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Contexto y significado de la ratificación por España del Convenio 189 de la OIT

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Con el voto a favor de todos los Grupos Parlamentario, el pasado 9 de junio se aprobó por el Congreso de los Diputados la ratificación por España del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (núm. 189). Esta ratificación supone la meta de un camino que se inició con dos reformas legislativas en 2011: la primera incluida en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, que obligaba a los empleadores a dar de alta en la Seguridad Social a las personas empleadas del hogar familiar cualquiera que fuera la duración de su jornada de trabajo; la segunda aprobada mediante el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, que actualizaba una regulación de la relación laboral especial de las personas empleadas del hogar familiar que databa de 1985. Ambas reformas preparaban la normativa española sobre trabajo doméstico para la ratificación del Convenio 189, que se había aprobado el 1 de junio de ese año por la 100.a reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, con la excepción de dos aspectos, la indemnización por despido improcedente y el reconocimiento de la prestación por desempleo. Aunque en relación con ambos, el propio Real Decreto 1620/2011 establecía el plazo del 31 de diciembre de 2013 para dejar zanjada la elaboración de una regulación adecuada.

Desde entonces han venido reiterándose ante los sucesivos gobiernos y el Congreso de los Diputados solicitudes de ratificación del Convenio 189, pero siempre de manera infructuosa, porque aquella previsión de dejar zanjada la regulación adecuada de la indemnización por despido improcedente y la prestación por desempleo nunca se cumplió. Ha tenido que ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 24 de febrero de 2022, el que haya dado el impulso definitivo, dictaminando que España está incurriendo en una discriminación indirecta contraria a la Directiva 79/7/CEE por no reconocer el derecho a la protección por desempleo a las personas empleadas en el hogar familiar, en su gran mayoría mujeres. A partir de esta Sentencia se ha activado la ratificación del Convenio 189 y se ha prometido una nueva regulación de los dos aspectos que quedaron pendientes en la normativa de 2011.

Después de Italia, España es el segundo país de la Unión Europea con mayor número de personas trabajando en el hogar familiar. Según Eurostat, en España trabajaron más de 550 mil personas en 2021 en el hogar familiar. Una cifra coincidente con la de la Encuesta de Población Activa del primer trimestre de 2022, donde se cifra en más de 540 mil las personas que se dedican a esta actividad, pero alejada del último dato de afiliación a la Seguridad Social (mayo 2022) de 375.800 personas al servicio del hogar familiar. Todo lo cual tiene explicación.

Para empezar, no es extraño que España ocupe un lugar tan destacado en el ranking de empleos en el hogar familiar. Nuestro país, junto con otros del sur de la Unión Europea, tienen un modelo de Estado de Bienestar calificado por los estudiosos del tema como “familiarista”, en el sentido de hacer responsables de las tareas de cuidado (de menores, mayores, personas dependientes) a las familias. Ello se ve claramente en el gasto social dedicado a estos fines, donde España ocupa un lugar destacado, pero en la cola baja de los países de la Unión Europea. Es decir, que existe una relación directa entre el bajo gasto social dedicado a las familias y el alto porcentaje de trabajo doméstico. Dada la escasez de inversiones en infraestructuras públicas de cuidado, las familias optan por el trabajo doméstico como fórmula para ello.

Ahora bien, para que ello resulte “rentable” debe ser una fórmula de bajo coste. Debe tenerse presente que las tareas de cuidado que recaen sobre las familias habitualmente las asumen las mujeres, dados los roles de género todavía muy presentes en nuestra sociedad. De esta forma, cuando las mujeres acceden al mercado de trabajo, necesitan que alguien las reemplace en sus tareas de cuidado en el hogar, ese es el papel fundamental del trabajo doméstico. Pero, como se dice, para que ello sea “rentable”, el coste del trabajo doméstico debe “compensar” en el sentido de no representar mucho más de lo que las propias mujeres reemplazadas ganan en el mercado de trabajo. Esta lógica siempre ha presionado a la baja las condiciones de trabajo en el servicio del hogar familiar.

