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La anomalía española en la representatividad empresarial y sus consecuencias

En España existe una gran anomalía en los mecanismos de concertación, pues una sola organización, la CEOE, representa los intereses de todos los empresarios y todos sabemos que la mayoría de sus propuestas únicamente defienden los intereses de la gran empresa. Esto, que no ocurre en el resto de Europa, provoca que las pymes y autónomos que representamos el 99,8% del tejido empresarial y el 75% del empleo, no estemos incluidos en la representación institucional, la concertación y el dialogo social. Esto no es óptimo para ningún mercado de trabajo y debería resolverse de forma inmediata. La concertación debe ser un instrumento que responda a todas las necesidades, las de las grandes empresas, pero también las de pymes y autónomos, para cualquier país que quiera ser competitivo.

Si bien es cierto que dentro de CEOE está CEPYME a la que se considera organización de pymes más representativa, a pesar de que la mayoría de las pymes no se sienten representadas por ellos, pues defienden siempre los postulados de la organización a la que pertenece, que benefician a la gran empresa, como últimamente hicieron criticando las medidas que se quieren adoptar para acabar con la gran lacra que afecta al mayor tejido productivo de nuestro país, las pymes, como es la morosidad. Que CEPYME sea considerada organización más representativa es otra anomalía más, pues jamás a una organización empresarial se la puede considerar más representativa cuando pertenece a otra que ya lo es.

Lo mismo pasa con los autónomos, pues ATA, organización que defiende los intereses de los autónomos dentro de CEOE representa a muchos menos autónomos que la organización que tengo el honor de presidir, CONPYMES.

Para intentar subsanar esta anomalía en la representación empresarial y que las pymes y autónomos tengamos voz propia en una organización independiente, el pasado 4 de Agosto de 2021 solicitamos al Ministerio de trabajo y Economía Social, en escrito dirigido a la Ministra Yolanda Díaz, que a la vista de los datos, argumentos y documentación aportada junto con la solicitud, se procediera al reconocimiento de organización empresarial más representativa con carácter estatal a nuestra organización CONFEDERACIÓN NACIONAL DE PYMES – CONPYMES, con todos los efectos legales que de ello se derivaran, y en particular, con el alcance de representación en la participación institucional, concertación y diálogo social que fueran preceptivos.

En fecha 09 de agosto de 2021 el Ministerio nos contesta lo siguiente:A pesar de las importantes funciones que la legislación laboral otorga a las organizaciones empresariales representativas y al tiempo transcurrido desde la aprobación del Estatuto de los Trabajadores, hasta el momento no se ha implantado ningún instrumento o registro público que permita medir la representatividad real de estas organizaciones. A la hora de determinar la participación de las organizaciones empresariales en los órganos de representación institucional, hay una presunción de representatividad que se mantiene mientras no se alegue y pruebe lo contrario.”

Esta respuesta demuestra la gravedad del tema que estamos tratando, pues se nos dice claramente que los agentes sociales que toman las decisiones que afectan a las empresas y trabajadores están ahí por presunción de representatividad y no por haber demostrado que la tienen, al no existir desde la instauración de la democracia en nuestro país ningún instrumento de medición.

Ante la denegación de nuestra solicitud interpusimos un recurso de alzada, puesto que esta denegación de nuestra condición de organización empresarial más representativa nos impide ejercer nuestro derecho a la participación institucional, tal como se deriva de nuestra condición y como se halla establecido en la Disposición Adicional Sexta del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) en relación con el Art. 7 de la Constitución Española.

El pasado 10 de diciembre de 2021 venció el plazo de tres meses que tenían para dar respuesta, por lo que ahora ya debemos interponer un contencioso administrativo para seguir luchando para que pymes y autónomos tengamos voz propia. No pararemos hasta conseguir que nuestras justas reivindicaciones nos permitan estar presentes en los órganos de decisión con una equivalencia que corresponda a nuestro peso real en la economía y en la sociedad.

Si a esta falta de interés en equipararnos al mapa patronal europeo, en que gran empresa y pymes defienden sus intereses en organizaciones independientes, añadimos que el papel de los sindicatos se ha ido desvaneciendo en los últimos años en España, pues el nivel de afiliación sindical representa únicamente al 13,7% de los asalariados, nos encontramos ante un gran problema que debería generar una gran reflexión en el tema de la representatividad.

Es urgente, bajo mi punto de vista, tomar medidas para mejorar esta representatividad de empresarios y trabajadores. En España como he comentado, la tasa de afiliación sindical es muy baja, y, a pesar de eso, lo que negocian los sindicatos cubre a todos los trabajadores.

Respecto a las empresas, las que están afiliadas a las organizaciones que se sientan en las negociaciones son grandes compañías, pero negocian convenios colectivos para todo un sector, lo que repercute en que las pymes no tengan opción a una justa competencia ni a la igualdad de oportunidades.

Para mejorar la negociación colectiva es necesario medir la representación empresarial y reformar un sistema que sobrerrepresenta a la gran empresa.

El problema está en que la Ley exige superar a las patronales unos umbrales de empresas asociadas con un determinado nivel de ocupación de trabajadores; en concreto, un doble 10% de asociación y ocupación. Un sesgo del sistema favorable a la gran empresa, que ofrece un alto volumen de ocupación laboral y de representatividad a sus patronales, mientras margina a las pequeñas y medianas empresas. La representatividad empresarial concebida así, aleja de la realidad a las pymes, que deben aplicar los convenios sin conexión alguna con los negociadores. Al concentrarse el poder de las patronales representativas en las grandes empresas, origina regulaciones que impiden el crecimiento y la competitividad de las pymes.

