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Liquidez judicial: una aportación «creativa» al combate frente al Covid-19

Desde antiguo, la literatura jurídica se ha ocupado en múltiples y numerosas ocasiones de analizar y estudiar el papel «creativo» de la jurisdicción, es decir, la importancia de la jurisprudencia como fuente creadora del Derecho —cuestión aceptada en los sistemas de common law, y más discutida en los continentales— y su influencia en lo que podríamos denominar como la «vida real»: el entorno tangible de desarrollo humano relacional que es afectado, directa o indirectamente, por las decisiones de los jueces y tribunales. A este respecto, especialmente ilustrativos resultan los trabajos, entre otros muchos, de Taruffo o Ferrajoli. Sin embargo, quizá por ese aspecto o cariz esencialmente estructural o burocrático que Weber se ocupó de imprimir en la Administración, poco o nada se ha escrito sobre el papel «creador» de esa misma Administración que, a veces por un ejercicio de abstracción analítica, otras por simple limitación de progresión práctica, es vista como un mero brazo ejecutor, maquinal y ausente de dirección intelectual cuando, precisamente, es esa la premisa elemental que legitima toda organización pública: su servicio útil al propósito de una idea, creando riqueza en la acepción más amplia del sustantivo. Desde la conciencia en esa consideración de que la Administración y sus servidores públicos debemos ser útiles y creativos, en una manifestación positiva de nuestra propia definición, las líneas siguientes buscan ofrecer una propuesta original, de recorrido necesariamente limitado, sí, pero también de vocación amplia, al servicio de una lucha que se avecina sin cuartel: la que tendrá lugar, superada la crisis sanitaria, frente a los devastadores efectos económicos de la pandemia del coronavirus en el tejido económico.  

Como punto de partida, debemos subrayar una noción que con demasiada frecuencia es olvidada: el crucial papel que ostentan los órganos judiciales en la ordenación de las relaciones económicas. Efectivamente, y sin necesidad de cita de Adam Smith u otros pensadores que con mucho tino describieron esta realidad, es claro e indiscutido que la penetración de la controversia jurídico-civil en la esfera jurisdiccional conlleva que, en último término, sean los jueces y tribunales quienes hayan de decidir sobre cuestiones con incidencia en los marcos micro y macroeconómico. Pensemos, por ejemplo, en que detrás de un aparentemente anodino contencioso mercantil, muchas veces —muchas— se esconden auténticas batallas por el liderazgo de un sector productivo o por la continuación de una actividad a la que se encuentran ligados, como terceros, proveedores, acreedores y otros interesados. ¿Alguien puede negar que los pleitos de competencia no tienen ya hoy afectación internacional o que la litigación masiva en pleitos de consumidores ha cambiado la forma de articular las relaciones de financiación clásicas entre entidades de crédito y particulares? Actualmente, el binomio Derecho y Economía se ha confundido tanto en sí mismo que es muy costoso, cuando no imposible, diferenciar cuál es una decisión jurídica y cuál una económica. La realidad de todo esto, sin embargo, no va acompañada de una conciencia absoluta sobre este presente ontológico: todavía algunos juristas piensan que sus decisiones no producen derivadas económicas.

Consecuencia de esa mutación de lo jurídico en lo económico es la cuenta de consignaciones y depósitos que se prevé en determinadas leyes (por ejemplo: en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), pero cuya regulación normativa más específica viene dada por el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores. Dicha cuenta de titularidad pública es la caja de recepción de los distintos conceptos económicos judicializados; o si se prefiere «efectos judiciales de una realidad económica»; en este caso, el orden de factores no altera el producto. En la cuenta de consignaciones y depósitos de los distintos órganos judiciales se reciben, día a día, y de forma masiva: multas, indemnizaciones, depósitos para recurrir, cantidades embargadas, retenciones salariales…Y aunque no existan estadísticas fehacientes sobre el volumen de dinero ingresado y gestionado, es más que seguro que éste, diariamente, permite hablar en términos absolutos de millones de euros. Mucho dinero. Muchísimo.

El llamado «inmovilizado judicial» obtiene destino, previo el dictado de las correspondientes resoluciones judiciales o procesales, a través de los diferentes mecanismos que permite la aplicación informática de la cuenta de consignaciones y, por supuesto, el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril; habitualmente: transferencia bancaria directa «cuenta a cuenta», o expedición de mandamiento de pago a favor del beneficiario del activo judicial. Sin embargo, por causa de la crisis financiera de los últimos años, de sus correspondientes modificaciones societarias, de las cesiones de crédito en globo o, en muchas ocasiones, del desinterés de las partes, muchos de esos «inmovilizados» comenzaron a «dormir» en las cuentas de los distintos órganos jurisdiccionales, sin generar interés de ningún tipo —ni económico, ni de otra índole— para nadie. Estos activos olvidados, casi siempre en el ámbito de procedimientos de ejecución forzosa —conocidos en la jerga como los «05» por su código de identificación en el aplicativo— han ido acumulándose a lo largo del tiempo generando «residuos judiciales» cuya salida, si bien prevista por la norma, no obtiene siempre representación práctica. Así, conviene recordar que el artículo 14 del Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, prevé en su dicción que las cantidades que no hayan podido ser entregadas a sus destinatarios, tras haber utilizado los medios oportunos para la averiguación de su domicilio o residencia, y las cantidades correspondientes a mandamientos de pago entregados y no presentados al cobro por sus beneficiarios, sean transferidas a la cuenta de «Fondos Provisionalmente Abandonados» —conocida en el acervo judicial como la «9999», igualmente, por los dígitos que la identifican—.  La dirección y gestión de las cuentas de consignaciones y depósitos, debe recordarse, es encomendada por la norma al Letrado de la Administración de Justicia; atribución competencial coherente y razonable con el papel crucial de dicha autoridad en la ejecución de las decisiones del órgano judicial.

Los efectos económicos del Covid-19 sobre la economía en general, y sobre las empresas en particular, serán, con amplia seguridad, desastrosos. Pese que, a diferencia de lo ocurrido en el año 2008, en esta ocasión no existen altos niveles de sobreendeudamiento privado, lo cierto es que la pandemia generará en los meses inmediatamente posteriores a su superación desde la óptica sanitaria, una contracción del consumo, luego de la producción, y finalmente —y en círculo—, de la financiación. Para paliar en la medida de lo posible ese retroceso natural en el sistema económico, es imprescindible que todos los operadores, sean públicos o privados, intenten recurrir a los distintos instrumentos que, finalmente, garanticen la «sangre» del circuito económico: la liquidez. Y en esa búsqueda de liquidez… ¿Qué mejor que aflorar los activos judiciales «olvidados»? Nótese que la medida apenas tiene coste de ningún tipo y que, generalizada por toda la geografía judicial, permitiría no solamente mejorar el saneamiento del edificio judicial, sino —y sobre todo— incorporar a la economía real dinero —millones— cuya utilidad, a tiempo presente, no supera la de la mera anotación contable abandonada: ninguna. En este sentido, el papel de los órganos judiciales, y específicamente el de los Letrados de la Administración de Justicia, podría ser decisivo para ayudar en unos tiempos en los que, más que nunca, la Administración Pública debe ponerse al servicio quienes la legitiman: los ciudadanos. El servicio público debe ser útil y creativo al propósito de la generación de riqueza. La trágica coyuntura nos impone un reto que, ahora o nunca, debemos aceptar.

El obligado mantenimiento del empleo en el RD-Ley 8/2020

En la Exposición de Motivos del reciente RD-Ley 8/2020 (Apartado III) puede leerse en relación con la exoneración excepcional de cuotas a la Seguridad Social que en el mismo se prevé, que se exonerará “el 100 % de la cuota cuando se trate de empresas de menos de 50 trabajadores, siempre que éstas se comprometan a mantener el empleo”, previsión que ya se contenía básicamente (salvo en lo relativo a la concreción del tipo de empresa) en la introducción del borrador elaborado por el Ministerio de Trabajo para su paquete de medidas.

Es cierto que, pese a ello, ni en el cuerpo propiamente normativo de dicho borrador, y ni tan siquiera en el ya vigente art. 25 del citado RD-Ley dedicado a regular dicha exoneración de cuotas, aparece la correlativa mención a ese requisito de mantenimiento de empleo para consolidar dicha exoneración. Si bien y no obstante, persiste como ya decimos en la Exposición de Motivos del RD-Ley, en lo que no deja de ser una clara incoherencia entre ese “Preámbulo” y la propia redacción normativa.

Lo que, sin embargo, en modo alguno aparecía en ninguno de los borradores circulados ‑ni tan siquiera en lo que parecía ser el texto finalmente aprobado por el Consejo de Ministros con el que tantos profesionales nos retiramos a descansar esa noche confiando en su equivalente publicación en el BOE‑ fue la ahora vigente Disposición Adicional Sexta que, de modo harto sorpresivo, viene a recoger la siguiente “bomba”: “Disposición adicional sexta. Salvaguarda del empleo. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.”

Esto es, lo que en un principio aparecía como una mera declaración de intenciones inserta en la Exposición de Motivos (“mantener el empleo”) y, en todo caso, pensada sólo y exclusivamente en orden a la exoneración excepcional del 100% para ciertas empresas de las cuotas de la Seguridad Social en los casos de ERTE de fuerza mayor covid-19… de repente aparece en el BOE como un condicionante tasado (“durante seis meses”) de nada más y nada menos que TODAS las medidas laborales extraordinarias contempladas en el RD-Ley 8/2020. ¡Cosas veredes, amigo Sancho! (perdón, D. Miguel, que ya sé que esta expresión no aparece en su magna obra, pero… ha calado en el foro al punto de ser modismo).

Las enorme problemática que esta disposición puede suponer para aquellas empresas que confiadamente se acojan a cualquiera de esas medidas extraordinarias, no puede obviarse: están asumiendo un trascedente y concreto compromiso a futuro, como es el del mantenimiento del empleo durante seis meses en unas circunstancias no solamente imprevisibles en grado sumo, sino enmarcadas en un más que seguro escenario de durísima recesión.

Sorprende ‑por no decir que escandaliza‑ que tamaña obligación de compromiso aparezca por completo huérfana, no ya de matización, sino incluso de aclaración o explicación alguna en el texto del RD-Ley.

Vayamos en primer lugar a su ámbito de aplicación. Se alude a “las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley”, y aquí surge la primera duda: ¿Hay que interpretar el calificativo “extraordinarias” en su literalidad? ¿Sólo aquellas medidas así expresa y conceptualmente tipificadas en la norma quedan bajo la cobertura de la obligación de mantenimiento del empleo?

Si así fuera, a lo largo del RD-Ley solo ostentan tal literal calificación (extraordinarias) en relación con el ámbito general laboral de las empresas, las medidas relativas a materia de cotización (art. 24), las referentes a materia de protección por desempleo (art. 25) y las referentes a la prórroga del subsidio por desempleo y la declaración anual de rentas (art. 27), y hay que tener en cuenta que las dos últimas no afectan propiamente a la empresa (responsable del mantenimiento posterior del empleo) sino a los propios trabajadores, que nula capacidad decisoria tienen en cuanto a ese futuro mantenimiento. Así pues, si aplicamos el criterio estricto de literalidad, sólo las medidas “extraordinarias” (sic) de exoneración de cuotas de cotización quedarían sujetas al compromiso referido, algo que permitiría cierto entronque con lo reflejado en la Exposición de Motivos (por más que ésta solamente lo refiera a la exoneración íntegra de las pequeñas empresas y no a todas, como ya vimos). Esto es: la empresa que solicite (no es medida adoptable de oficio) la exoneración de cuotas de la Seguridad Social tras ERTE covid-19, vendrá obligada a asumir ese compromiso ‑de verificación posterior‑ del mantenimiento del empleo.

Pero incluso la anterior interpretación presenta una falla, salvo que se considere restringida al ámbito de relaciones laborales en el seno de empresas privadas, pues también son expresa y literalmente nominadas en la Exposición de Motivos del RD-Ley como “medidas extraordinarias en el ámbito laboral” (sic), la posibilidad de establecer jornadas laborales extraordinarias para el personal funcionario y laboral al servicio de las entidades públicas integrantes del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, por mucho que luego su artículo regulador (art. 36) las califique no como “extraordinarias” sino como “excepcionales”. ¿Vienen también obligadas esas entidades públicas que se acojan a dichas medidas a mantener posteriormente su nivel de empleo? ¿Incluso el asociado a las contrataciones indefinidas extraordinarias relacionadas con el covid-19 a que les habilita excepcionalmente el RD-Ley?

Lo anterior, no sólo complica la cuestión en orden a la aplicación al ámbito privado y al público, sino que incluso nos lleva a poner en duda la propia interpretación literal de la D.A. Sexta que antes apuntábamos, pues en este caso la norma ‑prescindiendo aquí de la literalidad conceptual‑ equipara directamente medidas “extraordinarias” (EM) con medidas “excepcionales” (art. 36), lo que por pura coherencia sistemática nos llevaría inexorablemente a considerar también incluidas como medidas condicionadas al mantenimiento del empleo, a las medidas “excepcionales” de suspensión de contratos y reducción de jornada (arts. 22 y 23).

En consecuencia, en base a la sinonimia (que el propio RD-Ley acoge) entre medida “extraordinaria” y medida “excepcional”, toda empresa que abordara un ERTE covid-19 ‑ya sea por fuerza mayor o por el resto de causas habilitantes‑ aunque no solicitara exoneración de cuotas de Seguridad Social, vendría inexorablemente comprometida al mantenimiento posterior del empleo.

Por lo que respecta a los autónomos, también se califica literalmente como “extraordinaria” la prestación por cese de actividad regulada en el art. 17, por lo que el acogimiento a la misma determinará para el autónomo que cuente con empleados a su cargo, la obligación de mantenimiento del empleo una vez que reanude su actividad.

