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Dudas y reflexiones a propósito de la STS de 11 de enero de 2023

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Durante las últimas semanas han proliferado, a raíz de la emisión por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de su sentencia núm. 9/2023, de 11 de enero, multitud de artículos y comentarios a esta resolución que ha desencadenado cierto revuelo en el sector jurídico. Y no sin motivos, pues son numerosas y muy variadas las dudas que surgen de aquella. ¿Supone la decisión judicial de imponer un reparto de dividendos una suplantación de la voluntad de los socios? ¿Debe existir un acuerdo posterior de la Junta acordando dicho reparto? ¿Tiene el socio mayoritario un deber de lealtad hacia el minoritario? Cuando el Alto Tribunal indica que el derecho de separación del socio es compatible con otras acciones, ¿significa que esas acciones son acumulables?

Sin ánimo de efectuar un análisis exhaustivo de los antecedentes, podría resumirse el supuesto de hecho como sigue. Existe una sociedad matriz participada al 51% por una filial de su mismo grupo empresarial familiar, correspondiendo el 49% restante a una persona física. Desde su constitución en el año 2000 y hasta la interposición de la Demanda en el año 2016, la sociedad ha destinado sistemáticamente a reservas los beneficios obtenidos, con la única excepción del año 2011, en el que se efectuó un reparto de dividendos del 75% y se destinó el otro 25% a reservas.

Y existen algunos detalles relevantes: (i) el titular de ese 49% ha sido administrador -remunerado- desde la constitución de la sociedad hasta el año 2014, en el que es cesado; (ii) existe un acuerdo de refinanciación del grupo empresarial que prohíbe a las llamadas “partes acreditadas” repartir dividendos, cuya vigencia concluyó en 2018; y (iii) las reservas acumuladas a 31 de diciembre de 2014 ascendían a 2.128,630 euros, y a 31 de diciembre de 2015, a 2.244.253 euros.

En este contexto, el socio minoritario formula Demanda mediante la que impugna -sobre la base de que fueron adoptados con abuso de la mayoría- los acuerdos sociales que aprueban las cuentas anuales de los ejercicios 2014 y 2015, aplicando en ambos casos a reservas la totalidad de los beneficios obtenidos. Y, además, solicita expresamente al Tribunal que ordene que dichos beneficios se repartan íntegramente entre los socios.

La Demanda es desestimada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, y posteriormente la Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso formulado por el socio minoritario, indicando que tales acuerdos son efectivamente abusivos porque “aun sin ocasionar daño a la sociedad, se adoptan en beneficio del socio mayoritario y en perjuicio del minoritario”, y ordena repartir una parte de los beneficios de los ejercicios 2014 y 2015 no inferior al 75%.

Llegamos entonces a la sentencia de 11 de enero de 2023, que resuelve el recurso extraordinario formulado por la sociedad y confirma la decisión adoptada por la Audiencia Provincial. A partir de aquí, son los propios argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo -y las conclusiones que éste alcanza- los que hacen nacer interrogantes de muy distinta naturaleza.

En primer lugar, en cuanto a la decisión de imponer un reparto de dividendos no inferior al 75%, son numerosas las dudas que plantea y de las que ya se han hecho eco algunas voces, comenzando por cuál hubiera sido la respuesta del Tribunal si, en lugar de un único precedente como en este caso, existieran distintos porcentajes de reparto en ejercicios anteriores. ¿Ha de efectuarse una media de todos ellos? ¿Utilizarse el mayor, por ser la medida más protectora del minoritario que ha sufrido el abuso? ¿El menor, sobre la base del interés de la sociedad, que continuaría aumentando sus reservas? Ninguna reflexión efectúa la Audiencia Provincial ni tampoco el Tribunal Supremo al respecto, lo que indefectiblemente produce una manifiesta inseguridad jurídica.

Al hilo de lo anterior, también es necesario reflexionar sobre si, mediante la adopción de este tipo de medidas por un órgano judicial, éste está suplantando la voluntad de los socios. Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo afirma que no, puesto que “la estimación de la impugnación del acuerdo de destinar los beneficios a reservas voluntarias conllevaba que se entendiera aprobada la otra alternativa legal, el reparto de dividendos”. En mi opinión, si la decisión del órgano judicial se limita a imponer el reparto de dividendos sin determinar un porcentaje (como ocurre en este caso, en el que se indica que debe repartirse en, al menos, un 75%), no debería considerarse que existe tal suplantación, pues efectivamente no hay más alternativa: o se destina el beneficio a reservas, o se reparten dividendos. Y ya determinará la Junta el porcentaje. El problema vendría, sin embargo, al especificar el órgano judicial este porcentaje, pues como se ha mencionado anteriormente no existe ni siquiera un criterio -racional o, al menos, establecido- sobre el que basar esta decisión.

