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El penúltimo debate sobre control de transparencia (en contratos entre empresarios)

Hace justo tres años, me preguntaba en este blog si las cláusulas suelo incorporadas en contratos de préstamo suscritos por empresarios podían ser sometidas al llamado control de transparencia (ver aquí). En aquel momento, la cuestión suscitaba debate entre los profesionales del derecho, existían pronunciamientos contradictorios de las diferentes audiencias provinciales y no estaba especialmente claro cuál podría ser la solución final que ofrecería la jurisprudencia. La cuestión no resultaba baladí, toda vez que una respuesta afirmativa a la cuestión suponía nada más y nada menos que situar a los empresarios –en tanto que adherentes de condiciones generales de la contratación- bajo la protección que el Derecho brinda a los consumidores y usuarios. A mi juicio, todo un contrasentido.

El Tribunal Supremo solucionó la controversia por medio de la Sentencia de 3 junio de 2016 (ver comentario aquí). La Sala Primera, constituida en Pleno, decidió que el control de trasparencia está reservado a la contratación con consumidores, por lo que no sería posible extenderlo a los supuestos de contratación bajo condiciones generales en que el adherente no ostentase la condición legal de consumidor. No obstante, la sentencia recuerda que en la contratación entre empresarios operan el control de incorporación previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), referido a la legibilidad y claridad en la redacción de las cláusulas, y las reglas generales de la legislación civil y mercantil, en particular, los principios de buena fe y de justo equilibrio en las prestaciones.

Por tanto, los magistrados de la Sala Primera no pretendían negar la existencia de cualquier control judicial de las condiciones generales suscritas entre empresarios, sino que únicamente se limitaron a constatar una obviedad: que nuestro derecho positivo prevé para estos casos un régimen jurídico diferenciado del aplicable a los consumidores. “No se trata de una laguna legal”, dice la Sala, sino de una “opción legislativa”, por lo que no correspondería a los tribunales la configuración de un tertium genus no previsto en la Ley. Hago un paréntesis: lástima que esta no hubiera sido la posición del Tribunal Supremo cuando se erigió en legislador con su famosa Sentencia de 9 de mayo de 2013 (ver aquí el comentario de Ignacio Gomá).

Aunque el debate jurídico planteado tenía una solución sencilla y previsible, desde un punto de vista de lege data, uno de los diez Magistrados de la Sala, D. Francisco Javier Orduña Moreno se despachó a gusto con un voto particular de 10 páginas, en el que desarrollaba su particular tesis sobre la cuestión discutida (recomiendo su lectura).  En esencia, el Magistrado aboga por la existencia de un supuesto principio general de transparencia y por la interpretación extensiva del control de transparencia a la contratación entre empresarios bajo condiciones generales. Transcribo a continuación, un estrato ciertamente revelador del espíritu que subyace a la posición defendida por el Magistrado: “a «Basilio», nuestro hipotético adherente y pequeño empresario, hay que darle la confianza de que, más pronto que tarde, su demanda de tutela será atendida, pues en el ideal de la transparencia la convicción social ya reconoce la textura de un auténtico principio general del derecho que, sin duda, va a mejorar la protección de todos los ciudadanos”.

Pues bien, desde la semana pasada, ese pequeño empresario al que se refería Orduña Moreno podría estar un poco más cerca de cumplir su sueño. Y es que el día 13 de febrero tuvo lugar la toma en consideración de la Proposición de Ley de impulso de la transparencia en la contratación predispuesta, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista el pasado 2 de noviembre de 2017. Tras la superación de este primer trámite parlamentario (con el voto positivo de todos salvo el Grupo Parlamentario Popular, que votó en contra) comienza el viaje de una iniciativa legislativa que a buen seguro dará que hablar y cuyo resultado final aún es difícil de prever.

La Proposición de Ley aborda una serie de reformas (alguna de ellas positivas) a través de la modificación de diferentes normas: Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), LCGC, Ley del Contrato de Seguro (LCS) y Ley del Mercado de Valores (LMV). Por lo que aquí interesa, me centraré en uno de los aspectos más controvertidos de la iniciativa legislativa que recuerda sospechosamente a la tesis defendida por Orduña Moreno (no le faltaba razón a Cámara Lapuente, cuando sugería en junio del año pasado que el voto particular podría terminar convirtiéndose en algo más, ver aquí).