Vayamos, precisamente, a esa “reanudación” de actividad y su interpretación: conforme al DRAE “reanudar” es renovar en el sentido de “reestablecer”, con lo cual ha de entenderse que previamente ha mediado un cese, interrupción o suspensión de la actividad. Ello resulta obvio, por definición, en el caso de autónomo que se haya acogido a la prestación extraordinaria por cese de actividad, y también lo será en la empresa que haya optado por un ERTE suspensivo afectante a la totalidad de la plantilla: la actividad ha cesado. Ahora bien: ¿Puede entenderse que tras un ERTE suspensivo que no ha afectado a la totalidad de la plantilla, lo que se produce es la reanudación de la actividad cuando esta no ha cesado? Ítem más: En el caso de un ERTE no suspensivo sino comprendedor de reducciones de jornada ¿cabría hablar en rigor de reanudación de la actividad cuando esta no ha llegado ni tan siquiera a interrumpirse? En mi opinión, no. En todo caso cabría hablar aquí de una reanudación del nivel previo de actividad, lo que no es igual.

En cuanto a lo “mantener el empleo”… ¿qué empleo ha de mantenerse? Volvamos al ejemplo anterior del ERTE con reducción de jornada: tras la finalización del ERTE, y el restablecimiento de la jornada previa sin reducción ¿el mantenimiento del empleo significa meramente que no se pueda despedir a dichos trabajadores, o estamos hablando de que ni siquiera puedan ser objeto de una nueva reducción de jornada por las causas “ordinarias” habilitantes (económicas, técnicas organizativas o de producción)? No olvidemos que en este segundo caso se genera derecho a prestación parcial por desempleo. Nuevamente nos encontramos en la tesitura interpretativa ¿Mantener el empleo, o mantener el nivel de empleo?

Por otra parte ¿es lógico que en estas circunstancias se obligue a la empresa a asumir un compromiso a futuro de estas características? ¿Realmente tiene algún empresario o administrador societario la “bola de cristal” necesaria para comprometerse a ese mantenimiento del empleo a futuro durante un período de seis meses que, por no saber, ni siquiera sabe cuándo va a comenzar a computar? No olvidemos que estos ERTE covid-19 se plantean en muchos casos directamente asociados y ligados al estado de alarma, que es susceptible de prórroga, y que de hecho el Presidente del Gobierno ya ha anunciado su intención de prorrogar, con lo que la “reanudación” de actividad ‑que marca el inicio de los seis meses‑ ni tan siquiera puede intuirse cuándo se producirá

Y ¿qué consecuencias tendrá el incumplimiento del compromiso? ¿Se invalidarán las medidas extraordinarias de suspensión de contratos o reducción de jornada previamente adoptadas? ¿Habrán de abonarse por el empresario “incumplidor” las prestaciones por desempleo abonadas por la entidad gestora? ¿Deberán abonarse las cuotas de Seguridad Social previamente exoneradas?. Nada, absolutamente nada, se dice al respecto.

¿Y las exigencias de responsabilidad personal asociadas al incumplimiento del compromiso y sus consecuencias? Tratándose de posible impago de cuotas de la Seguridad Social ¿cabría la derivación de responsabilidad que prevé su Ley General reguladora (vid. art. 18.3)? Pensemos en las sociedades concursadas que estén en régimen de suspensión ¿cabría derivación de responsabilidad contra la Administración Concursal que decidió afrontar el ERTE -aun convalidado luego, en su caso, por el Juez del concurso como propugnaba yo aquí INSERTAR AQUÍ MI BLOG DEL DÍA 21‑ y que luego ni puede mantener el nivel de empleo ni abonar las cuotas previamente exoneradas dada la situación de la sociedad concursada?

En mi opinión todo lo anterior demuestra bien a las claras que una cosa son los “brindis al Sol” propios de exaltaciones mitineras, manifiestos al uso o proclamas de manual, y otra bien distinta, legislar con rigor. Insertar sorpresivamente en un texto normativo un compromiso de mantenimiento de empleo ‑al que se condiciona ni más ni menos que el acogimiento a medidas laborales extraordinarias para situación de pandemia‑ sin prever su delimitación, su aplicación real, sus consecuencias, y ni tan siquiera su efectivo acomodo con el preámbulo de la norma… es impropio de quien asume la responsabilidad de dictar un Real Decreto-Ley.

Valores contradictorios, leyes ineficientes (2/2)

En la primera parte de esta entrada señalaba la correspondencia que existe entre los valores culturales predominantes en España, tal y como quedan retratados en sendas encuestas de la Fundación BBVA (2013, 2019), y una característica esencial de nuestras leyes: su proclividad a regular de forma imperativa los contratos privados con la pretensión de resolver así problemas que, en principio, sería más adecuado abordar mediante soluciones de Derecho público. Esta segunda parte argumenta que este abuso del Derecho privado entraña consecuencias negativas tanto para los mercados de bienes y servicios como para el funcionamiento del sistema político.

Introducción

El abuso del Derecho privado para fines de Derecho público entraña dos conjuntos de consecuencias negativas. Por un lado, la libre contratación acaba sufriendo un exceso de reglas imperativas en contextos en los que tales reglas carecen de justificación, al no constatarse fallos en el funcionamiento del mercado. Por otro lado, se corre el riesgo de distorsionar el sistema político, lo que puede generar un círculo vicioso que vendría a reforzar y favorecer el predominio de valores contrarios a la economía de mercado.

Consecuencias contractuales

De ambos conjuntos de efectos, los que pesan sobre la contratación son quizá los más obvios. Cuando las nuevas normas sólo se aplican a contratos futuros, introducen reglas imperativas en contextos impropios (por no producirse un fallo suficiente en la actuación del mercado), en detrimento de las basadas en la libertad de contratación y la libertad de empresa.

Sin embargo, en realidad, a menudo se suelen canalizar mediante leyes y sentencias que, desde un punto de vista de la economía de los contratos, vienen a ser, de hecho, retroactivas. Por ejemplo, modificando la interpretación de las condiciones informativas en las que las partes han venido contratando: piense, por ejemplo, en la dación en pago, el reparto de gastos y los “suelos” al tipo de interés de los préstamos hipotecarios (Arruñada y Casas-Arce, 2018).

En la medida en que, por una u otra vía, se produzcan estos efectos retroactivos, se redistribuye riqueza entre las partes de los contratos vigentes, aunque de una manera arbitraria incluso desde el punto de vista de la igualación social, pues ambas partes de esos contratos suelen incluir tanto individuos ricos como pobres.

Se daña, además, la contratación de los contratos futuros del mismo tipo, que quedan sujetos a una restricción ineficiente, lo que redunda en precios más elevados y reduce el volumen de transacciones y la especialización productiva. Cuando se favorece por esta vía a una clase de individuos (sería el caso, por ejemplo, de una regla que impidiese el desahucio de personas en desempleo), se favorece —momentáneamente y a costa de sus contrapartes— a los desempleados en situación de impago pero se dificulta la contratación futura de todas aquellas personas que por sus características socio-laborales presenten un mayor riesgo de perder su trabajo en el futuro.

Por último, se genera inseguridad jurídica acerca de todos los contratos, que quedan al albur de posibles reinterpretaciones. ¿Qué deudor español puede confiar hoy en que, en caso de estallar otra crisis económica y tras producirse el correspondiente impago, sea ejecutada de forma efectiva una hipoteca firmada hoy al amparo de la flamante Ley 5/2019 de crédito inmobiliario? ¿Acaso en la legislación anterior no existían ya todo tipo de cautelas que fueron olímpicamente desechadas por nuestros jueces como meros formalismos? Tras lo ocurrido en el mercado hipotecario, ¿merecen confianza nuestros instituciones jurídicas respecto a cualquier otro contrato que eventualmente pueda ser objeto de una discusión política equiparable a la que sufrieron nuestros bancos tras la crisis de las cajas de ahorros? Piense, por citar un ejemplo de moda, en si gozan o no de certidumbre los contratos que rigen la relación entre algunos grandes distribuidores y sus agricultores y fabricantes “cuasi-integrados” verticalmente con ellos (Arruñada, 2000).

Consecuencias políticas y culturales

Adicionalmente, por otro lado, esta tendencia a cargar la actividad privada con objetivos públicos no sólo limita el funcionamiento de la economía de mercado sino que también podría perjudicar al sistema político. Observemos que estas diferencias en valores son también coherentes con la abundancia en nuestro Derecho de reglas que de hecho desvían hacia el sector privado la responsabilidad por las cargas que acarrea el sostenimiento del sector público. Por ejemplo, la actuación de empresas y empleadores como recaudadores fiscales, a veces con obligación de ocultar esa función, mediante el empleo sistemático de retenciones; las denominaciones equívocas o directamente falsas, como es la de los cargos por “seguridad social a cargo del empleador”; la prohibición de hacer publicidad de los precios sin IVA (caso Vodafone-Telefónica); etc.

Este tipo de prácticas no sólo acaba distorsionando las percepciones acerca de la actuación de ambos sectores, público y privado, sino que también aumentan la asimetría informativa en las relaciones contractuales privadas y en la relación política con el Estado. Lo consiguen en la medida en que lleven al ciudadano a subestimar tanto el coste que han de incurrir empresas y empleadores para pagar su sueldo como el coste de los servicios públicos que recibe, amén de ocultarle que es él quien en realidad los está pagando. (En este terreno, es incluso discutible el papel de las llamadas “factura sombra”, tan populares en la sanidad pública, pues informan al paciente de lo valioso que es el regalo que recibe, pero sin que aquél pueda saber cuánto ha venido pagando para recibirlo [Arruñada, 2010]).

Es verosímil que esas preferencias se traduzcan en una visión descompensada a favor del Estado, no sólo en cuanto al papel relativo que deben jugar mercado y estado en la economía sino, en lo que aquí más nos interesa, en cuanto al peso relativo de la libertad contractual y la legislación imperativa en las transacciones de mercado. Es plausible que estas distorsiones informativas estén retroalimentando nuestros valores dominantes en contra de la libertad de mercado y a favor del intervencionismo estatal. (Este círculo vicioso basado en la asimetría de información en el mercado político vendría a sumarse a los que, sin prestar atención a los aspectos distributivos de la regulación, se han venido analizando en la literatura económica en términos de corrupción y confianza interpersonal e institucional [e.g., Alesina y Angeletos, 2005a y 2005b; Aghion et al., 2010]).

¿Esquizofrenia constitucional?

Las diferencias sistemáticas en nuestros valores contribuirían, por último, a explicar los conflictos que se observan a la hora de interpretar la constitucionalidad de algunas decisiones políticas que toman nuestros gobiernos y que incluso parecen entrar a menudo en conflicto con el ordenamiento europeo e internacional. En casos como la Ley de costas de 1988 o los cambios adoptados en 2013 en la regulación de las energías renovables, tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional refrendaron la legalidad de normas nacionales que limitaban o expropiaban derechos de propiedad (Viúdez, 2013; Blasco, 2018).

En cuanto a la Ley de costas, una sentencia del Tribunal Constitucional decidió en 1991 que las concesiones concedidas a los propietarios dentro del dominio público marítimo-terrestre podían considerarse compensatorias. Tras numerosos litigios y controversias, sobre todo con propietarios extranjeros, resueltas generalmente en su contra, la Ley 22/1988 fue suavizada por la ley 2/2013. Ésta introdujo varios cambios a favor de los propietarios que habían sido expropiados en 1988, a muchos de los cuales otorgó una nueva concesión temporal por 75 años, además de regularizar 12.800 viviendas construidas en terrenos que, en virtud de la Ley 22/1988, o bien habían devenido dominio público marítimo-terrestre (la interpretación de los propietarios) o bien se había descubierto que formaban parte del mismo (la interpretación del legislador); y que, por tanto, debían ser derribadas a los 30 años de su entrada en vigor. Sin embargo, esta reforma legal, pese a ser duramente criticada por algunos observadores en España, que llegaron a calificarla como “amnistía” (Viúdez, 2013), aún mereció un duro reproche de la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo ya que el valor de la indemnización era muy inferior al del activo expropiado, por lo que instaba al Gobierno español a compensar a precio de mercado a los propietarios expropiados, amén de salvaguardar los derechos de los adquirentes de buena fe (Europa Press, 2013).

En cuanto a la regulación sobre energías renovables, España ha perdido todos los litigios sometidos a arbitraje en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)[1]. Este tribunal arbitral dejó claro ya desde su primer laudo en esta materia, que los tratados internacionales no impiden que los estados alteren la regulación para adaptarse a las circunstancias, pero siempre que los cambios normativos sean razonables. Sin embargo, la nueva regulación adoptada por España no lo era (CIADI, 2017, §363), sino que carecía de precedentes y era “profundamente injusta e inequitativa en su aplicación a la inversión realizada por los demandantes, a quienes despojaba de prácticamente todo el valor de su inversión” (§365).

En ambos casos, resulta notable el paralelismo que existe entre los valores dominantes y los dos conjuntos de ordenamientos: tanto los valores como el ordenamiento nacional son menos respetuosos del derecho de propiedad y de las relaciones de mercado que los valores de los demás países europeos y los tratados sobre inversiones transnacionales.

En la medida en que nuestra economía de mercado parece reposar sobre valores que son hostiles hacia algunos de sus elementos esenciales, esta diferencia en nuestros valores respecto a los imperantes en los países vecinos debilita nuestras instituciones. Esta debilidad es más sustancial en cuanto a las expectativas de los inversores a largo plazo, sobre todo de los inversores nacionales que, por el carácter de sus inversiones (en gran parte específicas al propio país), sufren mayores limitaciones para diversificar riesgos, amén de que el arbitraje internacional sólo les protege cuando invierten mediante filiales extranjeras. Por lo demás, la gravedad de esta contingencia resulta clara si atendemos a lo rápido que se disparó la prima de riesgo y la probabilidad de impago de la deuda pública entre 2011 y 2012. En otros términos: un eventual colapso de la Unión Europea no sólo tendría para nosotros graves consecuencias monetarias y económicas, sino también institucionales.