En este sentido, si bien es cierto que la imposición de un porcentaje específico sí podría constituir una suplantación de la voluntad de la Junta, también hemos de preguntarnos qué ocurriría si el Tribunal correspondiente únicamente indicase que hay que repartir dividendos, y la Junta acordase posteriormente, por ejemplo, un reparto de un 1% o un 2%. ¿Tendría el socio afectado que impugnar nuevamente el acuerdo sobre la base de su abusividad? Sobre este punto, es interesante traer a colación la reflexión del Tribunal Supremo, que señala que “desde la perspectiva general del abuso de derecho (artículo 7. 2 CC) el mandato legal impone a los tribunales no solo preservar la indemnidad del perjudicado sino también la adopción de las medidas que impidan la persistencia en el abuso”.

Y un interrogante adicional: en aquellos casos en los que se impusiera un porcentaje de reparto específico, ¿sería necesario que la Junta adoptase posteriormente un acuerdo en el sentido ya marcado por el órgano judicial? Al respecto, es importante recordar que la Ley de Sociedades de Capital concibe la aprobación de las cuentas anuales, la aprobación del resultado y la aprobación de la gestión social “como una actividad conjunta”, por lo que sería lógico pensar que debería celebrarse una nueva Junta que aunase todos estos puntos en el orden del día y procediese a su aprobación.

Otro bloque de dudas y reflexiones que se abre con esta sentencia estaría relacionado con el derecho de separación del socio, regulado en el artículo 348 bis de la LSC, ya que el Tribunal Supremo señala que “además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones, ya sean las de impugnación de los acuerdos que aplicaron el resultado de beneficios a reservas, ya sean las eventuales de responsabilidad frente a los administradores”. ¿Significa esto que podría formularse, por ejemplo, demanda impugnando el acuerdo social que niega el reparto de dividendos y, subsidiariamente, ejercitar el derecho de separación? ¿O, como se venía entendiendo, el socio minoritario tiene todas estas posibilidades y debe elegir la acción que “satisfaga mejor su pretensión”? Nuevamente, la respuesta no queda del todo clara a la vista de la resolución emitida.

Asimismo, sorprenden las reflexiones que realiza el Alto Tribunal sobre el acuerdo de refinanciación del grupo empresarial, que obligaba a las “partes acreditadas” (entre ellas, la sociedad matriz) a no repartir dividendos. Y, si bien la Audiencia Provincial soluciona la cuestión considerando que la sociedad no era parte acreditada, el Tribunal Supremo salva un error que considera evidente pero no “grave ni tan relevante que produzca indefensión”, sobre la base del siguiente argumento: la única fuente de responsabilidad de la sociedad es una póliza de avales por importe máximo de 415.000 euros, y sus reservas superaban los dos millones en los ejercicios 2014 y 2015, por lo que “si la previsión contractual de no repartir dividendos tenía por finalidad garantizar el pago de las eventuales obligaciones, en el caso de GSS Atlántico estaban más que cubiertas”.

Aun encontrando la lógica en el razonamiento expuesto, lo cierto es que si la sociedad es parte acreditada y, por tanto, venía obligada a no repartir dividendos, hacerlo hubiera colocado a aquella en una situación de incumplimiento del acuerdo de refinanciación, con las consecuencias que las partes hubieran establecido para tales supuestos.

Adicionalmente, largo y tendido podría debatirse sobre la reflexión realizada por la Audiencia Provincial, que se refiere a la “nueva situación” del socio minoritario tras ser cesado como administrador -que deja de disfrutar de una “ventaja compensatoria”-, y concluye que en tales circunstancias “cobra especial virtualidad el deber de lealtad del socio mayoritario hacia el minoritario”.

En definitiva, los expuestos son solo algunos de los múltiples interrogantes que nacen a raíz de esta sentencia, que si bien parece constituir -junto con la STS de 26 de mayo de 2005- una herramienta muy útil para defender los derechos de los socios minoritarios, también plantea serias dudas sobre las posibles decisiones futuras de nuestros Tribunales, a cuya entera discreción se deja la concreción o no de un porcentaje determinado y los criterios en los que podrían basar sus conclusiones.

 

El ejercicio abusivo del derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos. Comentario a la STS, Sala de lo Civil, núm. 38/2022 de 25 enero.

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El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”) es sin duda una de las normas de derecho societario que más debate han originado durante los últimos años. El derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos, extraordinariamente controvertido desde su origen, ha generado innumerables opiniones doctrinales, algunas de ellas irreconciliables. Entre los trabajos publicados en este blog, cabe destacar los dos últimos comentarios de Segismundo Álvarez Royo-Villanova (ver aquí o aquí).

A los efectos que aquí interesan, basta recordar que artículo 348 bis de la LSC contempla el derecho de separación del socio cuando concurran los siguientes requisitos (según la última redacción dada por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril): (i) que la sociedad lleve 5 años inscrita en el Registro Mercantil, (ii) que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles, (iii) que se hayan obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores, (iv) que el socio haga constar en el acta de la junta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos, y (v) por último, que comunique su voluntad de separarse en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.