La incoherente gestión de la representatividad empresarial radica en sus distorsiones, y como he comentado, en la ausencia de un sistema claro y transparente de medición. No puede existir una negociación colectiva eficaz sin un censo fiable de representatividad empresarial, sin sistemas de certificación oficial o acreditación con seguridad jurídica, sin porcentajes de asociación, de ocupación laboral, o de las asociaciones empresariales negociadoras de convenios colectivos.

Ante esta deficiencia, la jurisprudencia da valor al reconocimiento mutuo de las partes negociadoras y construye la presunción de representatividad empresarial, donde los convenios colectivos sectoriales quedan así blindados ante la ausencia de una medición real de la representatividad empresarial. La propia Ley termina asumiendo este hecho otorgando una legitimación directa a patronales más representativas cuando ni siquiera pueden acreditar una suficiente representatividad empresarial.

El hecho de que las asociaciones empresariales, constitucionalmente tengan atribuido un rol institucional en la gestión de las relaciones laborales y reconocida su capacidad representativa del conjunto de los intereses empresariales en la negociación colectiva, como frente a las Administraciones Públicas, debería hacernos ver que es imprescindible el establecimiento de un procedimiento de acreditación de la representatividad del asociacionismo empresarial.

En toda Europa el empresariado ha estado siempre representado por medio de organizaciones de grandes y pequeñas empresas de manera separada, puesto que los intereses de grandes y pequeños empresarios suelen ser contrapuestos.

Cataluña y Baleares reproducen este mapa patronal de raíz europea, de forma que PIMEC y PIMEB, están consideradas como organizaciones más representativas en defensa de los intereses de pymes y autónomos. Ambas forman parte de CONPYMES. En el caso de PIMEC, para conseguir dicha representatividad necesitó de 8 procesos judiciales, lo que demuestra la gran presión que ejerce la patronal de las grandes empresas para evitar la existencia de un sistema de representatividad más justo y democrático, y el nulo interés que existe en que se establezcan instrumentos de medición.

Hasta ahora ninguna acción política ha planteado medir de manera fiable la representatividad empresarial, y, no digamos ya, contrarrestar las distorsiones que genera este sistema. Si queremos lograr una mayor cercanía real entre representados y representantes del lado empresarial y mejorar la negociación colectiva es imprescindible llevar a cabo esta reforma.

Se habla siempre del menor tamaño de nuestras pymes con respecto al resto de Europa. Pero se habla poco de los obstáculos que nos encontramos para crecer, con leyes y regulaciones pensadas normalmente para el beneficio de la gran empresa. Con una patronal como la CEOE  que dice representar a todos los empresarios pero que calla ante el incumplimiento de la ley contra la morosidad de muchas grandes empresas, una lacra para la supervivencia de muchas pymes.

Las asociaciones que componen CONPYMES saben de lo que hablo. Son ya muchos años luchando para ir consiguiendo paso a paso ocupar el lugar que nos corresponde, con leyes que beneficien al conjunto de la sociedad, a todo el tejido empresarial y no solo a unos pocos.

El último ejemplo de la anomalía en la representatividad lo tenemos en la reforma laboral. Ni es integral ni integradora, pese al acuerdo del mal llamado diálogo social, pues nace con la necesidad de ser adaptada a corto plazo y las pymes no estamos representadas.  El mercado de trabajo requería una reforma integral y con flexiseguridad, que ayudara a la recuperación económica y se adaptara a la realidad actual, y no una reforma laboral más estética que estructural. Una reforma laboral que tendría que servir para solucionar problemas graves del mercado laboral como el acceso de las pymes a la negociación colectiva, la capacidad de las empresas de adaptar su fuerza del trabajo a las necesidades reales, la indexación de salarios a una cesta de indicadores de productividad y competitividad, la flexibilidad en la gestión de crisis empresariales, o la recuperación de los derechos perdidos por parte de las pymes en la reforma laboral de 2012. Estamos en total desacuerdo en que se mantenga el privilegio de las grandes compañías para acceder a la negociación colectiva.

Más allá de la parte estrictamente laboral, hace falta una revisión de las políticas de empleo, tanto las activas como las pasivas. Por otro lado, como he dicho antes, la propuesta de reforma laboral no es integradora, teniendo en cuenta la no participación de las pymes en el diálogo social, lo que nos aleja de Europa y de la realidad, por lo que reclamamos la necesidad urgente de una representación real de las pymes en el ámbito estatal.

Un ejemplo de las consecuencias que acarrea la no inclusión de las pymes en las decisiones que les afectan, lo expone claramente el Presidente Biden en esta entrevista, donde expresa que sin competencia el capitalismo no es capitalismo, sino explotación.

Se refiere en este caso a que cuatro grandes grupos empresariales controlan el mercado de procesamiento de carne afectando a la viabilidad económica de los ganaderos americanos.

¿A qué nos suena esto? A lo mismo que ocurre en España, donde los grandes grupos ejercen una posición de dominio que lastra la viabilidad de muchas pymes y autónomos.

El diálogo social es un pilar imprescindible de las economías y sociedades que debe servir para generar una distribución equitativa de los beneficios del crecimiento económico y no debe suponer un obstáculo para el crecimiento de las pequeñas empresas. Por eso es fundamental para nuestro país que el Estatuto de los Trabajadores afronte esta gran cuestión lo antes posible.

La excesiva rigidez de la regulación del compliance en el Anteproyecto de LECrim.

En las siguientes líneas trataré de argumentar por qué la nueva regulación del cumplimiento normativo penal en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, aun siendo garantista, resulta demasiado rígida, lo que tendrá como resultado que las empresas imputadas lo van a tener difícil.