Referencias

Aghion, Philippe, Yann Algan, Pierre Cahuc, y Andrei Shleifer (2010), “Regulation and Distrust”, Quarterly Journal of Economics, 125(3), 1015–49 (https://scholar.harvard.edu/files/shleifer/files/regulation_trust_qje.pdf).

Alesina, Alberto, y George Marios Angeletos (2005a), “Fairness and Redistribution”, American Economic Review, 95(4), 960–80 (https://economics.mit.edu/files/335).

Alesina, Alberto, y George Marios Angeletos (2005b), “Corruption, Inequality, and Fairness”, Journal of Monetary Economics, 52(7), 1227–44 (https://economics.mit.edu/files/334).

Arruñada, Benito (2000), “The Quasi-Judicial Role of Large Retailers: An Efficiency Hypothesis of their Relation with Suppliers”, Revue d’Economie Industrielle, 92, 2.º y 3er. trimestres, 277-96 (http://arrunada.org/PublicationsBusc.aspx?Buscar=retailers&Submit.x=0&Submit.y=0).

Arruñada, Benito (2010), “Menos ‘facturas sombra’ y más transparencia fiscal”, Expansión, 21 de junio de 2010, p. 46 (http://blog.arrunada.org/2010/06/menos-facturas-sombra-y-mas-transparencia-fiscal/).

Arruñada, Benito, y Pablo Casas-Arce (2018), “Préstamos hipotecarios y limitaciones al tipo de interés”, en Juan José Ganuza y Fernando Gómez-Pomar (cood.), Presente y futuro del mercado hipotecario español: un análisis económico y jurídico, Thompson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 285-314 (http://www.arrunada.org/es/Publicaciones/z203/Prestamos-hipotecarios-y-limitaciones-al-tipo-de-interes.axd).

Blasco Hedo, Eva (2018), “Arbitraje internacional y modificación del régimen retributivo de las energías renovables”, Abogacía Española, 28 de mayo (https://www2.abogacia.es/actualidad/noticias/arbitraje-internacional-y-modificacion-del-regimen-retributivo-de-las-energias-renovables/).

CIADI, Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (ICSID, International Centre for Settlement of Investment Disputes) (2017), “Laudo arbitral de referencia ARB/13/36 de 26 de abril de 2017 que enfrentaba a las empresas Eiser Infrastructure Limited y Energia Solar Luxembourg, SARL, contra el Reino de España”, 4 de mayo de 2017.

Europa Press (2013), “El PE lamenta que Ley de Costas no mejore protección jurídica de viviendas y pide a la Comisión que investigue”, Bruselas, 17 de septiembre (https://www.europapress.es/andalucia/sevilla-00357/noticia-pe-lamenta-ley-costas-no-mejore-proteccion-juridica-viviendas-pide-comision-investigue-20130917131547.html).

Fundación BBVA (2013), “Valores políticos-económicos y la crisis económica”, Departamento de Estudios Sociales y Opinión Pública de la Fundación BBVA, abril, encuestas realizadas a finales de 2012 (http://www.fbbva.es/TLFU/dat/Presentacionvalueswordwidel.pdf).

Fundación BBVA (2019), “Estudio Internacional de Valores Fundación BBVA. Primera parte: Valores y actitudes en Europa acerca de la esfera pública”, Departamento de Estudios Sociales y Opinión Pública de la Fundación BBVA, septiembre, encuestas realizadas en abril y julio de 2019 (https://www.fbbva.es/wp-content/uploads/2019/09/Presentacion_Estudio_Valores_2019.pdf).

Viúdez, Juana (2013), “140.000 casas podrán acogerse a la amnistía de obras de la Ley de Costas”, El País, 25 de octubre (https://elpais.com/sociedad/2013/10/25/actualidad/1382729888_740242.html).

Notas

[1] El CIADI (o, en inglés, ICSID, por International Centre for Settlement of Investment Disputes) es la institución de arbitraje líder a escala mundial dedicada a resolver y conciliar diferencias relativas a inversiones internacionales. Establecida en 1966, es parte y está financiado por el Grupo del Banco Mundial, con sede en Washington, D.C.

Valores contradictorios, leyes ineficientes (1/2)

Las encuestas de opinión reflejan que los valores dominantes de la sociedad española son favorables a que, en comparación con nuestros vecinos europeos, el Estado juegue un mayor papel, pero no a que recaude más impuestos. Esta entrada argumenta que esta contradicción es coherente con nuestra alegada proclividad a restringir la contratación privada mediante reglas imperativas y a menudo retroactivas, las cuales se promulgan para abordar problemas que sería mejor atacar con herramientas de Derecho público, como sería el subsidiar directamente a las partes que tales reglas pretenden proteger.

Valores dominantes y ordenamiento económico

La mala calidad de las leyes ha sido una crítica constante en los estudios sobre nuestro marco normativo. Los remedios propuestos o no se han aplicado o no han tenido efecto, de modo que la situación parece estar yendo a peor. Lo señalaban así hace ya años un informe de la Secretaría de Estado de Economía (1996) y lo reiteran, más recientemente, Salvador y Gómez (2010) y el Círculo de Empresarios (2018).

Al observar los escasos avances que se producen no sólo en cuanto al contenido sino incluso sólo a la calidad “técnica” de las leyes, uno está tentado a pensar que, además de fallos en el proceso de producción legislativa, muchas de las disfunciones estructurales que presenta nuestro marco normativo tal vez obedezcan a que las propias preferencias de la ciudadanía no son necesariamente coherentes. Al fin y al cabo, si el legislador hubiera querido, podría haber subsanado esos fallos del proceso legislativo con relativa facilidad.

En realidad, cabe suponer que en una sociedad democrática los valores dominantes condicionen o incluso determinen las preferencias y las decisiones, tanto de los jueces como de los legisladores. Si es así, uno esperaría que a largo plazo unos valores razonables y coherentes empujasen al legislador a introducir reformas que evitasen los fallos recurrentes que sufre nuestro proceso legislativo. No ha sucedido así, sino que tales fallos parecen haberse exacerbado.

Bajo este supuesto de condicionamiento democrático, conocer esos valores ciudadanos puede ayudarnos a entender las restricciones culturales dentro de las cuales deciden nuestros jueces y legisladores y, en última instancia, algunas de las características básicas que acaba mostrando nuestro ordenamiento jurídico.

Con este fin, me propongo analizar aquí los valores que exhibimos los españoles en varios asuntos cercanos a tales decisiones. Esta información sobre valores dominantes procede de las respuestas a dos sondeos demoscópicos encargados por la Fundación BBVA en 2013 y en 2019, en los que se encuestó a 1.500 ciudadanos adultos de cada uno de los principales países europeos. El cuadro adjunto resume esta información demoscópica.

Las preferencias de la ciudadanía

La encuesta más reciente, efectuada entre abril y julio de 2019 (Fundación BBVA, 2019), cuyos resultados de mayor interés resume la Tabla adjunta, pone de relieve que, en relación con los ciudadanos de los cuatro países de mayor tamaño (Alemania, Francia, Italia y Reino Unido), los españoles: (1) atribuimos mucha más responsabilidad al Estado que al ciudadano a la hora de asegurar un nivel de vida digno. Además, (2) le atribuimos al Estado esta mayor responsabilidad en todas las dimensiones investigadas y no sólo para servicios como sanidad y pensiones. Al contrario: se la atribuimos también para la regulación imperativa de los mercados, pues somos más partidarios de controlar precios, salarios y beneficios empresariales. Asimismo, (3) nos manifestamos más a favor de igualar los ingresos con independencia de la formación, aunque, sin embargo, (4) esta preferencia igualitarista apenas la extendamos a preferir impuestos más altos para reducir la desigualdad, un síntoma quizá de hipocresía o, más bien, de cierta inmadurez propia de quien pretende estar a la vez “en misa y repicando”. Además, (5) valoramos menos la ley como salvaguardia de la democracia, un desprecio que se observa, sobre todo, entre los españoles más jóvenes y —lo que parece más grave e importante, por su posible papel de liderazgo en la opinión pública— entre aquellos ciudadanos con más estudios. Adicionalmente, los españoles (6) somos considerablemente más “de izquierdas”, algo que también se observa sobre todo entre los jóvenes y entre aquellos individuos con más años de educación. Por último, (7) en nuestra decisión de voto pesa relativamente más nuestra ideología que la competencia de los líderes políticos.

En esta misma línea, eran también muy reveladoras nuestras actitudes hacia la reciente crisis económica, pues es a raíz de las crisis cuando se tiende a tomar medidas políticas que, con la intención o el pretexto de paliar diversos problemas, suelen perjudicar el funcionamiento de las instituciones que sustentan la economía de mercado. En este sentido, la encuesta realizada entre noviembre de 2012 y enero de 2013 (Fundación BBVA, 2013) revelaba cómo, en relación con nueve países vecinos europeos (además de los cuatro de la encuesta de 2019, la muestra incluía Dinamarca, Países Bajos, Polonia, Suecia y República Checa), los españoles éramos: (8) menos partidarios de recortar el gasto público; (9) más partidarios de regular de forma más restrictiva a los bancos; (10) menos partidarios de liberalizar el mercado de trabajo; y (11) más partidarios de aumentar los impuestos a quienes más ganan, tanto con sus inversiones como, sobre todo, (12) con su trabajo; pero (13) menos partidarios de subir los impuestos al consumo.

Merece la pena observar que todo ello es grosso modo coherente con nuestra respuesta no sólo a esa crisis, sino también a las crisis anteriores, incluso con distintos regímenes políticos, lo que indica que todos nuestros gobernantes siguieron fielmente nuestros deseos. En el caso concreto de la crisis de 2007, respondimos endeudándonos hasta que nuestro crédito pasó a depender por entero de la benevolencia del BCE; los tipos del IRPF llegaron a un máximo marginal del 56% y aún siguen alcanzando tasas elevadas desde niveles relativamente bajos de renta; y, pese a la reforma laboral de 2012, por lo demás impuesta desde Bruselas, nuestro mercado de trabajo sigue siendo de los más rígidos de Europa.

Valores dominantes de los españoles en comparación con los de sus vecinos europeos

Pregunta España Demás países a Francia Alemania Reino Unido Italia
1. ¿Quién debe tener la responsabilidad principal en asegurar que todos los ciudadanos puedan gozar de un nivel de vida digno?
–   El Estado 76% 51% 54% 41% 44% 64%
–   Cada persona 20% 43% 39% 54% 48% 29%
–  Cociente (Estado/cada persona) 3.8 1.3 1.4 0.8 0.9 2.2
2. Porcentaje de quienes creen que el Estado debe tener mucha responsabilidad a la hora de…:
–   proporcionar cobertura sanitaria a los ciudadanos 87% 70%
–   asegurar una pensión suficiente a los jubilados 87% 67%
–   controlar los precios 60% 40%
–   controlar los salarios 57% 32%
–   controlar los beneficios de las empresas 49% 32%
3. Los ingresos personales:
–   Los ingresos deben ser más equilibrados aunque las ganancias de los más y menos formados sean similares 49% 29% 28% 29% 24% 35%
–   Las diferencias en los niveles de ingresos son necesarias para que los mejor formados ganen más 43% 64% 67% 67% 69% 55%
4. Es preferible que los impuestos sean:
–   altos para reducir las desigualdades 43% 40% 50% 42% 49% 20%
–   bajos, aunque no se reduzcan las desigualdades 40% 43% 33% 43% 38% 57%
5. El respeto a la ley es fundamental para salvaguardar la democracia 84% 89% 91% 90% 90% 85%
6. Ubicación en el espectro político (0, izquierda; 10, derecha) 4.4 5 4.8 4.8 4.9 5.5
7. Para votar por un partido, lo más importante son…:
–   los conocimientos y competencia de los líderes 9% 17% 14% 18% 20% 15%
–   la ideología 21% 8% 8% 6% 9% 11%
8. Partidarios de efectuar recortes para cuadrar cuentas públicas en vez de aumentar el gasto para estimular crecimiento 21% 43% 57% 51% 26% 38%
Partidarios de (en escala de 0, en desacuerdo; a 10, de acuerdo):
–  9. Regular más los bancos 8.5 7.8
–  10. Hacer más flexible el mercado de trabajo 4.9 6.2
–   11 a 13. Subir impuestos…:
–  a quienes más ganan con sus inversiones (11) 7.7 6.9
–  a quienes más ganan con su trabajo (12) 7.1 4.7
–  al consumo, IVA (13) 1.2 2.3
14. Diferencia entre los porcentajes de ciudadanos que consideran la pertenencia a la UE positiva y negativa 48% 25% 36% 31% 24% 7%

Fuente: elaboración propia con datos de Fundación BBVA (2019), salvo las filas (7) a (13) cuyos datos originales proceden de Fundación BBVA (2013). Nota: a Los demás países europeos son Francia, Alemania, Reino Unido e Italia en 2019, más Dinamarca, Países Bajos, Polonia, Suecia y República Checa en 2013 (filas 7 a 13).

Se observa, en suma, una notable correspondencia entre las preferencias que los ciudadanos españoles mostramos en las encuestas de opinión y las políticas económicas que nuestros gobernantes han aplicado a las crisis. Esta coherencia es consistente con el supuesto de partida: sea cual sea la ideología política del decisor, sus decisiones responden a las preferencias ciudadanas.