Se pretende introducir un nuevo artículo 6 bis en la LCGC titulado “Control de transparencia”, cuyo contenido se resume en tres puntos: (i) las cláusulas predispuestas, una vez incorporadas al contrato, quedan sujetas al control de transparencia, que será aplicable de oficio por jueces y tribunales; (ii) el control de transparencia podrá extenderse a la contratación entre empresarios, bastando para ello que el empresario adherente solicite judicialmente su aplicación y acredite el carácter predispuesto del clausulado; (iii) el control de transparencia, tanto para consumidores como para empresarios, se realizará de acuerdo con el régimen previsto en el TRLGCU.

A mi juicio, la propuesta adolece de una incoherencia difícilmente salvable. Por una parte, opta por regular el control de transparencia en el marco de la regulación de protección de consumidores, y por otra, cuando se refiere a la extensión del referido control a contratación entre empresarios –en sede de condiciones predispuestas- efectúa una remisión a la normativa de consumidores (un verdadero oxímoron). En suma, se trataría de ofrecer, en materia de transparencia de condiciones generales, un régimen normativo sustancialmente similar para los consumidores y las empresas. Eso sí, con ciertos matices, dado que en el caso de los empresarios el control se realizaría a instancia de parte, y previa acreditación del carácter predispuesto del clausulado (requisito éste que puede traer consigo interesantes consecuencias en materia de prueba).

En línea de principios, es importante no olvidar que la idea legitimadora que dio lugar la protección  especial del consumidor desde un punto de vista normativo, fue precisamente la de concebir a éste como la parte débil de la relación jurídica. Solo desde esta perspectiva puede justificarse el establecimiento de un régimen especialmente tuitivo y compuesto fundamentalmente de normas imperativas (en contra de los principios generales del derecho privado, pacta sunt servanda y autonomía de la voluntad). En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional.

Por otra parte, pensando en términos de coherencia del ordenamiento jurídico, no resulta muy acertado que el ordenado empresario (artículo 224 de la LSC), a quién el ordenamiento jurídico exige una diligencia superior a la del buen padre de familia, pueda interactuar en el tráfico mercantil disfrutando de una protección similar a la de un consumidor. En cierto modo, y esto ya es una opinión extrajurídica, corremos el riesgo de infantilizar en exceso a los ciudadanos: restándoles toda responsabilidad respecto de sus actos y decisiones. Por último, creo que la Proposición de Ley no encaja adecuadamente en el modelo  normativo comunitario, toda vez que el ámbito de aplicación de la Directiva 13/93 se refiere, única y exclusivamente, a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

La Proposición de Ley parte de una premisa con la que todos podemos estar de acuerdo. Es cierto que en el mercado participan pequeños y medianos empresarios que habitualmente dependen de la imprescindible financiación o del necesario acceso a servicios básicos, y también es cierto que, en muchos casos, las PYMES contratan con las grandes corporaciones (entidades financieras, aseguradoras, etc.) a través la aceptación de clausulados predispuestos. Sin embargo, se está obviando algo muy importante: que las empresas adherentes de condiciones generales ya disponen de mecanismos legales de protección tendentes a evitar los posibles abusos. Esto quiere decir que nuestro Derecho vigente ya contempla que en determinados supuestos un empresario puede ser parte débil en un contrato.

En definitiva, creo por todos los motivos expuestos que el nivel de protección del empresario no puede ser similar al que disfrutan los consumidores y usuarios. Y este modelo normativo, –por la que han optado hasta la fecha tanto el Legislador comunitario como el Legislador nacional-, en modo alguno contraviene el principio de igualdad y no discriminación previsto en el artículo 14 de la Constitución y en los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Es justo y legítimo que el Derecho ofrezca soluciones diferentes ante situaciones que son diferentes.

La OPA sobre ABERTIS y sus autorizaciones administrativas: la fuerza del sino

La tormentosa evolución de la OPA de ABERTIS y los amores y desamores manifestados por los participantes en la misma, traen a la memoria esas novelas románticas en las que un resultado de tintes trágicos y distintos al querido por sus protagonistas se acaba imponiendo a los mismos. Los personajes de estas obras no pueden sustraerse a la fuerza del destino porque, aunque ellos no lo sepan, el desenlace final ya está escrito.