Hacer que sus costes no sean excesivos para que “compense” como fórmula de reemplazo del trabajo de cuidado de las mujeres de la familia. Es la lógica que explica que, en el Real Decreto 1620/2011, la indemnización por despido improcedente se establezca en 20 días de salario por año de servicio (y no en 33 días de salario por año de servicio) y que no se reconozca a las personas empleadas en el hogar familiar, mayoritariamente mujeres (90% del total son mujeres), la protección por desempleo. Esto es, evitar que ello suponga un coste excesivo para las familias y que, en alguna medida, ello pueda desincentivar el acceso de las mujeres al mercado de trabajo. Pero piénsese bien lo que esto significa: que para que no se desincentive el acceso de algunas mujeres al mercado de trabajo haya otras tantas mujeres trabajadoras del empleo del hogar familiar que tienen peores condiciones de trabajo.

La lógica del ahorro de costes también presiona hacia la informalidad del trabajo doméstico o, dicho claramente, a que haya un importante porcentaje de trabajo doméstico que se realiza “en negro”. Esta es la razón de la diferencia entre las cifras de personas trabajando en el hogar familiar de la Encuesta de Población Activa (que mide ocupación) y de afiliación a la Seguridad Social (que únicamente registra a quienes están dados de alta y cotizando). No es una medición oficial, pero suele entenderse que la diferencia entre ambas cifras es el número de personas que están trabajando en el hogar familiar sin dar de alta y sin cotizar a la Seguridad Social, más de 160 mil en España (en torno a un 30% del empleo en este sector). Ello puede suponer un ahorro de costes para las familias, pero, nuevamente, tiene consecuencias negativas para las personas que realizan este trabajo. Un informe reciente de la OIT denuncia que únicamente el 6% de las y los trabajadores domésticos en el mundo tienen acceso a una protección social completa, lo que significa que la gran mayoría de ellas y ellos no lo tienen, precisamente por haber trabajado de manera informal. Para que se entienda bien, estoy hablando de no tener acceso a pensiones, entre otras, de invalidez o jubilación.

Bien, es todo lo anterior lo que quiso remediarse con la aprobación del Convenio 189 de la OIT y con la invitación a los Estados Miembros de esta organización internacional a ratificar el mismo. Dicho en términos muy generales: garantizar que las personas que trabajan en el hogar familiar tengan los mismos derechos laborales y la misma protección social que el resto de las personas trabajadoras. Tal es el significado de la ratificación del Convenio 189 por España. Cuando lo haga de forma efectiva, se sumará a los 35 países miembros de la OIT que ya lo han ratificado (entre los europeos están Alemania, Bélgica, Finlandia, Irlanda, Italia, Malta, Noruega, Portugal, Suecia y Suiza) y el Convenio entrará en vigor, de acuerdo con los previsto en su artículo 21.2, 12 meses después.

El significado de la igualdad de derechos laborales y de protección social de las y los trabajadores domésticos que pretende el Convenio 189 está presente en todo su articulado, pero queda patente en sus artículos 6 y 14. El primero insta a todo Miembro (que lo haya ratificado) a que adopte “medidas a fin de asegurar que los trabajadores domésticos, como los demás trabajadores en general, disfruten de condiciones de empleo equitativas y condiciones de trabajo decentes”. El segundo exhorta a todo Miembro (que lo haya ratificado) a que adopte “medidas apropiadas a fin de asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones no menos favorables que las condiciones aplicables a los trabajadores en general con respecto a la protección de la seguridad social”. Es por ello por lo que España estará obligada, en las próximas fechas, a establecer la misma indemnización por despido improcedente para las personas que trabajan en el hogar familiar que la que tienen el resto de las personas trabajadoras y, sobre todo, a reconocer el derecho a la protección por desempleo de estas personas como ya está reconocido para el resto de las personas trabajadoras.