Discusión: Preferencias y tipo de reglas jurídicas

Parece lógico que esa misma obediencia a los valores dominantes se practique también en otros ámbitos. Por un lado, las preferencias observadas podrían ayudar a explicar también por sí mismas, directamente, que tendamos a adoptar una mayor proporción de reglas imperativas: la regulación de precios, salarios y beneficios, así como las restricciones en las relaciones laborales encajan bien con las preferencias que indican las encuestas.

Pero, por otro lado, quizá también se produce un efecto que no por indirecto es menos importante. Observemos que, puesto que los españoles deseamos en mayor medida que nuestros vecinos que el Estado nos asegure nuestro nivel de vida, deberíamos , en principio, mostrarnos también predispuestos a sufrir una mayor presión fiscal y un mayor peso del gasto público. Sin embargo, tanto nuestra presión fiscal como nuestro gasto público son inferiores a los de los países vecinos. El motivo quizá reside en que, como reflejan las encuestas, y de forma un tanto contradictoria también somos más reacios a pagar impuestos.

Por ello, debemos plantearnos como hipótesis que es justamente esta contradicción la que origina una característica diferencial de suma importancia en el ámbito jurídico: nuestra proclividad a, alegadamente, abusar del Derecho privado para responder a problemas que, en principio, sería más razonable abordar mediante herramientas de Derecho público. Conviene explicar que esta terminología se deriva del análisis económico de la contratación, de modo que lo que denomino “Derecho privado” se concreta en la introducción de restricciones a la contratación y la competencia, mientras que las soluciones de “Derecho público” se canalizan mediante la política fiscal (tanto mediante impuestos como transferencias) y la provisión subvencionada de bienes y servicios públicos.

Esta hipótesis encuentra apoyo en una contradicción latente en las respuestas a las encuestas precitadas. Por un lado, en comparación con los países vecinos, los españoles desconfiamos más del mercado y atribuimos más responsabilidades al Estado en cuanto al control, no sólo de la redistribución de rentas, sino de precios, salarios y beneficios, algo que se refuerza además con la ubicación política de las personas más educadas.

Queremos servicios públicos suecos, pero gratis

Sin embargo, por sí sola, esta preferencia estatista no explica que abusemos del Derecho privado, pues podríamos ejercerla mediante soluciones de Derecho público. A esos efectos, lo es realmente distintivo es otra característica menos obvia: nuestra actitud hacia los impuestos y el gasto público. Lo notable en este sentido es que, si bien deseamos más que otros europeos los beneficios de la intervención estatal, queremos lograrlos sin pagar más impuestos.

Estas preferencias fiscales, que revelan cierto grado de miopía en el ciudadano, son coherentes con varias características estructurales de nuestra fiscalidad. Por un lado, es sabido que España figura entre los países europeos con menores ingresos públicos sobre PIB (Conde-Ruiz et al., 2017). También nuestro gasto público es menor pero no en la misma medida, por lo que solemos incurrir en déficit público que, hasta la entrada en el Euro, solventábamos con inflación y, desde entonces, paliamos aumentando la deuda pública todo lo que nos permiten los controles europeos. Por otro lado, nuestras normas tributarias suelen definir tipos de gravamen más elevados pero a la vez otorgan beneficios fiscales más cuantiosos que las de otros países europeos, a la vez que mantenemos muy bajas las tasas y precios públicos[1].

Tal parece que nos auto-engañamos al creer que podemos tener muchos ingresos y pagar pocos impuestos. El engaño entraña notables consecuencias, pues distorsiona tanto las decisiones económicas (piense, por ejemplo, que son los tipos marginales del IRPF y no los medios los que afectan nuestra propensión al trabajo) como la equidad (el caso de muchos beneficios fiscales), y estimula el derroche en actividades de búsqueda y captura de rentas (los tipos reducidos de IVA alcanzan servicios como el cine o la ópera). Todo ello por no hablar de que no está claro cómo se reparten estos beneficios fiscales entre productores y consumidores. Según datos del INE, tras la rebaja del IVA “cultural” del 21 al 10% en 2018, la mayoría de los cines mantuvo constantes los precios, lo que representó un aumento de unos 50 millones de euros en sus márgenes de beneficio (Jorrín, 2018). Algo similar puede haber ocurrido con algunos de los bienes que pasen a disfrutar IVA superreducido (4%), como los productos de higiene femenina, pues se comercializan en condiciones de cuasi-monopolio.

Del mismo modo, en la medida en que los españoles queremos redistribución de rentas y buenos servicios públicos sin pagar por ellos, entramos en una contradicción irresoluble. En esas condiciones, una ciudadanía que, relativamente, tiene menos interés por la política y que tiende a informarse y asociarse menos que sus vecinos (Fundación BBVA, 2019, pp. 8-24) parece más proclive a apoyar falsas soluciones que condicionen la contratación privada en línea con esas preferencias redistributivas y colectivistas, pero sin generar costes fiscales visibles. Quizá, en el fondo, lo que sucede es que preferimos hacer política social… a costa de los demás: esto es, a costa de las contrapartes contractuales de aquellos ciudadanos —no necesariamente nosotros mismos— a los que deseamos favorecer. Sea cual sea la explicación, junto con nuestra propensión a controlar precios, salarios y beneficios, acabamos situándonos en las antípodas de los países escandinavos que a menudo profesamos admirar, los cuales compaginan un mayor peso de su sector público con un sector privado mucho más libre y competitivo.

La operación conjunta de estas preferencias sería así coherente con la alegación de que en España tendemos a privilegiar soluciones de Derecho privado en vez de soluciones propiamente de Derecho público. Por ejemplo, para asegurar el derecho a la vivienda, en vez de proporcionar subsidios y proveer vivienda pública a las personas necesitadas o sin techo, tenderíamos (todo ello en términos relativos a los países vecinos) a introducir más reglas imperativas para proteger al inquilino en los contratos de alquiler o al deudor insolvente en los préstamos hipotecarios. Además, a menudo, tenderíamos a hacerlo con reglas retroactivas, de modo que el coste lo paguen los propietarios y los acreedores de los contratos vigentes, en vez de los contribuyentes. Asimismo, contemplamos con cierto despreocupación cómo los poderes públicos niegan protección a los propietarios o incluso escamotean muchos de los componentes de su derecho de propiedad. Pensemos, al respecto en el tratamiento de hecho de la “ocupación” de inmuebles o en las leyes que pretenden obligar a ciertos propietarios a alquilar a los ocupantes los inmuebles previamente ocupados por ellos[2].

Por ejemplo, ante el deseo de facilitar la maternidad y el cuidado de familiares enfermos y dependientes, en vez de ampliar los subsidios por maternidad y dependencia, La Ley Orgánica 3/2007 amplió radicalmente la protección de los trabajadores que soliciten reducción de jornada para atender hijos o familiares (artículos 37.6 y 53.4.b del Estatuto de los Trabajadores), una ampliación que ocasiona un coste notable para sus empleadores y genera desigualdad entre trabajadores.

Es probable que este abuso del Derecho privado entrañe dos conjuntos de consecuencias negativas: por un lado, la libre contratación acaba sufriendo un exceso de reglas imperativas en contextos en los que no están justificadas por fallos de mercado; por otro lado, se corre el riesgo de distorsionar el sistema político y generar así un círculo vicioso en cuando al predominio de valores contrarios a la economía de mercado. Desarrollaré ambos puntos en la segunda parte de esta entrada.

(la segunda parte de esta entrada se publicará a las 16 horas)

Referencias

Benedito, Inma (2020), “Alarma empresarial ante el decreto de Cataluña que blinda la ‘okupación’”, Expansión, 9 de febrero (https://www.expansion.com/economia/politica/2020/02/09/5e400f02468aeba62d8b45bd.html).

Círculo de Empresarios (2018), “La calidad del sistema jurídico como clave del crecimiento económico y del progreso social”, Grupo de Trabajo sobre Seguridad Jurídica (informe dirigido por Isabel Dutilh Carvajal y José María Alonso Puig), Círculo de Empresarios, Madrid, febrero (https://circulodeempresarios.org/app/uploads/2018/02/Documento-JUSTICIA-2018.pdf).

Conde-Ruiz, José Ignacio, Manuel Díaz, Carmen Marín, y Juan Rubio Ramírez (2017), “Los Ingresos Públicos en España”, FEDEA, Fedea Policy Papers 2017/02 (http://documentos.fedea.net/pubs/fpp/2017/01/FPP2017-02.pdf).

Fundación BBVA (2013), “Valores políticos-económicos y la crisis económica”, Departamento de Estudios Sociales y Opinión Pública de la Fundación BBVA, abril, encuestas realizadas a finales de 2012 (http://www.fbbva.es/TLFU/dat/Presentacionvalueswordwidel.pdf).

Fundación BBVA (2019), “Estudio Internacional de Valores Fundación BBVA. Primera parte: Valores y actitudes en Europa acerca de la esfera pública”, Departamento de Estudios Sociales y Opinión Pública de la Fundación BBVA, septiembre, encuestas realizadas en abril y julio de 2019 (https://www.fbbva.es/wp-content/uploads/2019/09/Presentacion_Estudio_Valores_2019.pdf).

Gomá Lanzón, Ignacio (2015), “Medidas contra los ‘desahucios’: del decreto-ley andaluz sobre la vivienda al Fondo Social de Viviendas”, El notario del siglo XXI, 10 de julio (http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/4149-medidas-contra-los-desahucios-del-decreto-ley-andaluz-sobre-la-vivienda-al-fondo-social-de-viviendas).

Jorrín, Javier G. (2018), “Los cines hacen el agosto con la bajada del IVA: suben sus precios un 9%”, El Confidencial, 15 de agosto (https://www.elconfidencial.com/economia/2018-08-15/cines-bajada-iva-suben-precios-entradas_1604641/).

Salvador Coderch, Pablo, y Carlos Gómez Ligüerre, coord. (2010), Reformas para la mejora de la eficiencia de la justicia española, Informe emitido en interés de la CEOE, Cuatrecasas, Gonçalves Pereira y Universitat Pompeu Fabra, octubre.

Secretaría de Estado de Economía, Ministerio de Economía y Hacienda (1996), “Informe final de la Comisión Especial de Ordenamiento Jurídico Económico”, creada en virtud del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de enero de 1995 (Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia de 6 de noviembre de 1995, Boletín Oficial del Estado, 9 de noviembre de 1995), Madrid.

Notas

[1] Según analizan Conde-Ruiz et al. (2017) con datos de la OCDE y Eurostat, en cuanto al impuesto sobre la renta (IRPF), somos de los países que menos recaudamos y ello pese a que nuestros tipos marginales son relativamente elevados. El motivo de la discrepancia reside en que esos elevados tipos marginales (los más importantes en términos económicos, pues configuran nuestras propensión a trabajar más o menos) los acompañamos con mayores beneficios fiscales. Al considerar ambos elementos, resultan unos tipos efectivos relativamente bajos. Sucede algo similar en términos del impuesto al valor añadido, pues la recaudación es inferior, pese a que los tipos son similares a los de otros países europeos. El motivo es que aplicamos tipos reducidos a un mayor número de bienes y servicios, lo que conduce a menores tipos efectivos. Estos beneficios fiscales por IRPF e IVA son muy cuantiosos: en 2015, representaron respectivamente el 1,4 y 2,08% del PIB. Asimismo, algunos indicios apuntan en dirección similar en cuanto al impuesto de sociedades. Por último, la recaudación por tasas y precios públicos nos sitúa, junto con Irlanda, a la cola de los países europeos.

[2] Véanse varios ejemplos a este respecto en Gomá (2015), así como el Decreto Ley 17/2019 de la Generalidad de Cataluña (Benedito, 2020).

El medio ambiente, bien esencial de la humanidad a proteger (también jurídicamente). Primera parte

En el pasado mes de marzo he expuesto en dos aulas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba la protección constitucional del medio ambiente, en el marco de dos asignaturas optativas del Grado en Derecho: Igualdad y Estado Social, e Instituciones Públicas de Andalucía. El alumnado (de tercer curso) me ha reconocido que era la primera vez que le explicaban alguna materia jurídica de contenido ambiental, y en un sondeo informal que hice, que le interesaba la materia, considerándola de interés para su formación técnico-jurídica.

En esa exposición, le explicaba entre otras cuestiones generales que, hasta el Papa Francisco, en una Encíclica de 2015 (luego nos referiremos a ella) considera al medio ambiente como un bien de la humanidad.

De estas consideraciones introductorias, paso a exponer precedentes y contenidos de políticas públicas de protección del medio ambiente, y algunas propuestas de futuro. He organizado los contenidos de este trabajo en seis partes, con la intención de hacer la exposición lo más pedagógica posible.

1. Origen y evolución histórica de la protección del medio ambiente a nivel internacional.

En los últimos años ya se habla muy poco de la importancia de proteger los valores ambientales. La crisis económica, sus causas y sus consecuencias han provocado el olvido de cuestiones como el medio ambiente. Como reseñemos a continuación, será a partir de la cumbre de Naciones Unidas de Estocolmo de 1972, y sobre todo, tras la Cumbre de Río de 1992, las políticas medioambientales y las normas jurídicas de protección experimentaron un avance notable, que lamentablemente en los últimos diez años cayeron bastante en el olvido.

En lo referente a Andalucía, nuestra tierra, es evidente que cuenta, entre otras potencialidades, con un conjunto de recursos naturales muy destacados, un ingente patrimonio natural. Es nuestra obligación colectiva para con las generaciones futuras conservar esos valores y es en el ámbito local en el que se pueden articular estrategias efectivas y democráticas para este objetivo. El artículo 28 del Estatuto de Autonomía de Andalucía de 2007 establece la “versión andaluza” del derecho al ambiente en unos términos más actualizados y completo que el artículo 45 de la Constitución Española. Se proclama en el texto estatutario que todas las personas tienen derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable, así como a disfrutar de los recursos naturales, del entorno y el paisaje en condiciones de igualdad.