De todos es conocido que la italiana Atlantia ha lanzado una OPA sobre ABERTIS, seguida de una oferta competidora por parte de Hochtief (ACS). Esta legítima OPA ha aterrizado en España en un momento en el que todavía no había desaparecido la frustración generada unos años antes, cuando las autoridades italianas hicieron todo lo posible en 2006 para frustrar la fallida fusión entre la propia ABERTIS y la italiana AUTOSTRADE. Todo ello, por no hablar de los desencuentros producidos con ocasión de los diversos proyectos empresariales españoles en el país transalpino.

No es fácil saberlo, pero ya sea porque el Gobierno estaba absorto en seguir las andanzas de Puigdemont, o porque los ministros del ramo habían llegado hacía poco tiempo a sus cargos, o simplemente porque no se le había dedicado el tiempo necesario a la cuestión, el caso es que tras el lanzamiento de la OPA por Atlantia la Administración española dio una cierta sensación de ausencia. Finalmente, y a solo unos días antes de que finalizara el extenso proceso de tres meses seguido por la CNMV para la aprobación de la OPA, los ministerios de Energía y de Fomento remitieron a la Comisión sendos escritos en los que advertían que Atlantia no había obtenido determinadas autorizaciones administrativas previas. La CNMV, no obstante estos escritos, autorizó la OPA de Atlantia en octubre de 2017. Con posterioridad a tal autorización, la CNMV recibió dos nuevas comunicaciones de los referidos ministerios requiriendo a este organismo para que dejara sin efecto la OPA de Atlantia, requerimientos que fueron igualmente desestimados por la CNMV el 8 de enero de 2018. En el día que se escribe esta modesta contribución nos queda todavía por asistir a la siguiente escena en este drama romántico y que podría implicar la insólita situación en la que el Gobierno interpone un recurso ante la Audiencia Nacional contra la autorización de la CNMV. Según unas fuentes, el recurso contencioso administrativo del Gobierno será finalmente presentado en el preceptivo plazo de dos meses. Por el contrario, otras fuentes anticipan la desestimación del hipotético recurso por parte de la Audiencia Nacional y, por ello, descartan que el Gobierno quiera verse en una situación tan desairada.

En el mundo empresarial es bien sabido el sentido de la cláusula de cambio de control (change of control), que no es otro que la facultad de poner fin a un contrato en el caso de cambio del accionista de control de alguna de las partes contratantes. Esta cláusula no es otra cosa que una forma sofisticada de aplicar el principio intuitu personae a las transacciones mercantiles, en la medida que permite dejar sin efecto un contrato si las circunstancias subjetivas del nuevo accionista de control de una parte contractual no son satisfactorias para las demás partes. Las cláusulas más sencillas se refieren al cambio de control directo, que es el que tiene lugar por la transmisión de las acciones de la sociedad afectada. Por el contrario, son cláusulas más complejas las que se refieren al cambio de control indirecto, es decir al cambio de control que tiene lugar aguas arriba, en la sociedad dominante, sin que se modifique el accionista inmediato de la sociedad que es parte en el contrato. En la OPA sobre ABERTIS estamos ante un cambio del control indirecto en las sociedades concesionarias de la Administración española, puesto que como resultado de la OPA el accionista inmediato de las sociedades concesionarias del grupo ABERTIS permanecerá inmutable aunque cambiará el accionista indirecto que ejerce control sobre las mismas.

Qué duda cabe que el Gobierno tiene el saludable interés en supervisar quién toma control de las sociedades que de una manera u otra tienen una actividad relevante para el interés general, como es el caso de una concesión administrativa. Siendo razonable la preocupación del Gobierno por conocer y revisar las condiciones financieras y técnicas del nuevo concesionario, debe tenerse en cuenta que en un Estado de Derecho tal supervisión solo puede hacerse en la forma y en los términos previstos en la norma legal, pues en otro caso se produciría una ilegítima intromisión administrativa en las transacciones entre particulares.

