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Medidas extraordinarias que ya duran más de un año: prórrogas y novedades del Real Decreto-ley 2/2021

El año 2020 ha quedado atrás, pero no así los Reales Decretos-leyes, una figura concebida originalmente para responder a situaciones de urgente y extraordinaria necesidad que, sin embargo, a fuerza de usarla, va camino de formar parte de esta nueva normalidad que por el momento nos toca vivir. Sea por relajamiento de una escrupulosidad formal, que, valga decirlo, siempre ha sido más aspiracional que real, sea porque en verdad vivimos en una excepcionalidad permanente que justifica esta forma de legislar, lo cierto es que este 2021 parecer que será un nuevo año repleto de convalidaciones parlamentarias.

Uno de los primeros ejemplos de esta continuidad lo constituye la aprobación del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo. Una norma muy esperada para encauzar este nuevo año ya que contempla la prórroga de las medidas extraordinarias de protección del empleo y del trabajo autónomo, en este último caso con algunas novedades.

1. Nueva prórroga de los ERTEs y de medidas extraordinarias en materia de cotización a la Seguridad Social hasta el 31 de mayo

La nueva norma, que incorpora el contenido del IV Acuerdo Social para la Defensa del Empleo suscrito por el Gobierno con los agentes sociales, en esencia supone una prórroga de las medidas aprobadas por el acuerdo social anterior, las cuales tuve ocasión de analizar con detalle en este mismo blog y que, entre otras medidas, fijó la vigencia de los ERTEs hasta el 31 de enero de este año.

En ese sentido, la norma aprueba una nueva extensión de los ERTEs por causa de fuerza mayor iniciados en los meses de marzo a julio durante el primer estado de alarma al amparo del art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (art. 1.1, RDL 2/2021). En el caso de que la empresa afectada pertenezca a un sector CNAE con una elevada prevalencia de ERTEs y una reducida tasa de recuperación de actividad, los cuales se especifican en el Anexo de la norma, se podrá aplicar una bonificación sobre la cotización empresarial a la Seguridad Social del 85% si tiene menos de 50 trabajadores o del 75% si tiene una plantilla superior (DA1ª.1, 2.a) y 3, ibíd.).

Las mismas bonificaciones serán aplicables a las empresas que conviertan un ERTE por causa de fuerza mayor en uno por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) entre el 1 de febrero y el 31 de mayo de 2021, y a las empresas con ERTEs ETOP en sectores CNAE especialmente afectados (DA1ª.2.b) y c), ibíd.). También serán aplicables en empresas cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de cualquiera de las empresas anteriores, o que formen parte de la cadena de valor de estas (DA1ª, 2.d), ibíd.).

También se prorrogan los ERTEs por fuerza mayor por “impedimento de actividad” –los llamados entonces “ERTEs de rebrote” que empezaron a declararse a principios de la segunda ola iniciados a partir del 1 de julio de 2020 de acuerdo con la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio. Estos expedientes también se podrán beneficiar de las exoneraciones de cuotas a las que se refieren los párrafos anteriores (art. 1.2, ibíd.).

Quedan igualmente prorrogados los ERTEs “de impedimento” y “de limitación” regulados en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, que hayan sido declarados entre el 1 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021. El régimen de exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social en el primer caso será el mismo que el previsto en la citada norma, esto es, un 100% en empresas de menos de 50 trabajadores y un 90% si la plantilla es mayor (art. 1.3, ibíd.). En el caso de la segunda modalidad, las exoneraciones se ajustarán a la siguiente escala (art. 1.4, ibíd.):

  • Empresas de menos de 50 trabajadores:
    • Febrero (100%), Marzo (90%), Abril (85%), Mayo (80%)
  • Empresas de más de 50 trabajadores:
    • Febrero (90%), Marzo (80%), Abril (75%), Mayo (70%)

Los porcentajes de exoneración previstos para cada modalidad serán igualmente aplicables en los ERTEs de impedimento o de limitación que sean declarados a partir del 1 de febrero de 2021 y hasta el 31 de mayo de 2021 (art. 2.1, ibíd.).

Una novedad importante de este Real Decreto-ley tiene que ver con la simplificación de los procedimientos asociados a la tramitación de los ERTEs. En particular, se establece que el tránsito entre un ERTE de fuerza mayor de “impedimento” a otro de “limitación”, así como la aplicación del régimen de exoneraciones correspondiente,  únicamente requerirán para su eficacia de una declaración responsable por la empresa que constate la modificación de las circunstancias que habilita para acceder a la nueva modalidad (art. 2.2, ibíd.).

2. A vueltas con la cláusula de mantenimiento del nivel de empleo

Uno de los aspectos que sigue suscitando mayor polémica y que concentró las discrepancias entre el Gobierno y los agentes sociales durante la negociación de esta última prórroga se refiere a la conocida “salvaguarda del empleo” que se exige a empresas que se beneficien de las ayudas a la cotización de la Seguridad Social de los trabajadores afectados por ERTEs, en los términos de la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y sus modificaciones posteriores (art. 3.4, ibíd.).

La salvaguarda dispone que las empresas beneficiarias de estas ayudas estarán obligadas a mantener el nivel de empleo existente en el momento de la solicitud durante el plazo de seis meses desde la fecha en la que se produzca la reincorporación al trabajo efectivo de al menos uno de los trabajadores afectados por el expediente. Si el ERTE fuese resultado de una prórroga, el nuevo compromiso de mantenimiento del empleo que se derive de este último sólo empezará a computar tras la finalización del anterior (DA6ª.1, RDL 8/2020).

Por tanto, durante ese plazo la empresa no podrá extinguir contratos de trabajo, con algunas excepciones, como la extinción causada por dimisión del trabajador, despido disciplinario o, en contratos temporales, por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto (DA6ª.2, ibíd.). No obstante, se señala que esta obligación se valorará teniendo en cuenta sector de actividad y, en particular, las especificidades de las empresas con alta variabilidad o estacionalidad del empleo, si bien en ningún lugar se especifica en qué consiste esta modulación (DA6ª.3, ibíd.). Asimismo, se prevé que la aplicación de esta salvaguarda se excepcionará en el caso de empresas que estén en riesgo de concurso en los términos previstos en la legislación vigente en materia concursal (DA6ª.4, ibíd.).

En caso de incumplimiento de este precepto, la empresa tendrá la obligación de devolver todas las ayudas de las que se hubiera beneficiado por todos los trabajadores afectados por el ERTE durante todo el tiempo de su vigencia (DA6ª.5, ibíd.).

La desproporcionalidad de este último aspecto es el que acapara las críticas contra esta cláusula, dado que su aplicación rigurosa puede conllevar el riesgo de provocar los mismos efectos negativos sobre el empleo que pretende combatir. La aplicación de una medida tajante como esta con el objetivo de contener posibles ajustes del empleo en las primeras fases de esta crisis, donde la incertidumbre podía haber provocado efectos de cascada similares a los de un pánico bancario –como, por cierto, sucedió en la crisis financiera de 2008, que, aun sin ser comparable, seguramente hubiera tenido un impacto inicial menos pronunciado sobre el empleo si se hubiese adoptado una salvaguarda similar– puede tener plena justificación económica. Pero, transcurrido ese momento inicial, una vez amortiguado este riesgo, el mantenimiento de esta limitación sobre cualquier posible ajuste en plantilla, absoluta en la práctica, es contraproducente.

De hecho, puede llegar a comprometer la recuperación de empresas que, una vez adaptadas a la realidad de la pandemia, podrían ser viables sin beneficios públicos con un ajuste mínimo en sus plantillas. Esta condicionalidad, sin embargo, fuerza a las empresas a todo o nada: si no son capaces de mantener intacta su plantilla, en algunos casos, en los niveles anteriores al estallido de la crisis sanitaria, entonces no tendrán otra opción que cerrar: si no por las pérdidas, por la obligación de devolver todas las ayudas públicas recibidas. Una consecuencia cuando menos paradójica para una cláusula que se dice establecida para “proteger” el empleo en empresas afectadas por esta crisis sanitaria.

Una alternativa más razonable y equitativa a esta condicionalidad era la propuesta que planteaba junto con Jesús Lahera en este mismo medio y que pasaría por limitar la obligación de devolución en caso de incumplimiento sólo al importe de las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social de los trabajadores cuyos contratos se hubieran extinguido en los supuestos no permitidos por esta cláusula, no de todos los trabajadores. De este modo la responsabilidad del incumplimiento quedaría acotada a la magnitud del mismo, pero sin comprometer la posibilidad de ajustes puntuales que permitiesen a las empresas ser viables por sus propios medios en el nuevo entorno de convivencia forzosa con las sucesivas olas de la pandemia mientras avanza el proceso de vacunación.

Por otro lado, además de esta salvaguarda del empleo, también se prorrogan otras condicionalidades referidas a la limitación de reparto de dividendos, la transparencia fiscal o la prohibición de realizar horas extraordinarias o subcontratas (art. 3.2 y 3, ibíd.). Asimismo se extiende hasta 31 de mayo la prohibición de justificar despidos en causas ETOP recogida en el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, sobre la que ya expuse un análisis detallado sobre su contenido y consecuencias en este medio.

3. Prórroga de otras medidas excepcionales y ausencias notables

La nueva norma también prorroga otras medidas extraordinarias puestas en marcha durante esta crisis sanitaria. Por un lado, se extiende la vigencia hasta el 31 de mayo de 2021 de las medidas extraordinarias de protección por desempleo, en los términos previstos en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre (art. 4, ibíd.). Como analicé en un artículo anterior en este medio, éstas incluyen el derecho al reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo aunque el trabajador no reúna el periodo mínimo de carencia o el mantenimiento de la cuantía en el 70% de la base reguladora, sin reducciones, durante todo el tiempo de percepción.

También se prorroga una vez más el derecho de adaptación o reducción de la jornada de para los trabajadores que acrediten deberes de cuidado por causas relacionadas con la covid-19, más conocido como “Plan MECUIDA”, regulado en el art. 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (DA3ª, ibíd.).

De manera llamativa, la norma no parece considerar justificado el contexto epidemiológico actual para recuperar el carácter preferente del trabajo a distancia en las empresas siempre que sea técnica y razonablemente posible, en los términos establecidos en el art. 5 del citado Real Decreto-ley 8/2020. No deja de sorprender que, frente a las medidas más o menos creativas que vienen siendo ensayadas por las instituciones durante estos meses, se desdeñe una medida ya aplicada durante las fases iniciales de la pandemia y de la que cabría esperar una mayor eficacia para reducir la movilidad y por tanto para disminuir la transmisión comunitaria del virus.

4. Extensión de las medidas de protección para los autónomos

El nuevo Real Decreto-ley también recoge el contenido del acuerdo celebrado entre el Gobierno y las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos más representativas de ámbito estatal para extender a su vez hasta el 31 de mayo la vigencia de las medidas extraordinarias de protección del trabajo autónomo.

En primer lugar, como novedad destacada, se crea una prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos que tengan que suspender todas sus actividades por resolución de la autoridad competente (art. 5.1, ibíd.). Sería el caso del ocio nocturno, pero también del comercio y la hostelería en determinados territorios. La cuantía de esta prestación será del 50% de la base mínima de cotización, del 70% si el autónomo forma parte de una familia numerosa y las actividades suspendidas constituyen su única fuente de ingresos, o del 40% si más de una persona en la misma unidad familiar tiene derecho a percibir esta prestación (art. 5.2, ibíd.). La prestación se percibirá desde el día siguiente al que se decrete la suspensión de la actividad y hasta su finalización, con una duración máxima de cuatro meses (art. 5.3 y 8, ibíd.). Durante el tiempo de su percepción, el autónomo estará exento de pagar cuotas a la Seguridad Social (art. 4, ibíd.). Tampoco será compatible con otras rentas e ingresos, salvo ingresos de un trabajo por cuenta ajena si no superan 1,25 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente (art. 5.5, ibíd.).