Se garantiza este derecho mediante una adecuada protección de la diversidad biológica y los procesos ecológicos, el patrimonio natural, el paisaje, el agua, el aire y los recursos naturales. Asimismo se expresa en el artículo 28 que todas las personas tienen derecho a acceder a la información medioambiental de que disponen los poderes públicos.

Un concepto que considero muy importante recordar en un trabajo de estas características es el de desarrollo sostenible. El libro “Nuestro Futuro Común”, que lideró la ex primera Ministra de Noruega, Gro Harlem Brundtland, constituyó el primer intento de eliminar la confrontación entre desarrollo y sostenibilidad.

La generación de la preocupación social por la protección del medio ambiente, y la incorporación de esta nueva preocupación social y sentimiento colectivo en los ordenamientos jurídicos occidentales se producen durante el siglo XX, sobre todo en su segunda mitad. La toma de conciencia sobre el grado de deterioro de los recursos naturales hizo necesario que los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales se enfrentaran al dilema entre desarrollo económico de los territorios y la protección del medio ambiente.

En este proceso histórico, un punto de inflexión determinante lo constituyó la celebración de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano que tuvo lugar en Estocolmo en 1972. A partir de esta fecha, sobre todo en el ámbito de las instituciones de las Comunidades Europeas, se inicia una intensa labor de elaboración y aprobación de normas de protección ambiental que determinará de forma notable el cambio de los ordenamientos jurídicos de los Estados en materia ambiental, y el inicio de un cambio social en cuanto a la sensibilización ciudadana hacia el medio ambiente.

También, entre final de los años sesenta y principios de los setenta, se promueven, a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (firmado en diciembre de 1966 y que entró en vigor en enero de 1977), los llamados Derechos Humanos de Tercera Generación, entre los que se encuentra el derecho al medio ambiente, como un derecho inherente a la persona y con el objetivo del progreso social y elevación del nivel de vida de todos los pueblos.

Precisamente, nuestra Constitución de 1978 se aprueba pocos años después y está inmersa en este nuevo escenario internacional y europeo, aunque todavía no éramos Estado miembro de las Comunidades Europeas. Por tanto, la introducción del artículo 45 en nuestra Constitución (derecho constitucional al medio ambiente y deber de conservar el entorno), con rango de principio rector de la política económica y social, hay que leerlo e interpretarlo en ese nuevo contexto político y jurídico internacional favorable a lo ambiental y en el marco del nuevo constitucionalismo social del momento.

En la evolución histórica de la protección jurídica del medio ambiente es central el papel de la Unión Europea, que supuso la adaptación jurídico-ambiental de España con su incorporación en enero de 1986. Con la vigencia de las normas ambientales comunitarias, estatales y autonómicas, se generó en nuestro Estado una compleja trama de normas y políticas ambientales. En este escenario competencial, las Comunidades Autónomas y las Administraciones Locales están siendo determinantes tanto en la generación de nuevas normas, como en la ejecución de medidas tendentes a conseguir los objetivos constitucionales de protección del medio ambiente.

La consecuencia histórica, política y jurídica de este proceso ha sido la vigencia en la actualidad de un cuerpo normativo ambiental amplio y variado, así como una estructura administrativa ambiental especializada, con el reto común de garantizar el cumplimiento efectivo de dichas normas, para lo cual es estratégico contar con la implicación y participación activa de la sociedad y de los colectivos implicados.

Recientemente, en 2015, el Papa Francisco ha publicado la Encíclica Laudato Si sobre el cuidado de la Casa Común, considerando al medio ambiente como patrimonio común de la humanidad.

2. La percepción ciudadana.

En el último lustro he publicado en alguna ocasión que la preocupación por el medio ambiente estaba casi ausente de las agendas políticas e institucionales de las diferentes administraciones públicas. La “crisis” y los recortes lo justificaban casi todo. A posteriori, hemos conocido que, en realidad, era un desfalco al erario lo que provocó recortes y desamparo.

Leo estos días en prensa nacional que el Barómetro Citix 2018, estudio de indicadores que tiene como objetivo posicionar y conocer la satisfacción de los ciudadanos sobre la transparencia y los servicios municipales de sus ayuntamientos, así como su opinión sobre la calidad de vida, otorga un claro suspenso a las políticas locales de medio ambiente.

En el caso de los Ayuntamientos de Andalucía, otorga sobre diez, una nota media de 5.5, sobre un total de 16 aspectos de políticas locales, un aprobado raspado. Y respecto a las políticas locales de medio ambiente, conectando con esa idea que he mantenido en los últimos años de olvido por las política públicas medioambientales, la ciudadanía otorga una nota de 4.4 de calificación (sobre un máximo de 10) a las políticas locales de gestión del medio ambiente; un 4.8 a las políticas de conservación de los espacios públicos; un 4.9 a la manera en la que se gestiona en nuestros ayuntamientos el transporte público urbano; y un 4.1 a la política local de tráfico, todas ellas acciones públicas en directa relación con la calidad de vida y la sostenibilidad local.

A escasos meses de la nueva convocatoria electoral municipal, para el período de corporaciones locales 2019/2023, sería imprescindible recuperar el impulso de las políticas locales de medio ambiente, con recursos públicos dimensionados, y definiendo actuaciones en las que las iniciativas ciudadanas sean relevantes y protagonistas, para una eficacia real de las actuaciones públicas que se implementen.

Con carácter general, este proceso de participación, deseable y necesario, hace que la ciudadanía se implique en la acción de la gobernanza de lo público mucho más allá de la mera elección de nuestros representante políticos en las instituciones, avanzando de esta manera la cultura democrática, que sin duda, genera también responsabilidad colectiva.

Pero sin duda, estos procesos de participación ciudadana son aún más necesarios en el tema que nos ocupa, contenido esencial del interés general o bien común, como es la protección del medio ambiente. En esta materia, la necesaria colaboración colectiva es fundamental para que las políticas públicas sean de verdad eficaces.

Hemos de apostillar, en este punto, que el interés público o social, el bien común, aunque es responsabilidad central en los sistemas democráticos de los poderes públicos, de las distintas Administraciones (nuestra propia Constitución proclama en su artículo 103 que “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales”), sin embargo, en un objetivo de una sociedad democrática avanzada es esencial contar con la participación ciudadana, tanto en la fase de definición de las políticas públicas, como en el momento de su puesta en práctica.

De esta manera, en el bien común medioambiental, asuntos como la gestión de los residuos urbanos (procesos de separación en origen y reciclaje) o la limpieza pública, serían casi imposible que alcanzase sus objetivos sin una ciudadanía participativa y colaborativa, pero al mismo tiempo, considero que es fundamental que la gente participe en la propia definición de dichas política públicas, en este caso de ámbito claramente municipal, para lo que sin duda serían muy convenientes acciones de educación ambiental generalizadas y permanentes, elemento estratégico de gestión pública local, a no olvidar para el inminente período local que llega.

La Ley de Crédito Inmobiliario (al fin…). Principales novedades.

Ya está aquí (ver texto definitivo publicado) , aunque sea con tres años de retraso, ya que el plazo de transposición de la Directiva 2014/2017 terminaba en marzo 2016. La nueva Ley 5/2019 reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario se aprobó sobre la campana de la actual legislatura, lo que es una gran noticia. La norma era necesaria para adaptar la Directiva, cuya finalidad era  “garantizar que todos los consumidores que concluyan los contratos de crédito para bienes inmuebles disfruten de un elevado grado de protección” a nivel europeo; en España además era necesaria para devolver la seguridad jurídica a un ámbito de la contratación de gran importancia social y económica. El crédito hipotecario había permitido a los españoles acceder a la propiedad de su vivienda en una proporción mayor que casi cualquier país de Europa (como señala la Exposición de Motivos), pero los efectos de la crisis, los abusos bancarios y la difícil adaptación de nuestra jurisprudencia a la Directiva 93/13 de consumidores habían afectado gravemente a la seguridad del sistema.

Hay que advertir en primer lugar que la Ley no se aplica a todos los préstamos hipotecarios: solo a aquellos en que el prestatario -o el fiador o garante- sea persona física (aunque actúe como empresario) y que además recaiga sobre un inmueble residencial (incluyéndose garajes y trasteros con función doméstica). Se aplica también a préstamos no hipotecarios cuando el prestatario sea consumidor y la finalidad del préstamo sea adquirir un inmueble o terreno con finalidad residencial (esto último no lo dice la Ley pero entiendo que ha de deducirse del contexto). Además, las normas se aplicarán no solo a las operaciones de préstamo sino también a las novaciones y subrogaciones (DA 6ª). Buena parte de su texto se dedica a la regulación de los intermediarios de crédito y su régimen disciplinario pero me limitaré aquí a las novedades de los contratos.

La nueva norma trata de adaptar la Directiva y proteger a los clientes personas físicas pero también de devolver seguridad a esta contratación siguiendo dos líneas.

Por una parte, trata de evitar que se introduzcan cláusulas abusivas en estos contratos estableciendo normas imperativas sobre numerosas cuestiones y en particular sobre las siguientes:

  • Establece que el interés de demora en estos préstamos será 3 puntos más que el ordinario, por Ley y sin necesidad de pacto.
  • Se distribuyen de forma imperativa los gastos derivados de estos préstamos: en resumen el prestamista pagará la notaría, el registro, la gestoría, y el prestatario la tasación y las copias que solicite (que no serán necesarias pues el notario le debe remitir una copia simple gratuitamente conforme a la DA 8ª). Respecto del Impuesto se remite la Ley a la normativa fiscal, que recordemos que ahora los atribuye al banco. Lamentablemente se rechazó en el Congreso la modificación de esa norma que establecía el tipo 0 para los préstamos sobre primera vivienda.
  • Es obligatorio admitir la amortización total o parcial, limitándose las comisiones y sin que se pueda condicionar más que al preaviso que no podrá ser superior a un mes. La comisión se limita en los préstamos a interés variable al 0,25% durante los tres primeros años y el 0,15% durante los cinco primeros (después  de esos plazos, no se podrá cobrar nada); en los de interés fijo se podrá cobrar hasta un máximo del 2% los diez primeros años, y del 1,5% después. En todo caso solo se podrá cobrar si la amortización supone una pérdida financiera para el banco. Se establece una comisión máxima del 0,15% en caso de cambio de interés variable a fijo (lo que es bastante inútil a mi juicio, pues en todo caso hay que acordar con el Banco el nuevo tipo fijo).
  • El controvertido tema del vencimiento anticipado también se sustrae de la autonomía de la voluntad. Los préstamos solo se podrán declarar vencidos cuando se hubiera dejado de pagar un 3% del principal prestado o el equivalente a 12 cuotas durante la primera mitad del plazo total pactado, y un 7% o 15 cuotas si los impagos se producen después. El prestamista tiene que reclamar el pago y ofrecer el plazo de un mes antes de declarar vencido el préstamo.

La segunda forma en que la Ley procura reforzar la seguridad jurídica es tratando de garantizar la transparencia formal y material.

Una primera forma de abordarlo es limitando la utilización determinadas cláusulas cuya transparencia material se había puesto en duda. Así, queda prohibida la cláusula suelo (art. 21.3), pero se hace innecesario prever el suelo de 0% al establecer el art. 21.4 que el “interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo”, lo que evitará los absurdos manuscritos de los prestatarios manifestando que sabían que no les iban a pagar intereses por haberles prestado dinero.

En relación con otro supuesto típicamente controvertido, el de los préstamos en divisas, no se ha prohibido (lo que a mi juicio hubiera sido conveniente en el caso de consumidores) pero deben ofrecer al consumidor la posibilidad de cambiar la divisa a la moneda en que reciba sus ingresos o donde tenga su residencia habitual. El banco debe en todo caso informar al deudor de las variaciones significativas que se vayan produciendo, y de todos estos  derechos en el momento de la contratación (art. 20). Cualquier comisión de cambio inicial ha de estar incluida en la comisión de apertura (art. 14.4).

Se establece la obligación de tasación para cualquier préstamo sujeto a la Ley, y de fijar el tipo de subasta para la ejecución extrajudicial en el 100% de ese valor. Esto se había reclamado por la doctrina como protección necesaria del prestatario (aquí y aquí). Incomprensiblemente no se extiende este límite al procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, sin que se entienda porque ha de estar menos protegido el deudor cuando el banco utilice este procedimiento

La segunda forma de abordar la transparencia es reforzar la información precontractual. Como señalaron TJUE y TS, para que se cumpla el requisito de la transparencia no es necesario solo que el prestatario conozca y comprenda las condiciones y sus efectos y sus efectos económicos, sino que lo haga con la antelación suficiente para poder comparar con otras ofertas. La ley intenta diseñar un sistema para garantizar que la información sea completa y se de con una antelación suficiente.

Se regula el contenido de la publicidad de crédito, pero sobre todo la Ley presta atención a la información sobre cada préstamo concreto que se ha de dar al deudor: con un plazo mínimo e irrenunciable de 10 días se ha de proporcionar esa información que se estructura básicamente en dos documentos. Por una parte la  Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) que sustituye a la actual FIPER y que es al mismo tiempo una oferta vinculante. En ella se recogen las condiciones financieras con las precisiones, explicaciones a la que hay que añadir un documento con escenarios de cuota en diferentes supuestos de tipo de interés cuando este sea variable. Por otra se crea la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) que debe incluir especiales advertencias sobre determinadas cuestiones que se juzgan problemáticas: los índices oficiales de referencia utilizados para fijar el tipo de interés, la existencia de suelo (que sin embargo están prohibidos como hemos visto), la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado, la distribución de gastos, y la advertencia especial en el caso de préstamo en moneda extranjera. Además en el caso de interés variable se tiene que entregar otro documento con cálculo de cuotas en distintos escenarios de tipo de interés, el proyecto de contrato, y las condiciones del seguro que se exigiera en su caso. También se le debe advertir de la distribución de gastos y de la obligación de acudir al notario antes de la firma, lo que se entiende sin perjuicio de las demás informaciones que el prestatario pueda requerir y que le deberán ser facilitadas al deudor.