Dos apuntes más para terminar. El Convenio 189 no desconoce que el hogar familiar es un lugar de trabajo especial y no siempre comparable a una empresa. Ello es especialmente visible en los artículos 13.1 y 17.2 dedicados, respectivamente, a la garantía de la salud y seguridad en el trabajo y a la actuación de la inspección de trabajo a fin de controlar el cumplimiento de las normas laborales respecto de las personas que trabajan en el hogar familiar. En ambos casos, llama a actuar “teniendo debidamente en cuenta las características específicas del trabajo doméstico”. Por otro lado, es cada vez más habitual que el trabajo doméstico no se contrate directamente entre la familia y una persona que trabaja en el hogar familiar, sino mediante una empresa de servicios o una plataforma. En estos casos donde el trabajo doméstico se “industrializa”, es la empresa o plataforma (y no la familia) la que asume la condición de empleador en una relación de trabajo con la persona que realiza el trabajo que ya no es especial sino ordinaria o común y, por ello, a la que se aplican los mismos derechos laborales y de protección social que al resto de personas trabajadoras, no por la mediación del Real Decreto 1620/2011 y el Convenio 189 de la OIT, sino por aplicación directa del Estatuto de los Trabajadores.

Medidas especiales para empleadas de hogar que se hayan quedado sin trabajo a causa de la pandemia

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Como tantas mujeres de mi generación, no hubiera podido compaginar mi vida profesional (muy intensa) con el cuidado de mis hijos sin la ayuda de las empleadas de hogar que a lo largo de muchos años se han ocupado de las tareas domésticas en mi casa. La mayoría de ellas han sido personas muy queridas para mí y para mi familia, ya que han convivido con nosotros muchos años. Sin embargo, soy consciente de que muchas de ellas no tienen la información suficiente por sí solas para comprender y acceder a las ayudas que aparecen en el Real Decreto-ley 11/2020. Es importante que sus empleadoras (el uso indistinto es lenguaje inclusivo, advierto, dado que la mayoría serán mujeres profesionales con familia) les informen correctamente y les ayuden con la documentación precisa. Como veremos, parte de la documentación acreditativa que necesitan estas personas la tienen que facilitar los propios empleadores que muchas veces también son legos en Derecho y no leen el BOE como hacemos los juristas.

También soy consciente de que hay muchas empleadoras que han pagado a las personas que trabajan en sus casas el sueldo sin que hayan ido; pero, dado que esta situación se puede prolongar bastante en el tiempo y la economía familiar de la empleadora resentirse también, parece razonable acudir a estas ayudas. La otra posibilidad (que también menciona la norma) es conceder un permiso remunerado recuperable, es decir, pagar ahora y recuperar después el tiempo no trabajado (con cargo a más horas o a vacaciones pagadas). Pero, dada la incertidumbre general, a mi juicio, lo mejor es acudir a estas ayudas una vez estén disponibles.

Por eso, voy a intentar explicar de la forma más sencilla posible en qué consisten estas ayudas y como se tienen que gestionar.

El Real Decreto-ley 11/2020 de 31 de marzo establece en su art. 30 un subsidio extraordinario por falta de actividad para las personas integradas en el Sistema Especial de empleados de hogar del Régimen General de la Seguridad Social. Recordemos a estos efectos que existe una norma específica para esta relación laboral, que es la recogida en el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

Los requisitos que deben cumplir los empleados de hogar para beneficiarse de esta ayuda son las siguientes:

a) En todo caso: estar dado de alta en la Seguridad Social antes del 14 de marzo de 2020.