No obstante la entendible voluntad del Gobierno español de tener algo que decir en la OPA sobre ABERTIS, tal voluntad no se ve soportada por el ordenamiento jurídico español, que en esta materia contiene unas previsiones arcaizantes o de defectuosa técnica legislativa. Son dos los tipos de autorizaciones administrativas que el Gobierno entiende que deberían haberse obtenido antes de autorizarse la OPA de Atlantia. Una es la autorización vinculada a la concesión de comunicaciones satelitales otorgada a Hispasat, sociedad participada por ABERTIS, la otra se refiere a las concesiones de autopistas de las filiales de ABERTIS. Sobre la base de la fuente indirecta que supone un informe publicado por el Consejo Consultivo de Privatizaciones y accesible en la Web, puede comprobarse que el contrato de concesión entre la Administración del Estado e Hispasat somete exclusivamente a autorización la “venta directa de las acciones” de Hispasat. Nada dice sobre una autorización de cambio de control indirecto de los accionistas de Hispasat. No obstante, además de esta cláusula del contrato concesional existe una segunda, esta vez inserta en los estatutos sociales de HISPASAT. Según la información contenida en el Folleto de la OPA presentado por Atlantia, esta segunda cláusula exige la aprobación del Consejo de Ministros en caso de cambio de control sobre los accionistas de HISPASAT. Es decir, mientras que la concesión solamente exige una autorización para el caso de “venta directa de las acciones” de HISPASAT, los estatutos introducen una autorización de cambio de control indirecto sobre los accionistas de esta sociedad. A falta de haber tenido acceso al contrato concesional, parece claro que esta segunda previsión autorizatoria no forma parte del contrato concesional de HISPASAT por lo que en el caso de infracción de la misma, como mucho, se producirían únicamente consecuencias jurídicas entre sus accionistas pero no sobre la concesión administrativa de servicios satelitales.

Cosa similar podría decirse respecto de las autorizaciones en materia de concesiones de autopistas de peaje, pues la Ley de Autopistas de 1972 solamente sujeta a autorización administrativa la cesión de tales “contratos de concesión”. No obstante esta literalidad, es cierto que el Consejo de Estado ha venido entendiendo que también es necesaria la autorización administrativa en los supuestos de venta de las acciones con resultado de cambio del control directo sobre la sociedad concesionaria. Estos dictámenes del Consejo de Estado ya ponían de manifiesto la insuficiencia de la regulación de estas cláusulas de autorización, hasta el punto de que ese órgano consultivo llamó la atención sobre esta cuestión al informar sobre los borradores de las Leyes de Contratos del Sector Público. Finalmente, el artículo 270 del Texto Refundido de 2011 de la Ley de Contratos del Sector Público recogió la exigencia de autorización administrativa para el caso de venta de las acciones de una concesionaria con cambio de control directo. Aun a pesar de ello, persistirá en nuestra normativa una falta evidente de armonización puesto que mientras la Ley de Autopistas prevé que sea el Gobierno quien autorice la cesión del “contrato de concesión de autopistas”, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de 2011 asignará la autorización para el cambio de control directo sobre una sociedad concesionaria al órgano de contratación de la concesión, es decir al Ministro o al Secretario de Estado.

En línea con esta falta de armonía legislativa, el artículo 250.1 de la novísima Ley de Contratos del Sector Público de 2017 no regulará expresamente la autorización de la “venta de acciones” de la concesionaria con efecto de cambio de control directo sino que se remite a lo que en cada caso diga el Pliego de la concesión, mientras que, por el contrario, la Ley de Autopistas sigue exigiendo que sea el Consejo de Ministros quien autorice la transmisión del “contrato de concesión”. En este embarrado terreno de juego está claro, sin embargo, que la normativa española sujeta a autorización administrativa la transmisión de los “contratos de concesión” e, incluso, la “transmisión de las acciones” de las sociedades concesionarias con cambio de control directo. Por el contrario, ni las leyes actualmente vigentes, ni siquiera la nueva Ley de Contratos de 2017, prevén autorización administrativa alguna para el cambio de control indirecto sobre una sociedad concesionaria.