No se trata aquí tanto de valorar lo que contiene el Anteproyecto como de comprobar cuáles son las cuestiones que se han tratado mejor o cuáles se han dejado de tratar. En definitiva, intentaré identificar qué aporta a la regulación del proceso penal en lo que se refiere a personas jurídicas y si es para mejor o no. Evidentemente, el texto analizado no deja de ser un anteproyecto, por lo que se supone que será sometido a revisión. En este sentido, el legislador debería estar abierto a sugerencias, matizaciones y, por qué no decirlo, a críticas respecto de la iniciativa legislativa, siempre con la intención de mejorarla.

Así, en principio, la normativa tiende a asegurar la intervención contradictoria de la defensa en todos los trámites relativos a la persona jurídica encausada [1]. Parece que el espíritu de legislador es no privar en ningún momento de los derechos propios de la defensa a la entidad que se vea en la tesitura de responder criminalmente, como son el derecho a guardar silencio; a no declarar contra sí misma; a no confesarse culpable e, incluso, a la última palabra.

Sin embargo, el sistema que se establece parte de una premisa hipotética dudosa: se da por hecho que todas las empresas se van a organizar de una determinada manera, pero el prelegislador se olvida de que cabe la posibilidad de que no sea así. Las suposiciones del legislador a veces se cumplen, pero la vida real es mucho más enriquecedora; habrá empresas que organicen el sistema de control por alguien ubicado de otra forma en el organigrama, o bien a través de diversos formatos de órganos externalizados.

Actualmente, cuando una entidad es investigada penalmente, sus órganos de dirección deciden quién es la persona más adecuada para representarla en cada juicio. Sin embargo, esta libertad de designación desparece en el actual Anteproyecto. El sistema que se pretende establecer parte de la base de que quien tiene que comparecer como representante de la persona jurídica sea el que denominan “Director del Sistema de Control Interno”, es decir, el comúnmente llamado Oficial de Cumplimiento o Compliance Officer.

El problema, en mi opinión, se agrava cuando la normativa resulta demasiado rígida y se exige que ese “Director del Sistema de Control Interno “, que comparece como representante, reúna características determinadas:

1ª; actuar bajo la autoridad directa del órgano de administración, 2ª; con poder especial de representación jurídico penal y 3ª; aunque no se estuviera ocupando el cargo al tiempo de los hechos.

Esto último puede ser difícilmente admisible: es perfectamente posible que el Oficial de Cumplimiento desconozca el sistema de cumplimiento y/o prevención en el momento de los hechos que dan lugar al delito corporativo, o incluso desconozca los hechos mismos, por lo que, incluso, se le podría exigir responsabilidad por ignorancia. Esto generaría una indudable situación de indefensión en la persona jurídica encausada.

Por ejemplo, puede ocurrir que la empresa haya designado a un abogado externo como oficial de cumplimiento; ¿tendría que renunciar como abogado defensor en la causa, para sentarse en el banquillo de los acusados? Es lo que parece desprenderse del nuevo artículo 81. 1º LECrim.

He aquí un claro exponente de la rigidez del sistema. Obsérvese que, en el apartado 2º de ese mismo artículo, se contempla la posibilidad de que no se haya designado a nadie para ese cargo. Falta de designación que se suple con una designación de oficio por parte del Juez de Garantías a instancia del Ministerio Fiscal en la persona que ostente el “máximo poder real de decisión en el órgano de gobierno o administración”.

De otra parte, no deja de ser curioso que el Oficial pueda no ser miembro del Consejo, que será lo normal, y en defecto tenga que acudir el Consejero Delegado (que suele ser el órgano con mayor poder ejecutivo), que está para otras cosas. De ello se desprende que el legislador, a toda costa, quiere que represente siempre a la persona jurídica encausada la persona física que se ocupe del control interno. Pero, insisto, con las tres exigencias anteriormente expresadas, no cabe asignar otro papel procesal a dicha persona.

Por lo tanto, la nueva ley afecta directamente al estatuto procesal de la persona jurídica encausada. Exige de manera preceptiva la intervención de aquel representante, hasta el punto de que su incomparecencia injustificada puede dar lugar incluso a la detención. En caso de ausencia o imposibilidad, “se entenderá la diligencia con el abogado de la entidad”. No olvidemos que la persona jurídica encausada puede prestar conformidad, con poder especial, y con independencia de los otros encausados. Incluso puede ser declara en rebeldía.

Por último, prohíbe expresamente que represente a la persona jurídica encausada quien deba declarar como testigo o deba tener cualquier otra intervención en la práctica de la prueba. Con todo esto, veo prácticamente imposible que el abogado externo que haga funciones de Oficial de Cumplimiento pueda ejercer la defensa de la persona jurídica encausada.

Otro punto de controversia está en la regulación del órgano de cumplimiento en el Anteproyecto.

En el Código Penal actual dice que ha de tratarse de “…un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control…”. El Anteproyecto dice que habrá de estar directa e inmediatamente bajo la autoridad del máximo órgano de dirección de la empresa. Pues bien, el legislador parece confundir aquí dos funciones diferentes: “órgano de cumplimento” con “órgano de vigilancia” (el del artículo 31 bis.2 Código Penal; con poder autónomo de decisión, que supervise los mecanismos de control) Este órgano de vigilancia podría ser, por ejemplo, la “Comisión de Auditoria” prevista para las sociedades anónimas cotizadas en el art. 529, quaterdecies de la Ley de Sociedades de Capital (RDL 2/7/2010)

No hay que olvidar que el llamado cumplimento normativo, y especialmente el penal, desde la doctrina sentada por la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016 (la primera que habló de “cultura de cumplimiento”) es una tarea de la empresa, de su órgano de administración, que la delega en su ”Oficina de cumplimento o en un “Comité ético” o “Comité de prevención”: para analizar y gestionar el riesgo penal/delictivo (con un sistema interno: canal de denuncias, indagaciones propias, sanciones…etc.).

