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La justicia y la inversión están relacionadas (y a mayor inversión, mayor prosperidad)

Sin perjuicio de otras explicaciones parciales del desarrollo económico, un factor fundamental para el progreso de un país tiene que ver con que se “ejecuten” de forma correcta sus normas y sus acuerdos. Es decir, que un país sea, al fin y al cabo, fiable. Para lograr ese objetivo, se necesita un sistema judicial sólido. En consecuencia, no debería ser sorpresa que el mal funcionamiento de la justicia se observe en multitud de facetas concretas de la economía y la vida diaria, como, por ejemplo, por el lado de los ciudadanos, problemas en el mercado del alquiler o, por el lado de las empresas, menor emprendimiento o crecimiento empresarial. En concreto, en este artículo, me gustaría analizar más en detalle cómo afecta que el sistema judicial esté en peores condiciones a la paralización de proyectos de inversión (que podría hacer competitiva una región o no).

Desde un punto de vista empresarial, junto a la discusión sobre cuántas empresas entran en el mercado, también es importante saber por qué esas empresas (o las que ya estaban funcionando en España) deciden invertir más o menos. Por “decisiones de inversión” me refiero a iniciativas importantes para la supervivencia de una compañía, como la compra de una imprenta en una empresa editorial. También cabe pensar en la adquisición de ascensores o de nuevas máquinas de laboratorio para un centro de investigación o para un hospital. Este último ejemplo es, de hecho, muy relevante en el contexto de la pandemia por COVID-19 que se inició en 2020.

Esos equipamientos usualmente se encargan con especificidades y adaptaciones. A modo ilustrativo, los ascensores de un bloque de viviendas son de un tamaño distinto a los del edificio de enfrente. A su vez, los ascensores de un hospital son largos y grandes para mover con facilidad una camilla y admitir ángulos de giro amplios. Las adaptaciones implican que, una vez encargado un equipamiento, incluso antes de que finalice su instalación, ya haya perdido valor de mercado. Volviendo al ejemplo, el ascensor de mi bloque de viviendas no puede ser reinstalado en otro pues simplemente no cabe. En resumen, se ha generado una situación de dependencia, tanto para el comprador como para el vendedor.

Es un campo fértil para abusos e incumplimientos contractuales. Técnicamente, esos problemas se conocen como “oportunismo” y “cautividad” (hold-up). Precisamente, las decisiones de inversión son reactivas al buen o mal funcionamiento de la justicia debido a su especificidad e irreversibilidad: cada edificio tiene un ascensor de un tamaño diferente y, además, el ascensor, una vez producido, no puede reajustarse con facilidad. Cabría por tanto esperar que exista una relación negativa entre inversión empresarial y la congestión judicial. Ante una justicia menos eficaz, que las defienda peor, las empresas no se lanzarían a invertir tanto si tienen el riesgo de encontrarse con un mal proveedor.

Esta intuición se observa, precisamente, en los datos para España: existe una relación negativa entre los promedios provinciales de inversión empresarial y de congestión judicial (calculada para la jurisdicción civil en fase declarativa). Véase el gráfico 1 en el que se muestran medias provinciales para ambas variables en el largo plazo (2002- 2016).

 

GRÁFICO 1. RELACIÓN ENTRE LA CONGESTIÓN DE LA JUSTICIA ESPAÑOLA Y LA INVERSIÓN POR PROVINCIAS (PROMEDIOS DEL PERÍODO 2002-2016)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Fuente: Mora-Sanguinetti (2021).

 

En un estudio publicado recientemente (Dejuán y Mora-Sanguinetti, 2021), fueron analizadas 653.289 empresas y se observó que, efectivamente, una eficacia judicial mayor estaba relacionada con más inversión de las empresas españolas. Más en concreto, si se lograra una reducción de 10 puntos porcentuales en la tasa de congestión de la justicia se podría alcanzar un incremento medio de la tasa de inversión de 0’1 puntos porcentuales. Ese sería el efecto “medio” para toda España, pero se puede pensar en casos específicos: si, por ejemplo, Alicante (que es una provincia altamente congestionada) tuviera la eficacia judicial que se observa en Álava, la inversión en Alicante podría aumentar en 0,8 puntos porcentuales.