Se introduce en el art. 15 una obligatoria intervención notarial precontractual como garantía de cumplimiento de estas obligaciones de información. El sistema consiste en que el notario elegido por el cliente comprueba que se le ha entregado en plazo toda la documentación obligatoria. Aunque la redacción no es muy clara y está pendiente el desarrollo reglamentario, parece que la remisión habrá de hacerse a través de una plataforma informática a la que accederá el notario elegido. A continuación el deudor (y fiador en su caso) debe comparecer ante el notario al menos el día antes al de la firma. En la comparecencia el notario debe informar “individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FiAE de manera individualizada… Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.” En el acta se deben hacer constar estas actuaciones y otras consultas realizadas por el prestatario. El acta es gratuita.

Está claro que esta nueva actuación del notario supone imponer unas mayores obligaciones de diligencia tanto al Banco como al notario, pero también al deudor. Al banco, porque tendrá que acreditar que la información se remitió completa y en plazo; al notario porque recibirá personalmente al deudor dos veces, la primera sin el banco y con unas obligaciones especiales de repasar con él todas las condiciones (y sin cobrar, porque el acta es gratuita); y finalmente al deudor, que ha de ir dos veces a la notaría pues en ningún caso puede renunciar a ese acta, que se convierte en requisito imprescindible para otorgar la escritura (y su incumplimiento por el notario será infracción disciplinaria muy grave). En cualquier caso no supone una exoneración del Banco de su obligación de dar toda la información necesaria al deudor, ni implica un escudo para el Banco, pues en último término es el juez el que puede determinar su ha existido o no transparencia. Para que todo el sistema funcione hay un elemento al que se refiere reiteradamente la Ley: que se respete y se fomente la elección el notario por el cliente, evitando la concentración de la contratación en unos pocos notarios. A mi juicio son los Bancos los primeros interesados en los que esto sea así, pues de otra manera no va a ser creíble el reforzamiento de la transparencia.

Hay que felicitarse por un cambio introducido por la Ley en materia de subrogaciones activas que muchos veníamos reclamando desde hace años, rectificando la reforma de la Ley 41/2007. La DF 3ª modifica el art. 2 de la Ley 2/1994, que no permite ya al primer Banco enervar la subrogación igualando o mejorando las nuevas condiciones ofrecidas: simplemente se le da un plazo de 15 días para que se ponga de acuerdo con su cliente, pero si no hay novación el deudor es libre para irse. También ha desaparecido la obligación de subrogarse en todas las obligaciones que tuviera el deudor con la misma entidad. Aunque el tema del reembolso de gastos del segundo banco al primero a mi juicio está mal resuelto (como comenté aquí), la reforma es muy positiva.

También es muy positivo que el Código de Buenas Prácticas se convierta (DF 10ª) en un mecanismo permanente. Aunque inicialmente muy criticado, una vez que se ampliaron los umbrales para su admisión ha sido un instrumento útil para los deudores en peor situación.

La ley entrará en vigor a los 3 meses de su publicación (DF 16) y es muy importante su régimen transitorio. La DT 1ª señala que la Ley “no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor”, pero se aplicarán las obligaciones de información (art. 14) a las novaciones y subrogaciones de préstamos anteriores. De extraordinaria importancia práctica es la norma especial relativa al vencimiento anticipado, pues se aplica la nueva normativa “salvo que la previsión que contengan resulte más favorable para el deudor” o que se hubiera declarado ya el vencimiento anticipado.

Un problema inmediato lo plantea la DT 4ª que dice que la FIPER se podrá utilizar hasta el 21 de marzo de 2019 en sustitución de la FEIN. Se plantea si eso significa que a partir del 22 habrá que utilizar la FEIN[1]

Sobre este y otros temas dudosos habrá que volver con más detalle y la Ley tiene carencias (como las señaladas por Cuena aquí) que habrá que corregir. Pero no cabe duda de que esta Ley mejora notablemente la posición de los deudores y contribuirá a devolver la seguridad jurídica a este ámbito de la contratación tan importante.

[1] Una nota del Consejo General del Notariado emitida después de publicarse este post señala que dado que la entrada en vigor de toda la ley es el 25 de junio, eso afecta también a esta  DT  y que por tanto no es aplicabley pueden seguirse otorgando préstamos hipotecarios con la FIPER. Por otra parte dice que la DT trae causa del art. 14.5 de la Directiva que hace referencia a la necesidad  de utilizar la FEIN  apartir de essa fecha pero que la norma no puede tener efecto directo más que en el caso de que se trate de un derecho del ciudadano frente a la administración y no en un arelación horizontal entre administrados como es este caso.

La Gran Crisis: otra perspectiva

El consenso general sobre lo que causó la Gran Crisis de 2007 se puede resumir así: “malos bancos llenos de malos banqueros hicieron cosas malas”. Este artículo repasa lo que ocurrió y sugiere que esa narrativa no encaja exactamente con los hechos, y desvía la atención sobre el problema real: el sistema bancario es inestable por como está diseñado, parece estar construido para fallar o, al menos, parece muy frágil. Seguir reformándolo, como se viene haciendo desde hace décadas, tal vez no sea suficiente. Deben estudiarse Reformas más radicales, que vayan a la raíz de los problemas.

Un poco de contexto

Las crisis financieras son un fenómeno que parece permanente desde 1970. Los economistas C. Kindleberger o H. Minsky las estudiaron y contabilizaron muy bien. El sistema financiero adolece de una propensión a la inestabilidad. Por ejemplo: el FMI encuentra más de 150 episodios en el período 1970-2017, y el BCE detecta 50 crisis bancarias sistémicas en la Unión Europea y Noruega en el periodo 1970-2016. El gráfico adjunto ilustra esta recurrencia de crisis financieras a lo largo del tiempo.

Las crisis financieras no son idénticas, aunque se parecen. La crisis del año 2000 o puntocom es diferente de la crisis inmobiliaria, bursátil y bancaria de Japón en 1985. Pero las crisis financieras más dañinas son las que afectan al sector bancario provocando una recesión económica, como fue la Gran Crisis de 2007 (en adelante GC), la más importante desde la de 1929 por su gravedad y globalidad. Recordemos que la GC tuvo dos fases: el primer detonante fue la crisis de las hipotecas basura de EE.UU. en 2007, y el segundo detonante, en 2011, fue Grecia y la crisis de deuda europea.

¿Por qué se producen las crisis? No hay una explicación única para todas. Pero Los ingredientes básicos de todas siempre son una mezcla de fallos en el sistema financiero y la naturaleza humana. Sobre todo, el exceso de crédito y la avaricia primero, y el miedo después.

¿Qué falló esta vez?

Muchas cosas y en muchos sitios. Repasarlas es una tarea deprimente ya que la lista de fallos y malos comportamientos es larga. El último libro de A. Tooze (Crash) lo explica muy bien. Para simplificar vamos a agrupar los fallos en dos grandes categorías: fallos del mercado y fallos del Estado.

1. Fallos del mercado

Fallos múltiples en diversos tipos de empresas (inmobiliarias, tasadoras, shadow banking [1. Podríamos definirlo como el sistema de intermediación crediticia conformado por entidades y actividades que están fuera del sistema bancario tradicional. Por ejemplo: los fondos de inversión, como los hedge funds, los fondos de capital riesgo, los fondos del mercado monetario. También son consideradas operaciones de esta “banca en la sombra” los préstamos entre empresas, una práctica extendida entre las grandes multinacionales. Otros ejemplos son las sociedades vehiculares de pagarés de empresa respaldados por activos (ABCP) o los vehículos de inversión estructurada (SIV). Las empresas que comercializan obligaciones garantizadas de deuda (CDO) y las titulizaciones de préstamos también se incluyen en esta categoría. Las sociedades cotizadas anónimas de inversión en el mercado inmobiliario (SOCIMI) también son consideradas parte de la banca en la sombra. Estas empresas se dedican a invertir en inmuebles y gestionar alquileres. ]. etc.), pero especialmente en el sistema bancario. Simplificando:
 Mala gestión en muchos frentes. Sobre todo, se produjeron excesos en el crédito, especialmente al sector inmobiliario. La pobre gestión del riesgo fue evidente durante los años previos a la GC.
 Malas “prácticas”. Otra triste lista, y no exhaustiva:

• diseño y comercialización de productos complejos y tóxicos, incluso engañando a los clientes (CDO, CDS, participaciones preferentes, etc.)
• remuneraciones desmedidas y no simétricas (bonus, stock options, etc.)
• manipulación de mercados (caso Euribor, mercado del oro, etc.),
• enormes conflictos de interés (como el de las agencias de rating)
• colaboración en actividades de blanqueo de capitales, elusión fiscal, falseamientos contables y fraudes masivos (caso Madoff)

Muchos de estos comportamientos han sido sancionados con multas por más de 300.000 millones de dólares a nivel mundial según el FMI. Pero casi toda esa cifra se ha aplicado en EE. UU. y prácticamente no ha habido condenas penales.

2. Fallos del Estado

Para simplificar volvamos a agrupar en dos grandes grupos:

• la poca diligencia que los supervisores financieros y autoridades mostraron en la detección de la crisis, si bien la reacción posterior fue notable. Aún hoy se discute cómo mejorar la estructura y composición de los organismos supervisores [2. Un reciente libro dirigido por J. Segura para la Fundación Areces o el libro “Unelected Power” de Tucker son lecturas recomendables sobre este tema.].
• los errores y vacíos en la regulación y supervisión del sistema financiero que estaba vigente quedaron en evidencia. Algunos ejemplos: las Cajas de Ahorro no podían emitir capital, los supervisores tenían pocas herramientas para limitar el crédito, bajas exigencias para el LTV [3. Long to value (LTV): proporción de capital que aporta el hipotecado sobre el valor de tasación del inmueble al pedir la hipoteca] el perímetro de supervisión financiera era incompleto y dejaba fuera a muchas instituciones financieras (SPV, bancos de inversión como Lehman, los CDS de AIG, etc.), pobre coordinación internacional, falta de datos y estadísticas sobre el sector financiero, y otros muchos.

¿Qué se ha hecho?

La GC mostró los fallos y la arquitectura financiera global quedó en evidencia. Una ola reformadora se desplegó. El presidente de Francia, Sarkozy, llegó a decir en 2008 en una reunión del G20: “Hay que refundar el capitalismo”. Cosa que desde luego no se ha hecho.
La respuesta a la crisis de los Estados desarrollados se centró en tres frentes. Por orden de importancia: el monetario, el regulatorio y el fiscal. Obviamente, el sector privado tomó también sus iniciativas.

  • En primer lugar, en política monetaria se desplegó el mayor impulso de la historia:
    los tipos de interés aplicados por los bancos centrales se redujeron hasta el 0%, y en muchos países se rompió ese suelo y se pusieron negativos. También se actuó sobre los tipos de interés a largo reduciéndolos con fuerza a través de la llamada quantitative easing. Los tipos de interés reales (descontada la inflación) han sido negativos durante muchos años.
  • se concedieron préstamos masivos al sector bancario (LTRO, etc.) y rescates (bail out) al sector financiero que incluyo en la política fiscal más adelante
  • compra por los bancos centrales -en sucesivas oleadas- de activos financieros por más de 18 billones de euros a nivel global (quantitative easing). Un 15% del PIB mundial. El balance del BCE actual equivale al 40% del PIB de la eurozona.

La valoración sobre la bondad a largo plazo de estás políticas monetarias, que tienen efectos positivos y negativos, sigue siendo un tema de discusión. Podríamos usar la expresión británica The jury is out.
En segundo lugar, la lista de cambios en la regulación abarca desde:

  • la creación de nuevos organismos de supervisión para la protección consumidores, para vigilar los riesgos para la estabilidad financiera, para supervisar y resolver crisis bancarias más coordinadamente (MUR, MUS), etc.
  • hasta una pléyade de normas sobre requerimientos de capital y liquidez a las instituciones financieras y nuevas normas de conducta y de remuneración (Basilea III, Ley Dodd-Frank, nuevas y variadas directivas de la UE, etc.).

Es prematuro valorar la eficiencia de estos cambios para impedir otra crisis. Solo el tiempo lo hará. Sigue siendo un tema de debate. The jury is out.

En tercer lugar, en el frente fiscal se pasó de una primera fase de expansión fiscal keynesiana a otra de dura austeridad. Pero el grueso de las ayudas públicas (muchas irrecuperables) se centraron en rescatar al sector bancario y no a los ciudadanos. Las ayudas masivas (rescates o bail out) se ejecutaron en múltiples formas: mediante recapitalizaciones, avales públicos a las emisiones de deuda, EPAs (esquemas de protección de activos, esto es, garantías públicas para no incurrir en perdidas), fiscalidad diferida (DTA), creación de “bancos malos”, ampliación de la garantía pública a los depósitos bancarios, etc.

En este frente, más que en los demás seguramente, otra vez The jury is out. 

¿Cómo estamos diez años después?

Repasemos a vista de pájaro los aspectos macroeconómicos, financieros y políticos del paisaje después de esta década de crisis.

En el frente económico destacaría los siguientes rasgos:

– Crecimiento PIB mundial actual bueno (3,6%). Pero en muchos países (como España) se tardó un periodo muy largo en recuperar los niveles de PIB per cápita precrisis. Se habla de una generación perdida.
– Pero esta recuperación ha venido con un aumento de la desigualdad preocupante.
– La Inversión (pública y privada) es baja a pesar de los tipos de interés y de la recuperación parcial de los beneficios empresariales (destinados en gran parte a dividendos y recompra de acciones).
– Casi nulo crecimiento real de los salarios. Se ha recuperado gran parte del empleo perdido, pero en muchos países el desempleo sigue siendo elevado. Las tasas de participación son bajas y la precariedad laboral ha aumentado.

