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¿Es un régimen sancionador el instrumento definitivo para acabar con la morosidad y los abusos en la fijación de plazos de pago?

Karl Binding, un reputado jurista alemán, afirmó que una norma sin sanción es como una campana sin badajo. Aquí tenemos la mejor explicación del estrepitoso fracaso de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas contra la morosidad: la ausencia de medidas coercitivas para hacer cumplir una Ley que tiene por objeto combatir la morosidad y el abuso en la fijación de los plazos de pago en las operaciones comerciales entre empresas. La citada Ley establece que el plazo de pago legal que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, será de treinta días después de la fecha de recepción de las mercancías. Además, dicta que los plazos de pago no podrán ser ampliados mediante pacto de las partes por encima de los sesenta días naturales. Como penalización a la morosidad, la Ley establece que todo retraso en el momento de efectuar el pago da lugar al derecho a percibir intereses de demora. El interés de demora –a falta de uno pactado en contrato– correspondía a la suma del tipo de interés del BCE más ocho puntos. Además, el moroso debe indemnizar al acreedor con 40 euros por cada factura no pagada al vencimiento como compensación por costes de cobro. Igualmente, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad de 40 euros. Igualmente, la ley prohíbe imponer acuerdos abusivos al proveedor y se consideran nulas las cláusulas pactadas. En particular, será nula una cláusula contractual o una práctica relacionada con la fecha o el plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por costes de cobro cuando resulte manifiestamente abusiva en perjuicio del acreedor teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, incluida cualquier desviación grave de las buenas prácticas comerciales, contraria a la buena fe y actuación leal. Asimismo, para determinar si una cláusula o práctica es abusiva para el acreedor se tendrá en cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o si el contratista principal impone a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago que no estén justificadas por razón de las condiciones de que él mismo sea beneficiario o por otras razones objetivas.

No obstante, por más que el precepto legal imponga un límite temporal de sesenta días para los pactos relativos a los aplazamientos de pago y que la Ley prevea penalizaciones y control de los abusos contractuales, España sigue sufriendo un problema crónico falta de respeto a los plazos máximos de pago.

Un estudio publicado este mes por INFORMA D&B patentiza que el periodo medio de pago en España se sitúa en 86,18 días; en consecuencia, este plazo medio está muy por encima de los sesenta días que es el plazo máximo que permite la norma. A su vez, un estudio de la Gestión del Riesgo realizado por IE Business School, Crédito y Caución e Iberinform reveló que la reclamación de intereses de mora solamente la realizan un nueve por ciento de las empresas. El porcentaje de empresas que reclaman la indemnización por gastos de cobro no llega al uno por ciento. El motivo radica en el temor de que el moroso se les ría en la cara si se le reclama el pago del interés de mora devengado y la indemnización por costes de cobro, dada la inexistencia de medidas coercitivas eficaces para obligar al pago de dichos intereses moratorios y, en la mayoría de los casos, el acreedor se conforma con cobrar el principal del crédito adeudado.

El pasado día 9 de mayo el Grupo Parlamentario Ciudadanos presentó una Proposición de Ley de refuerzo de la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y cuyo texto fue calificado y admitido a trámite el 16 de mayo y remitido al Gobierno; a fecha de hoy (29 de mayo) se encuentra pendiente de contestación por parte del Ejecutivo, para que manifieste su criterio respecto a la toma en consideración, así como su conformidad o no a la tramitación si implicara aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios.

