuesto de indefensión y sostiene que el criterio a considerar es el de si concurren los requisitos formales imprescindibles para la finalidad del acto. En ese sentido afirma que la jurisprudencia ha negado virtualidad anulatoria cuando es razonablemente previsible que la presencia del informe omitido no hubiese alterado el contenido de la nueva resolución o, dicho en otros términos, que el informe sea determinante para la resolución del procedimiento»;
  • «que los informes omitidos tratan de ilustrar al órgano decisor sobre la entidad, cuantitativa y cualitativa, de la actividad jurisdiccional o de asesoramiento, u otras distintas de las jurisdiccionales, desarrolladas por el candidato. Y que en ningún caso pueden versar sobre la aptitud, idoneidad o profesionalidad del informado. No constituyen, afirma, informes de carácter técnico o emitidos por órgano consultivo y, mucho menos, son vinculantes o pueden condicionar la potestad discrecional que tiene atribuido el Consejo General del Poder Judicial. Por lo demás, el Consejo tenía a la vista los méritos profesionales alegados por los candidatos, de los que no había cuestionado ninguno, y pudo valorarlos debidamente en las respectivas comparecencias».
  • «Viene a concluir el Abogado del Estado que los informes omitidos resultaban prescindibles, en el sentido de que la situación del órgano decisor hubiera sido la misma, de haber sido emitidos, que la que se encontró sin su emisión».

Se plantean dos cuestiones al resolver con la estimación del motivo alegado por los recurrentes.

La primera de ellas, referida a la preceptividad del informe, aun no siendo éste vinculante; y la segunda, referida al contenido del informe y a la posibilidad del informe de haber influido respecto de la decisión de nombramiento.

La propuesta y nombramiento de cargos discrecionales se encuentra regulada en el artículo 326.2 LOPJ y en el Reglamento 1/2010, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales. Ciertamente, ninguna de las dos disposiciones requiere la solicitud de los informes antes citados. Sin embargo, el citado precepto legal se remite a las bases aprobadas por el Pleno del CGPJ para plasmar las exigencias legales en cuanto la apreciación del mérito y capacidad, dejando un amplio margen al órgano constitucional para su concreción. A la vista del tenor del artículo 326.2 LOPJ, no cabe duda de que el CGPJ pudo obrar como lo hizo e incluir la solicitud de informes que considere convenientes para alcanzar la mejor y más fundada decisión en la cobertura de una plaza. No es, por tanto, admisible el argumento de que el órgano decisor hubiera podido alcanzar su decisión sin la solicitud de los informes, puesto que al no estar estos exigidos por la ley, tal aserto no pasa de ser una obviedad.

La cuestión que se plantea el TS es la de determinar si, una vez incluida su exigencia en las bases con carácter preceptivo, el órgano decisor puede prescindir de ese elemento del procedimiento.

Conforme a los preceptos de aplicación, nada impide al CGPJ que autolimite su decisión discrecional añadiendo un elemento reglado consistente en unos informes preceptivos no vinculantes por considerar que su inclusión puede resultar necesaria o simplemente útil para adoptar su decisión.

Ha de tenerse en cuenta que no se trata de la aplicación, tiempo después, de una previsión genérica contenida en una norma previa, sino de un acto, aprobación de las bases, con una proyección directa e inmediata en el tiempo sobre los actos controvertidos, la provisión de una plaza de magistrado, que se ejecuta mes y medio más tarde.

Fuera cual fuera la razón por la que no se solicitaron los informes, no puede admitirse que en tan breve lapso de tiempo los mismos hubiesen pasado de ser útiles a prescindibles hasta el punto de no ser siquiera solicitados.

En definitiva, el TS rechaza que pueda admitirse que el Pleno del CGPJ entendiera que pese a aprobar la necesidad de unos informes preceptivos -que otra cosa hubiera sido que se hubiesen configurado como opcionales- el 28 de octubre, cubriera la plaza sin recabarlos, en contra de lo que preveía la base quinta, por considerarlos inútiles, el 28 de noviembre.

