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Los principios constitucionales rectores del empleo público no se negocian (a propósito de los interinos)

Los principios constitucionales que rigen el acceso a la Administración, el principio de igualdad, el de mérito y de capacidad, no son materia negociable ni libremente disponible, ni para el Gobierno ni para el propio legislador. La polémica ha surgido a raíz de la convalidación en el Congreso del controvertido Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que será tramitado como proyecto de ley a través del procedimiento de urgencia. Dicha aprobación se consiguió in extremis, tras un duro proceso de negociación de la Ministra de Hacienda y Función Pública para conseguir el apoyo de Unidas Podemos y Esquerra Republicana de Catalunya. Este acuerdo se ha logrado tras el compromiso del Gobierno de introducir en el nuevo proyecto de ley mejoras muy significativas respecto del régimen ya notablemente privilegiado que esta norma contiene para el personal temporal de la Administración. Sin embargo, estas mejoras plantean importantes dudas sobre su constitucionalidad.

Entre otras mejoras, y según ha trascendido a los medios de comunicación, se permitirá la conversión de los funcionarios interinos que lleven más de diez años en la Administración, ocupando la misma plaza, en funcionarios de carrera, sin necesidad de someterse a una oposición, aplicando la excepcionalidad del concurso que prevé el art. 61.6 del TREBEP (Real Decreto Legislativo 5/2015). Se trata de un nuevo y curioso medio de adquirir la condición funcionarial por usucapión, por el mero hecho de ocupar un puesto en la función pública durante un tiempo determinado, sin tener que acreditar conocimientos, competencias y capacidades a través de un procedimiento abierto de concurrencia competitiva. Asimismo, para facilitar los procesos de estabilización del personal temporal se ha previsto la posibilidad de que la fase de oposición no sea eliminatoria, si así lo deciden las Comunidades Autónomas en sus convocatorias, lo que supone incrementar notablemente el peso de la experiencia, evitando que el interino se quede fuera del proceso si suspende la oposición. Con ello, es previsible que se vean truncadas las expectativas de muchos ciudadanos que llevan años preparando oposiciones.

La solución al complejo problema de la temporalidad en la Administración no admite soluciones simples. El Gobierno tiene que manejar dos regímenes jurídicos diferentes, el laboral, para toda la pléyade de contratos laborales temporales que existen en las distintas Administraciones públicas, incluida la categoría del personal laboral indefinido no fijo, y el régimen administrativo para los funcionarios interinos. Por si ello fuera poco, son muchos los intereses contrapuestos que confluyen en esta materia y enormes las presiones a las que el Gobierno está sometido por parte de las plataformas de interinos y de los sindicatos que, por cierto, y sin detenerme en el significativo papel que están jugando, lejos de lanzar una mirada más amplia y responsable del interés general, han adoptado la postura férrea de defender a toda costa el interés privado del personal temporal de conseguir un empleo para toda la vida en la Administración. Como diría Sánchez Morón, se evidencia así, una vez más, el desequilibrio que existe en la negociación colectiva en el ámbito público, donde sindicatos altamente profesionalizados y avezados en las técnicas negociadoras se enfrentan ante una Administración cuyos representantes, no solo disparan con pólvora del rey, sin exponer su propio patrimonio, sino que suelen estar afectados por el síndrome del “horror al conflicto”, lo que debilita radicalmente su posición negociadora (El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 10, febrero de 2010, p. 66).

Cierto es que existen varios cientos de miles de empleados temporales que llevan muchos años trabajando en la Administración de forma abusiva -otros muchos, no– y que tienen dificultades para preparar los largos y tediosos procesos selectivos actuales, basados excesivamente en pruebas memorísticas y en inabarcables temarios que hoy en día tienen ya poco sentido. Sin duda, hay que repensar seriamente el modelo y los procedimientos de acceso a la Administración para atraer el talento y para adaptarlos a los nuevos tiempos. Pero al mismo tiempo, existen también otros cientos de miles de opositores, no sindicalizados, que llevan muchos años dedicados en exclusiva a preparar sus oposiciones, con gran esfuerzo y dedicación y que verán cercenadas sus legítimas expectativas si se adoptan finalmente las medidas que se anuncian.

Al mismo tiempo, habría que tener en cuenta otros intereses públicos que afectan al propio funcionamiento de la Administración, a su eficacia, y que están directamente relacionados con las personas que le sirven. La Administración debe servir al interés general, que cada día es más complejo y requiere de personal altamente cualificado y profesionalizado. Ha de responder a los nuevos retos que plantea la sociedad actual, al envejecimiento de sus plantillas, a las tareas rutinarias de la Administración, que seguramente serán automatizadas en los próximos años y supondrán la desaparición de numerosos puestos de trabajo. Ha de atender a los desafíos que plantean las funciones cada vez más complejas de la Administración, que posiblemente requerirán de una nueva forma de actuación por misiones y proyectos, con nuevas incorporaciones muy cualificadas de personal con carácter temporal. Para ello, la Administración debe contar también con empleados mucho más versátiles, con amplias competencias digitales y probablemente con carácter temporal. Ha de atraer el talento a la Administración, repensar los actuales procedimientos selectivos y, sobre todo, convocarlos con mayor frecuencia. En todo caso, la Administración debería planificar con calma todos estos procesos antes de verse inmersa en estos procedimientos automáticos de estabilización del personal temporal que se pretenden. Debería hacer una reflexión organizativa previa de lo que tiene y de lo que necesita y, sobre todo, debería realizar una planificación inteligente de las plazas vacantes (Gorriti Bontigui).

Ante todos estos intereses contrapuestos, la respuesta de nuestro ordenamiento jurídico no puede ser la de decantar claramente la balanza a favor de uno de ellos, máxime cuando ello supone obviar principios constitucionales que limitan claramente el ámbito de actuación del Gobierno y del propio legislador que, además podrían traducirse en un claro perjuicio para el interés general. Hay que erradicar de la Administración la temporalidad abusiva y reconducirla hacia los porcentajes que se han considerado razonables y sobre los que hay un amplio consenso (en torno al 8% del personal), pero ello no puede hacerse con brocha gorda, a través de un “aplantillamiento” casi directo del personal temporal que lleve más de diez años en la Administración. Esta solución, además de ser incompatible con los principios rectores que rigen el acceso al empleo público, también sería arbitraria y conduciría al absurdo. Si lo hacemos así, ¿por qué no extender la medida a los que lleven 9 años en la Administración? Y si lo hacemos también con estos, ¿por qué no hacerlo con los que han prestado servicios durante 8 años? Y así sucesivamente podría extenderse la argumentación hasta llegar incluso a otros contratos y nombramientos temporales, aunque no se haya producido un uso abusivo de los mismos.