Y además una de las dos siguientes:

b) Haber dejado de prestar servicios total o parcialmente a sus empleadores, en uno o varios domicilios, para evitar contagios. Es decir, cuando hayan dejado de ir a las casas para prestar servicios de servicios domésticos de forma temporal, es decir, que sus empleadores les hayan dicho que por ahora no vayan hasta que se levanten las restricciones a la movilidad.

c) Haber sido despedido o haberse despedido a consecuencia de la crisis sanitaria. En este caso no se trata de una suspensión o cese temporal, sino que el empleador le ha despedido por cualquier causa (no necesitar ya sus servicios a consecuencia de la crisis sanitaria, por ejemplo, pensemos en cuidadores de personas mayores que hayan fallecido) o el empleado de hogar se ha despedido (ha desistido del contrato) para evitar contagios, cuidar de su familia o cualquier otra causa.

La forma de justificar que se tiene derecho a esta ayuda es muy importante. La ayuda de la empleadora es esencial. Si no ha habido despido es muy sencillo: se trata de una declaración responsable que tiene que firmar la persona empleadora (si se trabaja en varias casas, una por cada casa) explicando que se ha producido la disminución total o parcial del servicio doméstico.

Una declaración responsable es muy sencilla de hacer. Básicamente puede ser de este estilo:

“Dª… XXXXX con DNI XXXXX y domicilio en XXXXXXX DECLARA BAJO SU RESPONSABILIDAD que Dº XXXXX con DNI o NIE XXXXXX y domicilio en XXXXXX ha dejado de prestar temporalmente (o parcialmente) servicios en su casa desde el día XXXXXX a consecuencia de XXXXXX (debe de consignarse razones que tengan que ver con la crisis sanitaria). La más sencilla sería “a consecuencia de la declaración del estado de alarma realizada por Decreto ….a partir del día 15 de marzo de 2020 que limita la movilidad de las personas para evitar el contagio del COVID-19 ”.

En todo caso lo importante es que se ajuste a las circunstancias concretas de cada caso y que responda a la realidad. Es muy importante que esta declaración esté firmada y lleve la fecha. Si se dispone de firma electrónica debe de utilizarse; en caso contrario, vale con la firma física, aunque entonces habrá que imprimir el documento correspondiente, lo que puede plantear un problema si no se dispone de impresora en el domicilio.

Si lo que ha habido es un despido, puede acreditarse de la siguiente forma (vale cualquiera de las tres)

a) Una carta formal de despido de la empleadora. Sin embargo dado que estamos ante un régimen especial, parece más sencillo comunicar el desistimiento en los términos que figuran en el apartado siguiente.

b) Comunicación del desistimiento. Aquí puede encontrarse un modelo de desistimiento del empleador con preaviso, http://www.mitramiss.gob.es/ficheros/ministerio/servicio_hogar/mod-desestimiento-conpreaviso.pdf . O, de forma más sencilla, puede dirigirse una carta a la empleada donde conste su nombre y apellidos, DNI o NIE y domicilio así como la fecha con un texto parecido al siguiente:

“Sirva la presente para poner en su conocimiento que el próximo día XX/X/2020 y de acuerdo a lo establecido en el art. 11 del RD 1620/2011 de 14 de noviembre por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, desisto de sus servicios como empleada de hogar. En razón de dicho desistimiento, en este acto se pone a su disposición la indemnización legal que le corresponde y que asciende a la cantidad de XXXX euros a tenor del salario que viene percibiendo, extinguiéndose la relación laboral de carácter especial a todos los efectos con fecha XX/X/2020, sirviendo la presente como preaviso y eficaz carta de pago de la correspondiente indemnización por desistimiento. Lo que se le comunica a los efectos oportunos rogándole se sirva firmar el original”

Es importante que se firme el original por la empleadora y también por la empleada.

c) Documentación acreditando que se le ha dado de baja en la Seguridad Social.

Como hemos visto, la ayuda del empleador resulta esencial.

En cuanto a la cuantía del subsidio o la ayuda extraordinaria es la prevista en el art. 31 del Real Decreto-ley, aunque el cálculo lo realizará la Seguridad Social. En todo caso es bueno tener algunas nociones de cómo se va a calcular para evitar sorpresas.