Respecto a la segunda de las cuestiones tratadas, referida a la posibilidad de que los informes solicitados pudieran influir en la decisión del CGPJ, el TS entiende que no existía «ninguna razón para excluir a priori y de forma inconcusa que tales informes pudieran haber influido en la valoración del órgano decisor en relación con uno o varios de los solicitantes».

Es más, el TS entendió que si el CGPJ consideró conveniente contar con determinados informes, y así los incluyó en las bases de la convocatoria con carácter preceptivo, aun teniendo delimitado su objeto a su experiencia profesional, no tenían ninguna limitación en cuanto a su contenido. De modo que nada hay en las bases, ni en su letra ni en la finalidad de los informes que se solicitan, que excluya que dichos informes puedan hacer referencia, además de lo que constituye su contenido imprescindible -la vertiente técnico-jurídica del desempeño de los candidatos en las tareas mencionadas- a la idoneidad y forma de desarrollar tales tareas en la medida en que los órganos consultados puedan tener conocimientos de datos relevantes. O, dicho de otra forma, tal como el Pleno del CGPJ redactó la base de las convocatorias, los informes pueden versar sobre cualquier aspecto relevante que haga referencia al desempeño de los candidatos en las tareas que se indican en la base.

Que el contenido de los informes no hubiera podido alterar la decisión, puesto que el órgano decisor ya contaba con toda la información necesaria sobre su labor profesional, no es posible admitirlo como una verdad irrefutable. Si así fuera, de modo incontrovertible no se entiende la razón de haber previsto que se recabasen tales informes. Si lo hizo en su momento el Pleno es porque entendió que podían ser necesarias o, al menos, útiles para formar o asegurar la mejor decisión.

Tales informes quizás no hubieran cambiado la decisión, pero si el Consejo había acordado que se solicitasen es porque entendía que su contenido podía ayudar a formar la decisión que había de adoptar, fuese o no distinta a la que adoptó con infracción del procedimiento previsto en las bases.

El TS dictamina que la falta de tales informes preceptivos debe conducir a la nulidad del acuerdo, sin que pueda minusvalorarse su importancia. No solo se trataba de informes preceptivos, sino que su contenido pudiera haber tenido virtualidad suficiente como para condicionar el sentido de la propuesta de la Comisión Permanente y de la posterior decisión del Pleno del CGPJ.

La consecuencia es que la omisión de un trámite preceptivo que pudiera haber influido en la decisión debe determinar la nulidad de ésta. Y, esto, sin que suponga el menor desdoro de la discrecionalidad de dicha decisión que, fuera de los elementos reglados, el TS ha asegurado en reiteradas ocasiones.

Respecto del alcance de la estimación del recurso, no basta la mera anulación de los actos impugnados, sino que acuerda retrotraer el procedimiento al preciso momento en el que el CGPJ infringió la legalidad al hacer la Comisión Permanente su propuesta al Pleno sin contar con los informes preceptivos.

Este mismo lunes 17 de mayo de 2021, dado que el TS había dado al CGPJ el plazo de un mes para ejecutar las sentencias que anularon los nombramientos, el CGPJ lo llevó a efecto y volvió a designar a los mismos candidatos que ya designó anteriormente.

Queda ahora expedita, como ocurrió en ocasiones interiores, el aquel otro motivo denunciado por los recurrentes referido «a la supuesta falta o deficiencia de motivación de los actos recurridos»; pues, si se examinan los acuerdos del Pleno del CGPJ, únicamente se elogian los méritos de los candidatos elegidos, pretiriendo los de los demás.

Sobre el debate en el seno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo respecto de la necesaria motivación y el contenido de ésta en los acuerdos discrecionales por los que se propone el nombramiento de órganos judiciales, puede consultarse la ilustrativa STS 737/2020 y, en especial, el voto particular de D. Nicolás Maurandi Guillén y al que se adhiere D. Segundo Menéndez Pérez, frente a la mayoría formada por D. Luis María Diez-Picazo Giménez, D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez y D. Eduardo Espín Templado, este último, ponente de las sentencias referidas al comienzo de este trabajo.