Curiosamente, el Grupo Parlamentario Popular ya había presentado previamente una Proposición no de Ley relativa a impulsar la reducción de la morosidad en las operaciones comerciales. El Pleno del Congreso en su sesión del 6 de abril la aprobó por 335 votos a favor y 2 abstenciones. Lo que es insólito es que el PP empleara una Proposición no de Ley cuando es el partido que está en el Gobierno, ya que lo normal en estos casos es presentar un Proyecto de Ley. A pesar la solemnidad de su nombre, una proposición no de ley es simplemente la forma que adoptan las propuestas de los grupos parlamentarios, dirigidas a obtener una manifestación de voluntad del Congreso. Su naturaleza jurídica es idéntica a la de las mociones y carece de eficacia jurídica ya que su valor es puramente político. Por consiguiente, es incapaz de producir efectos jurídicos vinculantes para los poderes públicos característicos de la ley. Como forma de orientación de la voluntad política del Gobierno, su efectividad depende de la disposición del Ejecutivo.

Al mismo tiempo causa estupor que el PP y Ciudadanos hayan presentado respectivamente una Proposición no de Ley y una Proposición de Ley, cuando en la actualidad hay un procedimiento legislativo de una Proposición de Ley de modificación de la Ley 3/2004, con el fin de regular un régimen de infracciones y sanciones, presentada por el Grupo Parlamentario Mixto, a instancias del Partit Demòcrata Català. Esta Proposición de Ley fue admitida a trámite por la Mesa del Congreso en octubre de 2016. A su vez, desde el 18 de abril, en el Senado se está tramitando una Proposición de Ley de modificación de la Ley 3/2004 presentada por el Grupo Parlamentario mixto y a instancias del Senador del Partit Demòcrata Català, Josep Lluís Cleries, con el fin de regular un régimen de infracciones y sanciones. Vale la pena decir, que en abril de 2016 el Grupo Parlamentario Catalán (Democràcia i Llibertat) ya presentó en el Congreso una Proposición de Ley de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con el fin de regular un régimen de infracciones y sanciones. Esta iniciativa parlamentaria quedó en vía muerta por la disolución de las Cortes Generales en mayo de 2016.

El texto de estas dos Proposiciones es impecable, y de aprobarse sería la solución a los problemas actuales de falta de cumplimiento de la legislación antimorosidad. Consecuentemente, si realmente los partidos políticos tienen voluntad para reducir la morosidad en las operaciones mercantiles  poner coto a los abusos en la fijación de plazos de pago mediante medidas coercitivas y sancionadoras, lo que deberían hacer es apoyar la aprobación de las Proposiciones de Ley presentadas por el Grupo Parlamentario Mixto del Congreso y del Senado, respetando el principio de antigüedad en la iniciativa parlamentaria, en lugar de competir entre sí, a ver quién se atribuye el mérito de conseguir la promulgación de una norma sancionadora.

Afortunadamente, el Tribunal Supremo está haciendo su labor de aplicar la norma, como lo demuestra una sentencia sobre un recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada en recurso de apelación por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz. El Supremo ha declarado que todos aquellos pactos para el plazo del pago que exceden del límite de 60 días, resultan nulos por contravenir la Ley. La aclaración del Tribunal Supremo en los Fundamentos de Derecho de la sentencia señala que el carácter imperativo para las partes de la limitación temporal establecida por la norma para el plazo del pago comporta que todos aquellos pactos que exceden de dicho límite temporal, sesenta días naturales, resulten nulos de pleno derecho por contravención de lo dispuesto en la norma imperativa. este caso, 60 días naturales, por lo que dicho pacto ya es nulo de pleno derecho. Esta sentencia del Tribunal Supremo, ha evitado que se cumpla el aforismo del profesor Federico de Castro y Bravo de que. “En España la abundancia de leyes se mitiga con su incumplimiento”.

¿Por qué es tan difícil encontrar a un experto que nos adivine el tipo de interés futuro?

En 1999, en un artículo que publiqué en  EXPANSIÓN, incluí una conversación con un cliente que me preguntó sobre el  interés que  tendríamos en el futuro. Y le contesté que el tipo de interés es una variable derivada de  datos que se irán forjando y que actualmente no existen. Dependía de la  calidad de la gestión pública y sus resultados económicos: inflación, solvencia externa, equilibrio en las finanzas públicas y en el comercio exterior, competitividad del sector productivo….Y se lo acompañé de varios ejemplos de cómo personajes e instituciones de reconocida competencia no supieron adivinar el tipo de interés de un período muy corto de tiempo.