La interpretación que hago aquí no es meramente especulativa, sino que viene corroborada por los precedentes de OPAs en las que tenía lugar un cambio de control indirecto sobre sociedades concesionarias de autopistas. De hecho, y como dice el Folleto de Atlantia, en las OPAs lanzadas en 2002 por ACESA y AUREA sobre IBERPISTAS y en 2006 por SACYR sobre Europistas no se pidieron las autorizaciones previstas en la legislación de autopistas y la CNMV autorizó sin problema las citadas transacciones. Además, yo añadiría otro precedente como es el de la privatización de ENA por la SEPI en 2003. Este holding de sociedades concesionarias se adjudicó a SACYR en una subasta sin que se hubiera pedido previamente la autorización prevista en la Ley de Autopistas. Por hacer más confusa la cuestión, todos estos precedentes tienen una excepción representada por la OPA lanzada sobre ITINERE. Con carácter previo a esta OPA se solicitó autorización administrativa para adquirir el control indirecto sobre las sociedades concesionarias. Esta autorización para adquirir ITINERE fue concedida por el Consejo de Ministros el 29 de mayo de 2009 invocando expresamente el artículo 31 de la Ley de Autopistas, precepto que, como hemos indicado, se refiere sola y exclusivamente a la cesión del “contrato de concesión de autopistas” pero no dice nada sobre supuestos de cambio de control indirecto como es el caso autorizado.

Una nueva pincelada que debe darse al análisis de la cuestión es la relativa a la naturaleza de las autorizaciones administrativas comentadas. Estas autorizaciones son regladas, es decir tienen por exclusivo objeto revisar la capacidad y solvencia del nuevo titular de la concesión, tal y como confirma el artículo 72.1.d de la Directiva 2014/24/UE. Desde este enfoque, no parece fácil pensar que la Administración pueda denegar tales autorizaciones si el adquirente tiene todos los medios económicos y técnicos necesarios como es el caso de Atlantia. Es más, si el oferente que hubiera lanzado una OPA sobre ABERTIS fuera una sociedad meramente financiera, sería igualmente difícil justificar la denegación de las autorizaciones para adquirir ABERTIS si tal oferente se comprometiera a mantener íntegra e intacta la estructura y medios de ese grupo y de sus sociedades filiales. En concreto, si no existe cambio de las circunstancias subjetivas de la sociedad concesionaria que justificaron la adjudicación de la concesión, ¿cómo se podría denegar el cambio de titularidad sobre la misma?

¿Actuó entonces correctamente la CNMV autorizando la OPA ejercitada por Atlantia? Sin duda alguna, al autorizar la OPA y al mantener la misma aun a pesar de los requerimientos de los ministerios de Fomento y Energía, creo que la CNMV procedió con loable independencia y con total corrección jurídica. En primer lugar, porque una vez que la CNMV había autorizado la OPA lanzada por Atlantia había emitido un acto administrativo favorable para esta sociedad italiana que no podía ser libremente revocado. Por otro lado, porque las autorizaciones administrativas que el oferente debe haber obtenido al pedir la autorización de la OPA, y a las que se refiere el artículo 26.2 del Real Decreto de OPAS, no son cualquier autorización administrativa, sino solamente aquellas que tienen por objeto facultar la directa adquisición de acciones que implica la OPA. Es decir, la autorización de una OPA por la CNMV no implica una supervisión general de todo tipo de autorizaciones administrativas que pasen a ser exigibles por razón del cambio de control indirecto sobre las filiales de la sociedad objeto de la OPA. Por el contrario, cuando el artículo 26.2 requiere al oferente obtener ciertas autorizaciones para presentar una OPA está pensando en casos como la autorización por la que el Banco de España permite que un tercero pueda adquirir participaciones relevantes en un banco español. Además, la filosofía general que subyace en la regulación de las OPAS es que el riesgo de obtener o no las autorizaciones administrativas sectoriales es del oferente, como expresamente se prevé por ejemplo para la autorización de defensa de la competencia. En concreto, el Real Decreto de OPAS prevé que, habiéndose solicitado la autorización de competencia, la OPA pueda continuarse e incluso concluirse válidamente sin haberse obtenido tal autorización. Otra cosa, será la situación creada si una vez finalizada la OPA no se otorgan las autorizaciones de competencia.