La respuesta exige brocha muy fina. Ha de buscarse haciendo una ponderación de todos los intereses en conflicto, siguiendo las líneas apuntadas por la jurisprudencia comunitaria y, en todo caso, dentro del marco constitucional que establece las claves del acceso a la Administración. De no hacerlo así, si se buscan atajos, se verían claramente vulnerados los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y, con ellos, también el de eficacia que proclaman los puntos 1 y 3 del art. 103 de la Constitución. Asimismo, se violarían los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, que establecen el derecho fundamental de todos los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a la función pública.

La igualdad en el acceso es una dimensión específica del derecho a la igualdad de trato al ciudadano, que entronca directamente con las bases del Estado de Derecho y que constituye, desde la perspectiva institucional, uno de los fundamentos objetivos del orden jurídico (STC 302/1993, de 21 de octubre). Este principio se aplica a ambos colectivos de empleados, aunque se basan en títulos jurídicos distintos, el art. 14 de la Constitución, para el personal laboral, y el art. 23.2 de la Carta Magna para el personal funcionarial. Como ha reconocido la STC 236/2015, de 19 de noviembre, el art. 14 también garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso al empleo público no funcionarial, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a él que tengan carácter discriminatorio o que no vayan referidos al mérito y capacidad. Dicha protección “debe entenderse también aplicable a cualesquiera normas y actos que afecten al personal laboral durante la vigencia de la relación laboral que les vincula con la Administración”. Con base en esta argumentación, no cabe una transformación automática del funcionario interino en funcionario de carrera ni una novación del contrato laboral temporal en contrato fijo (que no indefinido). Incluso las pruebas restringidas a determinados colectivos de personal se han considerado contrarias a dicho principio, salvo que exista una justificación amparada en una situación excepcional y por una sola vez (STC 302/1993, de 21 de octubre y STC 86/2016, de 28 de abril, entre otras). Lo que sí permite la jurisprudencia constitucional es dar importantes ventajas a los interinos respecto del resto de opositores, pues ha amparado la posibilidad de beneficiar al personal temporal a través de la valoración como mérito -no como requisito- de los “servicios prestados” en la Administración, siempre que ello no sea lo determinante de la nota final (STC 107/2003, de 2 junio y STC 138/2000, de 29 de mayo, entre otras).

En definitiva, salvo que se modificara radicalmente esta doctrina constitucional, tampoco sería lícito, tal como se ha propuesto, permitir que la experiencia y la antigüedad en la Administración se convierta en el elemento determinante del éxito del proceso selectivo al no exigir el requisito de la superación de la fase de concurso. Se explica así que el concurso de méritos como exclusivo método de selección esté configurado en nuestro ordenamiento como algo absolutamente excepcional, sometido a reserva de ley y utilizable cuando, por la naturaleza de las funciones a realizar, deba valorarse la experiencia o cuando se trate de condiciones no acreditables mediante pruebas objetivas de conocimiento. Un claro ejemplo de ello es la docencia universitaria. Se accede por concurso con la exigencia de título de doctor, la previa acreditación por parte de la ANECA, con pleno respeto a los principios constitucionales y valorando, no la antigüedad, sino el historial académico, docente e investigador del profesor. Su generalización en las condiciones apuntadas sería otra puerta falsa para permitir el acceso a la Administración de empleados que no han demostrado suficientemente su mérito y capacidad en una oposición.

Por otra parte, la jurisprudencia comunitaria tampoco exige esta conversión de los empleados públicos temporales en funcionarios de carrera o en laborales fijos. De hecho, la jurisprudencia social del Tribunal Supremo creó en los años noventa una categoría específica de personal laboral, la del empleado público indefinido no fijo, para hacer compatible el carácter tuitivo y protector del trabajador que tiene la normativa comunitaria (Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada) con los principios constitucionales rectores del acceso al empleo público y con la especial naturaleza pública de la Administración como empleadora. Su declaración ante una contratación abusiva no es obstáculo para la obligación de la Administración de proceder a la cobertura ordinaria de los puestos de trabajo de que se trate o, en su caso, para que se decida su amortización. Ello significa que el empleado indefinido continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los correspondientes procedimientos selectivos, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público tras la superación del correspondiente proceso selectivo. Cuando ello sucede, deben contar con la correspondiente indemnización por aplicación de lo previsto en la cláusula 4 de dicho Acuerdo Marco, que prohíbe establecer un régimen discriminatorio respecto del personal fijo comparable por la mera temporalidad del vínculo que los une con la Administración. Dicha indemnización debe ser extensible también para los contratados laborales interinos, tal como se sugiere en la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Sala Séptima, asunto IMIDRA (C-726/19).

De no haberse realizado esta armonización, la normativa comunitaria podría convertirse en la puerta falsa que permitiera al acceso a la Administración de personas que no han demostrado fehacientemente su mérito y capacidad a través del correspondiente proceso selectivo o, lo que es más grave, socavar las bases de nuestro Estado de Derecho, desconociendo el principio de igualdad y dando cobertura a posibles comportamientos arbitrarios, nepóticos o clientelares de la Administración. Bastaría con cometer conscientemente una irregularidad para provocar la fijeza del empleado temporalmente contratado.

En todo caso, no está de más reconducir el debate a sus justos términos. En contra de lo que se está afirmando de forma interesada en determinados ámbitos, el Derecho Comunitario no impone la conversión de los empleados temporales contratados de forma abusiva en empleados fijos. Ni siquiera exige aplicar para el ordenamiento administrativo funcionarial el mismo régimen protector que ha previsto el ordenamiento laboral, que convierte el contrato de trabajo temporal irregular en un contrato de trabajo indefinido. Esta sería simplemente una de las múltiples opciones del legislador que se sugiere en la jurisprudencia comunitaria a falta de otra medida equivalente. Como ha declarado la jurisprudencia comunitaria, la comparación del régimen jurídico de los funcionarios interinos ha de hacerse respecto del régimen aplicable a los funcionarios de carrera en su misma Administración, no respecto de las condiciones de trabajo aplicables a sus empleados laborales fijos. Sería erróneo cruzar ambas situaciones para aplicar a las relaciones administrativas las soluciones que aporta el régimen laboral (por todos, nos remitimos al argumento 66 de la STJUE de 14 de septiembre de 2016, en el asunto Pérez López, C-16/15).