Desviación de poder en el cese de un coronel de la Guardia Civil: análisis de urgencia de la sentencia Pérez de los Cobos

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El 28 de mayo de 2020 analizábamos en este mismo blog las circunstancias jurídicas del cese del Coronel Jefe de la Comandancia de Madrid-Tres Cantos por una razón tan anodina como la “pérdida de confianza”. Aludíamos al principio de neutralidad política de los servidores públicos y al control de la discrecionalidad de los poderes públicos, con cita obligada en este último caso de “La lucha contra las inmunidades del poder” de Don Eduardo García de Enterría.

El 31 de marzo de 2021 el Juzgado Central Contencioso-Administrativo núm. 8 de la Audiencia Nacional ha dictado Sentencia 35/2021, por la que estima el recurso interpuesto por el recurrente, anulando y dejando sin efecto el cese, condenando a la Administración General del Estado al reingreso del recurrente en la Jefatura de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid (Tres Cantos-Madrid), al abono de las diferencias retributivas dejadas de percibir, y todo ello con expresa imposición de las costas hasta un máximo de mil euros.

Pese a que la Sentencia no sea firme, dados su precisión y rigor a lo largo de 72 páginas, unido a las instituciones jurídicas que analiza (principalmente la motivación y el fraude de ley) y a la importancia que reviste el asunto para el interés general, me permito elaborar un comentario a vuela pluma de su contenido.

Los hechos

1.- El Juzgado de Instrucción núm. 51 de Madrid investigaba la eventual comisión de hechos delictivos del Delegado del Gobierno en Madrid y del Director del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad, en particular la autorización de la manifestación del 8 de marzo de 2020 (las diligencias fueron archivadas el 12 de junio de 2020). La Magistrada titular del Juzgado había recordado a los efectivos de la policía judicial de la Guardia Civil que investigaban el caso el debido sigilo a que les obliga su condición de empleados públicos.

2.- Como consecuencia de la filtración en prensa de esta investigación el 22 de mayo de 2020, la Directora General de la Guardia Civil solicitó información sobre el estado del proceso de diligencias previas, participándole que el Coronel Jefe no tenía conocimiento alguno.

3.- La Directora General propuso al Secretario de Estado el cese del Coronel “por pérdida de confianza de esta Dirección General y del Equipo de Dirección del Ministerio del Interior, por no informar del desarrollo de investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil en el marco operativo y de Policía Judicial con fines de conocimiento”.

4.- El Secretario de Estado de Seguridad, mediante resolución de 24 de mayo de 2020, dispuso el cese.

5.- El Excmo. Sr. Teniente General de la Guardia Civil, siendo Director Adjunto Operativo, le participó al Coronel el cese y dimitió de su cargo.

6.- El Coronel formuló recurso de alzada, que fue desestimado por el Ministro del Interior mediante resolución de 28 de julio de 2020.

Los motivos de impugnación de la demanda

El recurso formulado por el Coronel solicitó la suspensión cautelar del acto impugnado, que fue desestimada por Auto de 18 de noviembre de 2020.

En esencia, los motivos por los que el recurrente consideraba inválido el cese fueron los siguientes:

1.- Falta de motivación (art. 35 LPAC).

2.- Vulneración del derecho fundamental a acceder a funciones públicas (art. 23.2 CE).

3.- Vulneración del derecho fundamental al honor del demandante (art. 18 CE).

4.- Vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25 CE), alegando que el cese encubre una sanción consecuente a que el Coronel no llevó a cabo “el acto abiertamente ilegal que de él se esperaba”.

5.- Desviación de poder (art. 48 LPAC).