En estos días que he tenido tiempo para ello, he podido recuperar la documentación que utilicé en el artículo anteriormente referido.

El ejemplo era muy reciente respecto al año de su publicación, 1999.

En abril de 1995 los tipos de interés a largo plazo estaban por encima del 12%. A los dos años habían descendido por debajo de la mitad.

Lo que demuestra que todos los que emitieron títulos de deuda a largo plazo del sector público, del sector financiero y grandes empresas no tenían ni idea de que el tipo de interés bajaría tan drásticamente solo a los 2 años porque, de otra manera,   se hubieran financiado a corto esperando el gran descenso.

El sector público se hubiera financiado con letras del tesoro, pasando a obligaciones a 10 o 15 años cuando hubiera alcanzado un suelo con un tipo  tan reducido.

Seguramente, las entidades contaban con los más competentes en esta materia y fueron consultados antes de tomar una decisión que luego tendría un enorme coste.¡ Imaginaos lo que es pagar mas del doble  a partir del segundo año y durante 8 o 13 años ¡.

No creo que, en aquel momento, se le ocurriera a nadie echar a los expertos  ( ¡Y tuvieron suerte los consumidores propietarios de títulos de deuda que no hubiera entonces la movida actual!).

Intervienen tantos factores que he llegado a la conclusión, cuando me preguntan sobre qué tipo de interés tendremos en el futuro, que la respuesta más prudente   y menos arriesgada es “dame el futuro y te diré el tipo de interés”.

El futuro del tipo de interés dependerá de la evolución de los principales indicadores y  como estos fluctúan constantemente, adelantar lo que pasará con el interés sólo lo puede hacer una persona que tenga controlado el porvenir político, social y económico.

Coincido con Manuel Conthe, que en el periódico EXPANSIÓN, había criticado la sentencia sobre las cláusulas suelo por estar basada en  grandes errores conceptuales y por sugerir, con ingenuidad, que los bancos podían prever la evolución futura del tipo de interés y, en particular, el brusco descenso que sufrieron a finales de 2008, tras la crisis de Lehman Brothers.

Si no hubo nadie que adivinara  el interés actual tampoco encontraremos a ninguno que lo haga de cara al futuro. Y  este es cada vez más incierto.

Otro ejemplo más actual. En la semana anterior a las elecciones que ganó el PP, el 20 de  noviembre de 2011, la prima de riesgo de España llegó a superar los  500  y la tensión en los mercados obligaron al Tesoro a pagar más de un 5 por ciento por las letras a 12 y 18 meses y más de un 7 por ciento por las obligaciones a 10 años (otra vez como en 1995), a pesar del plan de compras  de deuda periférica del BCE.

Después, la prima de riesgo desciende pero desde finales de marzo de 2012 remonta espectacularmente alcanzando el máximo de 638 el 24 de de julio del mismo 2012 ,con el bono a 10 años pagando un interés del 7.62% .

Después de la acción del BCE bajando los tipos y con su programa de liquidez la prima continúa su descenso hasta 287,6 puntos, el 2 de mayo de 2013.*

Si en el  corto plazo de un año y medio, en cuanto al tipo de interés, pasaron tantas cosas no parece desacertada la opinión de los expertos de que hay que ser  ingenuo  para opinar que el tipo de interés es predecible.

Al ser el principal responsable del descenso del tipo de interés y de la abundancia de liquidez, solamente  el BCE, no los bancos, podía pronosticar esta situación. Todo ello lo podremos comprobar si  decide cambiar de decisión porque esta política de bombear liquidez no consigue “reactivar la economía” o “mantener el euro”.