Seguidamente, se prorroga la prestación por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia regulada en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, para todos los autónomos que reúnan los requisitos establecidos en el art. 330 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y que, alternativamente a estar en situación legal de cese de actividad, acrediten una reducción de ingresos de la actividad por cuenta propia respecto al segundo semestre de 2019 de al menos el 50% −en lugar del 70% como se exigía en el citado Real Decreto-ley 30/2020− y unos ingresos durante 2021 inferiores a 7.980 euros (art. 7.1 y 2, ibíd.). La prestación, con estas condiciones, podrá percibirse como máximo hasta el 31 de mayo.

Igualmente, se prorroga la prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos que en el primer semestre de 2021 tengan unos ingresos inferiores a los del mismo periodo y, en todo caso, inferiores a 6.650 euros, pero que no reúnan los requisitos para acceder a la prestación extraordinaria por suspensión de actividad ni tampoco a la prestación contributiva por cese de actividad, ni a la específica compatible con el trabajo por cuenta propia anterior, ni a la general regulada en el Título V del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (art. 6.1 y 2, ibíd.). La cuantía, duración e incompatibilidades de esta prestación serán las mismas que las establecidas para la prestación extraordinaria por suspensión de la actividad (art. 6.2, 3 y 4, ibíd.), aunque la misma se extinguirá si concurren los requisitos para acceder a alguna de las otras prestaciones antes señaladas (art. 6.7, ibíd.). Durante su percepción, el autónomo estará asimismo exento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social (art. 6.5, ibíd.).

Por último, se extiende la vigencia de la prestación extraordinaria por cese de actividad para trabajadores de temporada, prevista también en el Real Decreto-ley 30/2020, con la novedad de que podrán acceder a la misma todos los autónomos que a lo largo de 2018 y 2019 hubieran desarrollado un único trabajo por cuenta propia durante un mínimo de cuatro meses y un máximo de seis en cada uno de los años y siempre que en cada uno de los mismos no hubiesen realizado ningún trabajo por cuenta ajena por más de 120 días (art. 8.1, ibíd.). El autónomo no podrá haber generado en el primer semestre de 2021 unos ingresos superiores a 6.650 euros, ni haber trabajado por cuenta ajena durante más de 60 días (art. 8.2.b) y c), ibíd.). La cuantía de la prestación será del 70% de la base mínima de cotización que corresponda y su duración será como máximo de cuatro meses y en todo caso hasta el 31 de mayo (art. 8.3 y 4, ibíd.). Durante su percepción, el autónomo tampoco tendrá que pagar cuotas a la Seguridad Social (art. 8.6, ibíd.).

Concentrar los esfuerzos para la recuperación ante la segunda ola de COVID-19: un análisis del Real Decreto-ley 30/2020

Un balance positivo de las medidas de protección en el ámbito laboral y social frente a la COVID-19

Transcurridos más de seis meses desde la declaración del estado de alarma, podemos empezar a extraer algunas conclusiones de las medidas adoptadas en el ámbito laboral y social para mitigar el impacto de la COVID-19 en España (RDL 8/2020 y 11/2020). Desde entonces, estos ERTEs, cuya duración inicialmente se fijaba hasta el final del estado de alarma, se prorrogaron hasta el 30 de junio (RDL 18/2020), y después hasta el 30 de septiembre (RDL 24/2020), fecha hasta la que también se extendieron nuevas medidas de protección por cese de actividad de los autónomos.

El balance preliminar puede decirse positivo. En el pico de la primera ola de la pandemia, había 3,4 millones de trabajadores en ERTE, 1 millón había perdido su empleo y 1,5 millones de autónomos recibían una ayuda por la suspensión de su actividad o el desplome de sus ingresos. En septiembre, el 80% de trabajadores en ERTE se ha reincorporado, casi la mitad de los que perdieron su empleo han encontrado otro y son 150.000 autónomos los que siguen con una protección extraordinaria por cese de actividad.

Sin embargo, esta evolución permite también comprobar que la recuperación no se está produciendo ni al mismo ritmo ni con la misma intensidad en todos los sectores, especialmente en aquellos vinculados al turismo, en buena medida porque todavía siguen vigentes numerosas restricciones a la movilidad y al transporte aéreo. De ahí que cada vez más analistas alerten sobre el riesgo de una “recuperación asimétrica” en la que España quede rezagada.

Es en estas circunstancias en las que ha tenido lugar la negociación con los agentes sociales que ha dado lugar a la aprobación del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, que materializa el III Acuerdo Social por el Empleo y cuyas novedades se analizan a continuación.

Extensión de los ERTEs por fuerza mayor y “sectorialización” de las ayudas a empresas en sectores especialmente afectados

La disyuntiva a la que antes se hacía referencia propició que la discusión para esta nueva prórroga se centrase en el alcance de las medidas extraordinarias de protección por desempleo y de la exoneración de las cotizaciones a la Seguridad Social. Los agentes sociales defendían una nueva prórroga generalizada, mientras que el Gobierno abogaba por “sectorializar” los esfuerzos en las actividades más afectadas por la crisis sanitaria, como las turísticas, con ayudas más generosas aunque más restringidas. Finalmente prevaleció este último enfoque, que es el que se recoge en la norma aprobada, si bien flexibilizando su aplicación.

De este modo, se prevé la prórroga general de los ERTEs por causa de fuerza mayor autorizados durante el estado de alarma al amparo de lo dispuesto en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 hasta el 31 de enero de 2021 (art. 1, RDL 30/2020). Los trabajadores afectados por estos expedientes podrán seguir beneficiándose de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo previstas en el artículo 25 del citado Real Decreto-ley 8/2020, en particular, el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo aunque no se reúna el periodo mínimo de carencia y reposición de cara a futuros derechos. La cuantía de las prestaciones se mantiene en el 70% de la base reguladora también para trabajadores que lleven en ERTE más de seis meses (art. 8, ibíd.). Además, en todos los casos, se establece que los trabajadores que compatibilicen esta prestación con trabajos a tiempo parcial no verán reducida la cuantía a la que tuvieran derecho (art. 11, ibíd.).

Las empresas, no obstante, sólo podrán exonerarse las aportaciones a las cotizaciones de la Seguridad Social de los trabajadores afectados, en los nuevos términos que se definen por la norma y que se detallarán más adelante, cuando se trate de empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad, definidas por su código CNAE de acuerdo con el listado que se enumera en el Anexo I de la norma. Según el Gobierno, los sectores seleccionados son los que comparten una tasa de recuperación de la actividad inferior al 65% y una tasa de afiliados cubiertos por ERTE superior al 15%. Entre ellos figuran las actividades turísticas (agencias de viajes, operadores turísticos), el transporte aéreo, los hoteles y alojamientos turísticos, las salas de espectáculos, las artes gráficas o el taxi, por citar algunas (Anexo I, ibíd.). También podrán beneficiarse de estas exoneraciones, en los mismos términos, las empresas cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de las anteriores. Se entenderán por tales aquellas en las que más de la mitad de su facturación durante el año 2019 se haya generado por operaciones realizadas con empresas con alguno de los códigos CNAE antes mencionados. La aplicación de esta nueva exoneración deberá ser solicitada por la empresa interesada antes del 19 de octubre (DA1ª, ibíd.).

En el resto de casos, los ERTEs por causa de fuerza mayor que sean prorrogados no podrán aplicarse ninguna exoneración en la cotización a la Seguridad Social, con lo que su prórroga debe entenderse sólo a los efectos de propiciar una salida ordenada de estos procedimientos. Esta salida podrá consistir en la conversión de estos expedientes por causa de fuerza mayor en ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, para los que la norma mantiene las especialidades previstas en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, y cuyos efectos, en caso de iniciarse con motivo de la finalización de un expediente por fuerza mayor, se retrotraerán a la fecha en que éste finalice. Los expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vigentes a la entrada en vigor de la norma finalizarán en la fecha que hubiera sido acordada, aunque podrán ser prorrogados previo acuerdo con la representación legal de los trabajadores (art. 3, ibíd.).

No obstante, los denominados “ERTEs de rebrote” declarados a partir del 1 de julio de 2020 , en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 24/2020, podrán beneficiarse de las nuevas exoneraciones a la cotización de la Seguridad Social previstas en la norma para empresas que tengan su actividad impedida hasta el 31 de enero de 2021 (DTU, ibíd.).

También se dispone la prórroga de las medidas extraordinarias para los trabajadores fijos-discontinuos o que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas conforme a lo previsto en el artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, tanto para los que queden en alguno de los ERTEs previstos en la norma, como para los que previamente se hubieran beneficiado de dichas medidas, en ambos casos, hasta el 31 de enero de 2021 (art. 9, ibíd.).

Asimismo, como medida que pone de manifiesto el afán de reorientar esfuerzos hacia el reciclaje y recolocación de trabajadores en ERTE en sectores más afectados hacia otros más viables, la norma prevé que estos trabajadores tendrán la consideración de colectivo prioritario en el acceso a iniciativas del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral, junto con el diseño de planes formativos específicos para los trabajadores en sectores afectados (DA3ª, ibíd.).

Nuevos ERTEs por impedimento o limitaciones de la actividad durante la segunda ola de COVID-19

Pero aparte de regular las medidas aplicables sobre los ERTEs vigentes en el momento de su entrada en vigor, el nuevo Real Decreto-ley 30/2020 también desarrolla dos nuevas especialidades para los expedientes por fuerza mayor que se inicien a partir de entonces y, en este caso, hasta el 31 de diciembre de 2021.

La primera establece los denominados “ERTEs de impedimento” que podrán aplicar las empresas de cualquier sector o actividad que vean impedido el desarrollo de su actividad en alguno de sus centros de trabajo como consecuencia de nuevas restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas por autoridades españolas o extranjeras, a partir del 1 de octubre de 2020. El procedimiento para su declaración será el previsto para los ERTEs por fuerza mayor en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores y su duración coincidirá con la de las medidas que motiven su autorización. Las empresas que apliquen estos expedientes podrán beneficiarse de una exoneración sobre las cotizaciones a la Seguridad Social de los trabajadores con actividades suspendidas, en los centros de trabajo impedidos y por los periodos o porcentajes de la jornada afectados, del 100% en las empresas con menos de 50 trabajadores y del 90% con una plantilla mayor (art. 2.1, ibíd.).

La segunda, en línea con la anterior, formula los denominados “ERTEs de limitación” que podrán aplicar las empresas de cualquier sector o actividad que vean limitado el desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas (art. 2.2, ibíd.). En este caso, los porcentajes de exoneración en actividades limitadas y por los periodos o porcentajes de jornada afectados, serán los siguientes:

  1. Empresas de menos de 50 trabajadores: 100% en octubre, 90% en noviembre, 85% en diciembre y 80% en enero de 2021.
  2. Empresas de más de 50 trabajadores: 90% en octubre, 80% en noviembre, 75% en diciembre y 70% en enero de 2021.

Mantenimiento de condiciones cuestionables que pueden entorpecer la recuperación de la actividad

La aplicación de los beneficios anteriores se condiciona de nuevo al cumplimiento de una serie de obligaciones por las empresas. Estas incluyen la limitación de reparto de dividendos y la prohibición de mantener sedes en países o territorios considerados paraísos fiscales, en los términos previstos para ambas en el artículo 5 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio (art. 4.1, ibíd.). Estas empresas no podrán requerir horas extraordinarias a los trabajadores en activo ni efectuar nuevas externalizaciones (art. 7, ibíd.). Asimismo, las empresas quedan obligadas a mantener el nivel de empleo en plantilla al inicio de los ERTEs en los seis meses siguientes a la reincorporación a la actividad del primer trabajador, salvo en caso de que la extinción se produzca, entre otros, por dimisión del trabajador o despido disciplinario, en los términos contemplados en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020. Este compromiso es adicional a los anteriores que pudiera haber contraído la empresa por beneficios similares (art. 4.2, ibíd.).

Igualmente, la norma aprobada prorroga hasta el 31 de enero de 2021 la prohibición de justificar despidos en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, así como la suspensión del cómputo de plazos en trabajadores con contratos de duración determinada afectados por ERTEs, recogidas en los artículos 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (art. 6, ibíd.).