Como en otras facetas de la economía, la justicia importa.

 

NOTA

Las opiniones y las conclusiones recogidas en esta entrada representan las ideas del autor, con las que no necesariamente tiene que coincidir el Banco de España o el Eurosistema.

La información y conclusiones recogidas en esta entrada pueden ser ampliadas consultando, entre otros, los siguientes artículos: Dejuán y Mora-Sanguinetti (2021) y Mora-Sanguinetti (2021).

-Dejuán, D. y J. S. Mora-Sanguinetti (2021). “Which legal procedure affects business investment most, and which companies are most sensitive? Evidence from microdata”. Economic Modelling 94, 201-220.

-Mora-Sanguinetti, J. S. (2021). El impacto de la eficacia de la justicia en la inversión empresarial en España. Artículos Analíticos. Boletín Económico 3/2021. Banco de España.

Remuneración de administradores: la reforma necesaria (para un ecosistema emprendedor)

Mañana presentamos una propuesta para mejorar nuestro ecosistema emprendedor (consultar completa aquí) que hemos preparado un grupo de académicos, abogados, emprendedores e inversores. Tratamos en este proyecto de plantear soluciones para facilitar el trabajo de los empresarios, con especial atención a PYMEs y emprendedores, en los ámbitos laboral, administrativo, mercantil y fiscal. Se trata de simplificar la regulación para ahorrar trámites y dinero, pero también para dar seguridad jurídica, pues nada hay más costoso que no poder prever cuanto tiempo y dinero va a costar algo.

Una de las cuestiones que sigue creando más inseguridad en el ámbito societario es el de la remuneración de los administradores. Pocos temas han sido objeto de tantos artículos y seminarios, porque pocas cuestiones han dado lugar a tantas sentencias, inspecciones fiscales, calificaciones registrales y modificaciones estatutarias, todo ello con enorme coste para las empresas. El problema es conocido (ver aquí y aquí)  pero trato de resumirlo: el TS, en varias sentencias (casos Huarte y Mahou), consagra la llamada “doctrina del vínculo”, que supone que la relación mercantil del administrador absorbe cualquier otra; la consecuencia es que cualquier cantidad que cobre un administrador de la sociedad tiene que estar amparada por los estatutos sociales, que no solo deben prever la remuneración sino el concreto sistema retributivo empleado y los parámetros para aplicarlo. Si no es así, la retribución no será deducible como gasto para la sociedad. Esto supuso una gran inseguridad tanto en los registros mercantiles como sobre todo frente a Hacienda, y una enorme rigidez para las sociedades, obligadas a cambiar los estatutos cada vez que se cambiaban los sistemas de retribución o sus parámetros. Las reformas de la Ley del Impuesto de Sociedades por la Ley 27/2014 y de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) por la Ley 31/2014 parecían dirigidas a desactivar la doctrina del vínculo en los ámbitos fiscal y mercantil. En este último, remitiendo la determinación del sistema retributivo de los Consejeros ejecutivos a un contrato previsto en el art. 249.3 LSC; en el fiscal, estableciendo en todo caso la deducibilidad de las retribuciones. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 resucitó el debate en el ámbito mercantil, y la muy desafortunada resolución del TEAC de 17-7-2020 (comentada aquí) en el fiscal, al entender que la STS implica el mantenimiento de la doctrina en los mismos términos que antes de las reformas citadas. La situación de incertidumbre ha sido, si cabe, agravada por la Ley 5/2021, que enturbia lo –poco- que parecía claro, y es que para las sociedades cotizadas no era necesario que los sistemas retributivos de constaran en estatutos si estaban amparados por la política de retribuciones aprobada por la Junta.

