Leía hace meses un tuit de RedJurídica Abogad@s, que jocosamente decía “Últimamente estamos asistiendo a situaciones de excepcionalidad jurídica que estudiamos en la carrera pero jamás pensamos que viviríamos: estado de alarma, 155, investigación a la Familia Real, sedición y rebelión, etc… Sólo falta que un enjambre de abejas entre en fundo ajeno”.

A parte de ingenioso (al menos para los que tuvimos que vérnoslas con el Código Civil), el mensaje da en la diana, especialmente en el ámbito del Derecho Constitucional, donde se amontonan supuestos nunca vistos.

Así, el último espectáculo jurídico al que hemos asistido es la inédita negativa al refrendo de un acto real para evitar el viaje de S.M. el Rey a Barcelona, con motivo de la entrega de despachos a los nuevos jueces.

¿Es el refrendo una facultad disponible o un acto reglado? Esa es la pregunta clave para saber si el Gobierno estaba legitimado para vetar el viaje del Rey. Y para responderla propongo el siguiente razonamiento:

1º. El Rey reina pero no gobierna, es la frase con la que se explica el papel del Rey en una Monarquía parlamentaria. Según nuestra Constitución (art. 56), el Rey es el Jefe del Estado, simboliza su unidad y permanencia, arbitra el funcionamiento de las instituciones y asume la más alta representación en las relaciones internacionales.

2º. Además de estas funciones de trascendencia simbólica o representativa, la constitución asigna al Rey otras funciones (art. 62) que, además de esa trascendencia representativa, tienen también una trascendencia jurídica, como por ejemplo sancionar y promulgar las leyes, convocar y disolver las Cortes Generales o nombrar y separar a los miembros del Gobierno. Esto, lógicamente, lo hace a propuesta de los órganos constitucionales competentes.

3º. El Rey no puede negarse a esas funciones, no elige lo que firma. Así, si mañana tiene que firmar los indultos de los jordis, de Junqueras o de quienes queman fotos de su familia en la calle, deberá hacerlo, pues esa es su función constitucional (volvemos al reina pero no gobierna).

4º. Por esa razón, y dado que su figura es inviolable (él no es responsable), existe la figura del refrendo, por la cual, la autoridad refrendante -que siempre ha de ser el Presidente del Gobierno, un ministro o el Presidente del Congreso (art. 64 de la Constitución)- asume la adecuación jurídica de sus actos al ordenamiento.

5º. De este modo, siempre que Rey actúa como Jefe de Estado (salvo alguna excepción que fija la constitución en su artículo 65), tiene que ser refrendado. No tienen que ser refrendados, por el contrario, los actos “personalísimos” o de carácter privado, como otorgar testamento, casarse, un viaje privado o cambiar el lugar de vacaciones de Mallorca a Salou. ¿Se imaginan? ¿Qué haría el Gobierno entonces?

6º. Ese refrendo puede ser explícito (cuando el refrendante estampa su firma junto a la del Rey, normalmente en aquellos actos con trascendencia jurídica) o implícito (en actos de trascendencia representativa, como en los viajes oficiales en los que siempre es acompañado por un miembro del Gobierno).

Hasta aquí, la teoría; pero seguimos sin resolver la pregunta: ¿Puede el Presidente negarse a refrendar un acto real?

7º. Para responder debemos diferenciar, de nuevo, dos grupos de actos objeto de refrendo. En primer lugar, están aquellos actos referidos a una función que se encuentra en el ámbito competencial del Ejecutivo. Imaginemos que el Rey fuese invitado a un viaje a un país extranjero. En este caso Zarzuela debería preguntar al Gobierno, que podría indicarle que no debe viajar. Ello es así porque el Gobierno es quien según el art. 97 de la Constitución dirige la política interior y exterior del Estado (otro ejemplo del Rey reina pero no gobierna).

En segundo lugar, hay casos en los que el refrendo se refiere a actos que no son competencia del ejecutivo, sino de otras instituciones o poderes del Estado, como el nombramiento del presidente de una Comunidad autónoma o el del Tribunal Constitucional (que lo nombra el Rey a propuesta del propio Tribunal)

8º. El Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse (STC 5/1987 de 27 de enero) sobre este segundo grupo de casos y dejó claro que (i) solo eran competentes para refrendar quienes indicaba la Constitución en su artículo 64. (ii) Que el refrendo únicamente significa la constatación de la adecuación del acto real al ordenamiento jurídico constitucional aunque no haya intervenido el refrendante en su contenido y no sea de su competencia. (iii) Y que ello no supone ninguna injerencia del refrendante en la esfera competencial de donde se origina el acto real.

Así, refrendar no supone un conflicto competencial con la Comunidad autónoma cuando se nombra al presidente de un gobierno autonómico, como tampoco hay injerencia en la Justicia Constitucional o en el poder judicial cuando el Presidente del Gobierno refrenda el nombramiento del presidente del Tribunal Constitucional o el del Consejo general del Poder Judicial, explicaba el Alto Tribunal.

9º. Eso es así en el caso de refrendar, pues le es obligado al refrendante hacerlo, pero, ¿qué ocurre en el caso de “no refrendar” un acto de otro poder del Estado?

Imaginemos que el Presidente del Gobierno no quisiera firmar el refrendo, siguiendo con los ejemplos anteriores, del nombramiento del lehendakari o el del presidente del Tribunal Constitucional cuando correspondiese. Evidentemente su inactividad sería una flagrante e inconstitucional injerencia en otras instituciones o poderes del Estado. Por ello, siempre que haya una adecuación al ordenamiento jurídico de lo que se ha presentado a la firma del Rey desde otros poderes del Estado, el Presidente del Gobierno no puede dejar de refrendar.

10º. Llegamos al final: en esos ejemplos la injerencia sería muy visible. Aunque en el caso del refrendo implícito (en viajes por ejemplo) no es tan visible, el argumento y la conclusión son los mismos: NO es posible negarse al refrendo implícito de funciones constitucionales del Jefe del Estado referidas a otros poderes del Estado.

Admitir la negativa del refrendo a un acto ajeno a las competencias del Ejecutivo es admitir que el Ejecutivo puede entrar a valorar la oportunidad del ejercicio de una competencia de otro poder del Estado. Ello es una injerencia de libro y supone, además, posibilitar la apropiación de las funciones del Jefe del Estado en beneficio propio; el uso de la Corona como una extensión del Ejecutivo, capaz de vetar de su agenda hasta aquellos actos ajenos a su ámbito responsabilidad. ¡Adiós a la separación de poderes!

Ello ha ocurrido con la invitación por el poder judicial a presidir un acto del propio poder judicial. La negativa a su refrendo ha sido una de las decisiones más graves de este Gobierno, una intromisión en las competencias del poder judicial, un ataque a la línea de flotación de la división de poderes, piedra angular de la democracia. Un ejemplo más del uso instrumental del derecho y del manoseo por parte del Ejecutivo de las instituciones; ayer de la Fiscalía, hoy, nada más y nada menos, que de la Corona. ¡Eso sí que es “pasarse tres montañas”!

Aunque quizá sea mejor mirar para otro lado y no advertir de la inconstitucionalidad de esta injerencia, no vaya a ser que se les ocurra otras medidas para dejar al Rey en la Zarzuela. No vaya a ser que, en vez de confinarle sólo a él, confinen a todo Madrid para que no haya desfile de las Fuerzas armadas y así sigamos sin ver a Su Majestad. ¡Todo se andará!

Hay Derecho

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