El legislador puede buscar otras soluciones equivalentes que sean eficaces para evitar este abuso y sancionarlo y, sobre todo, más compatibles con los principios que rigen nuestro modelo funcionarial. Así lo ha clarificado la STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18, que orienta a nuestro legislador y nos da las claves de las posibles medidas que pueden adoptarse internamente para evitar y sancionar estos comportamientos abusivos. Se señalan como posibles soluciones tres medidas. En primer lugar, la convocatoria regular de procesos selectivos para la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos cuando se trate de contrataciones o nombramientos fraudulentos que respondan a necesidades estructurales de la Administración. La organización de estos procesos no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada, máxime cuando su resultado es además incierto y están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso. En segundo lugar, la transformación de los empleados públicos temporales en «indefinidos no fijos», siempre que les permita disfrutar de los mismos derechos que los trabajadores fijos comparables. Su aplicación al ámbito funcionarial podría llevar a la creación de una nueva figura de “funcionario interino indefinido”. Los efectos prácticos de esta figura ya se sugieren en la jurisprudencia de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, aunque deberían ser perfilados por el propio legislador (STS de 29 de octubre de 2020, Sección4ª).  Y, en tercer lugar, se sugiere como otra posible solución la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente. Esta opción solo sería obligatoria para el personal laboral de la Administración por aplicación de la cláusula 4 del Acuerdo marco, no para los funcionarios interinos (sometidos a relaciones de Derecho público, en las que el “trabajador comparable”, a efectos del Derecho comunitario, es el funcionario de carrera). Así lo han declarado la STJUE de 22 de enero de 2020, asunto Baldonedo Martín y Ayuntamiento de Madrid, C‑177/18 y las STS de 21 de julio de 2020 y de 29 de octubre de 2020, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª. La primera de ellas ha fijado la siguiente doctrina casacional: la legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco.

En fin, debe ser el legislador el que se decante por alguna de estas opciones, orientándose por la prolija jurisprudencia comunitaria y, muy especialmente, por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. En esta búsqueda de posibles soluciones, ha de adoptar aquellas que sean más respetuosas con los principios constitucionales que rigen el acceso a la Administración y, más concretamente, con el principio de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público. Está claro que la conversión automática del personal temporal en personal fijo o en funcionario de carrera no lo es.

ALCOA, la deslocalización por omisión

El 11 de diciembre de 2014 las calles de Avilés fueron el escenario de una multitudinaria manifestación: 20.000 almas contra el cierre de la planta de aluminio que la multinacional ALCOA explotaba a orillas de la ría. Unos días antes, la empresa había comunicado el cierre de sus plantas de Avilés y Coruña dedicadas a la producción de aluminio primario y que empleaban unos 800 trabajadores de forma directa y otros 300 de forma indirecta. La principal razón que alegaba la multinacional era su incapacidad de asegurar precios competitivos para la energía eléctrica consumida por éstas plantas, lo que suponía el 40% de la materia prima utilizada en sus procesos productivos.

El pasado 28 de mayo ALCOA anunciaba el cierre de su última planta en España, la fábrica de San Ciprián en Lugo, y la intención de despedir a sus 534 trabajadores aludiendo a factores estructurales inherentes y a dificultades de “carácter permanente», es decir, al precio de la energía eléctrica. Con ese anuncio se anticipaba el fin en España de un sector: el de la fabricación de aluminio primario, con una demanda creciente a nivel mundial.

¿Qué ha pasado entre estas dos fechas, diciembre de 2014 y mayo de 2020? ¿Cómo es posible que el principal factor de deslocalización alegado por la empresa, el alto costo de la energía eléctrica, no haya encontrado solución en todo este tiempo? La reclamación, entonces y ahora, repetida de forma recurrente por empresa, sindicatos, fuerzas políticas y sociales era la de disponer de una tarifa eléctrica, predecible, estable y competitiva. Reclamación extensiva a todas las empresas electrointensivas para las que el precio de la energía es un factor determinante de producción. Un artículo publicado el 17 de junio de 2019 en el diario económico Cinco Días Fernando Soto, gerente de AEGE (Asociación de Empresas con Gran Consumo de Energía) daba cuenta de la magnitud del problema, y resumía así sus peticiones: “Las empresas electrointensivas integradas en nuestra organización, que suman más de 20.000 millones de euros de facturación anual y más de 186.000 empleos estables y de calidad, estamos seriamente preocupadas por el futuro de nuestra actividad, por lo que reclamamos con urgencia un Estatuto de consumidores electrointensivos que aporte certidumbre, que esté dotado económicamente y que facilite compensaciones similares a las que disfrutan nuestros principales competidores europeos. Pedimos las mismas condiciones que ellos tienen desde hace mucho tiempo».

Es forzoso recordar que la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, en sintonía con lo que ya recogía la Ley 54/1997 de 27 de noviembre, reconoce que “el suministro de energía eléctrica constituye un servicio de interés económico general (SIEG), pues la actividad económica y humana no puede entenderse hoy en día sin su existencia”. Consideración que convierte al mercado eléctrico en un mercado fuertemente intervenido, probablemente el que más, con amplias facultades a favor de la Administración para definir sus aspectos esenciales.

Por eso el caso ALCOA no es un caso de deslocalización más, resulta paradigmático de muchas cosas: de cómo se ha abordado la política industrial en España en los últimos 20 años, de los procesos de privatización seguidos al calor de la apertura de nuestra economía; de la discutida capacidad que tienen los viejos Estados nacionales para enfrentarse a las decisiones de las grandes corporaciones que operan en mercados globales con criterios de rentabilidad definidos a escala mundial, cuando muchas veces, y éste es un caso claro, las condiciones de competitividad están decisivamente influidas por factores locales.

Pero sobre todo, desde el ámbito regulatorio, ALCOA es un paradigma de cómo las ineficacias legislativas influyen de forma decisiva en la marcha de la economía. Muchos pensarán que el peculiar contexto político en el que estamos instalados determina esa ineficacia, pero visto el tiempo transcurrido y los sucesivos gobiernos implicados, es para dudarlo. Y es que el problema de la energía eléctrica en España puede resumirse en pocas palabras como el extraordinario encarecimiento de la electricidad en los últimos años, debido fundamentalmente (aunque no exclusivamente) a errores regulatorios. Este problema, como demuestra el caso ALCOA, acarrea otros, no menos graves: la pérdida de competitividad de la industria, la pérdida de atractivo de España como destino de inversión y una percepción de inseguridad jurídica con efectos muy negativos.