Como ya se comentó en un artículo previo en este mismo medio, las condiciones relativas al mantenimiento de nivel de empleo y de prohibición de extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción no parecen justificadas ni en su sentido ni en su proporcionalidad. Desde luego, sigue sin ser razonable que el incumplimiento de la condición de mantenimiento del empleo por un solo trabajador obligue al reintegro de los beneficios que hubiera aplicado la empresa por las cotizaciones de todos los trabajadores, no sólo del afectado (DA6ª.5, RDL 8/2020). Es decir, que el incumplimiento que afecta al empleo de un trabajador puede poner en peligro el empleo de todos los demás.

Extensión de las medidas de protección para los autónomos

La norma aprobada también incluye una ampliación de la protección para trabajadores autónomos, cuyas medidas serán de aplicación, como en el caso de los ERTEs, hasta el 31 de enero de 2020.

En primer lugar, contempla la prórroga hasta dicha fecha del acceso a la prestación contributiva por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia regulada en el artículo 9 del Real Decreto-ley 24/2020 tanto para quienes la vinieran percibiendo como para quienes efectúen su solicitud en dicho periodo, siempre que reúnan los requisitos exigidos (DA4ª, ibíd.).

Seguidamente, se establece una prestación extraordinaria por cese de actividad, similar a la que se pusiera en marcha durante el estado de alarma recogida en el artículo 17 del Real Decreto-ley 8/2020. En esta ocasión, tendrán acceso a esta protección los trabajadores autónomos que se vean obligados a suspender todas sus actividades como consecuencia de una resolución adoptada por la autoridad competente como medida de contención en la propagación de la COVID-19. En este caso, a diferencia de la prestación extraordinaria original, la cuantía será equivalente al 50% de la base reguladora correspondiente. Esta cuantía se incrementará en un 20% si el trabajador beneficiario forma parte de una familia numerosa y si la actividad suspendida constituye su única fuente de ingresos. En el supuesto de que más de una persona de la misma unidad familiar tenga derecho a esta prestación, la cuantía de todos los beneficiarios se reducirá al 40%. Durante el periodo en el que perciba la prestación, el trabajador autónomo estará exonerado de la obligación de cotizar, aunque el tiempo se entenderá como cotizado a todos los efectos. La duración de la prestación coincidirá con la de la restricción o medida de contención sanitaria que hubiera motivado su concesión y su percepción será incompatible con otras prestaciones sociales, con otros trabajos por cuenta propia y con trabajos por cuenta ajena que reporten ingresos superiores a 1,25 veces el salario mínimo (art. 13.1, ibíd.).

Tendrán también derecho a esta prestación extraordinaria por cese de actividad los autónomos que no puedan acceder a la prestación contributiva por cese de actividad regulada en los artículos 327 y siguientes del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por no reunir el periodo mínimo de carencia exigido. El reconocimiento estará condicionado a que el autónomo no haya tenido durante 2020 unos ingresos por su actividad por cuenta propia superiores al salario mínimo y que hayan caído en el cuarto trimestre al menos un 50% respecto al primero. En este caso, su duración será como máximo de cuatro meses o, si se solicita después del 15 de octubre, hasta el 31 de enero de 2021 (art. 13.2, ibíd.).

Por último, la norma recoge una prestación extraordinaria para los trabajadores autónomos en actividades de temporada, entendiendo como tales aquellos cuyo único trabajo a lo largo de los últimos dos años se hubiera desarrollado durante los meses de junio a diciembre y no más de 120 días a lo largo de ambos años. El trabajador deberá no haber realizado ninguna actividad desde el 1 de marzo al 31 de mayo de 2020. La cuantía de la prestación será del 70% de la base reguladora. Su duración y su régimen de incompatibilidad son los mismos que en la prestación extraordinaria en el caso antes mencionado (art. 14, ibíd.). Una prestación que mejora la que, con idéntica finalidad pero requisitos más estrictos, se contemplaba en el artículo 10 del Real Decreto-ley 24/2020.

Prorrogar la protección del empleo una vez superado el estado de alarma: medidas laborales del Real Decreto-ley 24/2020

La última novedad en materia laboral producida durante la todavía presente emergencia sanitaria causada por el coronavirus la representa el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, recientemente convalidado por el Congreso de los Diputados.

Esta norma supone la puesta en práctica del contenido del II Acuerdo Social en Defensa del Empleo alcanzado entre el Gobierno de España y los agentes sociales, que a su vez da continuidad a la primera prórroga de las medidas extraordinarias en materia de protección del empleo aprobadas durante esta crisis sanitaria.

Nueva prórroga de los ERTEs hasta el 30 de septiembre y extensión de las medidas extraordinarias de cotización

En primer lugar, la norma establece la prórroga hasta el 30 de septiembre de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTEs) por causa de fuerza mayor que hubieran sido autorizados por circunstancias relacionadas con la emergencia sanitaria de COVID-19, de acuerdo con lo previsto en el art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020 (art. 1, RDL 24/2020). Esta nueva prórroga se condiciona a la prohibición de la empresa de realizar horas extraordinarias o nuevas externalizaciones o contrataciones, salvo en supuestos excepcionales justificados (art. 1.3, ibíd.).

También se prorrogan hasta el 30 de septiembre las reglas especiales de los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción declarados durante el estado de alarma recogidas en el art. 23 del citado RDL 8/2020 (art. 2, ibíd.). Asimismo, como se hacía en el art. 2.3 del Real Decreto-ley 18/2020, cuando estos ERTEs se inicien de forma consecutiva a un expediente por causa de fuerza mayor, sus efectos se retrotraerán a la fecha de finalización de dicho procedimiento (art. 2.3, ibíd.).

Igualmente, también son objeto de prórroga hasta el 30 de septiembre las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo, en particular el reconocimiento a los trabajadores afectados por un ERTE del derecho a la prestación contributiva por desempleo aunque no se reúna el periodo mínimo de carencia y su reposición en su totalidad para futuras solicitudes de la prestación, en los términos en que son reguladas en el art. 25, apdos. 1 a 5, del mencionado RDL 8/2020 (art. 3, ibíd.). En particular, se prorrogan hasta el 31 de diciembre las medidas extraordinarias de protección para los trabajadores fijos-discontinuos previstas en el art. 25.6 del RDL 8/2020 (art. 3.1, ibíd.).

Como ya sucedía en el RDL 18/2020, la prórroga de estos ERTEs se acompaña de una exoneración de las aportaciones empresariales a las cotizaciones a la Seguridad Social que busca facilitar el mantenimiento del empleo e incentivar la reincorporación de los trabajadores afectados a la actividad (art. 4, ibíd.). Sin embargo, a diferencia de aquella norma, que sólo contemplaba la aplicación de este beneficio a los ERTEs por causa de fuerza mayor, en esta ocasión y como novedad destacada esta exoneración se extiende también a los expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. Del mismo modo a como se preveía en aquella norma, los porcentajes de exoneración se fijan en función a la causa del ERTE, al tamaño de la empresa o al mes de afectación (ver Anexo).

La extensión de la exoneración a todos los ERTEs, que coincide en sus términos con una de las propuestas de reforma expuestas en este mismo medio, era una medida necesaria para favorecer el tránsito hacia expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, teniendo en cuenta las reducidas tasas de conversión que se venían apreciando hasta la fecha. Más dudas genera la decisión de mantener la distinción entre los ERTEs por causa de fuerza mayor total o parcial (DA1ª, ibíd.). Como han señalado diferentes economistas, esta diferenciación, un tanto forzada y cuya determinación queda a voluntad de la empresa, genera una distorsión en los incentivos a reincorporar a los trabajadores, puesto que la pérdida de beneficios que conlleva para todos los trabajadores, unida a los costes salariales de los que se reincorporan, no resulta compensada por las exoneraciones previstas en situaciones de fuerza mayor parcial. Siendo así, convendría valorar la necesidad de mantener esta distinción de categorías, así como de modular la escala de exoneraciones para que los incentivos a la reincorporación de trabajadores estén bien alineados con la evolución de la actividad de las empresas.

Por otra parte, la posibilidad de esta nueva prórroga de las medidas antes descritas, además de a las limitaciones señaladas en un principio, se vuelve a condicionar a las mismas tres prohibiciones para las empresas beneficiarias que durante la primera prórroga: no tener su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraíso fiscal, no repartir dividendos salvo que devuelvan los beneficios concedidos, y no realizar extinciones contractuales por decisión empresarial no disciplinarias en los seis meses siguientes, obligando su incumplimiento al reintegro del importe de todas las exoneraciones de cotización disfrutadas por la empresa. Como ya se analizó con ocasión de la prórroga anterior, no se alcanza a entender el sentido de unas condiciones tan exigentes, que paradójicamente pueden llegar a poner en riesgo la viabilidad de las empresas y la de sus puestos de trabajo, para beneficiarse de unas medidas cuyo fin, se supone, no es otro que el de proteger el empleo.

Prórroga de la prestación extraordinaria por cese de actividad y protección de autónomos de actividades estacionales

Como novedad también destacada, el RDL 24/2020 prevé también la extensión de la protección extraordinaria dirigida a los trabajadores autónomos para mitigar el impacto de la emergencia sanitaria ocasionada por la COVID-19.

Entre las medidas incluidas dentro de esta protección extraordinaria aprobada durante el estado de alarma cabe destacar la prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos cuyas actividades fueron suspendidas en virtud de la declaración de dicho estado de alarma o que vieron reducidos sus ingresos en un 75% o más durante ese periodo, en los términos regulados en el art. 17 del RDL 8/2020. Esta prestación venía acompañada de la exoneración de la cotización a la Seguridad Social durante el tiempo de su percepción, manteniendo la consideración de dicho tiempo como cotizado a todos los efectos. De este modo, se reconocía a estos autónomos afectados un doble beneficio: una prestación económica compensatoria más una exoneración de cuotas.

Pues bien, el RDL 24/2020 determina la finalización de esta prestación extraordinaria por cese de actividad el 30 de junio de 2020. En su lugar, a partir del 1 de julio, la norma contempla dos opciones alternativas para los autónomos a los que con anterioridad se les hubiera reconocido el derecho a esta prestación extraordinaria.

La primera opción es una exención en las cuotas a la Seguridad Social, del 100% en el mes de julio, del 50% en agosto y del 25% en septiembre, sobre la base de cotización por la que hubiese optado el autónomo en cada uno de dichos periodos (art. 8, ibíd.).

La segunda opción es la posibilidad de solicitar la prestación contributiva por cese de actividad regulada en el art. 327 de la Ley General de la Seguridad Social aunque el autónomo no esté en situación legal de cese de actividad, siempre que reúna el resto de requisitos exigidos para el acceso a la prestación (art. 9, ibíd.). Para obtener este beneficio, el autónomo tendrá además que acreditar una reducción en la facturación durante el tercer trimestre del año 2020 de al menos el 75% en relación con el mismo periodo del año 2019, así como no haber obtenido durante el tercer trimestre de 2020 unos rendimientos netos superiores a 5.818,75 euros (art. 9.1 ibíd.). Esta prestación podrá percibirse como máximo hasta el 30 de septiembre de 2020, pudiendo extenderse más allá de esa fecha sólo si el autónomo reúne todos los requisitos previstos en el art. 330 de la Ley General de la Seguridad Social –en esencia, pasar a encontrarse en situación legal de cese de actividad- (art. 9.2, ibíd.).

Por último, la norma aprobada regula una nueva prestación extraordinaria por cese de actividad para los trabajadores de temporada que no hubiesen estado en situación de alta en la Seguridad Social en la fecha de declaración del estado de alarma y, como consecuencia de tal circunstancia, no hayan tenido derecho a la prestación extraordinaria por cese de actividad.