La oposición del Servicio Jurídico del Estado

El Abogado del Estado se opuso a la demanda, interesando su desestimación, alegando que los puestos de libre designación son revocables libremente por las autoridades competentes para su asignación y que “la pérdida de confianza es una apreciación que corresponde a la autoridad competente, que no puede ser objeto de revisión jurisdiccional a través de la visión subjetiva de un Juez” (sic).

En defensa de la legalidad del cese, argumenta que los mandos superiores necesitan conocer las actuaciones a efectos organizativos, y que esa comunicación mínima es legal, imprescindible y esperable del cargo que ocupaba el recurrente.

Los fundamentos de Derecho

En el fundamento tercero el Magistrado Juez desestima la vulneración de los tres derechos fundamentales alegados. Considera que el honor del demandante no se ha visto lesionado por acto administrativo controvertido (fundamento cuarto). Asimismo entiende que el cese en cargos de libre designación no constituyen una sanción encubierta, sino que responden a una potestad distinta a la disciplinaria, cual es la potestad de organización (fundamento quinto).

La Sentencia dedica el fundamento sexto a las alegaciones del Abogado del Estado. Por un lado, admite -citando casacional del Tribunal Supremo- que al Tribunal no le corresponde indagar cuál es la causa de un cese de libre designación, sino “de que la Administración la explicite y lo haga en términos susceptibles de control”.

Por otro lado, “no obstante los esfuerzos argumentales desplegados por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado”, el Magistrado explica que a lo largo del expediente administrativo no aparece la más mínima referencia a la necesidad de programas los recursos humanos en la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Madrid.

La Sentencia dedica sus fundamentos séptimo, octavo y noveno a la motivación. Entiende que, según la Ley de Régimen del Personal de la Guardia Civil, sí existe motivación en el cese, y que tal motivación es suficiente. Para el Magistrado, la resolución del Secretario de Estado tiene una motivación in alliunde, por remisión a la propuesta de la Directora General; en este sentido, y admitiendo que no existe precepto alguno en el ordenamiento jurídico que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar, es lo cierto que la motivación del cese existe, está explicitada y ha sido conocida por el interesado al objeto de poder someter el acto administrativo al control judicial.

El fundamento décimo explica el control de los actos discrecionales de la Administración y su evolución histórica a partir del recurso por exceso de poder y la doctrina del Consejo de Estado francés. Lo más llamativo de este fundamento es que el Coronel demandante citó en su comparecencia a García de Enterría y “el asedio a la inmunidad judicial de la discrecionalidad”. El undécimo analiza en abstracto la teoría de la desviación de poder.

El fundamento duodécimo incluye el testimonio del Excmo. Sr. Teniente General, que aporta el dato de que hasta en tres ocasiones se había informado a la Directora General de la existencia de la investigación a los efectos de información: en concreto, que se había planteado a la Magistrada instructora la oportunidad de que la investigación se trasladara a la UCO por la relevancia de los cargos investigados, a lo que no accedió y por ello siguió en el caso la unidad de policía judicial de la Comandancia de Madrid; o que se estaban citando a testigos por vía telefónica para evitar contacto físico durante la pandemia.

Apunta además el testigo que el día 24 de mayo a las 21:33 recibió llamada de la Directora General de la Guardia Civil, quien le preguntó si era conocedor de la entrega de diligencias de investigación en relación con las manifestaciones que tuvieron lugar en Madrid en marzo de 2020, contestándole que lo ignoraba y que se enteraría a través de la cadena de mando. A las 9:53 del día siguiente le traslada a la Directora General que el Coronel no era conocedor de dichas diligencias solicitadas por la Magistrada. En una conversación de 13 minutos, la Directora le participó que iba a cesar al Coronel.

Estos hechos permiten al Magistrado alcanzar la conclusión de que el motivo de la decisión discrecional de cese era ilegal, “en tanto que el cese estuvo motivado por cumplir con lo que la ley y el expreso mandato judicial ordenaban (…) esto es, no informar del desarrollo de las investigaciones y actuaciones en curso; lo que, entre otras cosas, podría haber sido constitutivo de un ilícito penal”.