En el frente financiero:

– Tenemos a nivel global más deuda, pública y privada. Consecuencia del sistema monetario vigente. Un sistema que implica que la creación de dinero este asociado siempre a la creación de deuda. ¿Estamos atrapados en una debt trap?
– Los bancos son más grandes que antes de la GC, algo que se identificó como un riesgo. ¿Qué fue del problema Too big to fail?
– Tenemos más regulación y más compleja. Por ejemplo: una edición normal de la Biblia tiene 1.300 páginas, y la Ley Dodd-Frank tiene 13.000. Frente a un sistema financiero complejo hemos actuado desarrollando una normativa más compleja. Es como combatir el fuego con fuego, como planteaba Haldane, un directivo del Banco de Inglaterra.
– Los mercados financieros son más complejos. El llamado shadow banking ha aumentado, los algoritmos se extienden a muchas zonas del sector financiero, la inversión pasiva (ETF) ha más que doblado de tamaño, han surgido fenómenos (algunos fraudulentos) como las criptomonedas, las plataformas de prestamos peer to peer, etc.

En el frente político destacaría tres rasgos inquietantes:

– Se ha producido un fuerte avance político de nacionalismos y populismos en todos los países del mundo. En algunos de los países más poblados ya gobiernan (EE. UU., Brasil, Filipinas, Italia, Rusia, etc.)
– Se percibe un debilitamiento de la frágil gobernanza mundial lograda antes de la GC. En un momento en el que enfrentamos grandes retos que requieren de acuerdos globales, como el cambio climático o la robotización o los paraísos fiscales.
– Muchos subrayan que hay una mezcla de complacencia e impotencia ante una nueva crisis financiera. Los límites de las políticas monetaria y fiscal en el sistema actual parecen haberse alcanzado.

¿Es suficiente lo que se ha hecho para evitar otra GC?

En mi opinión la respuesta es clara: no. El sistema financiero es prácticamente igual que antes de la GC, aunque con un apalancamiento algo menor, mayores requisitos de liquidez y una regulación más estricta y compleja. La desconfianza en el sistema financiero y su fragilidad sigue siendo alta. La GC fue un fracaso devastador del libre mercado. Pero al contrario de lo que sucedió en la década de 1980, los responsables políticos apenas han cuestionado los roles del Estado y los mercados.

Los responsables políticos, en su mayoría, no reconocen la peligrosa dependencia que la economía tiene de la deuda, que cada vez es mayor. Tampoco que el peso de sectores cuasi monopolistas aumenta (piénsese en las grandes tecnológicas o de distribución como Amazon). Y pocos cuestionan la hiperactividad y tamaño del sector financiero que continuamos teniendo, o reconocen los riesgos de nuevas crisis financieras.

El problema es que hasta ahora siempre se han realizado reformas sin actuar sobre cambios más profundos del sistema monetario. Hacen falta reformas radicales, en el sentido de que vayan a la raíz de los problemas. Nuestro sistema monetario debería estar construido sobre piedra y no sobre arena, y no deberíamos seguir reconstruyéndolo sobre arena.

¿Qué explica la apatía actual de los políticos? Una razón podría ser la ausencia de buenas ideas para mejorar el sistema financiero, pero las hay. Por ejemplo y a modo de recordatorio:

  • Políticas fiscales contra la desigualdad: reformas fiscales sobre el capital (como las planteadas por Mazzucato, Piketty y otros). Renta básica universal e ideas equivalentes (Lowrey et all).
  • Regulación diferente y más sencilla: Cambio en la forma de comprar inmuebles con menos deuda y más capital. Eliminación de la deducción fiscal de los intereses de la deuda.
  • Mayores requisitos de capital en los bancos. 20% y no 6% de capital sobre el total de activos sin ponderar (Admati y otros).

Tal vez la idea más interesante sea la creación de una Central Bank Digital Currency (CDBC) o Dinero Soberano. ¿Por qué solo los bancos y no todos los ciudadanos pueden tener acceso a cuentas seguras en su banco central? ¿Podemos escapar de la dependencia del crecimiento alimentado por deuda? ¿Romper el vínculo entre el dinero y el crédito? Estas ideas están ganando fuerza. No solo por sus defensores más conocidos (Positive Money, Monetative, Vollgeld, etc.), si no por bancos centrales como el de Suecia o el FMI.

¿Cuándo tendrá lugar otra crisis? No sabemos cuando, dentro de meses o años, pero casi nadie niega que vaya a producirse otra. Crisis que tendrá aspectos diferentes a las anteriores, pero que tendrá los rasgos comunes que mencionaba al principio.

Las crisis bancarias son un fenómeno que por su reiteración se han llegado a considerar como “naturales”. También fueron consideradas como “naturales” las pestes y la viruela y la humanidad consiguió deshacerse de ellas. Con las crisis bancarias se puede ser más optimista que con las enfermedades, pues no existe ninguna relación con lo “natural”: el sistema monetario es una obra de exclusiva responsabilidad nuestra, de los humanos.

Lo político en política económica debe ser tomado muy en serio. Las políticas monetarias dieron un tiempo extra a los responsables de las políticas económicas para realizar reformas en la economía y en el sistema financiero, que permitieran lograr un crecimiento más estable y equilibrado. Parece que ese precioso tiempo no se ha aprovechado.

Como recientemente decía M. Wolf en el Financial Times, la complacencia de los políticos moderados invita a la furia extremista. Si aquellos que creen en la economía social de mercado y la democracia liberal no encuentran y aplican políticas mejores, los demagogos los desplazarán. Una mejor versión del mundo anterior a 2008 simplemente no funcionará. Los ciudadanos no quieren volver a un pasado mejor, quieren un futuro diferente y mejor.

Las oscuras golondrinas se han convertido en halcones peregrinos. Causas y efectos de la diáspora empresarial en Cataluña

Estado de situación de la diáspora empresarial en Cataluña

La fuga de empresas de Cataluña durante los últimos tres meses del año 2017 que agoniza es un fenómeno del todo excepcional tanto en el ámbito europeo como en el global, por cuanto las experiencias previas en Canadá no son comparables. Es por ello por lo que nos parece que es pertinente analizar el estado de situación de este traslado masivo de domicilios societarios de miles de empresas desde un punto de vista técnico-regulatorio, al margen de cualquier implicación de la etiología política del movimiento. Y, así, al amparo de la hospitalidad que me brindan los patronos de este blog, procedemos a evaluar, una vez más, el fenómeno desde la perspectiva mercantil. Anticipamos que se trata de juicios provisionales, porque el completo alcance de la diáspora empresarial se podrá valorar cuando hayan transcurrido varios años y se hayan manifestado en su plenitud sus efectos. Pero, en todo caso, nos parece que la importancia del caso amerita no esperar esos años para ir haciendo diagnósticos de seguimiento desde un punto de vista racional y a ello procedemos.

Debemos comenzar retrotrayéndonos a nuestra anterior entrada del 23 de noviembre de 2017 en este blog en la que –bajo el título “¿Volverán las oscuras golondrinas? ¿Cuál es el grado de reversibilidad de la diáspora empresarial en Cataluña?”-  concluíamos diciendo Que “mientras no se logre una solución razonable y urgente que restablezca la percepción empresarial de seguridad jurídica en Cataluña podremos decir –recordando el poema de Gustavo Adolfo Becquer- que los bancos y empresas de Cataluña, como las golondrinas viajeras que “el vuelo refrenaban, tu hermosura y mi dicha al contemplar, aquellas que aprendieron nuestros nombres… ¡Esas…no volverán”.

 A día de hoy podemos decir que aquellas previsiones, desgraciadamente, no solo se han cumplido, sino que se han multiplicado de forma exponencial ya que las 2.540 empresas que habían trasladado fuera de Cataluña su domicilio social se ha convertido, a 21 de diciembre, en 3139. Es por ello por lo que nos hemos permitido titular esta entrada con la licencia metafórica zoológica de convertir a las oscuras golondrinas en halcones peregrinos que, como es bien sabido, junto a su dispersión geográfica, se caracterizan por poder alcanzar velocidades de hasta 300 km./hora. Y este incremento de velocidad merece una explicación regulatoria –que nunca política, en nuestro caso- de sus causas y efectos.

Causas

Las causas de la diáspora empresarial vuelven a ser evidentes porque, con independencia de su etiología política, se identifican con la percepción empresarial del nivel de seguridad jurídica en Cataluña; percepción psicológica que es anterior incluso a la efectiva inseguridad jurídica que pueda existir en la realidad. Es una especie de actualización financiera de eventuales efectos futuros que hacen los mercados y los empresarios que operan en ellos y determina decisiones actuales tan transcendentales como las inversiones futuras en el territorio.

Efectos

Si pasamos de las causas a los efectos, debemos distinguir los que interesan a los dos principales tipos de agentes económicos implicados en la diáspora empresarial que son:

a) Por una parte, las empresas que se deslocalizan fuera de Cataluña. En este punto, hay que diferenciar varios tipos de efectos regulatorios del traslado: procesales, conforme a los artículos 51 y 52 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; fiscales, conforme al artículo 8 de la Ley del Impuesto de Sociedades; etc. (sobre ellos puede verse el análisis clarificador de Segismundo Alvarez Royo-Villanova publicado en “El Notario del Siglo XXI”, Número 76, de noviembre-diciembre de 2017, pág.18 y ss., titulado “El traslado de domicilio social: porqué se ha producido y cómo hacerlos tras el Decreto Ley 17/2018”).

Nosotros vamos a detenemos ahora, de forma telegráfica, en los efectos mercantiles y societarios para empezar recordando que la jurisprudencia tradicional de nuestro Tribunal Supremo, desde fecha muy anterior a la diáspora que analizamos ahora, tiene declarado que el domicilio de las sociedades mercantiles es un elemento indispensable de la seguridad del tráfico mercantil. En este sentido,  la Sentencia del 4 de octubre de 1999 afirma que es doctrina de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, citando la de 28 de noviembre de 1998, «que el domicilio social de las sociedades anónimas, no sólo constituye la sede oficial de la entidad, que garantiza a la misma la recepción y práctica de cuantas comunicaciones y notificaciones hayan de trasladársele para su conocimiento, con plenitud de efectos, sino también, la ubicación que por naturaleza formal [cfr. artículo 9 de la Ley de Sociedades Anónimas, apartado e)] y necesidad de inscripción registral, asegura a los terceros, que, con ella, se relacionan, la certeza de aquel conocimiento, como elemento indispensable de la seguridad del tráfico mercantil».

En síntesis, a la vista del art.9 de la Ley de Sociedades de Capital, podemos identificar dos niveles de localización empresarial –y, por lo tanto, de eventual deslocalización- con sus diferentes consecuencias: El primer nivel es el del domicilio de gestión que se corresponde con el lugar en el que esta el “centro de su efectiva administración y dirección”. Podríamos decir –salvando las correcciones derivadas del sector económico en que se ubique cada empresa- que es el lugar de las “oficinas” de la empresa. El segundo nivel es el del domicilio productivo, que se corresponde con el lugar en donde está su “principal establecimiento o explotación” o –en términos del artículo 10 de la Ley Concursal- el “centro de sus intereses principales”. Podríamos decir –con la salvedad anterior- que es el lugar de las “fabricas” de la empresa.

b) Por otra parte, si enfocamos nuestra atención hacia los ciudadanos que verán afectadas sus economías familiares por la diáspora empresarial, podemos distinguir dos tipos de efectos: Primero, los efectos macroeconómicos, que son los primeros en manifestarse y no producen una afectación directa e inmediata de las economías familiares. Segundo, los efectos microeconómicos, que se manifiestan a continuación en forma de eventuales ajustes de plantillas y de otras formas que afectan directa e inmediatamente a las economías familiares.

Conclusiones

En términos generales, podemos apreciar una suerte de regla de proporcionalidad directa que nos dice que: a mayor nivel de inseguridad jurídica en un determinado territorio o de simple percepción empresarial de aquella; existe un mayor riesgo de deslocalización de empresas y esta deslocalización suele pasar por dos fases: en la primera se trasladan las oficinas y, después -si la inseguridad jurídica persiste o se agrava- se trasladan las fábricas. Y la cadena de causas y efectos acaba empobreciendo al territorio en cuestión.

En el caso de Cataluña,  con las imprescindibles ajustes que cada caso requiere, existen indicios de que la diáspora empresarial ha pasado la fase de enfermedad aguda y se ha convertido en crónica (entra otras razones, porque el universo de empresas desplazables es limitado) y ha consolidado la primera etapa de traslado de “oficinas” y el mercado esta a la espera de ver cómo evoluciona el nivel de seguridad jurídica para decidir, si la inseguridad persiste o se agrava, el traslado de las “fábricas”.

Por último, informar al lector de este blog  que, junto a las entradas fundamentadas que puede encontrar en el mismo sobre esta compleja cuestión (incluida la nuestra del pasado 25 de octubre sobre “La motivación y las consecuencias financieras de la activación por el gobierno del artículo 155 de la Constitución”) puede ver también la entrada de Javier Fernandez Alén publicada el 22 de noviembre pasado en el blog de ajtapia.com sobre “¿Por qué la Agencia Europea de Medicamentos no ha recalado en Barcelona?: Crónica de una muerte anunciada”, así como la publicada el 28 de noviembre en dicho blog sobre “¿Por qué la Autoridad Bancaria Europea se ha trasladado de Londres a Paris? Paralelismos con el caso de la Agencia Europea de Medicamentos. Refuerzo del Sistema Europeo de Supervisión Financiera”.

 

 

¿Volverán las oscuras golondrinas? ¿Cuál es el grado de reversibilidad de la diáspora empresarial en Cataluña?