Es cierto que la reforma de la LSC de 2014 crea un sistema no del todo coherente, como señaló la STS 26-2-2018. Pero desde luego es inadmisible la interpretación “gatopardesca” del TEAC, que implica que todo sigue exactamente igual tras dos reformas legislativas destinadas a cambiar el sistema. La nueva reforma debe dar seguridad y al tiempo proteger los intereses implicados de forma equilibrada: debe permitir en todo caso a la Junta controlar la retribución, lo que supone que los socios puedan conocerla y modificarla (que es lo que defiende la STS 26-2-2018); pero debe permitir también a esos socios modificar los sistemas de retribución sin tener que estar modificando los estatutos de manera permanente (también en la línea de la STS, que habla de mayor flexibilidad).

Lo que proponemos en el libro que presentamos es lo siguiente.

  1. Limitar la necesidad de constancia estatutaria al carácter remunerado o no de los administradores, dejando a la junta general la determinación de los conceptos retributivos y de la cantidad máxima total. Lo importante es que la Junta tenga el control de la remuneración total, pero no añade nada al control ni a la transparencia, y sí quita flexibilidad, que los sistemas tengan que constar en estatutos. Todo ello, sin perjuicio de que los socios puedan subir de nivel cada una de las funciones. Es decir, siempre podrán decidir fijar los conceptos retributivos en los estatutos o la junta podrá determinar la distribución entre los administradores.
  1. Admitir la diferencia entre la remuneración de los administradores en su condición de tales y en su condición de ejecutivos, pero someter ambas al control de la junta general.
  2. Dar la mayor flexibilidad a la Junta a la hora de establecer los sistemas de retribución y su aplicación a los distintos administradores, lo que combina flexibilidad y transparencia (pues los acuerdos de la junta pueden ser conocidos e impugnados por los socios).

En  principio ni la STS citada ni la resolución afectan a las sociedades cotizadas, porque en estas el control por la Junta general se produce a través de la aprobación de la política de retribuciones, con un contenido más exigente tras la reforma por Ley 5/2021. Es cierto que el art. 529 octodecies hace referencia tras la reforma a que la retribución de los consejeros ejecutivos ha de ser conforme a los estatutos, lo que ha planteado si eso supone la necesidad de que los conceptos retributivos consten en estatutos. Entiendo que la interpretación literal, sistemática y finalista lleva a la conclusión contraria, como ha sostenido aquí MARIN BENITEZ. A mi juicio, para dar coherencia al sistema bastaría con modificar el artículo 529.septdecies suprimiendo la referencia a los sistemas retributivos.

La redacción propuesta sería la siguiente. Animo a los lectores a comentarla -y criticarla- tanto en este blog como participando en la presentación de mañana.

Artículo 217. “Remuneración de los administradores”:

  1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario. Si establecen que es retribuido, la retribución de los administradores será determinada con arreglo a los apartados siguientes.
  2. Los conceptos retributivos deberán determinarse por acuerdo de la junta general, y estarán vigentes en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que lo fije la junta general, el órgano de administración determinará la aplicación concreta de todos o algunos de los conceptos a los administradores que determine. Podrá preverse que distintos sistemas para los consejeros en su condición de tales y para los consejeros con funciones ejecutivas.
  3. Los conceptos retributivos podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:a) una asignación fija, b) dietas de asistencia, c) participación en beneficios, d) retribución variable con indicadores o  parámetros generales de referencia, e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución, f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
  4. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Para las retribuciones que no tengan carácter anual la junta general aprobará los importes máximos por cada concepto. La fijación de los máximos podrá hacerse en términos absolutos o por referencia a los criterios que fije la junta general. Podrán establecerse máximos distintos para los distintos grupos de administradores en función de sus cargos, de su carácter de consejeros ejecutivos, o de otros criterios fijados en los acuerdos.
  5. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, cualquiera que sea el sistema de administración, se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por acuerdo del mismo. Estos acuerdos deberán tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada administrador, pudiendo ser distintas aunque ostenten el mismo cargo.
  6. En caso de que exista un consejo de administración corresponde al mismo fijar la retribución de los consejeros por el desempeño de las funciones ejecutivas y los términos y condiciones de sus contratos con la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249.3, con respeto a lo establecido en los estatutos y en los acuerdos tomados por la junta general.
  7. La remuneración de los administradores deberá, en todo caso, guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de las empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Artículo 218. “Remuneración mediante participación en beneficios”:

  1. Cuando el sistema de retribución incluya una participación en los beneficios, los estatutos y, en su defecto, la junta general determinará concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma. En este último caso, la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales o por la Junta General. (218.2 y 218.2 quedan igual).

529.septdecies. 1. La remuneración de las funciones que están llamados a desarrollar los consejeros en su condición de tales, como miembros del órgano colegiado o sus comisiones, deberá ajustarse a lo previsto en los estatutos y a la política de remuneraciones aprobada con arreglo a lo previsto en el artículo 529 novodecies

 

¿Cómo afecta la calidad de la justicia al emprendimiento en España?

El emprendimiento y, en general, la entrada de nuevas empresas, es importante para la “salud” de una economía. Los emprendedores suelen ser innovadores y tienen un buen “apetito” por el riesgo. Sus nuevas empresas presionan a las compañías existentes estimulando la productividad y normalmente traen al mercado el capital más nuevo. En el caso concreto de España, estudiar los motivos por los que se emprende más o menos es especialmente importante pues tradicionalmente hemos tenido una menor entrada de empresas que en otros países y un menor crecimiento de la productividad.

Es evidente que el emprendimiento depende de muchos factores. Entre otros, la educación, la fiscalidad, la disponibilidad de crédito o, sin duda, un buen diseño de la normativa concursal. Pero junto a todo ello se encuentra la calidad del sistema judicial.

¿Por qué debería importar la justicia? Teniendo en cuenta que cualquier empresa, antes o después, se verá enfrentada a conflictos, tener un sistema judicial de más calidad, esto es, menos congestionado y más rápido, se relaciona con menores costes de funcionamiento para las compañías. Existe evidencia también de que una justicia de calidad ayuda a que existan mejores “redes sociales”, lo cual es importante para emprender.

Lejos de las posibles reflexiones generales, nos propusimos analizar si la relación entre emprendimiento y “buena” justicia se observaba de verdad en los datos de España. Es decir, si tener un contexto institucional y de seguridad jurídica sólido ayudaba ciertamente a innovar y a tomar riesgos. Resumo el resultado del análisis en esta entrada (en la nota, más abajo, se proporciona el enlace a la publicación completa).

En el estudio, observamos lo siguiente: en primer lugar, que existen diferencias importantes en cuanto a la congestión judicial entre provincias españolas y que esa congestión también variaba a lo largo del tiempo. A modo de ejemplo y usando la información más reciente, el gráfico 1 muestra las tasas de congestión en cada Comunidad Autónoma en el caso de la jurisdicción civil (juicio ordinario) en 2019.

A continuación, comprobamos si esas diferencias locales en la justicia a lo largo de la década de los 2000 se relacionaban con las diferencias en el emprendimiento utilizando un modelo econométrico. En el modelo tuvimos en cuenta otras características de cada provincia, como su riqueza, su riqueza per cápita, su desempleo o su crédito disponible, para descartar que el emprendimiento pudiera provenir de esos factores.

Gráfico 1. Congestión judicial en España (total y por autonomías): hay grandes diferencias geográficas

Fuente: Elaboración propia a partir del CGPJ (2020)

El resultado del análisis es que, efectivamente, la calidad de la justicia (medida a través de la congestión judicial) importa… ¿Pero en qué magnitud? Si la provincia española con peor eficacia judicial mejorara hasta alcanzar el rendimiento de la mejor, el aumento relativo de la tasa de entrada de emprendedores oscilaría entre el 5 y el 7 %.