La Sentencia resulta contundente a la hora de afirmar que “estamos ante un claro ejercicio desviado de la potestad discrecional”, consistente en no informar del desarrollo de unas investigaciones y actuaciones de la Guardia Civil que por la legislación aplicable y por las expresas órdenes impartidas por la Magistrada del Juzgado 51 de Madrid, estaban sujetas al deber de reserva. Por este motivo la decisión del cese es ilegal, porque “la legalidad no puede quedar arrinconada por la discrecionalidad”.

Termino como empecé. La Sentencia no es firme y ya se ha anunciado recurso por parte del Servicio Jurídico del Estado; en mi opinión, se trata de una Sentencia muy bien argumentada, no exenta de un riguroso análisis de las figuras jurídicas que analiza, principalmente la discrecionalidad, la motivación y la desviación de poder.

En cualquier caso, tiene un interés notable para el funcionamiento de las instituciones: las relaciones entre el Gobierno y el Poder Judicial, y entre el estamento político y la Guardia Civil, dos cuestiones que afectan a la línea de flotación del Estado de Derecho. Particularmente tengo mi opinión de lo sucedido, que excede de un estudio jurídico como el presente. Me limito a decir que el cumplimiento de la ley nunca puede dar lugar a un acto desfavorable o de gravamen para quien respeta el ordenamiento jurídico. Y no puedo dejar de recordar el ejemplo del Excmo. Sr. Teniente General de presentar su dimisión al tener que comunicar el cese al Coronel, extremo que recuerda a un hecho similar del Duque de Ahumada y que sin duda confirma que el honor sigue siendo la principal divisa de la Guardia Civil.

Fuente de la imagen: RTVE

Por ser vos quien sois (de nuevo sobre los nombramientos judiciales)

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La primera en la frente. La sentencia dictada por la Sala III del Tribunal Supremo el 11 de junio de 2020 (Rec. 423/2018) lanza una clara advertencia: si pensábamos que las potestades de nombramiento por el Consejo General del Poder Judicial de un magistrado del Tribunal Supremo se sujetan a un control de discrecionalidad equiparable al control de discrecionalidad de un simple órgano de la Administración Pública, estamos muy equivocados. El Consejo es un órgano previsto en el artículo 122.2 de la Constitución que actúa en el ejercicio de una función peculiar.

Podemos aceptar que las facultades de valoración del Consejo son amplísimas, como corresponde a su origen, rango y compleja composición. Lo adelantó la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2016, y esta otra lo reitera para elegir a Dimitri Berberoff como magistrado del Tribunal Supremo. Pero, ¿es correcto afirmar que lo elige porque goza de amplia libertad según “valoraciones de conveniencia institucional”?

Examinemos la cuestión siguiendo el razonamiento de la sentencia: los magistrados del Tribunal Supremo son nombrados para cargos profesionales, que no son cargos políticos, por lo que su amplia libertad no exime al Consejo de cumplir los principios de igualdad, mérito y capacidad de los artículos 14, 23 y 103.3 de la Constitución. El único elemento reglado es la antigüedad, que se establece en la base 1ª de la convocatoria, referida al tiempo de ejercicio en la carrera judicial, en la jurisdicción contenciosa y en órganos colegiados. Una vez cumplido el elemento reglado, la sentencia indica que el Consejo hace la valoración preferente del “grado de excelencia alcanzado en el estricto ejercicio de la función jurisdiccional” y finaliza con la valoración de conveniencia institucional. El control judicial de la discrecionalidad se centra en examinar que la motivación de esta valoración es suficiente.

Si el objetivo de la motivación del nombramiento es explicar la razón por la que el nombrado es excelente y cotejarlo con otros candidatos para garantizar el principio de igualdad de todos ellos en el proceso, esta sentencia viene a reconocer que, aun a pesar del esfuerzo motivador, el Consejo elegirá a quien quiera porque el filtro definitivo que decide el nombramiento es la valoración “de conveniencia institucional”, de la que viene hablando desde su sentencia de 2010.