A estos efectos, se consideran autónomos de temporada a aquellos cuyo único trabajo a lo largo de los dos últimos años se hubiera realizado en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar durante los meses de marzo a octubre y hayan permanecido en situación de alta en los citados regímenes como trabajadores autónomos durante al menos cinco meses al año durante ese periodo (art. 10, ibíd.). También se exige, entre otros requisitos más concretos, que sus ingresos durante 2020 no hayan superado los 23.275 euros (art. 10.2.e), ibíd.). La cuantía de la prestación será equivalente al 70% de la base mínima de cotización del régimen especial en que hubiera estado encuadrado el trabajador autónomo beneficiario (art. 10.3, ibíd.) y su duración máxima será de cuatro meses (art. 10.4, ibíd.). Su percepción será incompatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena y con la percepción de cualquier prestación de la Seguridad Social que el beneficiario viniera percibiendo salvo que la misma fuese compatible con el trabajo por cuenta propia (art. 10.7, ibíd.).

De esta forma, se equipara la protección extraordinaria dirigida a los trabajadores autónomos que desarrollan actividades estacionales o de temporada a la reconocida a los trabajadores fijos-discontinuos, en particular, por el art. 17.6 del RDL 8/2020.

Consideraciones sobre la vigencia de las medidas de protección extraordinarias y la necesidad de un enfoque más estructural

No quisiera concluir este análisis sin una reflexión sobre la necesidad, cada vez más acuciante, de hacer balance sobre la ingente producción normativa en materia laboral y social que se ha venido realizando durante toda esta crisis sanitaria de la COVID-19. Es indudable que muchas de las medidas aprobadas, por su propia naturaleza o finalidad, tienen una vigencia estrictamente restringida a un periodo concreto de tiempo, dado que su razón de ser o sus efectos se encuentran vinculadas a factores o hechos coyunturales relacionados con esta emergencia en particular, o bien por tratarse de medidas de carácter transitorio en tanto se disponía la puesta en marcha de otras diseñada con vocación más estable.

Ahora bien, no es menos cierto que hay otras medidas que aunque hasta el momento han sido planteadas de manera transitoria, incluso circunscritas a un periodo de tiempo concreto, para después verse prorrogadas de manera sucesiva a medida que se preveía cercana su fecha de finalización –como ha ocurrido, por ejemplo, con los ERTEs, o ahora con la prestación extraordinaria por cese de actividad-, convenientemente ajustadas, pueden y de hecho deberían ser concebidas con un carácter estructural.

Tomando de nuevo el ejemplo de los ERTEs por causa de fuerza mayor, sería deseable valorar si las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo o las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social, por ejemplo, no deberían aplicarse siempre en el futuro cada vez que se autorice un ERTE por una causa de fuerza mayor externa y de efecto general, como lo es una enfermedad contagiosa, pero también circunstancias con efectos análogos como una catástrofe por motivos naturales o por contaminación. Lo mismo podría decirse respecto de la protección extraordinaria que se ha reconocido a empleadas de hogar por falta de actividad o a trabajadores fijos-discontinuos y a autónomos de temporada que no han podido iniciar su actividad por una causa de fuerza mayor. De hecho, en vista de la experiencia, la propia definición de “causa de fuerza mayor” debería ser objeto de un desarrollo más prolijo, dando cabida a definiciones más precisas sobre si una causa de fuerza mayor es “total” o “parcial”, si es “exógena” o “endógena”, o si es de alcance “particular” o “general”, así como los efectos que, en su caso, puedan derivarse de cada una.

 

ANEXO. Escala de las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social de empresas que apliquen ERTEs

ERTEs por causa de fuerza mayor parcial y por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción

Empresas de menos de 50 trabajadores

Trabajadores reincorporados: 60% julio, agosto y septiembre

Trabajadores no reincorporados: 35% julio, agosto y septiembre

Empresas de más de 50 trabajadores

Trabajadores reincorporados: 40% julio, agosto y septiembre

Trabajadores no reincorporados: 25% julio, agosto y septiembre

ERTEs por causa de fuerza mayor total

Empresas de menos de 50 trabajadores

70% julio, 60% agosto y 35% septiembre

Empresas de más de 50 trabajadores

50% julio, 40% agosto y 25% septiembre

ERTEs por causa de fuerza mayor total por nuevas restricciones declaradas por causa de rebrotes de COVID-19

Empresas de menos de 50 trabajadores

80% julio, agosto y septiembre

Empresas de más de 50 trabajadores

60% julio, agosto y septiembre

Los ERTE Duracell: duran, duran y duran… Sobre la vigencia temporal de los ERTE

 

Con la publicidad sabatina del BOE a la que tanto nos fuimos acostumbrando durante el estado de alarma, ya tenemos aquí al nuevo Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, que ‑si las cuentas no me fallan‑ es ya el noveno Real Decreto Ley que desde el primigenio RDLey 8/2020 viene a regular de modo directo o indirecto los famosos ERTE Covid-19, esto es, aquellos ERTE que ‑conforme se quiere escenificar con el título de esta colaboración, y por referencia a un conocido anuncio publicitario‑ duran, y duran, y duran, y…

En efecto, los diferentes escenarios de vigencia temporal de estos ERTE -que, no olvidemos, han determinado decisiones trascendentes al efecto basadas, precisamente en esa duración temporal, que en cada momento se establecía y en la que se confiaba‑ parecen ya concluirse por referencia a un nuevo “día D”, en este caso, el 30 de septiembre de 2020, fecha de especial relevancia para quien suscribe, pues viene a ser el aniversario del momento que forzosamente ha de considerar como el más trascendente de su vida: el de su nacimiento (ahí lo dejo, para quien quiera tomar nota y marcarse un detalle).

Recordemos, en cuanto a la trayectoria vital de los ERTE por fuerza mayor covid-19, que se referenciaron primeramente a la vigencia inicial del estado de alarma, fueron luego prorrogándose de modo paralelo a este, más tarde se independizaron del mismo para preceptuar que en ningún caso irían más allá del 30 de junio y, por ahora parece que finarán el ya citado 30 de septiembre

Comencemos, pues, con esta somera exposición de los aspectos esenciales de la nueva regulación en relación con los ERTE, no sin antes advertir que la pulcritud en la redacción normativa sigue estando ausente, para qué nos vamos a engañar. No pretendemos que el redactor normativo se coloque a la altura de un Sainz de Andino, pero sí al menos que utilice el lenguaje de modo que lo escrito se acomode a lo que se pretende transmitir (que, vamos, tampoco es que sea un nivel de exigencia asimilable al de los trabajos hercúleos).

Primer ejemplo, y ya en el párrafo primero de su artículo 1 (¡para qué esperar!): “A partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, únicamente resultarán aplicables los expedientes de regulación temporal de empleo basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que hayan sido solicitados antes de la entrada en vigor de este y, como máximo, hasta el 30 de septiembre de 2020.”.

La aplicación del primer criterio interpretativo que invoca el Código Civil con relación a las normas (“según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto”. Art. 3.1) y que conlleva la aplicación del aforismo in claris non fit interpretatio nos llevaría, en mi opinión, a un resultado no solo “no querido” sino absurdo, pues la referencia a “este” (lástima la derogación de la tilde diacrítica en determinados demostrativos) no cabe entenderla sino al elemento antecedente más próximo, esto es, a dicho artículo 22, con lo que sólo se dejarían subsistentes los ERTE solicitados antes de la entrada en vigor de… ¡el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo!, dejando, por tanto, sin aplicación a todos los ERTE por fuerza mayor covid-19.

Como gramaticalmente no cabe bajo mi criterio otra interpretación, habrá que acudir ‑en evitación de catástrofe‑ al criterio interpretativo amplio y entender que donde el redactor normativo puso “este” quería en realidad aludir a “aquel”, y que, por tanto, desde la entrada en vigor del RDLey 24/2020, sólo resultarán aplicables los ERTE por fuerza mayor covid-19 solicitados antes del 27 de junio de 2020, fecha de entrada en vigor de la propia norma.

Con relación a estos ERTE se reitera que, en los que medie fuerza mayor Covid­‑19 parcial, las empresas deberán reincorporar a los trabajadores afectados en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada. Y también se reitera el sistema de comunicación y renuncia a la autoridad laboral y al SEPE, volviendo a reproducir literalmente la, en mi opinión, confusa redacción ya obrante al efecto en el art. 1.3 del RDLey 18/2020.

Se regula novedosamente que durante la vigencia de los ERTE covid-19 (ya sean por fuerza mayor, o por causa ETOP) no se podrán realizar horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad, ni concertarse nuevas contrataciones, directas o indirectas. Todo ello salvo que, previa información a la representación legal de los trabajadores, la empresa sostenga que los trabajadores afectados no pueden (por razones de formación, capacitación u otras objetivas y justificadas) desarrollar las funciones a ellos encomendadas, decisión que puede desembocar en infracción conforme a expediente incoado al efecto por la Inspección de Trabajo, sin que por ahora se nos aclare el encaje tipificado de dicha conducta en el régimen infractor recogido en la LISOS.

Puedo alcanzar a entender el sentido de la excepción a la prohibición en relación con las nuevas externalizaciones o contrataciones (como no tengo personal idóneo, acudo fuera o contrato), pero no en cuanto a las horas extraordinarias. Se nos dice que no se pueden realizar horas extraordinarias, salvo que los trabajadores no puedan desarrollar las funciones a ellos encomendadas… Pues, me pregunto: si no pueden realizar las funciones ¿qué sentido iba a tener el realizar horas extraordinarias con esos trabajadores impedidos funcionalmente?

Por otro lado, frente al fin de la posibilidad de acudir a un ERTE covid-19 por fuerza mayor a partir del 27 de junio de 2020, la DA 1ª.2 del RDLey 24/2020 establece una salvaguarda para aquellas empresas que, a partir del 1 de julio, vean impedida su actividad como consecuencia de algún “rebrote”. El ERTE por fuerza mayor que acometan, via ya en este caso art. 47.3 ET, (y que mi admirado Ignasi Beltrán ya denomina “ERTE por rebrote”) gozará de porcentajes de exención en cuotas de seguridad social en los términos que luego veremos.

Por su parte, se mantiene subsistente la posibilidad de instar un ERTE covid-19 por causa ETOP hasta el 30 de septiembre de 2020, si bien se establecen las siguientes particularidades:

  1. Su tramitación podrá iniciarse incluso estando vigente un ERTE covid-19 por fuerza mayor.
  2. Cuando se inicie tras la finalización de un ERTE covid-19 por fuerza mayor, su fecha de efectos se retrotraerá a la fecha de finalización de este.
  3. El que ya estuviera vigente a 27 de junio de 2020, seguirá siendo aplicable en los términos previstos en la comunicación final de la empresa, y hasta el término referido en la misma.

Como novedad, se extiende a ambos tipos de ERTE covid-19 (por fuerza mayor, o por causa ETOP) los límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal, que ya regían para el primero de ellos, y así: por un lado, no podrán acogerse a ninguno de ambos tipos de ERTE covid-19 las empresas que tengan su domicilio fiscal en paraísos fiscales; y, por otro, toda empresa afectada a cualquiera de estos dos tipos de ERTE que hubiera percibido recursos públicos por ello, y que a fecha 29 de febrero de 2020 tuviera al menos 50 trabajadores o asimilados en situación de alta, no podrá repartir dividendos en el ejercicio coincidente con el ERTE, sin que ello pueda invocarse de cara a la aplicación del art. 348,bis TRLSC (separación del socio)

En materia de protección por desempleo, la prestación especial (sin periodo de ocupación cotizada mínimo necesario y sin gasto de la “mochila” de paro) seguirá siendo aplicable tanto a ambos tipos de ERTE covid-19  (fuerza mayor y causa ETOP) como al que venimos a denominar (gracias, Ignasi) “ERTE por rebrote” de la DA 1ª.2 del reciente RDLey 24/2020. Respecto a los ERTE ya vigentes, la entidad gestora prorrogará hasta esa fecha la prestación ya reconocida, y en cuanto a los nuevos ERTE, la empresa deberá formular la solicitud colectiva de la prestación, regulándose en el art. 3.4 las situaciones en las que, en un mismo mes natural, se alternen períodos de “normalidad” y periodos de sujeción al ERTE

En lo relativo al régimen de exoneración de cuotas, su descripción esquemática puede acomodarse a lo siguiente:

  1. Empresas sujetas a ERTE Covid-19 por fuerza mayor total (no reincorporación)

 con menos de 50 trabajadores:

    • 70% de exoneración en Julio, 60% en agosto y 35% en septiembre
  • con 50 trabajadores, o más:
    • 50% de exoneración en julio; 40% en agosto y 25% en septiembre
  1. Empresas sujetas a ERTE Covid-19 por fuerza mayor parcial o por causa ETOP
  • con menos de 50 trabajadores:
    • respecto a los trabajadores que se reincorporen a partir del 1 de julio de 2020: 60% de exoneración en julio, agosto y septiembre
  • respecto a los trabajadores que se mantengan en el ERTE: 35% de exoneración en julio, agosto y septiembre
  • con 50 trabajadores, o más:
    • respecto a los trabajadores que se reincorporen a partir del 1 de julio de 2020: 40% de exoneración en julio, agosto y septiembre
  • respecto a los trabajadores que se mantengan en el ERTE: 25% de exoneración en julio, agosto y septiembre

En cuanto al polémico compromiso de mantenimiento del empleo, la novedad consiste en que se extiende el mismo a las empresas que apliquen un ERTE covid-19 por causa ETOP y se beneficien del sistema de exoneración de cuotas comentado (antes sólo resultaba de aplicación al ERTE Covid-19 por fuerza mayor). En mi opinión, resulta esencial precisar (a la vista de algún “avance informativo” publicado) a qué ERTE por causa ETOP se extiende ahora este compromiso de mantenimiento del empleo.