Dábamos por terminada nuestra entrada en este blog del pasado 25 de octubre sobre “La motivación y las consecuencias financieras de la activación por el gobierno del artículo 155 de la Constitución” diciendo que la forma en la que se aplicara el artículo 155 de la Constitución española para reconducir a la legalidad el desafío independentista de Cataluña determinaría el impacto del proceso en el mercado financiero español e internacional. En particular, decíamos que la manera de aplicar aquel precepto constitucional –ente las muchas opciones disponibles- determinaría si la diáspora bancaria de Cataluña era un resfriado fácilmente reversible o una grave enfermedad crónica de dudosa reversibilidad.

Pues bien, el tiempo transcurrido desde entonces nos ha mostrado que la forma en la que se ha aplicado el artículo 155 de la Constitución (con el anuncio de elecciones autonómicas incluido) no ha detenido aquella diáspora no solo bancaria, sino también empresarial. En efecto, es público y notorio que, desde aquella fecha, la huida empresarial ha crecido no sólo en términos cuantitativos, alcanzando el número de las 2.540 empresas que han trasladado fuera de Cataluña su domicilio social; sino también en términos cualitativos porque más de 1.000 empresas han trasladado también su domicilio fiscal, con los efectos añadidos de todo tipo que ello produce. Y vemos que esta diáspora se mantiene en el tiempo cuando leemos en la prensa económica de la última semana que un importante grupo hotelero ha decidido trasladar su sede social fuera de Cataluña.

Este horizonte inquietante se completa cuando vemos cómo la prensa económica del pasado viernes 17 de noviembre da cuenta de que las dos principales agencias de calificación crediticia (S&P y Moodys) advierten, en informes recientes, de tres hechos relevantes: primero que los dos bancos catalanes, Caixabank y Banco Sabadell, aun cuando lograron detener la limitada fuga de depósitos que había sufrido gracias al traslado de sus domicilios sociales, siguen sufriendo el riesgo específico derivado del desafío independentista, dado el volumen de actividad en aquella región (del 27% en el caso del Banco Sabadell y del 22% en el de Caixabank) y el consiguiente nivel de exposición de sus respectivos negocios bancarios a aquel riesgo regulatorio. En segundo lugar, advierten de la caída de confianza del consumidor y del frenazo en la producción. Y, en tercer lugar, añaden que estos efectos indeseables afectarán no sólo a los bancos y a la economía catalana, sino también a la generalidad de los bancos y la economía española. Con las dificultades –cierto que con un grado de probabilidad baja- que podría encontrar la banca española para financiarse en los mercados internacionales. En este último sentido, el comunicado de Moody´s ha rebajado las previsiones de crecimiento de la Economía española a un 2.9% para 2017 y a un 2,3% para 2018, lo que reduce las posibilidades de revisar al alza la calificación crediticia de la deuda española, actualmente ubicada en el rango Baa2, que equivale, aproximadamente, a un aprobado alto.

Así las cosas, nos parece que el panorama general nos permite aventurar el siguiente diagnóstico: Cataluña en particular y –a resultas de la crisis de esta región- España en general viven una suerte de esquizofrenia socio-económica con dos personalidades disociadas: Por un lado, la personalidad socio-política que emplea todos sus esfuerzos en debates cuasi freudianos sobre las respectivas identidades mantenidos por una población política –en algunos casos, además reclusa- que, con demasiada frecuencia, da muestras de un analfabetismo funcional preocupante que insulta la inteligencia del ciudadano medio. Y, por otro lado, la personalidad económica que pretende seguir creciendo y manteniendo el bienestar logrado a base del esfuerzo continuado de millones de ciudadanos libres e iguales que contemplan, atónitos, el espectáculo de un Titanic que puede hundirse mientras la orquesta de políticos que les representan toca un vals que, además, no resulta apacible ni grato de escuchar.

Y llega el momento de intentar responder a la pregunta que encabeza este artículo sobre si es reversible la diáspora empresarial en Cataluña. Desde el punto de vista jurídico, la respuesta es evidentemente afirmativa debiendo añadir que el traslado de domicilio de vuelta a Cataluña por parte de las sociedades que se han ido no solo es factible sino fácilmente realizable, especialmente tras la modificación del apartado 2 del artículo 258 de la Ley de Sociedades de Capital por el Real Decreto-Ley 15/2017, de 6 de octubre. Sin embargo, desde el punto de vista socio-económico y estratégico, la respuesta es mucho más compleja porque depende del grado de seguridad jurídica que se alcance en Cataluña que viene, a su vez, condicionada en el futuro inminente por los resultados de las futuras elecciones autonómicas del 21 de diciembre respecto de las cuales los sondeos de opinión aventuran un empate técnico entre los partidos constitucionalistas e independentistas que amenaza con prolongar, sine die, la incertidumbre dañina para la actividad y el crecimiento económicos.

Concluimos: mientras no se logre una solución razonable y urgente que restablezca la percepción empresarial de seguridad jurídica en Cataluña podremos decir –recordando el poema de Gustavo Adolfo Becquer- que los bancos y empresas de Cataluña, como las golondrinas viajeras que “el vuelo refrenaban, tu hermosura y mi dicha al contemplar, aquellas que aprendieron nuestros nombres…¡Esas…no volverán” ni tampoco como aquellas otras que “cuajadas de rocío, cuyas gotas mirábamos temblar, y caer como lágrimas del día…. ¡esas…. no volverán!”.

 

¿Cual debe ser el objetivo de los administradores? La creación de valor para el accionista y su crisis.

Durante los años 80 y 90, la idea de que el objetivo de los administradores debía ser la creación del valor para el accionista se convirtió en un dogma inatacable. La idea procedía de economistas anglo-sajones (Stern, Rappaport) y consistía en que el objetivo de la sociedad era maximizar el beneficio económico del accionista, lo que en las  cotizadas se traducía  en maximizar el valor de su acción. Esto parecía tanto por el derecho de estos países, tanto en la ley como en la jurisprudencia. En el famoso caso Dodge v. Ford, y frente a la alegación del mismísimo Henry Ford de que prefería emplear los recursos de la empresa en “construir coches mejores y más baratos y pagar mejores sueldos”, la corte de Michigan dio la razón a los accionistas minoritarios, que defendían que se debía dar prioridad a los  intereses de sus socios. Aunque en los derechos continentales, y en particular en Alemania, la tradición jurídica tendía a considerar la necesidad de tener otros intereses, especialmente los de los trabajadores, esto se consideró una concepción superada.

Sin embargo, casos como Enron o Worldcom y la crisis financiera de 2008 revelaron que esa doctrina, o más concretamente la obsesión por el valor de la acción había llevado al cortoplacismo, el sobre endeudamiento, la reducción de la inversión, y la manipulación de la contabilidad. La necesidad de revisar el modelo se imponía y podemos distinguir dos tendencias básicas.

Por una parte están las teorías pluralistas o institucionalistas, que impugnan directamente la doctrina anterior. Entienden que el interés económico del accionista no es el único objetivo de la empresa, sino que ésta tiene que atender a los de diversos interesados (“stakeholders”) en la misma. Los argumentos son de tipo ético pero sobre todo económico (aquíaquí), pues se considera que la mayor eficiencia global se logra si los administradores tienen en cuenta no sólo el interés del accionista sino también el de las demás personas relacionadas con la empresa (clientes, trabajadores, proveedores, pero también el de la sociedad en general).

Llevar a la práctica estas teorías, sin embargo, plantea problemas: los intereses de todos esos grupos a menudo entran en conflicto, sin que estas teorías ofrezcan instrumentos claros para determinar cual debe prevalecer en cada caso (un problema, por cierto que ya en 1995 Terceiro advirtió que padecían las Cajas de Ahorro). La consecuencia es que no es posible saber cuando los administradores actúan correcta o incorrectamente ni exigirles responsabilidad. La idea de la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) parecería poder encuadrarse en estas teorías, al defender que las empresas actúen favoreciendo los intereses de la sociedad en su conjunto, pero en la práctica  no queda claro si esto esto es lo que debe guiar a los administradores o es solo un elemento accesorio para mejorar la imagen de la empresa –o de maquillarla…-.

El segundo grupo de autores  mantienen el interés del accionista como elemento central a tener en cuenta por los administradores, pero rechazando que esto se traduzca solo en perseguir el mayor del valor de la acción durante su mandato. Señalan que hay que es ampliar el plazo y los elementos a tener en cuenta por los administradores. El reflejo legislativo de esta postura es la normativa británica: la reforma de la Companies Act en 2006 estableció (artículo 172) que los administradores deben actuar en beneficio de sus socios (“promote the success of the company for the benefit of its members as a whole) pero también que “al hacerlo deben tener en cuenta las consecuencias probables de cualquier decisión a largo plazo” y también los intereses de empleados, las relaciones con proveedores, clientes y otros, el impacto medio ambiental y la reputación de la sociedad. No se trata de una visión pluralista pues el objetivo es el interés de los socios y los demás solo han de “tenerse en cuenta”. Lo que la ley británica advierte es que la protección de ese interés requiere una visión más amplia, pues a medio plazo no se puede sostener la rentabilidad si no se tienen en cuenta los otros intereses: por ejemplo, la falta de cuidado de los empleados provocará la pérdida de los mejores, o los efectos medio ambientales negativos darán lugar a daño reputacional o a sanciones, aunque sean dentro de mucho tiempo. Esta teoría reformada es lo que se denomina “Enlightened Shareholder Value” (ESV), que podría traducirse como un valor para el accionista bien entendido o “ilustrado”.

¿Y qué sucede en nuestro derecho? A primera vista, nada de esto aparece en nuestra Ley de Sociedades de Capital (LSC). El artículo 225 LSC no dice qué tienen que perseguir los administradores sino solo cómo (con diligencia y dedicación) y el art. 226 parece ampliar su discrecionalidad al incorporar la llamada “business judgement rule” a nuestro derecho. Algunos autores dicen incluso que el artículo 348 bis vuelve a poner el ánimo de lucro de los socios como objetivo central de la sociedad al “obligar” a repartir dividendos (MARINA, aquí).

Sin embargo, la misma idea de la norma inglesa aparece en nuestra ley -en un lugar sorprendente- cuando el artículo  217 LSC establece que “el sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad”. Aunque el artículo se refiere al sistema de remuneración y no a una obligación de los administradores, es evidente que si ese sistema debe perseguir ese objetivo es porque ese debe ser también el de los administradores.  El legislador está modalizando el ánimo de lucro como único fin de la sociedad: no lo niega, pues la rentabilidad puede identificarse con él, pero introduce el concepto de sostenibilidad a largo plazo, que introduce dos elementos nuevos, también presenes en la ley inglesa.

Por una parte el elemento temporal, pues no se trata de obtener unos beneficios o un aumento de valor inmediato sino a largo plazo. Aunque no lo define, es evidente que no se refiere a un plazo financiero sino empresarial – no a meses o uno o dos años, sino lustros-. Por otra parte, el concepto de “sostenibilidad” va más allá de la simple permanencia e implica que se han de tener en cuenta los factores que hacen a la empresa viable desde un punto de vista social y ecológico, lo que implica tener en cuenta los intereses de trabajadores, proveedores, clientes y comunidad.

Lo que no está claro es qué consecuencias tiene esta norma en la práctica. En el derecho inglés la doctrina duda que los interesados (“stakeholders”) distintos de los socios puedan ejercer ninguna acción contra los administradores basándose en el criterio legal. Aún más difícil será admitir esto en nuestro derecho en el que la obligación de tener en cuenta esos intereses se establece de forma indirecta. No obstante, puede servir a los administradores para defender determinadas políticas frente a los socios: por volver al ejemplo de Ford, es evidente que su estrategia fidelizaba a clientes y trabajadores y contribuía a la sostenibilidad a largo plazo de la empresa. En relación con el art. 348 bis, puede fundamentar una oposición al derecho de separación por parte de los accionistas si los administradores demuestran que la falta de reparto de dividendos era necesaria para mantener la viabilidad de la empresa.

A pesar de las limitaciones de esta doctrina “ilustrada” de la creación de valor, no parece que el  legislador pueda obligar a los administradores a una defensa más  concreta de esos otros intereses sin que aparezcan los problemas de las teorías pluralistas. Quizás la solución sea una vía intermedia entre contractualistas e institucionalistas. En  este reciente artículo de la Harvard Business Review de RAPPAPORT ( uno de los padres la doctrina de creación de valor)  se dice que deben ser los propios socios los que definan esos objetivos. Los estatutos podrían definir qué es el largo plazo, qué otros intereses deben tenerse en cuenta y cómo resolver los conflictos entre ellos. La transparencia en estas cuestiones tendría una doble utilidad. Por una parte permitiría a los terceros saber a qué atenerse en sus relaciones con la sociedad, a los socios si les interesa o no invertir en ella, y facilitaría el proceso de decisión de los administradores y la determinación de sus responsabilidades. Por otra, promovería la moralización de la administración, pues es poco probable que nadie quiera mostrarse como cortoplacista o indiferente a los daños medioambientales. Como no siempre lo harán voluntariamente, el legislador podría obligar a las sociedades que por su tamaño tienen una mayor influencia sobre otros intereses a explicitar esos criterios.

El debate está abierto, y las soluciones no son sencillas ni tienen que ser las mismas para todo tipo de sociedades. Pero está claro que se trata de otro caso – uno más – en que criterios puramente económicos -que prescinden de criterios éticos y de justicia- resultan ser erróneos y  llevan a resultados económicos y sociales desastrosos. El mercado es la mejor forma de asignar recursos, pero el propio Adam Smith comprendía que esa mano invisible solo puede funcionar si, aún siguiendo su propio interés, todos los actores actúan con respecto a los valores éticos de la comunidad.

 

 

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