Sin embargo, el órgano “delegante” (órgano de administración) también puede delinquir. ¿Quién lo controla? ¿el oficial delegado? No puede ser a la vez controlador y controlado. Ha de hacerlo el “órgano de vigilancia/supervisión”.

En definitiva, no se debería obligar a que siempre sea el Oficial de Cumplimiento el representante de la persona jurídica en juicio (regla básica del nuevo art.81). En esto encontramos una clara diferencia con respecto al actual art. 119 Lecrim, que deja en libertad a la persona jurídica imputada para la designación de un representante, así como Abogado y Procurador. Si prospera la nueva regulación, se va a dificultar la defensa de las personas jurídicas sometidas a proceso penal.

 

NOTAS

[1]Curiosamente, se consagra una nueva terminología en la LECrim. Se habla de: persona “encausada” – sometida a proceso (en cualquiera de sus fases); de persona “investigada” – sometida a fase de investigación; de persona “acusada” – frente a la que se ejerce acción penal; y de persona “condenada o penada” – aquella contra la que se ha dictado sentencia condenatoria. Sin embargo, el término persona “imputada” no aparece en el texto legal. Se habla de “imputación”, pero no de “imputado/a”.

 

Triste tragedia del Castor

Una versión previa de este texto pudo verse en La Tribuna de El Mundo, disponible aquí.

Esta portada de El Mundo nos informaba hace unos días de conversaciones discretas entre representantes de los dos partidos que han gobernado España durante décadas. Una noticia que, en estos momentos de congoja por los efectos de la pandemia, pudiera traer un aliento de esperanza como muestra de un cambio de actitud en esos modales tan toscos que anegan los debates en las Cortes. Sin embargo, en esas mismas líneas, con la finura propia de buenos profesionales, los periodistas apuntaban que tales políticos negaban que se hablara “del pacto para tumbar la comisión sobre el almacén de gas Castor”. Y es que habían votado de manera conjunta PSOE y PP para impedir que en el Pleno se discutiera tal solicitud. ¿Qué esconde ese almacén? ¿Es que carece de interés el análisis de un complejo expediente, en el que fallaron tantas previsiones, de unas obras que han originado tantísimos daños materiales y, además, un agujero de deuda pública que supera los 4.000 millones de euros? A mi juicio, sería conveniente preocuparse por analizar qué fue lo que ocurrió y el porqué de tantos desaciertos que todavía nos afectarán durante años.

La historia del Castor es la historia de una tragedia que se originó por querer atesorar energía sin mayores cautelas, como analizo en mi monografía “Desventuras del dinero público. Elegía al principio de riesgo y ventura” (Marcial Pons, 2018). Una historia que hay que conocer; porque nos seguirá afectando y porque deberíamos evitar en el futuro los yerros cometidos.

Para contar esta historia hay que remontarse varios años atrás, cuando se anunciaba un horizonte de continuo crecimiento, un incremento imparable del consumo de gas y, por ello, resultaba conveniente contar con reservas suficientes ante los riesgos geopolíticos. Fue entonces cuando el antiguo proyecto de aprovechar una estructura subterránea en la costa tarraconense se activó (estamos en 2004). En dos años se otorgó la correspondiente concesión, esto es, el permiso especial para explotar ese almacén ya conocido como Castor. Es más, el Gobierno reguló una suficiente retribución y revisó la planificación energética. La infraestructura se consideró de ejecución obligatoria, lo que significaba un importante espaldarazo. Implicaba que contaba con las bendiciones para presentarse como una obra prioritaria y urgente.

Una ingente actividad se inició, pues son diversas lógicamente las autorizaciones y licencias que han de conseguirse para un proyecto de estas características. Pero, antes de continuar, quiero dejar constancia de una singularidad. En las fechas en las que se otorga la concesión del almacén Castor, el Gobierno suscribió también otra concesión de almacén subterráneo de gas: el almacén de Yela. Pues bien, siendo similares las concesiones, siguiendo tales textos el mismo guión, hay, sin embargo, una notabilísima diferencia, concretamente en la regulación de la compensación que recibiría el concesionario ante la extinción de la concesión. Al concesionario del almacén de Yela se le reconocía una compensación por aquellas instalaciones que no se desmantelaran y siguieran funcionando, con una excepción: que hubiera existido dolo o negligencia de la empresa. Por el contrario, una tortuosa redacción llena de locuciones como “en caso”, “en tal caso”, “en cuyo caso”, tormentos que deben encender las alarmas a cualquier lector, admitía a favor del concesionario del Castor indemnizaciones con independencia de que hubiera concurrido dolo o negligencia en la actuación del concesionario. Volveré más abajo sobre esta incomprensible cláusula, pues prefiero antes resumir esta historia acompañando el paso del tiempo.

Otros hitos relevantes había que superar para iniciar su ejecución y también generaron perplejidad. Entre ellos, el procedimiento de declaración de impacto ambiental, cuyo fin es analizar que todo proyecto sea respetuoso con el entorno. Tras una compleja tramitación -requieren siempre una ingente actividad de estudios, análisis, alegaciones, informes-, el Boletín oficial del Estado publicó el 11 de noviembre de 2009 la declaración favorable.  La lectura de esas páginas muestra el gran número de organismos y asociaciones que participaron, los miles de ciudadanos que presentaron alegaciones a las que, según la Secretaría de Estado de cambio climático, el promotor “respondió de manera precisa”. Sin embargo, no se había contestado, entre otras alegaciones, la referida a la necesidad de analizar el riesgo sísmico que había apuntado el Observatorio del Ebro. No constaba ningún informe sobre estos riesgos. Lo que sí constó poco después fue que la tierra tembló.