Una primera interpretación -que, ya adelanto, que no puedo compartir‑ entiende compromiso de mantenimiento del empleo solamente resultará aplicable a los ERTE covid-19 por causa ETOP que se inicien a partir del 27 de junio de 2020. Así, los que ya estuvieran vigentes con anterioridad a dicha fecha, seguirían sin estar sujetos a dicho compromiso. Otra interpretación, por el contrario, entiende que desde el momento en que estos “antiguos” ERTE covid-19 por causa ETOP, pasen a beneficiarse del régimen de exoneración de cuotas que prevé el RDLey 24/2020, automáticamente pasarán a asumir el reiterado compromiso del mantenimiento del empleo.

Entiendo que esta segunda opción es la correcta porque el artículo 6.1 de la tan reciente norma no alude a empresas que “inicien” uno de estos ERTE, sino a aquellas que lo “apliquen” y se beneficien de las medidas extraordinarias de exoneración ahora reguladas, y un ERTE por causa ETOP “antiguo” estaría en dicha situación: estaría aplicando un ERTE del art. 23 RDLey 8/2020, y se beneficiaría del sistema de exoneración ahora fijado, con lo que ‑atendiendo a la redacción del precepto‑ quedaría ahora sujeto al compromiso de mantenimiento del empleo

En cuanto al cómputo del plazo de los seis meses asociado a dicho compromiso, se indica que para aquellas empresas que se beneficien por primera vez de las exoneraciones a partir de la entrada en vigor del RDLey 24/2020, el dies a quo para el cómputo será precisamente esta fecha de entrada en vigor (27 de junio de 2020)

Finalmente, y en cuanto a la tan famosa como -en mi opinión- incorrecta e interesadamente denominada “prohibición de despedir” (que, en rigor, no es tal prohibición, pues no lleva aparejada declaración de nulidad) se declara expresamente su vigencia hasta el 30 de septiembre de 2020, con lo que las causas habilitantes de cualquiera de los dos tipos de ERTE covid-19 no podrán operar como justificativas de extinciones contractuales o despidos.

En definitiva, no es que la “pila” de los ERTE Covid-19 dure, y dure, y dure… es que se le va cambiando el voltaje. No se trata de la misma pila que llevaba el muñeco al inicio de la pandemia.

 

 

¿Desliz o trampa? Sobre ERTEs y concursos de acreedores

El Real Decreto 18/2020 de 12 de mayo de medidas sociales para la protección del empleo ha venido, entre otras cuestiones, a prorrogar hasta el 30 de junio los efectos de los denominados expedientes de regulación temporal de empleo (ERTEs) presentados bajo el supuesto de fuerza mayor según se regulaba en el Real Decreto Ley 8/2020.

Ahora bien, la norma recientemente publicada ha introducido una modificación que afecta a la esfera concursal, al menos y en apariencia de forma tangencial. Más que a la esfera concursal, que también, me atrevería a manifestar que afecta a la esfera de los administradores societarios, no sólo en sede de una futura calificación culpable en un posterior procedimiento concursal, sino también ante una derivación de responsabilidad a instancias de la Administración Pública frente al órgano de administración de la sociedad.

Así, la disposición final primera del Real Decreto 18/2020 modifica, entre otras, la disposición adicional sexta del Real Decreto ley 8/2020 en lo atinente a las medidas de protección del empleo, estableciendo una excepción al deber de mantenimiento de los puestos de trabajo durante los próximos seis meses posteriores: que concurra en las empresas el riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la ley concursal.

Aquí es donde puede aparecer la trampa porque, a priori, la referencia al artículo podría parecer inocua, pero en realidad no lo sería. Dicho precepto determina dos cuestiones esenciales. En primer lugar, parte del hecho indubitado de que el deudor (reza el artículo) ha conocido su situación de insolvencia cuando concurre alguno de los supuestos que pueden servir de base a la solicitud de un concurso necesario conforme al artículo 2.4 de dicha norma. Y en segundo lugar, que según éste, concurre cuando se haya producido el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la declaración de concurso, las de pago de cuotas seguridad social y demás conceptos de recaudación, o el impago de salarios e indemnizaciones así como de indemnizaciones de los tres últimos meses.

Por tanto, el acogimiento a la excepción al deber del mantenimiento del empleo que regula la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020 y que modifica el 18/2020, parte de la premisa de que la sociedad está reconociendo su situación de insolvencia, pero no de cualquier insolvencia, sino de la que sirve de título habilitante para instar un concurso necesario. Dicho reconocimiento no es baladí, porque puede afectar al escenario de la culpabilidad en el concurso o puede suponer que la falta de solicitud de concurso en plazo habilite a las Administraciones Públicas para instar un procedimiento de derivación de responsabilidad contra el órgano de administración.

La pregunta de desliz o trampa tiene su sentido porque es cierto que las diversas modificaciones que se han introducido vía Real Decreto Ley en materia concursal podrían salvar esos escollos anteriores. El Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril regula en su artículo 11 que hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en situación de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado una solicitud de 5 bis, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Adicionalmente, el apartado 2 de dicho precepto señala que no se admitirán las solicitudes de concurso necesario presentadas antes del 31 de diciembre de 2020.

Por tanto, entramos en el juego de las conjeturas, pues por un lado la sociedad que quiera verse dispensada del deber de mantener el empleo, y por tanto presentar un expediente de regulación de empleo, deberá reconocer expresamente que es insolvente, lo que nos lleva a preguntarnos si debe presentar en todo caso una solicitud de 5 bis, o si debe solicitar el concurso al manifestar que en esa fecha concreta ya se encuentra en situación de insolvencia.

En caso de que no se adopte ninguna de las medidas anteriores, se puede considerar que la redacción del artículo 11 del Real Decreto 16/2020 actúa como paraguas protector para considerar que, esa mera declaración de insolvencia, no va a afectar a la calificación futura del concurso, al entender que se ha agravado la situación de insolvencia.

Permite entender la redacción del artículo que esa obligación de no presentación del concurso o esa situación de insolvencia se refiere a una situación nacida con posterioridad a la paralización económica generada por las medias adoptadas en el Real Decreto de Estado de Alarma, o afectan también a sociedades en las que ya concurriera su situación de insolvencia con anterioridad a esta circunstancia.

Las dudas son tantas que no se sabe si la redacción dada a la modificación de la disposición adicional sexta es fruto de la imprevisión, o si por el contrario tiene una carga adicional de pólvora de cara a deslegitimar en el futuro los efectos del artículo 11 del Real Decreto Ley 16/2020.

El debate está servido.

La “desescalada” de los ERTEs por fuerza mayor derivada de la COVID-19

Coincidiendo con una nueva prórroga del estado de alarma, las empresas españolas se enfrentan a su nueva normalidad [sic] con el inicio de la “desescalada” de los ERTES por fuerza mayor derivada del COVID-19. Para ello el Gobierno ha alumbrado un nuevo Real Decreto-Ley ( en este caso RDL 18/2020 de 12 de mayo, de medidas en defensa del empleo ) que, al igual que sus predecesores en materia laboral, adolece de la necesaria claridad, permitiendo diferentes interpretaciones que no favorecen una seguridad jurídica que, en estos momentos, se antoja imprescindible. Voces autorizadas – y otras no tanto – mantienen antagónicas posiciones en cuanto al margen que la norma permite al empresario para afrontar el reinicio su actividad.

En el ámbito laboral la fuerza mayor es un concepto jurídico indeterminado que comporta un acontecimiento externo al círculo de la empresa e independiente de la voluntad del empresario y que conlleva la imposibilidad de cumplimiento de una obligación por causa imprevisible o inevitable. A fin de adaptar la indeterminación del concepto de fuerza mayor a las negativas consecuencias para el empleo del COVID-19, el artículo 22 del RDL 8/2020  acuñó – de forma algo alambicada – una definición ad hoc, según la cual concurre fuerza mayor en los supuestos de pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria. El específico procedimiento para la aprobación de ERTES por fuerza mayor derivada del coronavirus ha mantenido la preceptiva autorización administrativa, que se concreta en la necesaria apreciación de la concurrencia de la fuerza mayor por parte de la autoridad laboral. El hecho de que la competencia para resolver esta modalidad de ERTES esté atribuida a las comunidades autónomas ha provocado disparidad de criterios en cuanto a la apreciación de la causa, si bien todos acertadamente supeditan la existencia de la fuerza mayor a que traiga su causa en las prohibiciones o limitaciones de desarrollo de actividad dispuestas por las normas de toda índole dictadas con motivo del COVID-19.

De lo expuesto hasta el momento se colige que, una vez constatada inicialmente la fuerza mayor que avala la aprobación el ERTE, la vigencia del mismo requiere que subsista la prohibición o limitación que motivó su apreciación. Traigo a colación esta conclusión para rebatir la creencia  ( a mi juicio errónea) de parte de los agentes sociales  por la que, en unos casos, sostienen que la fecha fin de los ERTES será el 30 de junio; y en otros, que mientras subsista el estado de alarma los ERTES se mantienen en vigor, siendo la voluntad del empresario la que eventualmente determine la finalización de los mismos con anterioridad a cualquiera de las dos fechas. El  principio de causalidad pudiera resultar por sí mismo suficiente para rechazar dicha interpretación, censura que, asimismo, viene a ser reforzada por la propia literalidad del art. 28 del RDL 8/2020  ( “Las medidas […]  estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19 “). Asimismo, el art. 1.1 del RDL 18/2020  dispone que  continuarán en situación de fuerza mayor total  las empresas que ya estuvieran en ERTE en tanto que estuvieran afectadas por las causas que motivaron el expedienteque impidan el reinicio de su actividad, mientras duren las mismas y en ningún caso más allá del 30 de junio de 2020”. Es evidente que la alusión al último día del mes de junio lo es a los únicos efectos de fijar la fecha límite de vigencia del ERTE ( y siempre que siga existiendo la causa de fuerza mayor), y no como una duración fijada ab initio cuyo agotamiento es potestativo para el empleador.