De momento, esta política que tiene el riesgo , comprobado históricamente, de que mas que dinamizar la economía incentive la especulación en los mercados financieros ( entre otros), ha acentuado la presión también sobre nuestro sistema bancario  empeorando, con el tipo de interés tan reducido, su margen de intermediación   y obligándole a las siguientes salidas, según los técnicos : continuar **con los recortes de los gastos de explotación , incrementar las comisiones y la generación de nuevos servicios con mayor rentabilidad, revisar la contratación crediticia con intereses superiores  y finalmente, consolidar la  mejora de la tasa de morosidad de sus clientes.

Solo una cosa tenemos clara, como dice Guindos, “con la deuda del 100% si en los próximos años se produce una subida del tipo de interés, España sería muy vulnerable”  y de este riesgo  nos está avisando todo el mundo bien informado. Y los vulnerables son los que pagan intereses más caros y tienen más problemas de financiación.

 

 

 

 

 

*”Según un estudio de GESTHA, el sindicato de técnicos del Ministerio de Hacienda, cada cien puntos de menos en la prima de riesgo equivalen a 11.230 millones de euros de ahorro de intereses “ ( suplemento de economía de La Vanguardia Sergio Heredia 5 de mayo de 2013)

** según datos del BCE, la banca española es responsable de la        mitad del ajuste de oficinas registrado en la zona euro desde el estallido de la crisis con el cierre de 14.978 sucursales, lo que supone el 49,7% de las 30.128 eliminadas desde 2008( El panorama bancario mundial ABC 24-12-2016)

 

 

¿Por qué sobreviven las malas instituciones? De los gremios medievales a los actuales : las gasolineras sin personal

Sobre gremios medievales…       

El 14 de diciembre Elisa de la Nuez y yo mismo asistimos a la interesantísima conferencia en la Fundación Areces de la catedrática de Historia Económica de la Universidad de Cambridge Sheilagh Ogilvie que se titulaba “¿Por qué sobreviven las malas instituciones? Lecciones de la historia europea”, patrocinada por el Instituto Figuerola. El título ya de por sí prometía para una Fundación como la nuestra que deposita gran confianza en que del buen funcionamiento de las instituciones depende el crecimiento económico y el desarrollo de los países (aquí y aquí pueden ver algunas obras suyas al respecto).

La ponente eligió como modelo para desarrollar su tesis una institución concreta: los gremios. Los gremios eran asociaciones que compartían ciertos intereses profesionales y perseguían objetivos comunes. Existieron desde el año 1000 hasta aproximadamente 1880, aunque desde 1500 en algunos países se debilitaron (Inglaterra) y en otros se reforzaron (como, precisamente, en España). Y una buena teoría de las instituciones debería explicar por qué se produjo esta distinta evolución.

Los gremios disfrutaban de privilegios legales, atribuyendo a sus miembros el derecho exclusivo a desarrollar una actividad en un determinado lugar: un monopolio para producir determinados bienes y servicios y un monopsonio para adquirir y usar determinados suministros (mercado en el que hay un solo comprador o demandante). Para ejecutar estos privilegios, el gremio disfrutaba de ciertos poderes: limitación de entrada, restricción de los bienes o servicios producidos (en algunos casos históricos, reducían la producción a una tercera parte), establecimiento de precios por encima del nivel competitivo y sueldos por debajo de este nivel.

Ahora bien, la conferenciante se preguntaba si los gremios, en conjunto, y sopesando ventajas e inconvenientes, fueron eficientes en algunas cuestiones porque, por ejemplo, garantizaran la calidad y protegieran a los consumidores, porque fomentaran la inversión en capital humano o porque incentivaran la innovación. Ogilvie va desgranando todos esos aspectos para concluir que no era así: exigían una cierta calidad sí, pero impedían los precios bajos; excluían del trabajo a muchos sectores (mujeres, judíos, bastardos) pero otros entraban a dedo, sin aprendizaje; y bloqueaban la innovación porque perjudicaba a algunos de sus miembros menos dinámicos. La autora comentó un curioso caso de la invención española de un  telar que producía muchísimo más de lo normal y que fue boicoteado por los gremios, simplemente negando su existencia real “porque tal cosa no era posible”.