¿Recurrirá el Gobierno la autorización de la CNMV de la OPA lanzada por Atlantia? La respuesta depende de la firmeza que el Gobierno atribuya a su posición no obstante la comentada fragilidad de los títulos contractuales y legales que supuestamente le permitirían exigir una autorización por cambio de control indirecto sobre sociedades concesionarias. Además, incluso si el Gobierno se entendiera con fuerza para sostener que son exigibles tales autorizaciones por cambio de control indirecto, necesitaría convencer a la Audiencia Nacional de que la CNMV tenía el deber de no autorizar la OPA por no haber obtenido el oferente tales autorizaciones administrativas. Es más incluso, una vez que parece que Atlantia ha solicitado finalmente tales autorizaciones administrativas, el Gobierno tendría que demostrar en qué medida la autorización de la OPA quedó afectada por un insubsanable vicio de invalidez por no haberse solicitado con carácter previo a la aprobación de la OPA estas dudosas autorizaciones. Este reto no parece nada fácil. El Gobierno puede no estar muy feliz con la decisión de la CNMV pero seguramente estará valorando no caer en la tormentosa situación que similarmente sufrió un Gobierno anterior. Nos referimos a la OPA de Gas Natural sobre ENDESA, en la que el Tribunal Supremo en abril de 2006 suspendió el Acuerdo por del Consejo de Ministros en el que se había autorizado tal concentración económica.

Si alguna enseñanza debemos sacar de esta procelosa situación es la necesidad de modernizar y clarificar el inapropiado régimen de autorizaciones administrativas para la transmisión de activos, contratos, etc y los posibles procesos de cambio de control, directo e indirecto, en las sociedades titulares de los mismos, todo ello, por supuesto, con pleno respeto a los principios del Derecho de la Unión Europea. La claridad de este tipo de intervenciones administrativas dará una deseable seguridad jurídica en las transacciones empresariales y hará nuestra economía mucho más fiable. Por otro lado, y si tuviera que sacar una segunda consecuencia de todo este proceso, esta vez positiva, diría que el Estado de Derecho ha funcionado y que las entidades independientes como la CNMV realmente tienden a actuar como tales. Este correcto funcionamiento de las instituciones es el que permitirá a los accionistas beneficiarse en esta competida OPA de la mejor oferta posible, cualquiera que sea la nacionalidad del oferente.

La fuerza del sino es que en un Estado de Derecho serio la OPA de Atlantia estaba abocada a autorizarse. Aunque, como Don Alvaro en la obra teatral del Duque de Rivas, el Gobierno español no vaya a conseguir el resultado perseguido con los medios utilizados, es necesario que el Gobierno siga haciendo todo lo posible para que nuestro vecino observe un real y efectivo trato no discriminatorio a los proyectos de las empresas españolas en Italia. Los transalpinos entenderán este mensaje perfectamente, pues no en vano cuando Verdi escribió La forza del destino se inspiró en la previa obra española Don Alvaro o la fuerza del sino.

¿Tiene obligación nuestro banco de darnos nuestro historial crediticio para que nos podamos cambiar de entidad? A propósito de la Ley de Fomento de la financiación empresarial

Ya he hablado en este blog (aquí y aquí) y también lo hizo aquí Fredes Montes de la importancia de que el mercado de crédito opere de forma transparente y de que la información financiera de los particulares debe fluir para que los prestamistas evalúen correctamente la solvencia de los particulares y concedan los préstamos de manera responsable. Al fin y al cabo, los bancos prestan el dinero de nuestros depósitos y todos estamos muy interesados en que el dinero se preste a personas que lo pueden devolver. Si no se hace, ya sabemos lo que pasa: lo acabamos pagando todos los ciudadanos con nuestros impuestos al rescatar el Estado al sistema financiero.

Pero para que los bancos presten bien necesitan datos fiables sobre la situación financiera de los solicitantes de crédito. Es obvio decir que éstos saben mejor que el prestamista cuál es su situación financiera y por eso se dice que el mercado de crédito opera con información asimétrica.

Si no hay un buen sistema de información crediticia que provea a los prestamistas de datos de los solicitantes, les será difícil distinguir entre buenos y malos pagadores (selección adversa). ¿Y entonces qué pasa? Pues o bien se deniega el préstamo a personas que lo merecen o se le concede a todos aumentando el coste crediticio para todos, pagando los buenos pagadores el riesgo de incumplimiento de los malos. Ello desincentiva a los clientes de menor riesgo a recurrir al crédito y favorece que accedan los que presentan mayor riesgo, pues son éstos los que están dispuestos a pagar tipos de interés altos[1]. Estudios empíricos avalan este efecto.