Pero antes de recordar el espanto de los terremotos, quiero dejar constancia en este breve resumen del Castor de otro episodio jurídico. Pues muchos protagonistas han participado en el desarrollo de esta historia. Algunos erraron, y padecemos las graves consecuencias, pero también algunas instituciones funcionaron y ha de saberse. Tal fue el caso cuando se corrigió y anuló la decisión del Ministerio de eximir del análisis de la evaluación ambiental al gasoducto, cordón umbilical que debía conectar las instalaciones en tierra con la plataforma marina. Fue una decisión sorprendente que, gracias a la impugnación presentada por una empresa local, adoptó el Tribunal Supremo en una razonada sentencia del magistrado Rafael Fernández Valverde (sentencia de 10 de junio de 2015).

Nos habíamos quedado en el beneplácito de la positiva declaración ambiental y se inicia la construcción de las instalaciones terrestres, del gasoducto, el encargo de la plataforma marina. Por su parte, el Gobierno asignó entonces una capacidad de reserva al almacén con su retribución, lo que encendió las alarmas de la Comisión Nacional de la Energía, la cual a su vez alertó sobre el riesgo de déficit en el sector gasístico. Padecíamos ya los problemas del déficit de la factura eléctrica y se apuntaba otro agujero de deuda por los costes del gas. Sin duda las paredes del Ministerio de Energía debieron presenciar alguna tensa reunión, porque se puso en marcha un procedimiento administrativo especial. Los juristas lo conocemos como “declaración de lesividad”: con ella, la Administración persigue que los Tribunales anulen una previa decisión al entender que supone una “grave lesión” para los intereses públicos. Fue entonces cuando se consideró que los términos en que se había otorgado la concesión del almacén Castor resultaban lesivos, que el cálculo inicial de las inversiones que se había fijado en 500 millones se multiplicaba y anunciaba una indemnización millonaria. Arriba ya aludí al peculiar régimen de las indemnizaciones a ese concesionario. Pues bien, a pesar de ultimarse el procedimiento administrativo declarando la lesión para los intereses públicos, el Tribunal Supremo, que necesariamente debía ratificar tal decisión, desatendió la petición del Gobierno viendo razonable que se indemnizara incluso si había negligencias o dolo.

Hubiera debido generar cierto estupor esa sentencia (tiene fecha de 14 de octubre de 2013) si no hubiera sido porque esta historia estaba ya inmersa en una gran tensión: en julio de 2013 el proyecto Castor había conseguido cerrar una operación financiera de emisión de deuda que le facilitaría más de 1.400 millones de euros. Por fin se podía empezar a inyectar gas… Pero fue entonces cuando la tierra tembló. Es conocida esta parte de la historia, porque los periódicos narraron el pavor de los vecinos afectados por los seísmos y sus réplicas. Tantas que el Ministerio paralizó la actividad del almacén. Sin embargo, ello no consiguió disipar los conflictos.

Los problemas crecían: no sólo por los grandes daños originados a la población, sino también por los problemas económicos de la empresa concesionaria. El calendario adelgazaba y, obligadamente, acabaría apareciendo la hoja con la fecha en la que debía abonarse la remuneración a los titulares de esos bonos avalados por el Banco Europeo de Inversiones. Sin duda, la mayor tensión la vivía entonces el Gobierno. El concesionario había solicitado la renuncia de la concesión y el pago de su indemnización. ¿Qué hizo el Gobierno? Aprobar un Decreto-Ley, una decisión urgente y excepcional, para inventar una nueva regulación del almacén. Así, pasaría a estar “hibernado” y se ordenaba el pago precipitado de la millonaria indemnización a Enagás, empresa en la que participa el Estado con un porcentaje significativo y en cuyo consejo de administración se sientan  conocidos políticos (y cada vez más, como supimos recientemente).

Tal decisión no logró echar el telón de la historia. Al contrario, el Castor sigue como semillero de conflictos. Además de las reclamaciones de tantos vecinos y empresarios afectados, la instalación está hibernada y hay una esgrima entre informes científicos sobre su puesta en funcionamiento, su congelación o su desmantelamiento. También los bancos que adelantaron el pago de la millonaria indemnización reclaman su compensación, que se ha visto paralizada por la anulación parcial del Tribunal Constitucional del citado Decreto-Ley (sentencia de 21 de diciembre de 2017).

Por eso, ante tanto conflicto, ante tamaño cúmulo de despropósitos, ante el profundo agujero de deuda pública que tendremos que asumir los ciudadanos, no se entiende la razón de no analizar esta historia para evitar futuras repeticiones. ¿O es que los diputados del PSOE y el PP están anestesiados con tanto gas?

Empresas “a los pies de los caballos”: ¿Por qué no usamos el «big data» en los procedimientos administrativos de comprobación?

Cuando el pasado 28 de marzo al presidente Sánchez exponía las medidas para frenar toda actividad económica no esencial, no pude menos que sentir una gran tristeza y una profunda preocupación por lo que se nos venía encima. Y no por el hecho de reducir la actividad económica al mínimo, que quizá fuera necesario, si no por la forma de hacerlo.