Para desbrozar el caso ALCOA es necesario hacer un poco de historia: ALCOA se hizo en 1998 con el grupo Inespal, empresa estatal perteneciente al INI, aprovechando el proceso de privatización puesto en marcha por el primer gobierno de José María Aznar. La multinacional con sede en Pittsburg se hacía con un grupo que daba empleo a 5.000 empleados y que contaba con trece plantas en España. Oficialmente ALCOA pagó al Estado español, a la SEPI, una cantidad próxima a los 410 millones de dólares, pero de esa cifra hubo que descontar 200 millones para afrontar la deuda anterior del grupo, debido sobre todo a inversiones, y otros 100 millones más por sendas reclamaciones del nuevo propietario. Un negocio ruinoso, reconocido por los responsables de la SEPI, que hablaron poco después de «una operación deficitaria para el Estado español». De aquel grupo industrial hoy sólo queda la planta de San Ciprián (Cervo-Lugo), sobre cuyos 534 trabajadores pesa la amenaza de cierre y despido.

El contrato de venta recogía una garantía sobre el precio de la tarifa eléctrica (el obstáculo que había impedido a ALCOA hacerse con Inespal años antes) que iría de 1998 a 2007, más otros cinco años suplementarios, hasta 2012, con cargo a las arcas del Estado, al establecerse una cláusula según la cual la SEPI pagaría el coste extra energético a partir de unas variables establecidas. Es decir, se fijaba un precio para el kilovatio durante todo ese tiempo y todo lo que pasara de esas cifras lo abonaría el Estado.

Es en 2013 cuando ALCOA tiene que empezar a pagar la energía que consume (recordemos el 40 por ciento de sus costes aproximadamente) sin el colchón de aquella “letra pequeña” que le garantizaba un ahorro multimillonario. Antes, en 2009 ya habían comenzado los problemas para el gigante del aluminio estadounidense. La Unión Europea prohibió la tarifa especial que España le ofrecía a la multinacional, denominada G4, porque daba una ventaja competitiva a las industrias beneficiarias. El gobierno diseñó un sistema para compensar a las industrias electrointensivas por  ofrecer un  servicio de  “interrumpibilidad”.

¿Qué es esto? Básicamente un sistema por el que en periodos en que la demanda de electricidad es muy alto, estas fábricas reducen drásticamente su consumo, se desconectan del sistema para permitir que la luz llegue a todos los hogares. A cambio reciben pagos millonarios. Pero en 2013, la UE manifestó su recelo a estas ayudas y con el ministro José Manuel Soria al frente de Industria se sustituyó el sistema de asignación directa por un modelo de subastas a la baja para que el reparto de estas compensaciones atendiese a las reglas de la competencia, y evidentemente para ahorrar dinero en un contexto de caída de la demanda y un exceso de capacidad instalada que, ante el menor riesgo de saturación de consumo en el sistema eléctrico, hacen menos necesario el servicio de interrumpibilidad.

El fracaso de ALCOA en la primera de las subastas, en noviembre de 2014, provocó la amenaza de cierre de sus dos plantas de Avilés y Coruña. A finales de 2014 se produjeron otras dos subastas extraordinarias y entonces si consiguió los paquetes de interrumpibilidad que necesitaba para operar con precios asumibles. Con ello dio carpetazo momentáneo a sus planes de clausura y los centros de La Coruña y Avilés siguieron funcionando. Aunque con la advertencia de que resultaba urgente abordar el asunto de la tarifa eléctrica dadas las insuficiencias evidentes del sistema de subastas de interrumpibilidad.

Sin embargo, en octubre de 2018 la amenaza sobre estos dos centros de producción se concretó definitivamente: la multinacional anuncia su cierre alegando una “improductividad” ocasionada por problemas estructurales, su “menor capacidad de producción, una tecnología menos eficiente y elevados costes fijos”, todo unido al sempiterno problema del coste de la energía.

El episodio que se abre a continuación, penúltimo camino de ésta novela por entregas, es más propio de la vieja picaresca española del Siglo de Oro; una buena muestra de ese capitalismo no ya de amiguetes, sino de pura y dura rapiña que aflora en los momentos de crisis de la mano de avispados empresarios de fortuna, dispuestos a repartirse los despojos de un patrimonio industrial que el Estado no ha querido o sabido defender. ALCOA abrió un verdadero “casting” para seleccionar posibles compradores para sus plantas de Coruña y Avilés y, finalmente, con todas las bendiciones del Ministerio de Industria, supervisor y garante del proceso, el 31 de julio de 2019 se las adjudicó a Parter Capital Group, un fondo de inversión suizo sin conocimiento alguno en el sector fabril del aluminio. “Un día para la satisfacción y la esperanza” en palabras de la Ministra Reyes Maroto. Pronto se agotó la esperanza: recientemente hemos sabido que Parter ya ha cedido el control de las plantas a un denominado Grupo Industrial Riesgo (el sarcasmo del nombre se las trae), nuevo propietario de Alu Ibérica (nombre con el que ahora operan las plantas de Avilés y Coruña de la antigua ALCOA) denominación comercial de PMMR 1866 SL, sociedad constituida el 9 de mayo de 2019 con 3.000 euros de capital social, sede en Benalmádena (Málaga) y carácter de sociedad limitada unipersonal. Detrás se encuentra el empresario Víctor Rubén Domenech y un oscuro entramado de sociedades. Panorama muy negro para la reactivación de estas dos plantas, que permanecen hibernadas apenas un año después de su venta con todo el aparato comunicativo oficial detrás.

Para lo que aquí interesa cabe preguntarse: y, en todo éste tiempo, ¿qué se ha  hecho para ofrecer esa tarifa eléctrica predecible, estable y competitiva, al menos en términos europeos, recurrente reclamación de las empresas que como ALCOA necesitan un alto consumo de energía en sus procesos productivos?

Con Pedro Sánchez ya instalado en La Moncloa y en plena crisis por el cierre de las plantas de aluminio primario, el gobierno aprueba el Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España. En él se reconoce la necesidad de dotar de especial protección a la industria electrointensiva en línea con lo que sucede en el resto de la Unión Europea. Por  ello se reconoce que es necesario y urgente arbitrar mecanismos que permitan optimizar el coste que la energía eléctrica tiene para estos consumidores y, de esta forma, mejorar su competitividad internacional. En su art. 4 se crea la figura del consumidor electrointensivo y se da un mandato al gobierno para que, “en el plazo de seis meses, elabore y apruebe un Estatuto de consumidores electrointensivos, que los caracterice y recoja sus derechos y obligaciones en relación con su participación en el sistema y los mercados de electricidad”.

El RD-Ley fue sometido a convalidación del Congreso de los Diputados el 20 de diciembre de 2018, sesión a la que asistieron los comités de empresa de ALCOA en Avilés y Coruña. Tras una intervención de la ministra Reyes Maroto que no formará parte de su mejores tardes, el RD salió adelante gracias a una mayoría de votos escépticos (111, Si; 4, No; 228, Abstenciones).