Ciertamente, el carácter objetivo y tasado de tales requisitos podría hacernos pensar en una aplicación pacífica del precepto, dotada incluso de un cierto automatismo. Y también podría parecer que, una vez cumplimentados los presupuestos del artículo 348 bis de la LEC, procedería la separación del socio disidente, fueran cuales fuesen las demás circunstancias del caso, tales como (a) la verdadera intencionalidad del socio disidente en relación con su deber de buena fe, o (b), desde la perspectiva el interés social, la razonabilidad del acuerdo atendiendo por ejemplo a la situación financiera de la compañía.

Sin embargo, la práctica forense ha venido demostrando que el derecho de separación por falta de distribución de dividendos es un mecanismo societario enormemente complejo en cuanto a su interpretación y aplicación.

En este sentido, resulta muy relevante el caso resuelto por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 38/2022 de 25 enero (RJ\2022\538), cuyos hechos probados podemos resumir del siguiente modo (ver texto completo aquí):

  • El demandante es socio minoritario de una sociedad limitada (“la Sociedad”), con una participación del 16% del capital social, adquirida por herencia.
  • Durante los ejercicios 2004 a 2015, la Sociedad repartió dividendos a sus socios.
  • En la junta general de la Sociedad celebrada el día 15/6/2017 (primera a la que el socio acude tras el fallecimiento de su progenitor) se aprueban las cuentas anuales, con un resultado del ejercicio 68.000 €, que se decide imputar a reservas voluntarias. El socio minoritario vota en contra del acuerdo y hace constar su disconformidad con la negativa a repartir dividendos.
  • El día 21/6/2017, la Sociedad convoca una junta general extraordinaria para el 12/7/2017, con el objeto de debatir sobre el reparto de dividendos del ejercicio 2016.
  • El día 30/6/2017, BBB remite un burofax en el que comunicaba el ejercicio de su derecho a separación, al amparo del art. 348 bis LSC (RCL 2010, 1792, 2400), por la falta de reparto de dividendos.
  • En la junta del día 12/7/2017, se aprueba un reparto de dividendos del ejercicio 2016 con cargo a reservas. La Sociedad abona a todos los socios el dividendo, salvo al socio minoritario, que no acepta recibirlo.
  • En el ejercicio 2017 el resultado de explotación de la sociedad es negativo (-134.000 €).

Por medio de la demanda que dio origen al procedimiento, el socio minoritario invocó el derecho de separación previsto en el art. 348 bis de la LSC, por falta de distribución de dividendos del ejercicio de 2016, solicitando que se condenase a la Sociedad a amortizar o adquirir las participaciones sociales de las que era titular.

La Sociedad, por su parte, se opuso a la demanda esencialmente sobre la base de tres argumentos: (i) que la decisión inicial de no repartir dividendos se ajustaba a las previsiones de evolución negativas de su estado económico, (ii) que, a pesar de ello, para evitar perjuicios al socio disidente y a la propia sociedad (dado el importe que alcanzaría la cuota de liquidación), se acordó la distribución de dividendos en una segunda junta; y (iii) por último, que el socio minoritario habría actuando con abuso de derecho, al haber presentado la demanda dos días antes de la celebración de la segunda junta.

El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao desestimó íntegramente la demanda al considerar que el derecho de separación se había ejercitado de manera abusiva. La decisión fue confirmada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), concluyendo el tribunal de apelación que la conducta del socio habría sido contraria al principio de buena fe recogido en los artículos 7 y 1258 del Código Civil.

El demandante recurrió la sentencia en casación, invocando como motivo único infracción del artículo 348 bis de la LSC, al haber aceptado el tribunal que una junta posterior (la del día 12/7/2017) dejase sin efecto el derecho de separación del socio disidente, en una previa y válida junta general (la del día 15/6/2017). Según el planteamiento del recurrente, lo que constituiría abuso de derecho sería precisamente esa modificación de lo acordado para impedir el lícito ejercicio de su derecho de separación.

Planteada la casación en esos términos, el Tribunal Supremo podría haber resuelto el recurso sin pronunciarse sobre la cuestión del ejercicio abusivo del derecho de separación, limitándose a reiterar su doctrina previa sobre la licitud de que una junta general deje sin efecto lo acordado en otra junta general previa (por todas: STS 589/2012, de 18 de octubre, RJ 2012, 9723). Sin embargo, la Sala aprovecha la ocasión para sentar doctrina sobre la finalidad de la norma:

“La finalidad del art. 348 bis LSC es posibilitar la salida del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos legales para ello; pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social. Es decir, la ratio del precepto no es proteger el derecho del socio a separarse (que es lo que pretende a toda costa el recurrente), sino el derecho al dividendo, que aquí se le había garantizado mediante el acuerdo adoptado en la segunda junta -muy próxima temporalmente a la primera- y el ofrecimiento que rechazó.”