En definitiva, los gremios, como institución, eran poco eficientes: reducían el pastel de todos y dañaban a consumidores, empleados y miembros más débiles de la sociedad.

Pero, entonces, ¿cómo instituciones tan dañosas sobrevivieron tanto tiempo? Básicamente porque proporcionaban importantes beneficios a los empresarios y elites políticas, permitiendo a estos dos grupos cooperar para capturar recursos para ellos mismos a costa de la economía. Los gremios proporcionaban mecanismos para que los empresarios negociaran con las elites políticas privilegios, obteniendo beneficios de monopolio. A su vez, los empresarios usaban los gremios para redirigir una parte de estos beneficios a las elites políticas como retorno por su apoyo: pagos en dinero, participar en las rentas, recaudación de impuestos, apoyo militar, apoyo político. El instrumento para este sistema eran las ordenanzas. En cuanto los gremios emergían pedían a las ciudades y reguladores ordenanzas que les dieran el derecho de limitar la entrada y el conseguir el monopolio.

Sólo cuando, a partir de 1500, los parlamentos empiezan a regular la imposición y la generalizan, se desarrollan los mercados financieros y la competencia entre ciudades, perdiendo poder las elites políticas y económicas, los gremios empiezan a decaer; y sólo en algunos países, porque en España pervivieron al pervivir esas elites.

En definitiva, ¿qué podemos aprender de los gremios en relación a la teoría de las instituciones? Pues que la eficiencia económica no explica por qué sobrevivieron los gremios. Los gremios beneficiaban a los empresarios y a las élites políticas que abiertamente colaboraban para establecer privilegios gremiales y mucho de ello dependía del sistema político.

….y gasolineras desatendidas

Pues bien, resulta sorprendente cómo algunas de estas tendencias perduran a través de los siglos, quizá porque el nepotismo y el amiguismo y el capitalismo clientelar están ínsitos dentro de la naturaleza humana. Me gustaría centrarme como ejemplo en un caso en el que se dan algunos de estos interesantes elementos: las gasolineras desatendidas.

Se trata de establecimientos que funcionan de una manera muy simple: el conductor llega a la estación de servicio y reposta él mismo, paga con su tarjeta en unas máquinas automáticas y sigue tranquilamente su ruta. Son cerca de 500 en toda España (algo menos del 5% del total, frente al más del 50% de Dinamarca o el 20% de Bélgica y Francia) y ofrecen el litro de gasolina y gasóleo entre un 10% y un 15% más barato que las convencionales, por sus menores costes.

Las gasolineras low cost tienen su origen regulatorio en el RD 1523/1999, de 1 de octubre de 1999, que en su Anexo II da su concepto; y vienen a ser permitidas por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios; y la ley 11/2013 de apoyo al emprendedor, modificando de la Ley de Hidrocarburos.

Pero esta “innovación” choca con las reivindicaciones que desde hace tiempo sindicatos y empresarios de las gasolineras, o sea, los gremios”, que afirman que las low cost suponen un peligro porque no hay nadie que supervise la manipulación de la gasolina, eliminan puestos de trabajo, no son accesibles para los minusválidos y hacen imposible cualquier reclamación porque no hay nadie en el lugar.

Y de hecho, el ‘boom’ de las ‘gasolineras desatendidas o low cost puede estar en peligro porque varias Comunidades Autónomas –Navarra, Andalucía, Castilla La Mancha y Aragón- han legislado contra este tipo de gasolineras, exigiendo que al frente de las mismas haya siempre una persona debidamente formada y estableciendo otros requisitos de seguridad y a favor de los discapacitados. O sea, han emitido algunas “ordenanzas” que, curiosamente, coinciden con los intereses de los gremios y, previsiblemente, han sido instadas por estos.