La portavoz más beligerante de aquélla sesión fue la diputada por La Coruña Dña. Yolanda Díaz Pérez, del Grupo Parlamentario Unidos Podemos-En Común Podem-En Marea, que en un pasaje especialmente vibrante le espetaba a la ministra: “señora ministra, dos de las medidas que trae usted aquí de energía y para los sectores de las industrias electrointensivas en nuestro país nos las deriva usted a seis meses. ¿Es urgente o no lo es, señora ministra? ¿Usted cree que es serio un precepto como el cuatro? Nos llevan anunciando —sin que nunca lo hagan— que España por fin va a hacer un estatuto que regule la electrointensividad y los grandes consumidores, como en Francia, en Alemania y en los países serios, y nos dice que  trae este real decreto para hacer otro real decreto dentro de seis meses. No es serio, señora ministra. Se lo digo con todo el cariño: no es serio.”

 El 25 de abril del 2019 la CNMC hace público el informe preceptivo sobre el Proyecto de RD que regula el Estatuto de consumidores electrointensivos, remitido por el gobierno el 18 de Marzo. De ese informe interesa destacar un párrafo suficientemente ilustrativo: “En este sentido, la CNMC pide analizar en mayor detalle todos los mecanismos desde la óptica de la normativa de ayudas de Estado y recomienda que se tengan en consideración las ayudas a la industria electrointensiva que otros Estados miembros han adoptado y que ya han sido autorizadas por la CE”. Hablando claramente, el organismo regulador viene a decir: oiga, copien ustedes de otros países como Francia, Italia o Alemania que forman parte de la UE como nosotros y hace tiempo que adoptaron mecanismos que les ha permitido ofrecer una tarifa eléctrica competitiva a su industria. Entre los años 2017 y 2018, el precio eléctrico final pagado por la industria española fue de 20 a 25 euros/MWh más caro que el de sus competidores franceses y alemanes, respectivamente, lo que significa un 50% mayor.

El pasado 11 de febrero de 2020, 14 meses después de que se autoconcediese un plazo de seis meses para ponerlo en marcha, el gobierno hizo público el texto del último Proyecto de Estatuto para la industria electrointensiva. Ha recibido alegaciones de todo tipo de entidades y colectivos y ha conseguido algo extraordinario en estos tiempos de polarización: unir en torno a un mismo escrito de alegaciones pidiendo cambios significativos a la Xunta de Galicia (PP), el Principado de Asturias (PSOE) y el Gobierno de Cantabria (PRC).

Puede que finalmente el ansiado Estatuto vea la luz, aunque si no hay cambios significativos su utilidad parece muy dudosa. Máxime tras asistir al último paso de éste largo vía crucis: la comparecencia el pasado martes ante la Comisión para la Reconstrucción Social y Económica del Congreso de D. Andrés Barceló, secretario de la Alianza por la Competitividad de la Industria Española y Director General de la Unión de Empresas Siderúrgicas (Unesid), quien calificó la última propuesta del gobierno para la industria electrointensiva como un “insulto”: ”si sale como el último borrador que nos presentaron, que lo dejen. Ya que si para el principal sector industrial, que es el siderúrgico, la rebaja contemplada en el último marco regulatorio propuesto era de 56 céntimos por Megavatio/hora… Eso es un insulto. No tiene otro nombre”. Sin pelos en la lengua. Los trabajadores de ALCOA que estos días pelean por mantener las instalaciones de San Ciprián en Lugo y sus 534 puestos de trabajo, último reducto del sector del aluminio primario en España (recuerden, esto empezó con 5000 empleos), agradecerán esta sinceridad.

Desde diciembre de 2014, fecha del primer anuncio de deslocalización de ALCOA, se han celebrado siete procesos electorales de alcance nacional. En todos ellos la promesa de una tarifa eléctrica singular para la industria electrointensiva (predecible, estable, competitiva…) ha formado parte del corazón de las propuestas electorales de todos los partidos, muy especialmente de los que lideraban el gobierno en aquella fecha o lo hacen ahora.

Procesos traumáticos como los de ALCOA o de la planta de Nissan en la Zona Franca de Barcelona obedecen seguramente a múltiples factores, algunos de ellos derivados de complejas estrategias globales. Pero, en el caso ALCOA, su lento y paulatino proceso de deslocalización ha estado marcado por una reivindicación de sobra conocida; no hay sorpresa ni amenaza nueva. Lo que sí ha habido es una omisión flagrante por parte del Estado; la omisión de la diligencia debida en lo que es su principal obligación en el ámbito económico: generar un entorno competitivo para que la actividad empresarial, en este caso industrial, pueda desarrollarse plenamente. Aquí ha fallado el entorno regulatorio, pues todo lo demás España lo tenía: instalaciones, procesos, tecnología, personal cualificado… Sólo faltaba la regulación y, ahí, con haber copiado a nuestros vecinos europeos, hubiese sido suficiente. Pero ha faltado voluntad política, ese arcano que opera intramuros del Consejo de Ministros y que ha estado presto para apoyar a otros sectores. Desde luego, no a la gran industria, la que curiosamente ofrece el empleo más cualificado, más estable y de mayor calidad.

Sólo me queda una curiosidad, ¿qué pensará de todo esto aquélla enérgica diputada gallega que en el pleno del Congreso le espetó a la ministra de Industria aquello de: “esto no es serio, ministra”? ¿Seguirá pensando lo mismo, ahora que comparten asiento en el Consejo de Ministros y ella es titular, nada menos, que de la cartera de Trabajo?

Real Decreto-ley 9/2020, ¿un avance en la buena dirección, un desvío innecesario o un paso atrás contraproducente?

Hace escasos días, el Gobierno anunciaba la aprobación del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. Una norma que, a diferencia de las aprobadas con anterioridad, ha levantado una importante controversia y que, tras un análisis reposado, sólo me cabe calificar como decepcionante. Ninguna medida de entre las pendientes que serían urgentes para asegurar una protección adecuada a colectivos vulnerables, mucha pirotecnia y alguna previsión que de hecho resulta contraproducente desde el punto de vista económico.

En primer lugar, entre las disposiciones que se echan en falta en este nuevo RDL, se encuentran aquellas medidas urgentes dirigidas a atender las circunstancias específicas de colectivos vulnerables en esta crisis, como los trabajadores autónomos, que a fin de cuentas son quienes tienen que gestionar en primera persona las medidas de salvamento de la economía y del empleo y para los que sin duda estaría justificado hacer un mayor esfuerzo; para los trabajadores temporales, cuyo contrato prevé su extinción en las próximas semanas; para las trabajadoras domésticas, que pueden ser despedidas mediante desistimiento y que carecen de protección por desempleo; y para todos los trabajadores desempleados, muchos de ellos sin prestación y para los que ahora es prácticamente imposible buscar y acceder a un empleo por mucho que quisieran.