Partiendo de esta interpretación del artículo 348 bis de la LSC, la Sala concluye a continuación:

“Por ello, cabe predicar, con carácter general, que, si los administradores convocan nueva junta general, con la propuesta de distribuir dividendos en los términos legales, antes de que el socio haya ejercitado el derecho de separación, el posterior ejercicio de este derecho puede resultar abusivo.
Y en este caso, la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso, pues habiendo podido obtener con escaso margen temporal lo que supuestamente pretendía -el beneficio repartible-, se negó a recibirlo, ya que su auténtico designio era la liquidación de su participación en la sociedad. Lo que no protege el art. 348 bis LSC.”

Tanto para el abogado mercantilista como para el litigador, conocer este caso puede ayudar a minimizar riesgos en el diseño de una estrategia –tanto procesal como extraprocesal– para contextos de confrontación societaria que puedan derivar en un supuesto de separación. Desde la perspectiva del socio minoritario, es importante tener presente la idea de que el derecho de separación no es un fin en sí mismo sino un mecanismo de protección del dividendo. Por tanto, aun cuando desde un punto de vista objetivo concurran todos los requisitos del artículo 348 bis de la LSC, habrá que analizar cuidadosamente el contexto en que el socio pretende separarse.

En este sentido, la reflexión inmediata que puede hacerse a la luz de la sentencia es clara: cuando por cualquier medio de prueba se pueda acreditar que el “auténtico designio” del socio era “la liquidación de su participación en la sociedad” y no el cobro del dividendo, ¿cabría eventualmente alegar existencia de abuso de derecho (arts. 7 y 1258 CC)?. Pensemos en un conflicto prolongado durante años entre el socio minoritarito y la mayoría en el seno de una empresa familiar, conflicto que podría responder a infinidad de causas que nada tengan que ver con el reparto de dividendos. ¿Podrían los actos previos, coetáneos o posteriores del socio que ejercita su derecho de separación evidenciar que su única intención era la de liquidar su participación y, por tanto, llevar a la conclusión de que se habría amparado abusivamente en el artículo 348 bis de la LSC? En este campo, se abren infinitas posibilidades en cuanto formulación de alegaciones y prueba.

Desde la perspectiva de la sociedad, podemos plantearnos si una vez ejercitado el derecho separación cabría una suerte de enervación a través de la celebración de una nueva junta en la que se deje sin efecto –total o parcialmente– el acuerdo sobre reparto de dividendos. Lo que en la práctica supondría “desactivar” a posteriori el mecanismo de separación. Más allá de que los artículos 204.2 y 207.2 de la LSC permitan la válida la sustitución de un acuerdo por otro, la duda surge sobre cómo puede afectar este hecho al derecho de separación ya instado por medio de demanda.

Ciertamente, la particularidad del caso resuelto por la sentencia comentada es que cuando el socio ejercitó la acción de separación ya se había convocado una nueva junta para acordar el reparto de dividendos, y precisamente por ello la Sala considera “la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso”. Pero la pregunta que surge inmediatamente es: ¿cuál habría sido la conclusión de la Sala si la segunda junta para repartir dividendos se hubiera convocado después de interpuesta la demanda?

Si la ratio legis del artículo 348 bis de la LSC, como dice la sentencia, “no es proteger el derecho del socio a separarse sino el derecho al dividendo”, ¿podríamos entonces considerar que el acuerdo de reparto de dividendos después de interpuesta la demanda de separación nos situaría en un escenario de satisfacción extraprocesal (art. 22 LEC)? Podría argumentarse, en este sentido, que si la finalidad del precepto es proteger el derecho al dividendo del socio minoritario frente al abuso de la mayoría, una vez aquél ha visto satisfecho su derecho económico extramuros del proceso, dejaría de tener interés legítimo en la tutela judicial pretendida. En mi opinión, la respuesta a la pregunta planteada sería negativa y el cambio de circunstancias no podría influir en la sentencia (art. 413 LEC). Pero sin duda, el debate está servido.

En definitiva, es indudable que la sentencia comentada pone sobre la mesa ideas muy sugerentes en cuanto al diseño de estrategias, independientemente del lado del tablero en que nos situemos, tanto si el objetivo es que el socio minoritario pueda abandonar la sociedad y obtener su cuota de liquidación, como si lo es evitar que dicha separación se produzca. Lejos de ser una figura jurídica de contornos definidos, el artículo 348 bis de la LSC promete emociones fuertes para todo aquel que se aventure en su aplicación.

 

El nuevo 348 bis LSC: reforma del derecho de separación por falta de dividendos.