A modo de aclaración, en el estudio no solo analizamos la entrada en el mercado de lo que coloquialmente podrían ser denominados “emprendedores” sino que también observamos qué ocurría con la entrada de sociedades de responsabilidad limitada (de mayor tamaño). Pues bien, la ineficacia judicial solo parecía tener un impacto negativo relevante en los emprendedores. ¿Por qué motivo podría estar ocurriendo esto?  La ineficacia judicial puede considerarse como un costo fijo que deben pagar los agentes que litigan, por lo que se espera que sea una barrera de entrada más alta para los emprendedores que para las grandes corporaciones.

NOTAS

Las opiniones y las conclusiones recogidas en esta entrada representan las ideas del autor, con las que no necesariamente tiene que coincidir el Banco de España o el Eurosistema.

La información y conclusiones recogidas en esta entrada pueden ser ampliadas consultando el Documento de Trabajo 1405 del Banco de España, disponible aquí[1], así como en el artículo “Entrepreneurship and enforcement institutions: disaggregated evidence for Spain” publicado en European Journal of Law & Economics y disponible aquí[2] (ambos coautorados junto a Miguel García-Posada). 

[1] https://www.bde.es/f/webbde/SES/Secciones/Publicaciones/PublicacionesSeriadas/DocumentosTrabajo/14/Fich/dt1405e.pdf

[2] https://link.springer.com/article/10.1007/s10657-014-9470-z

 

HD Joven: ¿Emprendedor? ¿Tiene una Start-up? Cómo cumplir con sus obligaciones legales

Sé que nuestros lectores esperaban una entrada sobre la reciente moción de censura… Nada de eso, dejémonos de circos innecesarios y atendamos a los temas que realmente preocupan.

Si tienen una idea de negocio y aún no se atreven a dar el siguiente paso por la incertidumbre que suscita la metodología jurídica para darle forma; incluso si ya están en la operativa en su fase semilla, espero que este post les sea de utilidad y les proporcione los tips necesarios para eliminar dudas que, créanme, son difíciles de solventar a no ser que acudan a un abogado.

Intentaré hacerlo, además, de forma clara y sencilla para que personas sin formación en derecho se formen un esquema claro al respecto.

En primer lugar, es preciso diferenciar dos ramas obligacionales que el emprendedor deberá asumir cualquiera que sea la forma jurídica que elija para vehicular su negocio –al margen de las obligaciones administrativas para algunos sectores regulados-:

– Obligaciones con la Seguridad Social.

– Obligaciones fiscales.

Sobre estas bases, existen principalmente, por sus ventajas ante el resto, tres formas distintas de constituir su negocio:

1. Régimen de empresario individual (o trabajador por cuenta propia/autónomo).

2. Constitución de una sociedad mercantil (Sociedad Limitada).

3. Comunidad de bienes.

En mi opinión, adoptar la forma de sociedad mercantil sólo tendrá sentido si con su constitución se pretende:

a) Protegerse ante acreedores en caso de necesidad de inicio de operaciones con apalancamiento (financiación externa). Teniendo en cuenta que la Sociedad Limitada tiene personalidad jurídica independiente a la de los socios que participan en ella, en principio solo respondería el patrimonio de la misma ante futuras deudas.

b) “Dividir el pastel”, si me permiten la expresión, entre los dos o más socios que inicien el negocio. Es la forma más efectiva para que la participación de cada socio quede perfectamente delimitada en forma de porcentaje de participaciones sociales (acciones, en Sociedades Anónimas).

Por su importancia, sin ánimo de ser reiterativo, repito que estos dos son los únicos puntos ventajosos de la sociedad mercantil frente al empresario individual o la comunidad de bienes.

Todo lo demás son desventajas a nivel burocrático, pecuniario (costes de constitución y mantenimiento) y de cumplimiento normativo (al menos uno de los socios deberá cumplir con las obligaciones sociales correspondientes*, además de las fiscales por parte de la sociedad en general). Está bien, si me apuran, puede que encuentre un tercer punto que gira en torno a la futura venta de tu idea materializada en una empresa exitosa, aunque el know-how, que suele ser lo más valioso, se adquiere independientemente de la forma legal con la que inicies tu negocio.