Seguidamente, en el lado contrario a estas carencias, sin duda la medida que ha generado más polémica ha sido la relativa a los despidos. Ya en la propia rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros, la Ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, dejaba caer con unas declaraciones ambiguas que el Gobierno había “prohibido” los despidos por coronavirus, una afirmación repetida y amplificada posteriormente en redes sociales y medios de comunicación por representantes de su partido. De este modo, la titular de Trabajo declaraba que con esta medida se pretendía que ninguna empresa pudiese “aprovechar” esta pandemia para despedir a sus trabajadores, menos aún cuando se estaban dando tantas facilidades para acogerse a un ERTE durante esta crisis.

Como suele suceder, la grandilocuencia de lo declarado tiende a ser inversamente proporcional a la realidad de lo ejecutado, y en este caso no ha sido distinto. Porque, nada más lejos de la realidad, la medida aprobada por el Gobierno no prohíbe los despidos. Lo que establece el RDL es que no podrá alegarse ni la fuerza mayor ni causas económicas, técnicas, organizativas y de producción para considerar que un despido o una extinción contractual está justificada. O, dicho de otro modo, los despidos o extinciones que pretendan ampararse en tales motivos, en ningún caso podrán ser considerados procedentes.

Menos claro es el precepto señalado respecto a las consecuencias de esta imposibilidad sobrevenida. No obstante, dado que en ningún lugar se hace referencia expresa a la nulidad de los despidos o extinciones que incumplan tal previsión, cabría restringir sus consecuencias a las que se desprenden de su estricto literal, esto es, que dichos despidos o extinciones, al no poder considerarse en ningún caso justificados, simplemente deberán considerarse siempre injustificados y, por tanto, improcedentes.

De este modo, la principal consecuencia del precepto aprobado por el Gobierno sería el encarecimiento generalizado de los despidos y extinciones, cuyas indemnizaciones pasarían de ser equivalentes a 20 días por año trabajado hasta un máximo de 12 mensualidades, a ser de 33 días por año con un tope de 24 mensualidades.

Tampoco está claro cuál es la duración de esta prohibición, sobre la que nada se dice de manera expresa, aunque cabría suponer que al hacer referencia a las medidas previstas en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, su duración fuese la de aquellas y, por tanto, esta prohibición se mantendría hasta el fin del estado de alarma.

A diferencia de otras políticas aprobadas hasta la fecha para mitigar el impacto de la crisis del coronavirus sobre el empleo, creo que esta medida está claramente mal enfocada, por varias razones. Dos de ellas tienen que ver con los incentivos que esta medida puede generar.

Primero, porque si bien es cierto que ahora mismo la prioridad debería ser que todas las empresas que no pudiesen mantener su actividad se acojan a reducciones de jornada o suspensiones del contrato, consiguiendo una mayor protección para el trabajador que no resulte gravosa para la empresa durante esta crisis, esta medida ni hará que aplicar un ERTE sea más sencillo ni disuadirá despidos o extinciones que las empresas puedan y crean que deben realizar para garantizar su viabilidad. Si la empresa no dispone de ninguna alternativa verdaderamente accesible a su alcance, lo más probable es que acabe optando por el despido de los trabajadores en plantilla con menor antigüedad y por la no renovación de los temporales que tenga contratados –sobre este asunto me extenderé más adelante–. Y si eso no fuese suficiente, seguramente se verá forzada a cerrar, con la consiguiente extinción del resto de contratos.

Segundo, porque más allá de su ineficacia para los fines que pretende conseguir, es bastante probable que esta medida acabe provocando efectos no pretendidos y contraproducentes que se traduzcan en una mayor litigiosidad e incertidumbre sobre empresas y trabajadores. De este modo, una posibilidad nada descartable es que la imposibilidad de la empresa de alegar causas justificadas, en lugar de reforzar incentivos para acudir a un ERTE, lo que provoque sea que la empresa recurra a despidos disciplinarios, que son inmediatos y no llevan aparejados ninguna indemnización.

Es cierto que los despidos disciplinarios acordados en estos términos, claramente fraudulentos, serían seguro declarados improcedentes en sede judicial, pero si a los plazos habituales de la justicia se suma el hecho de que los juzgados están literalmente cerrados durante este estado de alarma, dicha declaración puede tardar lo suficiente en llegar como para que la empresa valore que compensa.

Por otra parte, no menos importante es la carencia de consenso en torno a esta medida, tanto política como con los agentes sociales. En estos momentos en los que afrontamos la que quizá sea la crisis de mayor trascendencia de nuestra historia reciente, la unidad política y social resulta absolutamente crucial para hacer frente al virus y poder vencer la pandemia en un futuro próximo. Siendo así, carece de cualquier tipo de sentido y justificación que el Gobierno proceda de forma unilateral con una medida de tamaño impacto mediático –en parte deliberado, aun cuando sea infundado–.

En tercer lugar, otra de las medidas destacadas de este RDL se refiere a los contratos temporales. En esta ocasión tampoco ha faltado mercadotecnia para tratar de vender que el Gobierno decretaba la “suspensión de los plazos” de los contratos temporales, entendiéndose que estos quedaban poco menos que congelados sin posibilidad de extinguirse por vencimiento de la fecha pactada en el contrato hasta el fin del estado de alarma.

Pero, como sucedía con los despidos, de lo declarado a lo aprobado hay un trecho importante. Lejos de establecerse una suspensión de los plazos de los contratos temporales por imperio de la ley, el RDL lo único que hace es aclarar que la suspensión de contratos temporales por un ERTE implica también la suspensión del cómputo de su duración. Así, si la fecha de vencimiento pactada fuese el 1 de abril, y este contrato se hubiese visto afectado el 25 de marzo por un ERTE suspensivo hasta el 12 de abril, al suspenderse el cómputo de la duración se tendría que la nueva fecha de vencimiento pactada pasaría a ser el 18 de abril (esto es, transcurridos los 7 días desde la fecha de vencimiento original, equivalentes a los de duración del ERTE).

En definitiva, siendo una medida que en todo caso puede considerarse positiva, poco se corresponde con la venta que se hace de ella y, por ese motivo, de nada sirve para responder a las necesidades del millón de trabajadores temporales que se estima están en riesgo de ver extinguido su contrato durante estos dos meses, en muchos casos sin derecho a prestación por desempleo, si no se ofrece ninguna alternativa para evitarlo o si no se establece una compensación extraordinaria que les permita subsistir mientras duren las medidas de confinamiento por el estado de alarma.