No cabe duda de que esta crisis del COVID-19 tiene un impacto profundísimo sobre los trabajadores y sobre las empresas. Los primeros por ver mermados sus ingresos durante la crisis y por el tremendo riesgo de perder su puesto de trabajo. Las empresas, muchas de ellas pequeñas y con poco pulmón financiero, por no ser capaces de sobrevivir. En ese escenario, es necesario que los gobiernos e instituciones actúen para minimizar el daño. Se debe intentar (y conseguir) que la población no sufra por falta de recursos económicos y que se destruya el menor tejido productivo posible, y todo ello preservando la confianza entre trabajadores, jefes, empresarios, clientes, contratistas, porque “arrieritos somos y en el camino nos encontraremos”.

El gobierno tiene la obligación de garantizar una renta mínima a los trabajadores y una liquidez suficiente a las empresas y autónomos para atenuar el impacto.  Pero además debe cumplir otros requisitos: debe tener visión y capacidad de anticipar los problemas, debe transmitir serenidad y confianza, debe proporcionar certidumbre y seguridad jurídica, y debe apoyar sus actuaciones con medidas realistas y aplicables en la práctica.

Dos semanas antes, el real decreto 463/2020 de 14 de marzo, declaraba el estado de alarma y establecía unas limitaciones a la actividad económica, que lógicamente afectarían de lleno a trabajadores y empresas. Unos días después, el real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 establecía las ayudas para que las empresas afrontaran este periodo de parón económico con el menor impacto para ellas mismas y para los trabajadores. Se proponía, básicamente, la aplicación de unos ERTE que se resolverían (al menos el de fuerza mayor) en 5 días y en los que el estado asumía una parte del salario que se dejaba de pagar en forma de desempleo. Obviamente, era previsible que gestionar cientos de miles de ERTES y millones de subsidios de desempleo en 5 días no iba a ser posible. Las empresas quedaron a la espera. El pago de las nóminas llegó y las empresas no sabían cómo actuar. Posteriormente el gobierno anunció que el pago no llegaría a tiempo y que se retrasaría un mes. El primer objetivo de proporcionar continuidad y mantener un sueldo mínimo se había incumplido.

A todo ello se añadía la inseguridad jurídica de no saber si el parón de la actividad de la empresa estaba recogido en alguno de los casos del artículo 22-1 para tener la consideración de fuerza mayor, porque la ambigüedad del artículo es muy reseñable. La economía es un sistema complejo e interrelacionado y es imposible disociar el efecto entre distintos sectores. En el actual estado de cosas, es razonable pensar que (casi) todas las empresas han acabado disminuyendo su actividad por fuerza mayor (directa o indirectamente). Y no llame usted al Ministerio porque nadie tiene criterio ni sabe nada al respecto.

Para complicar las cosas la Ministra de trabajo, unos días después tras el consejo de ministros del día 27 dijo que la inspección de trabajo revisaría todos los ERTE, quizá con la intención de alejar tentaciones de fraude. Pero, sobre todo, lo que consiguió es preocupar más a los muchos empresarios honrados que, además de la inseguridad real y jurídica, se veían “amenazados” por inspecciones masivas sobre esas decisiones tomadas con tan poca certidumbre. Ya se sabe que, en este país, el empresario es culpable por defecto.

Y, finalmente, el presidente nos obsequió el sábado 28 de marzo con una nueva medida, la paralización de todas las actividades no esenciales durante 2 semanas. Nuevamente muy pocas certidumbres y mucha ambigüedad.

Pero lo peor estaba por llegar: todos los trabajadores afectados por esta medida tendrían un permiso remunerado que se compensaría con horas adicionales hasta final de año que se pactarían en convenio. Toda la carga de la medida para las empresas. El gobierno dejaba a las empresas “a los pies de los caballos”. Que mensaje se envía a nuestro tejido empresarial: ¿El ERTE anterior no servía ahora para estos trabajadores? ¿El gobierno no tiene más dinero para inyectar a la economía? ¿Es la Administración incapaz de gestionar más expedientes? Más incertidumbre, ocurrencias, inseguridad jurídica y castigo económico a las empresas en el momento que necesitaban justo lo contrario. Al final ha habido trabajadores con “presunto” ERTE total o parcial, trabajadores con permiso retribuido compensable, todos conviviendo en la misma empresa con las tensiones y complejidad que ello supone. Y, de momento, el gobierno no ha pagado nada.

La realidad es muy tozuda (y no la cambia un deseo del gobernante) y para muchas empresas esta medida va a suponer un serio trastorno cuando no su cierre. Y como era de esperar, la cosa ha ido a peor. Se empieza a ver el pavoroso efecto que está teniendo la lentitud en la gestión de los ERTE y la inseguridad jurídica que dicho proceso ha generado y que puede llegar a condenar a muchas empresas al concurso. El gobierno sigue hablando de la renta mínima mientras es incapaz de gestionar los ERTE que “aprobó” por silencio administrativo hace más de 1 mes. Un lío tremendo. En este momento durísimo el gobierno debía proporcionar a las empresas y trabajadores, además de ayudas económicas, certeza, continuidad, serenidad, visión, y un mecanismo fácil para hacer las cosas. Y nos ha fallado.

Y pensamos que habría sido posible hacerlo mejor. Primero, la decisión de parar o no ciertos sectores se debería haber tomado el primer día del estado de alarma a la vista de la evolución prevista de la curva (no había más que mirar a nuestros vecinos italianos) y se debería haber mantenido esa decisión. Tener capacidad de anticipación, tomar decisiones informadas y mantenerse en ellas parece lo razonable, incluso en este entorno tan complejo. Al menos las empresas sabrían a qué atenerse. Para eso son los líderes.