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El art. 348 bis LSC se introdujo por la Ley 25/2011 para garantizar el derecho de los socios minoritarios a participar en las ganancias sociales, concediéndoles un derecho de separación si no se repartía como dividendo un tercio de los beneficios. La norma fue muy discutida desde su publicación (aquí, aquí y aquí)  y la mayoría de la doctrina proponía su reforma. En este blog ya  comentamos la proposición de reforma Ley (aquí y aquí ) que fue retirada pero que ha sido finalmente aprobada -con alguna modificación sustancial- a través de la Ley 11/2018 de 28 de diciembre . Veamos cuáles son finalmente las novedades.

Una primera mejora técnica es que se aclara como se computa el periodo de cinco años inicial durante el cual no se aplica el artículo. La redacción anterior (“A partir del quinto ejercicio”) planteaba la duda de si podía aplicarse a los beneficios del cuarto año. La justificación de la proposición decía que se modificaba “para evitar que el derecho pueda reclamarse al comienzo del quinto ejercicio respecto de las cuentas del cuarto”. A partir de ahora está claro que el derecho solo puede ejercerse una vez cerradas las cuentas del quinto ejercicio.

También se modifica lo que debe hacer el socio para que nazca el derecho de separación. Se sustituye el voto a favor de la distribución de dividendos por la constancia en acta de “su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos”. Por tanto con independencia del sentido del voto, en la línea que marcó la SAP Barcelona 26/3/2015 que había destacado lo inadecuado de la redacción anterior.

Una de las novedades más importantes es que  se aclara que la norma es» dispositiva (comienza ahora con la frase “Salvo Disposición contraria de los estatutos”). El punto 2 precisa que “Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo”. Este había sido uno de los mayores puntos de discusión doctrinal. La mayoría se había pronunciado en contra de la posibilidad de su modificación estatutaria, pero algunos -como Alfaro aquí – defendíamos que se podía admitir, siempre por unanimidad al tratarse de un derecho de la minoría (lo que por cierto parecía avalar la justificación de la reforma). En todo caso ahora la Ley lo aclara. La nueva redacción plantea la duda de si a falta de unanimidad es necesario que los estatutos o el acuerdo reconozcan el derecho. Como señala Diaz Moreno, sería incongruente que se exigiera la mención estatutaria. De la justificación de la proposición de Ley original se deduce más bien que cuando el acuerdo no se adopte por unanimidad debe reconocer necesariamente y por imperativo de la Ley el derecho a separarse.

La norma reduce la proporción de beneficios que ha de repartirse como dividendo, de 1/3 a 1/4. La reducción de la cifra puede parecer criticable pero hay que tener en cuenta que el último párrafo del punto 1 dice que “lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder”. Por tanto los socios podrán alegar un retención abusiva de beneficios si en el caso concreto no hay razones para ello aunque se cumpla el mínimo legal.

El legislador limita además el supuesto objetivo que da lugar al ejercicio del derecho de separación añadiendo dos requisitos: “que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y [que] el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”.  La doctrina había criticado el derecho de separación se pudiera ejercer por la falta de reparto de un solo ejercicio, lo que era contrario a la idea de abuso que justificaba la norma. Sin embargo, es cierto que en determinados casos el abuso podía producirse respecto de los beneficios de un solo año (STS 7 de diciembre de 2011). Por ello, mejor que exigir la reiteración en la falta de reparto era excluir el derecho si la media del reparto de los últimos años cumple el límite legal, como hace la nueva norma. Parece mucho menos justificado el requisito adicional de que existan beneficios tres ejercicios seguidos porque la existencia de pérdidas ya limita por la necesidad de repartir dividendos, y porque un año de pérdidas no revea necesariamente una dificultad financiera. Además, los administradores pueden con maniobras contables concentrar los beneficios en unos ejercicios y generar unas aparentes pérdidas en otro burlando la finalidad de la norma.

En sentido contrario a las anteriores limitaciones, la propuesta amplía el derecho de los minoritarios al suprimirse la mención a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”.  Esto sin duda evita discusiones y litigios, pero incluir los beneficios derivados de la enajenación de activos fijos puede dificultar la adquisición de otros que los sustituyan si parte de la ganancia contable obtenida ha de ser distribuida.

Nada cambia en relación con el plazo de ejercicio (1 mes) que pasa del nº 2 al 3.

Una importante novedad, que no estaba en la proposición, es que el nº 4 aplica el artículo en el caso de grupos de sociedades. Algunos habíamos defendido la posible aplicación analógica de la norma en este caso, pues un socio de la sociedad dominante quedaría sino inerme si la retención de beneficios se producía en las filiales. Ahora la norma prevé su aplicación “cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas” si no se reparte la misma proporción respecto de los beneficios consolidados. La aplicación a este supuesto plantea sin embargo muchas dudas. En primer lugar establece el requisito de los tres años de beneficios pero no el de la media de los cinco años. No parece que tenga sentido que se otorgue un derecho de separación más amplio en el caso de los grupos, por lo que en una interpretación lógica y sistemática habría que aplicar la regla de la media también en este supuesto. Por otra parte, el concepto de “beneficios distribuibles” en un grupo es difícil de entender, porque no se puede aplicar el art. 273 LSC de la misma forma. Este punto está en relación con los problemas de solvencia y liquidez de la matriz si se aplica de manera mecánica el artículo, pues los beneficios de las filiales no pertenecen al patrimonio de la matriz si no se distribuyen.