No nos llamemos a engaño. Según esto, el Consejo decide por razones que engloban el mérito jurídico, pero también otros méritos diferentes a la excelencia jurídica. En nombramientos para puestos de libre designación dentro de la función pública, las diferentes leyes estatales y autonómicas relacionan el examen de idoneidad del candidato con los requisitos de desempeño del puesto y el componente de confianza o de especial responsabilidad, por lo que la conveniencia institucional de la que aquí se habla debe estar relacionada con el desempeño del puesto de juez del Tribunal Supremo y su especial responsabilidad —no la confianza, pues no hay superior ni jerarquía—. Esto de nuevo nos lleva a los méritos jurídicos, aunque el Tribunal Supremo los haya venido difuminando al hablar de una inespecífica “amplia variedad de elementos” de entre los que puede “acoger cualquiera de ellos para decidir”, según señalaba en la sentencia de 1 de junio de 2012.

Si asumimos ese margen de libertad, aunque el voto particular aún reclame un heroico ejercicio de valoración de profesionalidad y de competencia jurídica, es necesario que retengamos que la adecuación para el puesto en una libre designación también puede y debe estar baremado. Y esto es lo que omite exigir el Tribunal Supremo, para centrarse en la motivación.

Por si no se conoce, la motivación bastante es el nuevo bálsamo de Fierabrás: permite al Tribunal Supremo anular un nombramiento para que el Consejo vuelva a motivar un poco “mejor” y nada cambie, o bien le permite excusar su falta y considerarla suficiente o bien anular y retrotraer actuaciones; y, a veces -las pocas-, decidir sobre un nombramiento. Basta leer otras sentencias recientes de 13 de mayo (rec.312/2018) y de 12 de junio de 2020 (rec.378/2018), en las que la falta de motivación bastante sirve al Tribunal Supremo para retrotraer actuaciones dando instrucciones de lo que no debe ser, pero también dando instrucciones de lo que sí debe ser. En estos casos, la Administración afectada era el Senado y el asunto controvertido humildes concursos de funcionarios, frente a los que el Tribunal Supremo muestra más dureza que con el Consejo.

Muy al contrario, en esta sentencia el Tribunal Supremo es muy benigno. En primer lugar, acepta la motivación in aliunde, es decir, la valoración de los méritos de los candidatos no elegidos hecha en el expediente, sin que sea necesario que la resolución de nombramiento compare al elegido con aquellos. En segundo lugar, se limita a identificar la justificación objetiva de la decisión adoptada, que es tan poco como decir que, presupuesto que el candidato A es excelente por figurar en la terna, lo que le hace excelente son los diferentes hitos de su curriculum. Es decir, es excelente porque es excelente, tautología de razonamiento circular. En tercer lugar, acepta que la gradación de la excelencia se realice por valoración conjunta de los diferentes hitos curriculares del elegido.

¿Y la adecuación al puesto en función de los requisitos de desempeño y la especial responsabilidad? Hasta ahora el Tribunal Supremo ha venido señalando que la ley no exige un baremo de méritos, esto es, una cuantificación objetiva de cómo se mide con un indicador de 0 a 10 cada criterio o parámetro, sino que basta con la exposición de estos criterios o parámetros a valorar y, sobre todo, con la aplicación concreta que conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato sobre los demás. En esto se centra propiamente la exigencia de motivación (v.g. STS 3/12/12).

Pero, en este caso, el Tribunal Supremo va más allá, porque para elegir a Dimitri Berberoff entiende suficiente con motivar la elección atendiendo a la excelencia reglada.

La sentencia tendría que haber sido muy distinta. Debería haber recordado que un baremo de méritos permite controlar la asignación de puntuación en cada parámetro y no solo evaluar la capacidad del aspirante para desenvolver el desempeño del puesto y la especial responsabilidad que requiere, sino también someterlo a comparación con otros aspirantes en un procedimiento transparente.