Por último, no quisiera terminar sin reseñar la que a mi juicio puede llegar a ser la medida más contraproducente de esta norma: la limitación de la duración máxima de los ERTE autorizados al amparo de causa de fuerza mayor a la del estado de alarma, que, a falta de ulteriores prórrogas, está fijada para este 12 de abril.

Se me ocurren pocas medidas que puedan generar más incertidumbre en estos momentos, como se me ocurren pocas que sean más innecesarias. La duración del estado de alarma, aunque se establezca mediante una resolución que establece fechas concretas, es, por su propia naturaleza, dinámica, pudiendo extenderse tanto como la causa subyacente que justifica su declaración. Nadie puede saber cuánto durará estado de alarma ni cuántas serán sus eventuales prórrogas. Pero las empresas tienen que tomar la decisión sobre si acuden a un ERTE, sobre cuya autorización tampoco existe certidumbre absoluta, teniendo como única certeza sobre el estado de alarma la de su fecha oficial de finalización más próxima. Si el estado de alarma efectivamente se levantase entonces, ¿alguien cree que una empresa de verdad podría volver a la normalidad de un día para otros, reincorporando a todos sus trabajadores y retomando su nivel de producción como si nada hubiera ocurrido? Y, si el estado de alarma finalmente se prorroga llegada a esa fecha, ¿qué es lo que habrá aportado decir que el ERTE podría haber finalizado para entonces pero ahora su duración también se prorroga?

Desde luego existiría una opción más honesta con la realidad y al mismo tiempo más tranquilizadora para las empresas, que sería simplemente declarar que el ERTE por fuerza mayor finalizará en el plazo que se determine reglamentariamente una vez constatada la finalización de la causa que justificó su autorización. O, dicho de otra forma, que el ERTE durará todo lo que sea necesario hasta que estemos seguros de que las empresas están en condiciones de iniciar el proceso de vuelta a la normalidad, acompasadas de las medidas de estímulo económico que para ese momento se hubiesen adoptado, sin que exista riesgo de rebrote de la pandemia que eche por tierra todos los logros conseguidos hasta entonces.

El obligado mantenimiento del empleo en el RD-Ley 8/2020

En la Exposición de Motivos del reciente RD-Ley 8/2020 (Apartado III) puede leerse en relación con la exoneración excepcional de cuotas a la Seguridad Social que en el mismo se prevé, que se exonerará “el 100 % de la cuota cuando se trate de empresas de menos de 50 trabajadores, siempre que éstas se comprometan a mantener el empleo”, previsión que ya se contenía básicamente (salvo en lo relativo a la concreción del tipo de empresa) en la introducción del borrador elaborado por el Ministerio de Trabajo para su paquete de medidas.

Es cierto que, pese a ello, ni en el cuerpo propiamente normativo de dicho borrador, y ni tan siquiera en el ya vigente art. 25 del citado RD-Ley dedicado a regular dicha exoneración de cuotas, aparece la correlativa mención a ese requisito de mantenimiento de empleo para consolidar dicha exoneración. Si bien y no obstante, persiste como ya decimos en la Exposición de Motivos del RD-Ley, en lo que no deja de ser una clara incoherencia entre ese “Preámbulo” y la propia redacción normativa.

Lo que, sin embargo, en modo alguno aparecía en ninguno de los borradores circulados ‑ni tan siquiera en lo que parecía ser el texto finalmente aprobado por el Consejo de Ministros con el que tantos profesionales nos retiramos a descansar esa noche confiando en su equivalente publicación en el BOE‑ fue la ahora vigente Disposición Adicional Sexta que, de modo harto sorpresivo, viene a recoger la siguiente “bomba”: “Disposición adicional sexta. Salvaguarda del empleo. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.”

Esto es, lo que en un principio aparecía como una mera declaración de intenciones inserta en la Exposición de Motivos (“mantener el empleo”) y, en todo caso, pensada sólo y exclusivamente en orden a la exoneración excepcional del 100% para ciertas empresas de las cuotas de la Seguridad Social en los casos de ERTE de fuerza mayor covid-19… de repente aparece en el BOE como un condicionante tasado (“durante seis meses”) de nada más y nada menos que TODAS las medidas laborales extraordinarias contempladas en el RD-Ley 8/2020. ¡Cosas veredes, amigo Sancho! (perdón, D. Miguel, que ya sé que esta expresión no aparece en su magna obra, pero… ha calado en el foro al punto de ser modismo).

Las enorme problemática que esta disposición puede suponer para aquellas empresas que confiadamente se acojan a cualquiera de esas medidas extraordinarias, no puede obviarse: están asumiendo un trascedente y concreto compromiso a futuro, como es el del mantenimiento del empleo durante seis meses en unas circunstancias no solamente imprevisibles en grado sumo, sino enmarcadas en un más que seguro escenario de durísima recesión.

Sorprende ‑por no decir que escandaliza‑ que tamaña obligación de compromiso aparezca por completo huérfana, no ya de matización, sino incluso de aclaración o explicación alguna en el texto del RD-Ley.

Vayamos en primer lugar a su ámbito de aplicación. Se alude a “las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley”, y aquí surge la primera duda: ¿Hay que interpretar el calificativo “extraordinarias” en su literalidad? ¿Sólo aquellas medidas así expresa y conceptualmente tipificadas en la norma quedan bajo la cobertura de la obligación de mantenimiento del empleo?

Si así fuera, a lo largo del RD-Ley solo ostentan tal literal calificación (extraordinarias) en relación con el ámbito general laboral de las empresas, las medidas relativas a materia de cotización (art. 24), las referentes a materia de protección por desempleo (art. 25) y las referentes a la prórroga del subsidio por desempleo y la declaración anual de rentas (art. 27), y hay que tener en cuenta que las dos últimas no afectan propiamente a la empresa (responsable del mantenimiento posterior del empleo) sino a los propios trabajadores, que nula capacidad decisoria tienen en cuanto a ese futuro mantenimiento. Así pues, si aplicamos el criterio estricto de literalidad, sólo las medidas “extraordinarias” (sic) de exoneración de cuotas de cotización quedarían sujetas al compromiso referido, algo que permitiría cierto entronque con lo reflejado en la Exposición de Motivos (por más que ésta solamente lo refiera a la exoneración íntegra de las pequeñas empresas y no a todas, como ya vimos). Esto es: la empresa que solicite (no es medida adoptable de oficio) la exoneración de cuotas de la Seguridad Social tras ERTE covid-19, vendrá obligada a asumir ese compromiso ‑de verificación posterior‑ del mantenimiento del empleo.