El punto 5 aborda los supuestos de exclusión del derecho. A las sociedades cotizadas se añaden aquellas “cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación”  (por ejemplo el Mercado Alternativo Bursátil) y las Sociedades Anónimas Deportivas. Las restantes exclusiones son nuevas y persiguen corregir el otro gran problema que la doctrina había señalado respecto de este artículo, que era la posibilidad de que el reparto de dividendos o el ejercicio del derecho de separación afectaran a la solvencia de la sociedad. La proposición excluye la aplicación del artículo cuando la sociedad se encuentre en concurso, cuando esté negociando un acuerdo de refinanciación conforme a la Ley Concursal o cuando se haya alcanzado uno de estos acuerdos.  Como con más detalle señala Alfredo Muñoz (aquí) estas exclusiones evitan el problema en el caso de sociedades que ya se encuentran en una situación comprometida de solvencia, pero no de aquellas para las que el problema se va a producir justamente como consecuencia de la distribución del dividendo o de la separación del socio. Además, no tiene sentido que se excluyan en todo caso las sociedades que estén en la fase de cumplimiento del convenio. En todo caso, estas exclusiones legales no obstan a mi juicio a que la sociedad pueda oponerse al ejercicio del derecho por abusivo si pone en riesgo la subsistencia de la sociedad.

La Ley 11/2018 reforma también el art. 276 LSC, que se refiere al momento del pago del dividendo. Antes no existía ningún límite al arbitrio de la Junta y ahora se fija un plazo máximo de “doce meses a partir de la fecha del acuerdo de la junta general para su distribución”. Esto es acertado pues de otra forma se podía defraudar el derecho de los minoritarios y perpetuar su opresión acordando dividendos y fijando un plazo muy lejano para su pago.

La reforma sin duda mejora la regulación: soluciona varios defectos técnicos y reduce el automatismo y la rigidez actual, permitiendo el pacto en contrario y haciendo media de los dividendos repartidos en los últimos cinco años. Algunas opciones son discutibles y su aplicación a los grupos de sociedades plantea dudas, pero hay que alabar que se haya reformado el artículo a la luz de las opiniones doctrinales y jurisprudenciales -en lugar de emprender otra vez la huida a través de la suspensión o derogación-.

 

Propuesta de reforma del art. 348 bis LSC: en la buena dirección

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En un nuevo episodio de su tormentosa existencia, el 1 de diciembre pasado el Grupo Popular ha propuesto la modificación del art. 348 bis LSC (aquí). Esta norma que pretende garantizar el derecho de los socios minoritarios a participar en las ganancias sociales -concediéndoles un derecho de separación en determinados casos- había sido objeto de innumerables críticas (como aquí) y ha sido muy comentada en este blog ( aquí y aquí) . La mayoría de la doctrina proponía su reforma (incluso con redacción alternativa en este artículo escrito con Luis Fernandez del Pozo) por lo que hay que dar la bienvenida a esta Proposición. La justificación de la proposición se hace eco de la polémica y toma postura sobre muchas de las cuestiones discutidas. Dentro del texto podemos distinguir aspectos de mejora técnica y otros que modifican las condiciones del ejercicio del derecho de separación que el artículo concedía al socio. Voy a tratar de señalar las principales novedades haciendo un examen crítico de las mismas.

La primera mejora técnica es aclarar el cómputo del periodo de cinco años inicial durante el cual no se aplica el artículo. La redacción actual (“A partir del quinto ejercicio”) plantea la duda de si se puede ejercer el derecho en ese quinto ejercicio o respecto de los beneficios del quinto (es decir, durante el sexto ejercicio), habiéndose también sostenido que sea respecto de los del sexto. La justificación aclara que la modificación es “para evitar que el derecho pueda reclamarse al comienzo del quinto ejercicio respecto de las cuentas del cuarto”, que a mi juicio es como hay que interpretar la norma vigente.

No se abordan sin embargo las dudas que las modificaciones estructurales en relación con ese plazo. Está claro que en el caso de transformación habrá que estar a la inscripción original de la sociedad y que no comienza a contar de nuevo el plazo. Sin embargo, cuando una fusión o escisión da lugar a la creación de una nueva sociedad no está claro si debe surgir un nuevo periodo de vacatio del derecho, que parece justificado en las dificultades de las empresas en sus primeros años, y no en el carácter nuevo de la sociedad. Con la redacción actual -y con la propuesta- habría que admitir ese nuevo plazo tras la inscripción de la/s nueva/s sociedad/es.