Mayores problemas interpretativos puede plantear la figura del ERTE por fuerza mayor parcial creada por el art. 1.2 del RDL 18/2020 que, si bien reproduce en lo sustancial la definición de ERTE por fuerza mayor total, varía la mención relativa al 30 de junio de 2020, al cambiar la expresión «en ningún caso más allá del 30 de junio» por «hasta el 30 de junio». La exacta delimitación temporal que el citado precepto realiza de la fuerza mayor parcial es “desde el momento en el que las causas […] permitan la recuperación parcial de su actividad hasta el 30 de junio de 2020”. La diferente redacción no resulta baladí pues pudiera abrir la puerta para entender que, en este caso, sí existe una fecha fin del ERTE parcial determinada, y, por tanto, debe encontrar amparo la decisión empresarial de reincorporar a los trabajadores progresivamente sin someterse a otra limitación distinta que la fecha tope. Sin embargo, la definición de  ERTE parcial enturbia esta posibilidad, al mantener que deben seguir existiendo las causas que configuran la fuerza mayor, aunque atenuadas por posibilitar parcialmente el reinicio de la actividad,. El “levantamiento” de la totalidad de las prohibiciones que pesaban sobre la actividad  conllevaría la inexistencia de limitación alguna ( ni tan siquiera parcial), por lo que  -en sentido estricto- ya no cabría apreciar la fuerza mayor. A mayor abundamiento de la confusión,  el art. 2 párrafo 2 del RDL 18/2020 dispone que “ las empresas deberán proceder a reincorporar a las personas afectadas […] en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad “, configurando una obligación al utilizar el imperativo «deberán», cuyo cumplimiento no puede quedar a la mera voluntad del empleador. No resulta aventurado concluir que la figura del ERTE por fuerza mayor parcial está pensada para relacionar los avances en las distintas fases de la “desescalada” con la desaparición progresiva  de las limitaciones de actividad empresarial, pero parece evidente que su deficiente redacción no coadyuva a la consecución del fin de esta novedosa figura.

Otro problema interpretativo que se avecina es la adscripción a una concreta modalidad de ERTE  ( total o parcial)  en aquellas empresas en las que la medida derivada del mismo no fue la suspensión de los contratos, sino la reducción de la  jornada. Según se dijo, el RDL 18/2020 identifica sin matización alguna la fuerza mayor total con una imposibilidad de reinicio de actividad, de ahí que una rigurosa interpretación podría suponer que las empresas que continúen desarrollando su actividad parcial sin cambio alguno respecto a su situación primitiva ( mismo porcentaje de reducción de jornada), no se consideren incluidas en concepto de el ERTE total. Las  importantes consecuencias en materia de bonificaciones en la cotización hubieran aconsejado una mejor redacción.

Por último, la regulación  de la “desescalada” de los ERTES ha desarrollado la inquietante obligación de mantenimiento del empleo impuesta por la disposición adicional sexta del RDL 8/2020. Mediante  la modificación contenida en la primera disposición final del RDL 18/2020, todas los beneficios en la cotización a la Seguridad Social obtenidos por las empresas como consecuencia de los ERTES por fuerza mayor quedan condicionados a que la empresa, durante seis meses siguientes a la reincorporación total o parcial de los trabajadores,  no extinga los contratos de ninguno de los trabajadores afectados por el ERTE. Esta onerosa carga tiene escasas excepciones,  y supone  un serio obstáculo ( o incluso un impedimento) para coadyuvar a la salvación de las empresas y el empleo. Históricamente, los intentos por mantener de forma artificiosa el empleo han fracasado, como el tristemente recordado ” plan E” del Gobierno de Rodríguez Zapatero. Nada apunta a que la situación vaya a cambiar.

El incumplimiento del precitado compromiso de mantenimiento de empleo únicamente se permite para unas causas de extinción (por ejemplo, despido disciplinario procedente, dimisión, muerte o jubilación del trabajador), olvidando el legislador gubernamental, de un lado, las numerosas modalidades de extinción ajenas a la voluntad del empresario contenidas en el art. 49 del Estatuto de los Trabajadores ( entre otras, mutuo acuerdo; muerte, jubilación o incapacidad del empresario; o fuerza mayor); y de otro, la posible necesidad empresarial de extinguir algún contrato de forma procedente por alguna de las causas previstas en los arts. 51 y 52 ET. El alcance de esta  medida alcanza cotas desproporcionadas si se interpretara  que la obligación de reintegro del importe de las cotizaciones ( más recargos e intereses)  no se circunscribe a las correspondientes al trabajador que ha visto extinguido su contrato, sino a las de las bonificaciones íntegras de todos los trabajadores incluidos en el ERTE.

Asimismo, existen dos inconcretas excepciones más a la obligación del mantenimiento del empleo. En el apartado 3 de la disposición adicional directamente se consagra la discrecionalidad ( o quizá arbitrariedad) de la Administración a la hora de exonerar de la tan citada obligación de mantenimiento del empleo a “sectores afines”. Así, y mediante la inclusión de un vago supuesto de hecho, se dispone literalmente que  el compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo. Y en la misma línea de utilizar conceptos indeterminados ( e incluso inexistentes), en el apartado 4 se exceptúa del cumplimiento de la obligación a “aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores” [sic], figura inexistente en nuestro ordenamiento jurídico, y que stricto sensu sería aplicable a la totalidad de las empresas, pues  -en potencia-  incluso las más boyantes  corren el riesgo de verse abocadas a una situación concursal.

Hay quien que ve en la deficiente – y recurrente – técnica legislativa de las recientes normas laborales un reflejo de las carencias de sus redactores. Por  contra, otros consideran que obedece a una ambigüedad calculada para poder interpretar las leyes a su conveniencia, poniendo las importantes medidas coercitivas de la Administración al servicio de un interés injusto. Algo falla cuando los laboralistas tenemos que acudir en exceso a los criterios interpretativos del art. 3.1 del Código Civil. Afortunadamente la última palabra, por ahora, la tienen los jueces.

Mantener la utilidad de los ERTEs en el proceso de desescalada: novedades del Real Decreto-ley 18/2020 y propuestas adicionales

El último producto normativo que nos ha dejado la todavía presente crisis sanitaria del COVID-19 se concentra en el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo. Una norma que materializa el acuerdo social y político alcanzado por el Gobierno para prorrogar el estado de alarma a cambio de desvincular de la duración del mismo la vigencia de diversas medidas excepcionales aprobadas en el ámbito laboral y social.

Detrás de este acuerdo puede atisbarse la necesidad cada vez más patente de romper una vinculación que, si bien podía tener sentido en el momento en que dichas normas fueron aprobadas, comenzaba a encorsetar dos dinámicas cuya evolución responde en cada caso a lógicas distintas. De un lado, la del estado de alarma, con una finalización próxima, toda vez las medidas para frenar la propagación del COVID-19 han surtido efecto, como ilustran las estimaciones de seroprevalencia en la población, no pareciendo por tanto necesario el mantenimiento de esta situación excepcional. De otro, la de las medidas en el ámbito laboral y social, cuya vigencia será necesaria en tanto la economía logre retornar a sus niveles de actividad previos al confinamiento, lo que hará necesario no sólo prolongarlas, sino también adaptarlas a un escenario de recuperación gradual y no siempre lineal en el proceso de desescalada.

Novedades destacadas del Real Decreto-ley 18/2020

Con este planteamiento, la norma recién aprobada, en primer lugar, extiende la duración de los ERTEs por causa de fuerza mayor aprobados durante el estado de alarma, fijando su fecha de finalización el 30 de junio (art. 1.1, RDL 18/2020). Esta duración, no obstante, podrá extenderse más allá de dicha fecha cuando así se determine por acuerdo del Consejo de Ministros, atendiendo a la vigencia de las restricciones que todavía subsistan para el desarrollo de actividad por razones sanitarias (DA1ª, ibíd.). Cabe pensar, en este punto, en sectores especialmente afectados por la emergencia sanitaria, como el turístico, en el que es previsible que las limitaciones sobre viajes internacionales se prolonguen en el tiempo.

En estas extensiones, en todo caso, se diferenciará entre los ERTEs donde la fuerza mayor sea parcial, entendiendo por tal la que permita a la empresa la recuperación parcial de su actividad, de aquellos donde la sea total y por tanto resulte imposible para la empresa reanudar la actividad. En caso de fuerza mayor parcial, la empresa deberá proceder a la reincorporación de trabajadores afectados por el ERTE, si bien sólo en la medida que sea necesario para mantener el nivel de actividad que pueda desarrollar la empresa, primando en esta afectación flexible la reincorporación con reducción de jornada (art. 1.2, ibíd.).

Seguidamente, la norma extiende la vigencia de las especialidades en la tramitación del procedimiento en ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, reguladas  en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (art. 2.1, ibíd.). Asimismo, en caso de que estos ERTEs se tramiten de forma consecutiva a un ERTE por causa de fuerza mayor, los efectos del primero se retrotraerán a la fecha de finalización de este último (art. 2.3, ibíd.). En los mismos términos se prevé la ampliación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo asociadas a estos ERTEs, en particular, el reconocimiento de la prestación aunque no se reúna el período mínimo de carencia, así como su reposición (art. 3, ibíd.).

También se prevé la prolongación de las medidas excepcionales en materia de cotización relacionadas con los trabajadores afectados por estos ERTEs, en especial, la exoneración de la aportación empresarial de la Seguridad Social por las cuotas de estos trabajadores, manteniendo la consideración del tiempo que se vean afectados por el ERTE como cotizado a todos los efectos (art. 4, ibíd.)

No obstante, respecto a este último extremo, esta norma introduce alguna modificación en estas exoneraciones. En particular, la norma adopta una postura interesante, al menos en su planteamiento teórico: fijar un porcentaje de exoneración mayor en el caso de los trabajadores que se reincorporan, aunque sea con jornada reducida, frente a los que mantienen su contrato suspendido, para favorecer en lo posible el retorno a la actividad de los trabajadores. El esquema de exoneraciones con estas variables se puede resumir como sigue:

ERTE por causa de fuerza mayor total

  • Empresas de menos de 50 trabajadores: 100% mayo y junio
  • Empresas de más de 50 trabajadores: 75% mayo y junio

ERTE por causa de fuerza mayor parcial

  • Empresas de menos de 50 trabajadores:
    • Trabajadores reincorporados: 85% mayo y 70% junio
    • Trabajadores no reincorporados: 60% mayo y 45% junio
  • Empresas de más de 50 trabajadores:
    • Trabajadores reincorporados: 60% mayo y 45% junio
    • Trabajadores no reincorporados: 45% mayo y 30% junio
Condiciones exigentes para la aplicación de los ERTEs por causa de fuerza mayor: una lectura sobre su proporcionalidad

La aplicación de estos beneficios se condiciona, no obstante, a tres requisitos que han suscitado una importante polémica, no siempre por los mismos motivos. Primero, se establece la prohibición de acogerse a la extensión de los ERTEs por causa de fuerza mayor por parte de las empresas que tengan su sede fiscal en países o territorios considerados como paraísos fiscales (art. 5.1, ibíd.). En segundo lugar, se dispone que las empresas de más de 50 trabajadores no podrán repartir dividendos en el ejercicio fiscal en que se acojan a esta extensión de estos ERTEs, salvo que devuelvan antes el importe de las exoneraciones disfrutadas (art. 5.2, ibíd.).

Aun cuando pueden comprenderse, y hasta compartirse, las razones de distinta índole que motivan la primera limitación, la última, relativa a la prohibición del reparto de dividendos, ha generado una enorme incertidumbre, tanto por razones económicas como de equidad. En relación a las económicas, lo cierto es que no alcanza a entenderse los motivos detrás de la adopción de una medida que puede perjudicar de manera tan clara a las empresas, poniendo en riesgo su viabilidad y con ello, el mantenimiento del empleo, cuando al mismo tiempo se está induciendo, e incluso incentivando, a esas mismas empresas a que se acojan a medidas excepcionales para proteger el empleo durante esta crisis sanitaria. Sobre todo, teniendo en cuenta que, más allá de sus efectos reales, el sólo anuncio de esta medida ya puede tener consecuencias financieras, forzando una rebaja en el valor de cotización de las empresas acogidas a estos ERTEs. En cuanto a la falta de equidad de la medida, resulta evidente el agravio comparativo que esta restricción supone para las empresas españolas respecto a las radicadas en otros países, que no tendrán que hacer frente a esta limitación.