Porque la realidad no es, muy probablemente, que los “gremios” y las “elites” estén muy preocupados por la seguridad o los minusválidos (como ya hemos dicho, en Europa el porcentaje es de implantación es de un 50% y no pasa nada), sino, como en tantas ocasiones, de intereses, comprensibles, pero particulares. Hagamos unas cuentas, que me pasa un pajarito:

Coste de personal: Una gasolinera tradicional que abra todos los días necesita 5 personas, o sea, aproximadamente 125.000€ por año. Una gasolinera automática necesita media persona, o sea, 12.500€. Si sus ventas son medianas o grandes puede necesitar una o dos personas. En todo caso, la diferencia entre unas y otras, oscila entre 3 y 6 céntimos por litro.

Coste de las instalaciones: No hay mucha diferencia en cuanto a la maquinaria, pero sí la hay en coste de solar y coste de la tienda.  Si la tienda va muy bien se gana bastante dinero, pero con la crisis los usuarios tienen a comprar lo menos posible, por lo que puede resultar poco rentable. Por otra parte los gasolineros tradicionales antiguamente hicieron subir el precio de los suelos en sus ofertas al ver que los márgenes estaban garantizados, pagando cantidades astronómicas en compra o alquiler que hoy en día son difíciles de amortizar. Por ejemplo, una gasolinera automática requiere menos superficie y viene alquilando entre 2000 y 4000€/mes, mientras que muchas tradicionales pagan 8000€/mes.  Esto para una venta de 3Mlitros/año supone otros 2 céntimos de euro.

Por lo tanto, en un caso frecuente, la diferencia en coste es de 5 a 8 céntimos/litro. Si tuvieran que bajar el precio esas cantidades tendrían un lucro cesante de entre 150.000 Y 240.000€/año. Si el propietario de la gasolinera automática decide trabajar con menos margen la gasolinera tradicional puede entrar en pérdidas y tener que cerrar salvo que renegocie sus contratos de alquiler, automatice sus instalaciones (lo no puede hacer porque tiene tienda abierta) o busque nuevas fórmulas para ingresar (por ejemplo confundir al usuario sobre la calidad del producto). Y aun así, tendrá que soportar los costes incurridos, los pasivos laborales, y la tienda.

En definitiva, tal y como ocurría en el caso del telar al que me refería antes, el problema no son los discapacitados o la metrología, sino la supervivencia de un sistema obsoleto frente al desarrollo de otro más eficiente y que beneficia a los consumidores que pagarán menos por la gasolina. La mismo que ocurría con los gremios.

La diferencia entre el mundo de los gremios y el actual es que, aunque intenten  conseguir “ordenanzas” que les protejan, el mundo es más abierto, hay más información y existen otras instituciones que velan para que el capitalismo clientelar no triunfe. Merece la pena mencionar, en este sentido, el informe de la CNMC sobre la cuestión (ver aquí) que ha puesto de manifiesto que las condiciones impuestas por esas normas autonómicas relativas a presencia física, controles metrológicos, discapacitados, etc, van más allá de la regulación estatal, rechazando los argumentos esgrimidos en defensa de la regulación restrictiva (ver aquí blog), entendiendo que esta no está justificada porque no responde a los principios de la regulación económica eficiente, que se conecta, por un lado, con el principio de necesidad (detección de un fallo en el mercado); el principio de proporcionalidad y de no discriminación.

Aunque no tiene carácter vinculante, la influencia del informe es grande y debe ser complementado con otros argumentos legales relativos a la desnaturalización del concepto de “gasolinera automática”, ya aceptado por la ley estatal, y el principio de unidad de mercado de la ley 20/2013, de 9 de diciembre.

No soy un talibán de la competencia, entiendo los costes sociales y de otro tipo que la innovación puede suponer y estoy convencido de que una de las funciones de los poderes públicos es garantizar que los cambios se hagan sin excesivos daños colaterales. Pero también lo estoy de las gasolineras automáticas se van a extender- y que deben extenderse- y que no se pueden poner puertas al campo.