También es una mejora técnica la modificación de lo que debe hacer el socio para que nazca el derecho de separación. Se sustituye el voto a favor de la distribución por la constancia de la “protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos o su ausencia “. Los defectos de la redacción actual fueron señalados no solo por la doctrina sino también por la jurisprudencia (SAP Barcelona 26/3/2015), y la redacción acoge su interpretación y despeja las dudas.

Las restantes modificaciones de este número 1 sí son reformas materiales o de fondo.

En primer lugar se reduce la proporción de beneficios que ha de repartirse de un tercio a una cuarta parte. La proporción anterior de un tercio se había criticado por ser excesiva pero no está claro que lo sea. A mi juicio los problemas venían de que no quedaba claro que fuera dispositiva y de su aplicación cada año independientemente de las distribuciones anteriores. Una vez que estos problemas se solucionan en los puntos siguientes, no estoy seguro que sea mejor rebajar el porcentaje, aunque esto siempre será discutible.

El legislador limita además la posibilidad de ejercer el derecho de separación con dos requisitos cumulativos: “que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y [que] el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”.  La doctrina había criticado que un derecho tan perturbador para la sociedad como el de separación se pudiera ejercer por la falta de reparto de un solo ejercicio; también señalaba que esto era contrario a la idea de abuso y a la jurisprudencia que exigía en general la reiteración para considerar abusiva la falta de reparto. Sin embargo, es cierto que en determinados casos el abuso podía producirse respecto de los beneficios de un solo año (STS 7 de diciembre de 2011). Por ello mejor que exigir la reiteración en la falta de reparto es la solución adoptada: excluir el derecho si la media del reparto de los últimos años cumple el límite legal.  En la justificación dice que esto permite evitar “un automatismo excesivo” y dar una mayor autonomía a la administración “de manera que el reparto pueda ser menor en algunos años en los que existan mayores necesidades de inversión”.

Parece mucho menos justificado el requisito adicional de que existan beneficios tres ejercicios seguidos. En primer lugar, porque la existencia de pérdidas ya limita por sí la necesidad de repartir dividendos: salvo que existieran reservas anteriores, los beneficios habrán de destinarse en primer lugar a compensar estas, y en todo caso las pérdidas entrarán en la media de los cinco últimos años reduciendo la base sobre la que se calcula el dividendo mínimo. Además, la existencia de pérdidas un año no es indicativa de una dificultad financiera de la sociedad, pues pueden ser muy pequeñas en relación a los beneficios de otros años. Finalmente, desde un punto de vista práctico, este requisito ofrece una herramienta para defraudar el derecho al dividendo: a los administradores puede resultarles fácil retrasar o adelantar determinadas operaciones para concentrar los beneficios en unos ejercicios y generar unas aparentes pérdidas en un año, evitando el reparto durante tres ejercicios.

En sentido contrario a las anteriores limitaciones, la propuesta amplía el derecho de los minoritarios al suprimirse la mención a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”. En la justificación se dice que se hace así “para evitar la posible inseguridad jurídica … atribuyendo al minoritario el derecho a participar en el conjunto del resultado del ejercicio, incluidos los resultados  extraordinarios o excepcionales, que constituyen en todo caso un concepto residual”. La opción a mi juicio es discutible. Es cierto que se evita la inseguridad en el concepto de beneficios propios de la explotación que la SAP Barcelona había tratado de resolver. Sin embargo, excluir los beneficios derivados de la enajenación de activos fijos -como señalaba la justificación de la enmienda que introdujo el art. 348 bis- es razonable pues se dificulta la adquisición de otros que los sustituyan si parte de la ganancia contable obtenida ha de ser distribuida. Quizás tras la reducción del porcentaje y las demás flexibilizaciones de la reforma esto no sea tan importante, pero conviene estudiar esta cuestión desde un punto de vista económico para determinar si el problema es frecuente o si es efectivamente “residual”. Una solución intermedia podría ser excluir del cómputo solo las ganancias por la venta de activos fijos, quizás condicionada a su reinversión en un plazo razonablemente breve.

El nº1 termina delimitando el ámbito de aplicación de este artículo. Por una parte dice que se entiende “sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder”. Esta es otra reforma aclaratoria: se trata de evitar que a través del cumplimiento formal de los requisitos del dividendo se impida a los minoritarios a la impugnación de acuerdos en caso de abuso por la mayoría, como admite el art. 204 LSC desde la reforma de 2014. A mi juicio es una aclaración acertada, pues dependiendo de la situación concreta de la sociedad, la retención de beneficios puede ser abusiva incluso respetando los límites del art. 348 bis.