Por último, se condiciona la aplicación de la exoneración de cotizaciones durante la vigencia de los ERTEs por causa fuerza mayor y sus eventuales extensiones al cumplimiento por parte de la empresa de un compromiso de mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados por dichos procedimientos durante los seis meses siguientes a la reanudación de la actividad (DF1ª, ibíd., por la que se modifica la DA6ª del RDL 8/2020). En caso de despido o extinción del contrato de trabajo de estos trabajadores, el compromiso se entenderá incumplido y la empresa vendrá obligada a devolver el importe de todas las exoneraciones que hubiera aplicado durante la vigencia de estos ERTEs. Esta dura exigencia, si se interpreta de esta manera, incumple los mínimos requisitos de proporcionalidad. No parece equilibrado que el resultado del incumplimiento que afecte a un solo trabajador, o unos pocos, sea la obligación de devolver el importe de las cotizaciones exoneradas por todos los trabajadores y durante todo el tiempo de vigencia del ERTE, aun cuando el empleo de todos estos se mantenga durante toda la duración de este compromiso.

Lo razonable, en todo caso, sería interpretar que la referencia legal a la totalidad de las cotizaciones se refiere sólo a la de los trabajadores afectados por el ERTE que terminen siendo despedidos. Por otra parte, el hecho de que en la formulación actual de este compromiso no se exceptúen también como causa de incumplimiento los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción declarados procedentes aboca a las empresas a situaciones de preconcurso para evitar la devolución de cotizaciones exoneradas. No se debe olvidar que la justificación detrás de estas exoneraciones es una fuerza mayor originada por una paralización estatal de la actividad económica por razones de salud pública. No permitir ahora despidos procedentes, con esta penalización económica, va contra la propia lógica de esa fuerza mayor. Siendo así, la cláusula de penalización por no mantenimiento de empleo  se debería limitar tan sólo a despidos declarados improcedentes o nulos.

Propuestas adicionales para reforzar la eficacia de los ERTEs

Aunque la opción de canalizar el ajuste del empleo a través de los ERTEs se ha demostrado hasta la fecha eficaz para amortiguar el impacto de la emergencia sanitaria del COVID-19, su efectividad durante el proceso de desescalada requiere de medidas específicas para que estos procedimientos puedan acompasar la reincorporación de trabajadores afectados por los mismos con la  recuperación gradual de la actividad.

Siendo así, aunque las modificaciones incluidas en el RDL 18/2020 y analizadas en los párrafos precedentes suponen un avance positivo en esta dirección, incluso a pesar de las condiciones contraproducentes que hayan podido establecerse, conviene adoptar medidas adicionales que permitan profundizar en la aplicación flexible de los ERTEs durante el proceso de desescalada. En este sentido, ambos autores hemos apuntado algunas posibles reformas adicionales en un trabajo anterior (versión PDF). A continuación se exponen algunas de ellas, oportunamente actualizadas:

  • Se debería facilitar en todo lo posible la conversión de los ERTEs por causa de fuerza mayor en ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. En los casos donde los segundos se inicien de forma consecutiva durante o a la finalización de los primeros, debería presumirse justificada la causa en que se fundamenta el procedimiento, eximiendo a la dirección de la empresa de acompañar la documentación justificativa de dicha causa en la comunicación inicial que dirija a la representación legal de los trabajadores y a la autoridad laboral.
  • Se debería facilitar este tránsito hacia los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción desde los ERTEs por fuerza mayor sin perjudicar el mantenimiento del empleo, evitando que todos los incentivos decaigan automáticamente tras la conversión. En ese sentido, debería preverse el mantenimiento de la exoneración de cotizaciones a la Seguridad Social en estos ERTEs consecutivos, aunque fuese con porcentajes menores, diferenciando por tamaño de plantilla y con exoneraciones mayores para aquellos trabajadores que se reincorporen a la actividad, como en los ERTEs por fuerza mayor. Asimismo, debería establecerse que las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo de los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción se mantengan durante la vigencia de todo el procedimiento y no una fecha concreta.
  • Se debería aclarar de forma expresa en la propia norma los criterios para la desafectación parcial de trabajadores afectados por el ERTE, con vocación de flexibilidad. Aunque los criterios publicados por la Dirección General de Trabajo con fecha 1 de mayo de 2020 contempla una aplicación flexible de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada durante la fase de desconfinamiento del estado de alarma, sería conveniente, por razones de seguridad jurídica, que estos criterios se incorporasen expresamente al texto de la norma. Igualmente, sería conveniente que esta articulación permitiese que esta flexibilidad actuase en ambos sentidos, permitiendo a su vez la reafectación de los trabajadores que hubieran sido previamente desafectados ante eventuales reducciones transitorias de la actividad que puedan tener lugar.
  • Se debería simplificar el proceso de negociación para alcanzar un acuerdo sobre los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, restringiéndolo al ámbito interno de la empresa siempre que sea posible. Frente a la opción excepcional del legislador por la formación de una comisión negociadora designada por las secciones sindicales cuando no exista representación legal en la empresa, sería preferible mantener en todos los procedimientos la regla general contemplada en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores: que sean los propios trabajadores los opten entre designar una comisión con miembros elegidos entre ellos o bien atribuir dicha negociación a una comisión designada por los sindicatos más representativos y representativos del sector de la empresa y que estuvieran legitimados por el convenio aplicable.
  • Se debería facilitar en todo lo posible la aplicación de ERTEs como instrumentos de ajuste interno del empleo, como alternativa y, en todo caso, de forma preferente a los despidos, en particular por parte de las pymes. En particular, sería conveniente permitir decisiones de suspensión de contratos de trabajo o reducciones de jornada de carácter individual, frente a las de carácter colectivo que representan los ERTEs, siguiendo de este modo el mismo criterio que rige para los procedimientos de despido y de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que también diferencian entre ambas modalidades. El procedimiento colectivo implica un periodo previo de consultas con la representación legal de los trabajadores, mientras que los segundos, de carácter individual, sólo requerirían de notificación al trabajador afectado y a dicha representación, salvo cuando sea por causa de fuerza mayor, en cuyo caso se exigiría autorización administrativa por la autoridad laboral.
  • Se debería flexibilizar el compromiso de mantenimiento del empleo por la aplicación de los ERTEs por fuerza mayor. El compromiso de mantenimiento del empleo de las empresas que apliquen los ERTEs por causa de fuerza mayor relacionada con la gestión de la crisis sanitaria del COVID-19 debería reconfigurarse en los términos previamente analizados. En particular, la exigencia debe limitarse a que no existan despidos improcedentes o nulos y la devolución de cotizaciones exoneradas debería restringirse tan sólo a los trabajadores afectados, no a todos los incluidos en el ERTE.

La promoción de los sindicatos en la negociación de un ERTE por Coronavirus

La maraña legislativa provocada por la pandemia de COVID-19  ha tenido como consecuencia inmediata importantes cambios en el ordenamiento jurídico-laboral. La gravedad de la situación demandaba una respuesta urgente del legislador – en este caso gubernamental – que se ha concretado en la publicación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, así como sus sucesivos complementos, correcciones y aclaraciones desarrolladas a través de otros Reales Decretos-leyes y órdenes ministeriales. En los apenas quince días transcurridos desde la vigencia del precitado RDL 8/2020 ya se han podido advertir numerosas deficiencias y dudas interpretativas de la norma, fruto, entre otros motivos, de una muy deficiente técnica legislativa que, aunque bien merecería un detenido análisis, desborda el objeto del presente estudio, circunscrito a una reforma que – con sorprendente silencio mediático – ha alterado la prelación de los sujetos legitimados para negociar un Expediente Temporal de Regulación de Empleo ( en lo sucesivo, ERTE) de suspensión y reducción de jornada, distintos de la fuerza mayor, en empresas sin representación de los trabajadores, con motivo del COVID-19. Me refiero a la regulación contenida en el artículo 23.1 a) del RDL 8/2020, según el cual: “En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación […]. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa”.

Hasta el año 2010, nuestro ordenamiento jurídico carecía de una previsión específica que diera adecuada respuesta a la, hasta entonces, recurrente controversia relativa a la legitimación para negociar medidas de carácter colectivo en el seno de empresas que carecían de representación legal de los trabajadores. La precedente crisis económica iniciada en el año 2008, motivó la primera “reforma laboral” de calado del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) de 1995, articulada a través del Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que reguló en la norma laboral por antonomasia la negociación de medidas colectivas en empresas sin representación de trabajadores. Así, el art. 40.2 ET ( aplicable también a otras medidas colectivas distintas de la concreta movilidad geográfica que regula el precepto) en su nueva redacción dispuso que: “ En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, los trabajadores podrán atribuir su representación para la negociación del acuerdo con la empresa a una comisión de un máximo de tres miembros integrada, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa designados por la Comisión paritaria del convenio colectivo aplicable a ésta”; otorgando en exclusiva a organizaciones sindicales  la legitimidad negociadora representando a la denominada parte social. Pero este indudable poder conferido a determinados sindicatos – únicamente aquellos que ostentaran la doble representatividad – pronto suscitó recelos tanto por motivos ideológicos como por cuestiones de orden práctico, y así lo acredita la efímera vigencia que mantuvo la nueva regulación.

La inmediata tramitación parlamentaria del RDL 10/2010 posibilitó la presentación de numerosas enmiendas al nuevo marco legal, y varios grupos parlamentarios de muy distinto signo político (Esquerra Republicana, PNV, Convergència i Unió, Partido Popular y Unión del Pueblo Navarro), con mínimas matizaciones, coincidieron en proponer una modificación que permitiera a los trabajadores – si así lo acordaban – elegir a otros representantes en la negociación distintos de las organizaciones sindicales. La minoría parlamentaria del Gobierno hizo que la norma ya “saliera” hacia el Senado modificada en los términos que, finalmente, recogió la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, que, con modificaciones, elevaba a dicho rango normativo el RDL 10/2010. Concretamente, el art. 41.4 ET ( según se dijo, aplicable a medidas de carácter colectivo) quedó redactado en los siguientes términos: “En las empresas en las que no exista representación legal de los mismos, éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.”. Es decir, la inalterable primacía sindical cede ante la autonomía de la voluntad de los trabajadores, siendo éstos quienes pueden decidir si negocian directamente mediante la conocida como representación ad hoc integrada por los propios trabajadores, o bien confieren su representación a una organización sindical. La reforma del ET operada por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, y el nuevo Estatuto de los Trabajadores promulgado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, no han supuesto ningún cambio relevante respecto de la regulación existente, manteniéndose en vigor, ex  art. 41.4 ET, el derecho de los trabajadores a conferir su representación a una comisión compuesta por trabajadores de la empresa, excepto para aquellos procedimientos de suspensión y reducción de jornada, distintos de la fuerza mayor, que traigan su causa en el COVID-19.

¿Tiene algún fundamento, más allá del estrictamente político, la doble regulación existente (ERTES por coronavirus vs ERTES por otras causas?; ¿se ha alcanzado la agilización en la tramitación del ERTE de la que habla en la Exposición de Motivos del RDL 8/2020?; ¿supone la regulación  específica de ERTES por el COVID-19 un banco de pruebas para extender en ulteriores reformas la primacía sindical a cualquier negociación en las empresas? 

Para dar fundada respuesta, se hace necesario contextualizar, de forma sucinta, dos elementos. De un lado, los límites al derecho de representación colectiva, y, de otro, el volumen de trabajadores de las empresas españolas, sin que la consignación de los datos objetivos que a continuación se dirán pretendan cuestionar la indiscutible legitimidad de la cobertura de la representación sindical, sino únicamente valorar si el sistema de negociación impuesto se adecua a las necesidades actuales de empresas y trabajadores. De conformidad con lo dispuesto en el art. 61.2 ET, la existencia de órganos de representación (delegados de personal) requiere que el número de trabajadores en la empresa sea superior a cinco. Asimismo, para empresas que cuenten entre seis y diez trabajadores, únicamente es posible la elección de representante si así lo decide la mayoría de los trabajadores. Partiendo de  esta regulación legal, cabe preguntarse: ¿ cuántas empresas hay en España con opción a tener órganos de representación por tener seis o más trabajadores? Según los datos del Instituto Nacional de Estadística, en el año 2019 constaban inscritas en la Seguridad Social un total de 1.340.415 empresas, de las que 1.015.860 tenían menos de seis trabajadores, dato que supone que más de un 75% de las empresas españolas están por debajo de los umbrales que permiten elegir representantes de los trabajadores, porcentaje que se eleva hasta el 88,5 % si incluimos a las empresas que, aun no teniendo impedimento legal para contar con representación de los trabajadores, no cuentan con ella por decisión propia. A la vista de la contundencia de la estadística, no resulta aventurado calificar como ilógica la obligación impuesta a los trabajadores de conferir su representación a unas organizaciones sindicales que cuentan con una presencia residual en los órganos de representación de los trabajadores, máxime cuando ni tan siquiera resulta preceptiva la afiliación para formar parte de los órganos de representación.