*¡OJO! Si al final deciden constituir una sociedad, es posible evitarse el que uno de los socios deba de darse de alta en el RETA para cumplir con sus obligaciones sociales.

¿Cómo? Dando entrada a un socio minoritario (un familiar, amigo de los socios, etc), que será el administrador “activo” de la sociedad, no retribuido, pero que, por su condición de socio sin participación de control (dándole, por ejemplo, el 1% del capital social), quede exento de darse de alta en el RGSS o RETA. Los otros socios (de control; titulares de la mayoría del capital social) serán “pasivos”, porque en teoría no realizarán tareas de ni de gestión ni de organización) y por ello tampoco deberán darse de alta en ningún régimen de la Seguridad Social.

Si es usted un emprendedor individual, o su socio es alguien de mucha confianza –familiar-, y por lo tanto no precisa “dividir su pastel” (ojo con esto), recomiendo iniciar su operativa como empresario individual, dándose de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y en el censo del Impuesto sobre Actividades Económicas con el modelo 037 a su disposición en la página de la Agencia Tributaria. De este modo, estaría cumpliendo con las obligaciones mencionadas anteriormente; sociales, por un lado, y fiscales, por otro.

Una vez cumpla con estos requisitos para el inicio de la actividad, solo deberá pagar su cuota de autónomo, beneficiándose de la llamada “Tarifa Plana”, según la cual, si es menor de 30 años, y cumple otros requisitos menores, abonará mensualmente 50€ de cuota durante el primer año.

¡OJO! A priori cualquier persona que efectúe una actividad por cuenta propia estaría obligada a darse de alta en el RETA y pagar sus cuotas. Y digo a priori porque no es algo pacífico, ya que existe abundante jurisprudencia que excluye a ciertas personas de esta obligación, todo ello a partir de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997, que estableció a grandes rasgos la necesidad de que la actividad por cuenta propia sea habitual y con fines lucrativos para que la persona esté obligada a darse de alta en el RETA.

Por tanto, como es el caso de muchos emprendedores, si su actividad principal es otra (y está dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social trabajando por cuenta ajena con un empleador) y además no supera el umbral del salario mínimo interprofesional percibido en un año natural con su start-up, puede quedar excluido de la obligación de alta en el RETA.

Fiscalmente, deberá presentar de forma trimestral sus declaraciones de IVA e IRPF. Ahora bien, tenga en cuenta que ciertas actividades podrán beneficiarse del llamado Recargo de Equivalencia como régimen especial de IVA, según el cual el autónomo pagará un IVA más alto del habitual a sus proveedores (5,2% más 21%) a cambio de no tener que presentar declaraciones de IVA a Hacienda. Una notoria ventaja para el pequeño emprendedor. Sin embargo, ya que no declara el IVA repercutido, tampoco podrá deducirse el IVA soportado. Por otro lado, lamentablemente, no es compatible este régimen especial para la actividad de comercio electrónico.

Por último, en cuanto a las comunidades de bienes, es la opción más recomendada para aquellos emprendedores que inicien una actividad por cuenta propia (cuando se trata de dos o más comuneros) y desean fijar una política de retribuciones y participación en las pérdidas y las ganancias. Cada uno de ellos será autónomo y deberá cumplir con los requisitos antes expuestos ya que la comunidad de bienes carecerá de personalidad jurídica propia. La verdad es que se trata de un híbrido entre sociedad mercantil y empresario individual y es muy recomendable para aquellos que desarrollen una actividad paralela por cuenta propia y deseen fijar ciertos pactos entre ellos ahorrándose la constitución de una Sociedad Limitada.

En fin, que el tedioso camino legal para operar sin miedo no trunque el nacimiento de los proyectos que puedan rondar nuestras cabezas. Salgan rápido de este mal trago y embárquense en el maravilloso mundo del emprendimiento. ¡Adelante!