En segundo lugar se permite la exclusión por “disposición contraria de los estatutos.”, añadiéndose en el punto 2: “Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.”

Este había sido uno de los mayores puntos de discusión doctrinal. La mayoría se había pronunciado en contra de la posibilidad de su modificación estatutaria, pero algunos -Alfaro, yo mismo- defendíamos que se podía admitir, siempre por unanimidad al tratarse de un derecho de la minoría. En este sentido es interesante señalar que en la justificación de la reforma se dice: “dado que el derecho de separación es disponible individualmente por los socios, dicho derecho puede ser eliminado o restringido, bien por vía estatutaria cuando todos los socios por unanimidad así lo decidan, o por pactos parasociales.” La proposición de Ley, por tanto, está adhiriéndose claramente a esta segunda postura al decir que si es disponible individualmente no hay razón para negar su modificación estatutaria.

En todo caso la propuesta considera conveniente que la Ley lo aclare. Cabía la posibilidad de exigir el acuerdo unánime, o señalar que esos acuerdos darían lugar a un derecho de separación por parte del disconforme. La proposición combina ambas formas y el resultado quizás sea algo confuso, porque a falta de unanimidad no se entiende muy quien ha de reconocer ese derecho de separación. La justificación dice que “se exige unanimidad para la aprobación de dichas disposiciones estatutarias, reconociendo, en su defecto, el derecho de separación de los socios que hayan votado en contra (asimilándolo a otras causas de separación previstas en el artículo 346 LSC).” Por tanto, no parece que sea necesario un reconocimiento estatutario ni en el acuerdo de ese derecho sino que cuando ese acuerdo se haya adoptado por mayoría los disconformes tendrán automáticamente (ex lege) el derecho a separarse. Para evitar el problema de que se tome el acuerdo y este coloque en una situación de iliquidez o insolvencia a la sociedad, entiendo que será posible que se plantee la adopción del mismo condicionada a que alcance un determinado porcentaje de votos a favor, o incluso que se condicione su ejecución a que no ejerciten el derecho de separación los que representen más de un determinado porcentaje.

Nada cambia en relación con el plazo de ejercicio que está ahora en el número 3 del artículo.

El número 4 aborda los supuestos de exclusión del derecho. Antes el único supuesto era el de las sociedades cotizadas pero ahora se extiende a las “ sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación” como es por ejemplo el Mercado Alternativo Bursátil o MAB. La justificación dice que estos sistemas “constituyen un mecanismo alternativo para la liquidación de la inversión”, pero es dudoso que en la actualidad ofrezcan la liquidez suficiente. Dada la posibilidad de que las sociedades modifiquen el derecho en estatutos, quizás de momento sería mejor limitar la exclusión a las cotizadas.

Las restantes exclusiones son nuevas y persiguen corregir el otro gran problema que la doctrina había señalado respecto de este artículo, que era la posibilidad de que el reparto de dividendos o el ejercicio del derecho de separación afectaran a la solvencia de la sociedad. La proposición excluye la aplicación del artículo cuando la sociedad se encuentre en concurso, cuando esté negociando un acuerdo de refinanciación conforme a la Ley Concursal o cuando se haya alcanzado uno de estos acuerdos.

Estas exclusiones evitan el problema en el caso de sociedades que ya se encuentran en una situación comprometida de solvencia, pero no de aquellas para las que el problema se va a producir justamente como consecuencia de la distribución del dividendo o de la separación del socio. Esto es curioso porque en la justificación se insiste en que este derecho “puede poner en peligro la situación financiera de la sociedad, al verse obligada a destinar sus recursos, bien al reparto de un dividendo anual mínimo, bien a reintegrar el valor de las participaciones o acciones”. Se insiste también en que la existencia de beneficios repartibles no excluye los problemas de liquidez y se hace referencia a los problemas que puede plantear que “los contratos de financiación incluyan limitaciones al reparto de dividendos”. Sin embargo, no prevé nada para cuando las dificultades financieras provengan justamente del reparto del dividendo o del ejercicio del derecho. En la propuesta de redacción citada (La Ley Mercantil) planteábamos que la sociedad pudiera oponerse a la separación aportando un informe de un auditor independiente que justificara el riesgo para la solvencia. Esto no dejaría al socio indefenso en ningún caso pues hay que entender que esta oposición no cerraría el recurso por el socio a los tribunales para reclamar el ejercicio de su derecho.

En términos generales la reforma parece bien planteada: se solucionan varios defectos técnicos y se reduce el automatismo y la rigidez actual, permitiendo el pacto en contrario y haciendo media de los dividendos repartidos en los últimos cinco años. Hay algunas opciones discutibles -que pueden rectificarse en la tramitación parlamentaria- pero en cualquier caso hay que alabar que se trate de reformar el artículo a la luz de las opiniones doctrinales y jurisprudenciales -en lugar de emprender otra vez la huida a través de la suspensión o derogación-.