La norma parte de que las empleadas domésticas (puesto que la inmensa mayoría son mujeres) pueden estar trabajando en una o varias casas, distinguiendo entre uno y otro supuesto. También distingue según que haya cesado totalmente la actividad o que se mantenga aunque de forma reducida. En los dos casos se cobra la ayuda.

La cuantía del subsidio extraordinario por falta de actividad es el resultado de aplicar a la base reguladora correspondiente a la actividad que se hubiera dejado de desempeñar el porcentaje determinado que se establece en el precepto, que distingue según se trabaje en un solo domicilio o en varios. Si solo se trabaja en uno, la base reguladora diaria de la prestación estará constituida por la base de cotización del empleado de hogar correspondiente al mes anterior del día en que se ha suspendido o cesado en la prestación de servicios domésticos dividida entre 30, que es el número medio de días del mes.

Si se está trabajando a la vez en varias casas se calculará la base reguladora correspondiente a cada uno de los distintos trabajos que se hayan dejado de realizar, es decir, se tienen en cuenta todos ellos.

En cuanto a los porcentajes, si solo se desempeña un trabajo (se va a una sola casa) el cálculo de la ayuda es el resultado de aplicar un porcentaje del setenta por ciento a la base reguladora y no podrá ser superior al Salario Mínimo Interprofesional, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Si no se ha perdido totalmente el trabajo (por ejemplo, se ha reducido la jornada y se va solo por las mañanas y no mañanas y tardes) la cuantía de la ayuda será proporcional al porcentaje de reducción de dicha jornada. Recordemos que el SMI (salario mínimo interprofesional) se encuentra fijado actualmente en 950 euros al mes.

En el caso de varios trabajos, la cuantía total de la ayuda será la suma de las cantidades obtenidas aplicando a las distintas bases reguladoras correspondientes a cada uno de los distintos trabajos el porcentaje del setenta por ciento, teniendo dicha cuantía total el mismo límite, es decir, que no puede ser superior al salario mínimo interprofesional excluidas las partes proporcionales de pagas extraordinarias. En el caso de pérdida parcial de la actividad (es decir, se va a algunas casas pero no a otras) se aplicará a cada una de las cantidades obtenidas el porcentaje de reducción de jornada que se haya sufrido.

En todo caso, estos cálculos los realizará la Seguridad Social en base a la documentación e información que se aporte.

¿Y cuando se cobra? Pues con carácter mensual desde la fecha en la que se tiene derecho, es decir, la que se hace constar en la declaración responsable o en la fecha de baja en la Seguridad Social. Me imagino que para la mayoría de los empleados domésticos coincidirá con el lunes 15 de marzo de 2020.

¿Es compatible con otras prestaciones? Esto también es muy importante. Esta ayuda si es compatible con las retribuciones que se sigan percibiendo ya sea cuando se trabaja por cuenta ajena (para un solo empleador normalmente) o por cuenta propia (para varias empleadoras). El único requisito es que la suma total de ingresos, los de la ayuda y el sueldo o las horas que se pagan no sea superior al Salario Mínimo Interprofesional, es decir, a 950 euros. Con lo que no es compatible es con el subsidio por incapacidad temporal (es decir, con una baja) y con el permiso retribuido recuperable que también está previsto para estas situaciones.

Sin embargo, este subsidio todavía no se puede solicitar. Corresponde al SEPE (Servicio Público de empleo estatal) habilitar los procedimientos y mecanismos adecuados para hacerlo para lo que dispone de un mes desde el 1 de abril. Conviene seguir su cuenta en Twitter @empleo_SEPE , porque allí facilitan información. Nosotros también estaremos atentos para actualizar esta entrada.

Esto es lo que refleja el Real Decreto-ley. En Hay Derecho no tenemos capacidad desgraciadamente de gestionar consultas concretas, pero sí podemos aclarar alguna duda que suscite este post vía comentarios. Es el momento de echarnos todos una mano, en particular a las personas que nos han ayudado tanto.