Que pase esto no es bueno para la economía porque obstaculiza el acceso al crédito a consumidores y empresarios. Que no se abran empresas por falta de financiación o que las empresas no vendan porque no hay consumidores que compren es algo que cualquiera puede entender que no ayuda mucho al crecimiento económico.

Por eso es tan importante que los prestamistas compartan información de sus clientes. No sólo negativa (impagos), sino también positiva (préstamos asumidos y grado de cumplimiento de los mismos). Como gráficamente se ha dicho, “un deudor con seis tarjetas de crédito activas que no ha incumplido ninguna de sus obligaciones, puede ser un cliente de mayor riesgo que otro con menos préstamos asumidos que de forma esporádica llevó a cabo un incumplimiento[2]. Pero aquí los bancos no quieren saber nada de compartir información positiva porque no tienen ningún interés en que los competidores sepan la situación de solvencia de sus buenos clientes.

Hoy las entidades no comparten datos positivos con los bureau privados (empresas con la tecnología adecuada para procesarlos) poniendo como excusa la protección de nuestra privacidad y ninguna norma les obliga a compartirlos (a diferencia de lo que sucede en otros países). De esta forma se aseguran que los competidores no se puedan percatar de quiénes son los buenos clientes y hacerles mejores ofertas de crédito. Este riesgo de aumento de competencia no lo tienen con los datos negativos que los prestamistas comparten libremente a los “ficheros de morosos”. Aquí no hay riesgo porque ninguna entidad querrá deudores con datos negativos de solvencia. El problema es de competencia, no de privacidad.

En España para que haya menos competencia entre entidades financieras hay fallos en el sistema de información crediticia y eso es un obstáculo al préstamo responsable y a la estabilidad del sistema financiero. Y los clientes pagamos un precio muy alto en términos de tipos de interés y los empresarios tienen dificultades para obtener un préstamo.

¿Qué ha hecho al respecto la LFFE?

El principal mérito de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (en adelante LFFE) es que parece que el legislador español se ha dado cuenta de esto. Se dice en la Exposición de Motivos que el objetivo de esta regulación contenida en el Titulo I es “atajar, al menos parcialmente, el problema de asimetría informativa que dificulta y encarece el acceso de las PYME a la financiación”.

Aunque los perversos efectos que genera la información asimétrica no se producen solo respecto de las pymes, la regulación va dirigida a ellas incluyendo a los trabajadores autónomos y no a los consumidores en general. El aparente avance de la regulación es injustificadamente restringido. A mi juicio, las mismas medidas deben establecerse para toda persona física realice o no actividad empresarial.

¿Cuál es la principal novedad? Obligar al banco a que le dé al cliente sus propios datos……

En primer lugar, se establece la obligación de las entidades de crédito de notificar a las pymes, por escrito y con antelación suficiente, su decisión de cancelar o reducir en una cuantía igual o superior al 35% el flujo de financiación que les haya venido concediendo.

Cuando tal notificación se ha llevado a cabo, dentro de los 10 días hábiles siguientes “la entidad de crédito proporcionará gratuitamente a la pyme un documento denominado «Información Financiera-PYME» basado en toda la información que hubiere recabado de ella en relación con su flujo de financiación. Es decir, se obliga a la entidad financiera a entregar al deudor su propio historial crediticio (con datos positivos y negativos) de los últimos 5 años, tasándose el contenido de la información que debe constar en tal documento.

Así mismo, la entidad deberá proporcionar una calificación crediticia. Este último aspecto es relevante, porque la calificación crediticia sí es un dato propiedad del banco generado con su propia tecnología para medir el score crediticio que debe realizarse según los parámetros establecidos en la norma 8 de la Circular 6/2016, de 30 de junio, del Banco de España que desarrolla la LFFE.

En resumidas cuentas el deudor se va de la entidad con su historial y calificación crediticia con el objeto de que pueda iniciar la búsqueda de fuentes alternativas de financiación con mayor facilidad, haciendo el uso que mejor corresponda de su información financiera.