Pero incluso la anterior interpretación presenta una falla, salvo que se considere restringida al ámbito de relaciones laborales en el seno de empresas privadas, pues también son expresa y literalmente nominadas en la Exposición de Motivos del RD-Ley como “medidas extraordinarias en el ámbito laboral” (sic), la posibilidad de establecer jornadas laborales extraordinarias para el personal funcionario y laboral al servicio de las entidades públicas integrantes del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, por mucho que luego su artículo regulador (art. 36) las califique no como “extraordinarias” sino como “excepcionales”. ¿Vienen también obligadas esas entidades públicas que se acojan a dichas medidas a mantener posteriormente su nivel de empleo? ¿Incluso el asociado a las contrataciones indefinidas extraordinarias relacionadas con el covid-19 a que les habilita excepcionalmente el RD-Ley?

Lo anterior, no sólo complica la cuestión en orden a la aplicación al ámbito privado y al público, sino que incluso nos lleva a poner en duda la propia interpretación literal de la D.A. Sexta que antes apuntábamos, pues en este caso la norma ‑prescindiendo aquí de la literalidad conceptual‑ equipara directamente medidas “extraordinarias” (EM) con medidas “excepcionales” (art. 36), lo que por pura coherencia sistemática nos llevaría inexorablemente a considerar también incluidas como medidas condicionadas al mantenimiento del empleo, a las medidas “excepcionales” de suspensión de contratos y reducción de jornada (arts. 22 y 23).

En consecuencia, en base a la sinonimia (que el propio RD-Ley acoge) entre medida “extraordinaria” y medida “excepcional”, toda empresa que abordara un ERTE covid-19 ‑ya sea por fuerza mayor o por el resto de causas habilitantes‑ aunque no solicitara exoneración de cuotas de Seguridad Social, vendría inexorablemente comprometida al mantenimiento posterior del empleo.

Por lo que respecta a los autónomos, también se califica literalmente como “extraordinaria” la prestación por cese de actividad regulada en el art. 17, por lo que el acogimiento a la misma determinará para el autónomo que cuente con empleados a su cargo, la obligación de mantenimiento del empleo una vez que reanude su actividad.

Vayamos, precisamente, a esa “reanudación” de actividad y su interpretación: conforme al DRAE “reanudar” es renovar en el sentido de “reestablecer”, con lo cual ha de entenderse que previamente ha mediado un cese, interrupción o suspensión de la actividad. Ello resulta obvio, por definición, en el caso de autónomo que se haya acogido a la prestación extraordinaria por cese de actividad, y también lo será en la empresa que haya optado por un ERTE suspensivo afectante a la totalidad de la plantilla: la actividad ha cesado. Ahora bien: ¿Puede entenderse que tras un ERTE suspensivo que no ha afectado a la totalidad de la plantilla, lo que se produce es la reanudación de la actividad cuando esta no ha cesado? Ítem más: En el caso de un ERTE no suspensivo sino comprendedor de reducciones de jornada ¿cabría hablar en rigor de reanudación de la actividad cuando esta no ha llegado ni tan siquiera a interrumpirse? En mi opinión, no. En todo caso cabría hablar aquí de una reanudación del nivel previo de actividad, lo que no es igual.

En cuanto a lo “mantener el empleo”… ¿qué empleo ha de mantenerse? Volvamos al ejemplo anterior del ERTE con reducción de jornada: tras la finalización del ERTE, y el restablecimiento de la jornada previa sin reducción ¿el mantenimiento del empleo significa meramente que no se pueda despedir a dichos trabajadores, o estamos hablando de que ni siquiera puedan ser objeto de una nueva reducción de jornada por las causas “ordinarias” habilitantes (económicas, técnicas organizativas o de producción)? No olvidemos que en este segundo caso se genera derecho a prestación parcial por desempleo. Nuevamente nos encontramos en la tesitura interpretativa ¿Mantener el empleo, o mantener el nivel de empleo?

Por otra parte ¿es lógico que en estas circunstancias se obligue a la empresa a asumir un compromiso a futuro de estas características? ¿Realmente tiene algún empresario o administrador societario la “bola de cristal” necesaria para comprometerse a ese mantenimiento del empleo a futuro durante un período de seis meses que, por no saber, ni siquiera sabe cuándo va a comenzar a computar? No olvidemos que estos ERTE covid-19 se plantean en muchos casos directamente asociados y ligados al estado de alarma, que es susceptible de prórroga, y que de hecho el Presidente del Gobierno ya ha anunciado su intención de prorrogar, con lo que la “reanudación” de actividad ‑que marca el inicio de los seis meses‑ ni tan siquiera puede intuirse cuándo se producirá

Y ¿qué consecuencias tendrá el incumplimiento del compromiso? ¿Se invalidarán las medidas extraordinarias de suspensión de contratos o reducción de jornada previamente adoptadas? ¿Habrán de abonarse por el empresario “incumplidor” las prestaciones por desempleo abonadas por la entidad gestora? ¿Deberán abonarse las cuotas de Seguridad Social previamente exoneradas?. Nada, absolutamente nada, se dice al respecto.

¿Y las exigencias de responsabilidad personal asociadas al incumplimiento del compromiso y sus consecuencias? Tratándose de posible impago de cuotas de la Seguridad Social ¿cabría la derivación de responsabilidad que prevé su Ley General reguladora (vid. art. 18.3)? Pensemos en las sociedades concursadas que estén en régimen de suspensión ¿cabría derivación de responsabilidad contra la Administración Concursal que decidió afrontar el ERTE -aun convalidado luego, en su caso, por el Juez del concurso como propugnaba yo aquí INSERTAR AQUÍ MI BLOG DEL DÍA 21‑ y que luego ni puede mantener el nivel de empleo ni abonar las cuotas previamente exoneradas dada la situación de la sociedad concursada?

En mi opinión todo lo anterior demuestra bien a las claras que una cosa son los “brindis al Sol” propios de exaltaciones mitineras, manifiestos al uso o proclamas de manual, y otra bien distinta, legislar con rigor. Insertar sorpresivamente en un texto normativo un compromiso de mantenimiento de empleo ‑al que se condiciona ni más ni menos que el acogimiento a medidas laborales extraordinarias para situación de pandemia‑ sin prever su delimitación, su aplicación real, sus consecuencias, y ni tan siquiera su efectivo acomodo con el preámbulo de la norma… es impropio de quien asume la responsabilidad de dictar un Real Decreto-Ley.