Y habría que haber diseñado un procedimiento sencillo para ayudar a empresas y trabajadores. Nadie que conozca mínimamente la Administración sabe que no es posible gestionar de forma mínimamente coherente el aluvión de expedientes que han provocado los ERTE. Nuestro sistema garantista del siglo XX no funciona bien ante estos problemas. Solo hay una forma de tramitar cientos de miles de expedientes que afectan a millones de trabajadores de una forma eficaz en unos días: que el trámite lo haga el propio interesado que presenta el expediente (o su gestoría). Eso es lo que hace mucho tiempo aprendieron las exitosas plataformas de Internet, es el propio cliente el que hace el trabajo, al elegir un hotel, o valorar un establecimiento. De repente tiene usted a cientos de miles de usuarios-empleados trabajando porque los expedientes se lleven a buen término lo antes posible.

Las comprobaciones (posiblemente un muestreo) se deberían hacer «ex post» y no «ex ante». Confiemos en que el empresario es honrado en estos momentos duros (seguro que la gran mayoría lo serán) y demos por bueno lo que nos proponga con una declaración responsable. Eso sí, endurezcamos las penas en las infracciones detectadas en las inspecciones «ex post». Confiamos en ti, pero al que se pille engañando que haga frente a multas cuantiosas e incluso a sanciones penales. En estos momentos duros, engañar es un delito gravísimo para la sociedad.

Establezcamos un método de tramitación telemática, único para toda España. Ahora mismo, para complicar aún más las cosas, la tramitación se hace en el Ministerio de trabajo para empresas de ámbito nacional y en las Comunidades Autónomas para empresas de ámbito autonómico, es decir 18 trámites diferentes, con todo lo que ello supone.

Se podría haber partido de un criterio simple como ha hecho el gobierno de Dinamarca: fijar una contribución pública hasta alcanzar un sueldo mínimo que se deban mantener para los trabajadores afectados (por ejemplo, un porcentaje del sueldo bruto con un mínimo garantizado y un tope máximo). La empresa calcula esas cifras y sigue pagando las nóminas con los nuevos importes y automáticamente se calcula la cantidad que le corresponde pagar al Estado que ingresa el montante resultante directamente en la empresa. Con ello se garantizaría la continuidad de los ingresos de los trabajadores y se simplificarían los pagos por parte del Gobierno.

Usemos la tecnología. Todo ello se podría tramitar de forma sencilla por parte de empresas y gestores mediante servicios web muy extendidos en las relaciones con la Administración o con una herramienta de apoyo del estilo del PADRE para pequeñas empresas y autónomos y no con las plantillas de Excel con las que nos ha obsequiado la administración y que ahora se le están atragantando.

Finalmente, establezcamos un mecanismo automático de comprobación con ayuda del “Big Data”. La Administración tiene muchísima información de las empresas a través de la Seguridad Social, Registro Mercantil, Banco de España, Agencia Tributaria o numerosas empresas que se dedican desde hace años a captar y estructurar esa información. Tiene acceso inmediato a balances, cuentas de resultados, informes laborales, sectores de actividad, etc. de una gran parte de las empresas. Todo ello, más el propio conocimiento que se generaría de la propia tramitación de los expedientes podría ayudar a crear modelos de inteligencia artificial que revisaran y validaran los expedientes de forma automática y los calificaran de más o menos fiables. Se podría devolver esa información a los interesados y que ellos decidieran si querían seguir con el procedimiento. Menos fiables, más probabilidad de inspección «ex post». Aunque claro, viendo como ha gestionado el gobierno los datos del COVID, todo esto parece ciencia ficción.

Una decisión coherente, ejecutada con un procedimiento sencillo con el apoyo de la tecnología, fácil de explicar, cuyo trabajo recae sobre todo en las empresas, con procedimientos de validación automáticos y sanciones ejemplarizantes «ex post» para los defraudadores. Es el momento de que nuestra Administración actúe de forma diferente, “out of the box” que dicen los americanos. Sin duda, hubiera proporcionado las ayudas a las empresas de forma puntual y habría disminuido tensiones en su funcionamiento en una situación difícil. Pero sobre todo transmitiría confianza, continuidad, seguridad y certeza en el momento que más lo necesitábamos, tanto los trabajadores como las empresas.

El no haberlo hecho así ya está teniendo graves consecuencias.

Atractores y atracones de subvenciones

En enero de 1976, en plena campaña de elecciones primarias en EEUU, Ronald Reagan, que competía contra Gerald Ford por la nominación republicana, sacó a la palestra el caso de una señora de Chicago que utilizando 80 identidades distintas, con 30 domicilios declarados, y 15 números de teléfono distintos había llegado a cobrar subvenciones alimenticias, ayudas sociales, pensiones de veteranos de guerra y de viudedad, por un montante de 150.000$ libres de impuestos al año (de aquellos tiempos).

Reagan lo usó como ejemplo del despilfarro y descontrol en los gastos del gobierno (entonces presidido por Ford). Nació así el concepto de “welfare queen”.

Un libro publicado recientemente arroja la luz definitiva sobre el caso: The Queen: the forgotten life behind an american myth (ISBN 031651330X).

Según este libro, que no solo prueba su existencia real del caso, la tal welfare queen no solo existió realmente, y fue detenida y condenada por sus fraudes, sino que después de pasar por la cárcel, volvió a las andadas.

Si hace unas semanas hablábamos en este blog de “subvenciones de ínfimis”, hoy tocan los grandes atractores de subvenciones: aquellas organizaciones capaces de atraer hacia sí una parte muy importante de la actividad subvencional de las administraciones públicas. Eso sí, suponemos que en este caso lo hacen desde este lado de la ley, y no como la welfare queen.