Primero, por exigencia constitucional de la interdicción de la arbitrariedad; y segundo, porque la libre designación solo significa que nos encontramos ante un procedimiento selectivo en el que los candidatos concurrentes que superan los requisitos reglados han demostrado una capacidad y un mérito que los hace adecuados para el desempeño del puesto. Todos son indiferentes jurídicos, motivo por el que ceñir el control judicial de la discrecionalidad técnica en la motivación del nombramiento resulta extraordinariamente estéril para eludir la parcialidad y la subjetividad.

En los procesos de concurso, el control judicial de la motivación es técnica de control suficiente porque el propio procedimiento selectivo genera herramientas para conducir a la Administración lejos de la decisión arbitraria, como son los requisitos de participación, temarios, pruebas específicas de aptitud, nota de corte y otros elementos a los que se debe sujetar la Administración. Pero, en los procesos de libre designación, el control es insuficiente porque no hay nada de esto como instrumento de contención.

Existe una tercera razón, vinculada al principio de transparencia y de publicidad, que conlleva la necesidad de que toda actuación sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen las decisiones, pues solo así queda conjurado el riesgo de favoritismo que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes son concretados una vez hecha la selección y en función de los requisitos que convergen en el elegido.

Una prueba de contraste es útil en el caso que nos ocupa para comprobar de manera gráfica la necesidad imperiosa de incluir un baremo objetivo de méritos: los requisitos de participación de la convocatoria permitían participar en el proceso selectivo a todos los jueces con categoría de magistrado con más de quince años en la carrera y diez de magistrado. Seguro que pocos saben que somos unos dos mil los que nos podíamos haber presentado, incluido Berberof; sin embargo, lo hicieron menos de cincuenta, precisamente porque se rumoreaba que podría salir Berberoff. “¿Para qué?”, pensamos el resto.

En cuanto a los requisitos o criterios de valoración, ni siquiera se precisa cuál tendrá más peso ni cuál será mérito complementario ni cuál preferente ni qué sucedería en caso de paridad entre aspirantes. No determinan las bases si existe una prioridad ponderativa, es decir, si el hecho de que un candidato tenga más méritos de una clase que el resto de aspirantes será preferido frente a los aspirantes con méritos de otra clase diferente. Tampoco indica si la ponderación de conjunto prevalece sobre la ponderación por orden de prioridad. Es decir, las propias bases facilitan que la potestad discrecional sea ejercida de forma arbitraria.

Frente a esta situación, existen soluciones y mi objetivo ahora, como el de FJI y la PCIJ desde hace tiempo, es recordarlas. Una consiste en publicar en las bases un baremo que objetive la puntuación de los parámetros que el CGPJ vaya a valorar y someta a puntuación cada candidato. Otra mejor aún es que se establezcan en una norma previa, general y pública, los criterios objetivos, la puntuación y los requisitos de evaluación para el nombramiento.

Esta última coincide con la recomendación VI, parágrafo 42, que efectúa el Grupo de Estados del Convenio Europeo contra la Corrupción (GRECO) del Consejo de Europa a España, en el informe de la cuarta ronda de evaluación de 21 de junio de 2019, en relación al desarrollo que efectúa el CGPJ del art. 326.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para el nombramiento de altos cargos judiciales españoles.

Pero nada, el Tribunal Supremo no anula el nombramiento del Consejo, a pesar de lo fácil que le sería desplegar su capacidad de control real. Simplemente, no lo hace; por ser vos quien sois. Por eso, ha llegado el momento de perder la inocencia. Sepamos todos que la posición de la Sala III, que hasta ahora confía todo el control judicial de la discrecionalidad técnica en la exigencia de motivación, alimenta conscientemente las sospechas de arbitrariedad; más aún fijando una doctrina llena de humo como la de esta sentencia, que reduce a la nada el control judicial de la discrecionalidad.