Visto desde fuera, la reforma solo puede merecer una valoración positiva, pero ¿dónde puede estar la trampa?

En los sistemas de información crediticia, las entidades comparten información con Registros públicos[3] de manera obligatoria o con los credit bureau operados por entidades privadas de manera voluntaria. En España, las entidades financieras sólo pueden compartir información con el consentimiento del particular en aras de proteger su privacidad. Es el criterio de interpretación del art. 29 Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (en adelante, LOPD) mantenido por la Agencia de Protección de Datos y por nuestro Tribunal Supremo. No sucede lo mismo con los datos negativos que se comparten sin consentimiento del afectado.

Ese consentimiento se justifica porque los datos financieros de una persona física son suyos. Si el consentimiento del titular limita la posibilidad de que los datos se transfieran a bureaus privados y la protección de la privacidad implica que este consentimiento pueda ser incluso revocado, no se entiende por qué una ley tiene que obligar a una entidad financiera a entregarle al cliente datos personales que son del propio cliente y no del banco. De hecho, las personas físicas ya tienen un derecho de acceso a sus propios datos, regulado en el art. 15 de la LOPD: “El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos”. La novedad que aporta la LFFE realmente afecta a las personas jurídicas.

No es admisible que la protección de la privacidad y el consentimiento del cliente constituyan un obstáculo para un eficiente sistema de información crediticia y luego sea la ley la que tenga que autorizar al banco para que le dé al cliente datos que son suyos. Si los datos son del cliente, parece lógica la necesidad de consentimiento para que se compartan, pero entonces no está justificado el que la ley obligue al banco para que le dé al cliente sus propios datos. En este sentido, la LFFE es redundante cuando se refiere a personas físicas porque ese derecho de acceso ya lo tienen por la LOPD. Sí es una novedad la obligación de la entidad de proporcionarle una calificación crediticia.

Esta regulación podría hacer pensar que sólo cuando la ley lo autoriza, la entidad debe proporcionarle al cliente los datos y como sólo lo hace para pymes y autónomos, no debe hacerlo para el consumidor. De hecho, esta es la respuesta que he recibido de una importante entidad financiera cuando les he pedido mi historial crediticio!!!. Si no hay rectificación, me temo que habrá denuncia ante la Agencia de Protección de Datos porque el art. 15 de la LOPD concede a las personas físicas un derecho de acceso a sus datos personales que no puede vulnerarse por una interpretación a contrario sensu de la LFFE. Debe quedar claro, por tanto, que los consumidores pueden pedir a la entidad su historial crediticio positivo aunque no se refiera a ellos la LFFE.

Como he dicho, lo bueno de esta reforma es que el legislador se ha dado cuenta de la importancia de la información financiera positiva. Pero el avance es escaso porque se limita a dar al cliente datos que son suyos cuando se trata de persona física empresaria. Si de verdad se quiere avanzar en el ámbito del préstamo responsable y en la mejora del funcionamiento del mercado de crédito, la ley debería obligar a las entidades financieras a compartir los datos positivos de sus clientes a los bureaus privados, al igual que ya lo hace para la CIRBE. Basta una regulación específica de los bureaus privados y la creación de una autoridad pública reguladora que garantice la privacidad de los ciudadanos, como ya sucede en otros países.

La información financiera positiva debe fluir con adecuados mecanismos de control si queremos prevenir futuras crisis financieras (que degeneran en crisis políticas). De lo contrario, los bancos cuando quieran evaluar nuestra solvencia preferirán pedirnos los movimientos de nuestra cuenta corriente, tal y como expliqué aquí y esa sí que es una información sensible pues verán cuáles son nuestros hábitos de consumo. Así el banco podrá ofrecernos otros productos. En fin, nada sucede por casualidad. Todo tiene un por qué y desde luego nada tiene que ver con la privacidad.

[1] STIGLITZ, J. y WEISS, A. (1981) “Credit rationing in markets with imperfect information”, American Economic Review, vol. 71, núm. 3, junio, p. 393-410.

[2] Declaraciones de Tom Quinn (vicepresidente de Fair Issacc) en articulo publicado por Paul Davis en el periodico Financial Times (UK) el 24 de Agosto de 2005.

[3] Es el caso de la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE).

 

 

 

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