Acudimos una vez más a la Base de Datos Nacional de Subvenciones, del Ministerio de Hacienda de donde se seleccionan los Top 100 beneficiarios en 2018 de subvenciones (excluidas otras ayudas como préstamos, etc.), que totalizan ellos solitos la redonda cifra de 3.986.307.128€. Casi 4.000 millones de euros, con un rango que va desde 292.870.594€ (top 1) hasta 11.736.302€ (top100). Estos grandes atractores captan el 22% de todas las subvenciones.

Estos datos hay que tomarlos con las debidas salvedades, pues la Comunidad Autónoma del País Vasco no informa de sus subvenciones por este canal (para saber por qué, preguntar a Montoro&Montero), y muchos organismos públicos informan con cierto retraso de las ayudas concedidas.

Agrupados por categorías, los Top 100 atractores se distribuyen según el siguiente cuadro:

La mayoría de grupos beneficiarios “habitan” en el propio sector público (Universidades, administraciones generales, …), o al menos en orbitales fronterizos (partidos políticos, colegios profesionales, …). Así que genuinamente vamos a centrarnos sobre dos grupos de beneficiarios en principios ajenos o inmunes a la fuerza gravitatoria de lo público, como son las empresas privadas y las ONG.

Veamos quienes son los grandes atractores de subvenciones en el ecosistema de las empresas privadas:

Llama la atención en primer lugar la presencia en esta lista de empresas muy conocidas, junto con otras desconocidas para el gran público.

La aparición de aerolíneas y navieras se debe a una anomalía de información, puesto que jurídicamente no son los beneficiarios (aunque sin duda son beneficiados). Las subvenciones que la citada página web del Ministerio de Hacienda atribuye a las aerolíneas en realidad se deberían asignar a los agraciados
que han obtenido billetes para volar con una considerable subvención (de hasta el 75%).

En efecto, estas subvenciones se deben a la bonificación en las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo y marítimo, para los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias y de las Islas Baleares y en las Ciudades de Ceuta y Melilla. El origen e interés público de estas subvenciones se fundamenta en potenciar la cohesión territorial de España favoreciendo los viajes a la península de los ciudadanos no residentes en ella.

Sin duda es loable favorecer la cohesión con estos sistemas subvencionales, pero resulta llamativo cuando tantos caudales públicos se gastan también en impulsar la desintegración; así son las paradojas de la grant economy. Aunque cabría preguntarse, que si de favorecer la cohesión se trata, ¿por qué solo se aplica la subvención a los residentes extrapeninsulares?. ¿No se favorecería igualmente la cohesión si los residentes peninsulares viajáramos con más frecuencia a Ceuta, Melilla, Baleares y Canarias?. Ahí lo dejo.

Del resto de beneficiarios, no vamos a descubrir aquí quien es TELEFÓNICA, FORD ESPAÑA, BANCO DE SABADELL o BANKINTER. Llama un tanto la atención la presencia de dos bancos, eso sí. SALCAI-UTINSA es una empresa que opera en los transportes interurbanos de Gran Canaria. TANEMMERK, LOMOQUIEBRE y HOTELES PIÑERO CANARIAS son empresas hoteleras que operan hoteles e inmuebles turísticos en Canarias; y BALL BEVERAGE PACKAGING IBÉRICA fabrica envases de aluminio para bebidas.

Veamos quienes son nuestros campeones en el mundo de las ONG. La “N” del concepto ONG, como bien sabe el lector de Hay Derecho, hay que tomarla con ese significado tan particular de tantos términos que vienen del mundo anglosajón. En Reino Unido, una public school es un colegio privadísimo. En EEUU, un private es un soldado (¿puede haber cosa más pública?). Por eso lo de No Gubernamental hay que interpretarlo como exactamente lo contrario de lo que aparentemente dice; al menos en su financiación. La financiación de las ONG se compone en un 70% de fondos públicos (Ignasi Carreras Fisas: “Financiar el tercer sector”, en La Vanguardia, 15 de Junio de 2013). Y si miramos las cuentas anuales de aquellas que las publica, más. Conocido es que junto a beneméritas instituciones, pululan bajo esa denominación entes de todo tipo. No es este el lugar de analizar en profundidad este tipo de organizaciones, que un informe del Parlamento Europeo taxonomiza de esta divertida manera:

  • BRINGO (briefcase NGO – ONG maletín),
  • ComeN’Go (come and go NGO – ONG de ida y vuelta),
  • CONGO (commercial NGO – ONG comerciales),
  • CRINGO (criminal NGO – ONG delictivas),
  • GONGO (government-owned NGO – ONG propiedad del gobierno),
  • GRINGO (government run and initiated NGO – ONG fundadas y gestionadas por gobiernos),
  • MANGO (mafia NGO – ONG mafiosas),
  • PANGO (party NGO – ONG de partido) y
  • MONGO (my own NGO – mi propia ONG personal)

Qué duda cabe que lo de MANGO tiene extraordinarias evocaciones en Español.

Junto a instituciones conocidas hay otras que ni consultando su website queda muy claro a qué se dedican… aparte de la habitual letanía de asertividades, transversalidades, empoderamientos, inclusividades, interculturalidades y otras fritangas. Hot air.

Todas estas entidades deberían ofrecer información sobre esas subvenciones, según la Ley de Transparencia; no se moleste el lector. Para aquellos interesados, a las tablas anteriores se incorporan las URL que dirigen a las subvenciones concedidas desde 2014 (sector Estado) y desde 2016 (Administraciones autonómicas y locales). Disfruten con las cifras.