Tampoco resulta acertada la reforma si analizamos cuestiones de orden práctico. Lejos de agilizar la negociación, la nueva regulación puede suponer un importante retraso en la adopción de unas medidas necesariamente urgentes. Así, el iter para el empresario comenzará con una labor investigadora tendente a conocer la identidad de los sindicatos que ostenten la doble representatividad exigida; exigencia que, de por sí, ya requiere un conocimiento jurídico no exento de interpretación. Posteriormente, y constreñido por las limitaciones inherentes al estado de alarma, la empresa debe arbitrar un medio hábil de comunicación y notificación a los sindicatos, con dificultad añadida para aquellos casos en los que el convenio colectivo de aplicación sea de ámbito superior al provincial. A continuación, comienza el cómputo del plazo de cinco días para la constitución de la comisión representativa, que, para el caso de declinar el sindicato la interlocución, puede ampliarse hasta cinco días más para la celebración de  una asamblea electiva de trabajadores. Una vez conformada la comisión negociadora, la duración del periodo de consultas tiene un límite máximo de siete días, tras el cual la empresa podrá implementar el ERTE. Parece evidente que una tramitación que puede requerir más de dos semanas dista mucho de poder ser calificada como ágil. Asimismo, las propias organizaciones sindicales necesitarán tiempo para poder conocer la concretas características de la empresa de que se trate (recuérdese que en muchos casos la absoluta desconexión territorial entre empresa y sindicato legitimado para negociar), demora que desaparecería – o al menos se reduciría – en una negociación con los propios trabajadores, obviamente mejores conocedores de la situación de su empresa. 

La marcada ideologización de la que hace gala la ministra de Trabajo parece haber resucitado una superada tendencia a la demonización del empresariado español. Un paternalismo condescendiente respecto a la capacidad de los trabajadores para decidir libremente la identidad de sus representantes en la negociación, así como la presunción de culpabilidad que quiere extenderse a cualquier actuación empresarial, ha servido como excusa para elevar a las organizaciones sindicales al rango de garantes exclusivos de los derechos de los trabajadores. Más allá de no compartir una visión maniquea de las relaciones laborales, tanto las normas dictadas al albur del COVID-19 como el resto normas que conforman nuestro ordenamiento jurídico-laboral, establecen numerosos mecanismos de control de las medidas colectivas negociadas en el seno de una empresa (como, por ejemplo, despidos colectivos, ERTES, inaplicaciones de convenio colectivos [comúnmente conocidas como descuelgues], modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, etc.), resultando innecesario un eventual reforzamiento de la vigilancia, si como tal puede entenderse esta nueva prerrogativa sindical. El propio art. 23.1 c. del RDL 8/2020 contempla la opción de que la autoridad laboral requiera la emisión de un informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Igualmente, la norma genérica de aplicación a las medidas colectivas (Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada) contiene una profusa regulación que vela por el cumplimiento de los requisitos causales y formales en la negociación de medidas colectivas, interviniendo en esa fiscalización tanto la autoridad laboral como la Inspección de Trabajo (arts. 10, 11 y concordantes). Y por último, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( entre otros, arts. 124, 138, 148), confiere, tanto a la comisión negociadora como a los trabajadores afectados considerados individualmente, la legitimación activa para impugnar la concreta medida colectiva de que se trate, garantizando el definitivo filtro judicial de que la decisión empresarial resulta ajustada a Derecho.

Por tanto, y con las reservas propias de realizar una primera aproximación a tan reciente reforma legislativa, de lo expuesto se infiere que, pese a las especiales circunstancias que vivimos, ni existe una necesidad real de establecer una norma especial antagónica con la regulación general, ni el cambio va a suponer una mejora en la celeridad del procedimiento. Quizá el verdadero móvil de una reforma que, a buen seguro, tiene vocación de permanencia y ampliación, haya sido el nivel de afiliación sindical en España, situado en un mínimo histórico del 13,7%. Lo que los trabajadores no dan, el BOE sí presta.  

 

Francisco Gordón Suárez

Abogado

Imprevisión, imprecisión e incertidumbre significan crisis: análisis de las medidas laborales durante el estado de alarma

El pasado viernes 27 de marzo la Ministra de Trabajo Dª. Yolanda Díaz exigía responsabilidad a los empresarios españoles en la aplicación de las medidas laborales que se estaban acometiendo debido a la actual situación de pandemia del COVID- 19. Dicha petición ha traído un sinfín de críticas por el sector empresarial y por buena parte del sector jurídico a la vista de las medidas laborales adoptadas por el gobierno en apenas 48 horas, las cuales todavía están derivando en una multitud de criterios interpretativos por el propio ministerio de cara a su aplicación. Medidas de indudable calado y que suscitan notables dudas sobre su vertiente práctica.

Esta reflexión es consecuencia lógica de la promulgación de los Reales Decreto Ley 9 y 10/2020 en los que se han implementado diversas medidas para tratar de paliar los efectos del COVID- 19, complicando –cuando no desorientando- en general, a todos los operadores jurídicos y económicos, limitando notablemente la capacidad empresarial de decisión en el marco de la presente crisis.

Tales limitaciones se advierten desde un plano estrictamente jurídico, el cual además genera dudas fehacientes sobre las posibles consecuencias de las mismas. Comenzando por razones de estricta modernidad por el análisis del Real Decreto-Ley 10/2020, comprobamos que el mismo regula un permiso retribuido recuperable, que no es sino una denominación un tanto sui generis de la distribución de jornada irregular contenida en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Esa regulación se efectúa con poco acierto y menos respeto por la norma estatutaria ya que aparte de su desafortunado nombre –contradictorio en sí mismo, ya que por naturaleza el permiso retribuido es una exoneración de prestación de servicios sin merma de retribución ni obligación de recuperar el tiempo de prestación de servicios exonerado- no prevé que esa distribución se aplique como estipula el Estatuto de los Trabajadores (fijación previo aviso por la Empresa cuando sea inferior o igual al 10%) sino que obliga a negociar la forma de recuperación de las horas mediante un período de consultas de siete días abierto al efecto.

Las dificultades no acaban ahí. La duda de si es posible acometer medidas de flexibilidad interna durante el plazo de duración del permiso retribuido –parece que sí, pero en el caso de las causas técnicas, organizativas, económicas y de producción condicionadas a satisfacer la movilidad de los trabajadores- o el hecho de que, aunque expresamente se excluya de su ámbito de afección a los trabajadores incluidos en el marco de un ERTE, la concesión de permiso retribuido con carácter generalizado sea o no un factor en cuenta a la hora de valorar las revisiones de oficio de los ERTES en base a razones de fuerza mayor no permite albergar un panorama y razonable en términos de seguridad jurídica. El previsible conflicto que pueda plantearse sobre el devengo o no de prestaciones por desempleo durante los períodos fijados para el mismo retribuido en el caso de que las medidas de suspensión sean denegadas o revisadas y la incidencia que esa denegación de prestaciones tenga sobre el devengo de salarios, hacen presagiar una conflictividad adicional a la ya previsible, nada recomendable en los meses que se avecinan.

Por otro lado, el carácter en exceso genérico de la enumeración de las actividades eximidas de la situación de permiso retribuido –aun asumiendo la dificultad que media para delimitar las mismas- plantea serias dudas sobre el examen pormenorizado e individualizado que debiera tener la revisión de oficio que se anuncia en el Real Decreto-Ley 9/2020.

En efecto, el presente Real Decreto-Ley se ha convertido en la norma más controvertida de las aprobadas hasta la fecha por contener las mayores restricciones a la capacidad empresarial de decisión. Puede entenderse como algo razonable que puedan revisarse las medidas de regulación de empleo, en concreto, las vinculadas a la situación de fuerza mayor por los beneficios a la cotización que conllevan o la imposición de una colaboración de las empresas para la gestión de las prestaciones por desempleo e incluso que se limiten las medidas por fuerza mayor a la duración prevista para el Estado de Alarma. Faltaría más. Nos hallamos en circunstancias excepcionales y existe obligación de colaborar.

Pero parece desproporcionado que en caso de revisión –y tras haberse presentado un importante número de expedientes- se plantee ahora la posibilidad de imponer sanciones cuando la autoridad laboral estime que dichas medidas “no eran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina o en el caso de que se detecten errores.” Esta última mención, resulta preocupante. Si se estima que la causa de fuerza mayor no queda suficientemente acreditada o que ha existido un error, aun involuntario, la petición empresarial es sancionable. El problema es que si se examinan los criterios que maneja la Inspección de Trabajo para dicha valoración –hechos públicos en los últimos días – se advierte que la aleatoriedad es notoria. Incluso llegándose a encuadrar la imposibilidad de proveer EPI´s como un supuesto de incumplimiento empresarial y no de fuerza mayor o que estableciendo que determinados sectores (como el industrial) quedan excluidos per se de esa situación, salvo prueba en contrario y en casos muy tasados.

ERTE de fuerza mayor aparte, el Real Decreto-Ley 9/2020 contiene –en su artículo 2- una prohibición expresa en materia de despido, vetando la posibilidad de que se puedan practicar extinciones por causas objetivas fundadas en causas de fuerza mayor, económicas, técnicas, organizativas y de producción ligadas al COVID- 19. Dicho veto, aparte de inoportuno, no parece contemplar claramente si la extinción –caso de realizarse- sería improcedente o nula. A falta de precisión, debiera ser calificada como improcedente al carecer de causa, pero dependerá todo caso, de la decisión judicial pertinente. Algo similar sucede con los contratos temporales cuyo término queda suspendido durante la vigencia del Estado de Alarma. La mejorable redacción de la norma, no prevé nada al respecto, pero en todo caso, debieran ser calificados como improcedentes.

Se estrangula en resumen, la capacidad productiva, organizativa y de previsión de forma imprevista, con una notable falta de concisión y con una más que notable discrecionalidad administrativa. Parece que se pretende “poner coto” a supuesto desmanes que ya se estarían produciendo, cuando un mero vistazo a nuestras calles y a nuestros hospitales, deberían hacer sospechar que todo esto sucede no por conveniencia sino por necesidad, incluso asumiendo que puedan –ocasionalmente y como, por desgracia, en toda circunstancia- existir excesos y abusos.

En todo caso, aceptando el guante lanzado el pasado viernes, la conclusión es que un manejo adecuado de la situación por parte de todos, requiere medidas proporcionadas y lógicas. Medidas dirigidas a evitar un deterioro aun mayor de la capacidad productiva ya bastante castigada. Y que limitar en exceso o impedir la capacidad organizativa de las empresas, puede generar –como ya ocurrió en la crisis inmobiliaria- efectos que perduren en el tiempo. Y esto no se arregla promulgando dos Real- Decreto Ley en apenas cuarenta y ocho horas que generan más dudas que respuestas.

No es responsable.

Así no.

El ERTE COVID-19 y las empresas en concurso: una posible alternativa

En los últimos días algunos profesionales hemos venido poniendo de manifiesto cómo el olvido gubernativo padecido con ocasión de la redacción del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, respecto a las sociedades declaradas en concurso de acreedores abocaba a la práctica imposibilidad real por parte de éstas de verificar el procedimiento especial de suspensión temporal de contratos de trabajo que en dicha norma se configuraba con carácter excepcional y de urgencia.

Las especialidades (sic) procedimentales que el RD-Ley 8/2020 introduce respecto al régimen ordinario de los expedientes de suspensión ‑contenido básicamente en el RD Decreto 1483/2012, de 29 de octubre‑ persiguen una agilización y flexibilización del procedimiento que garantice su eficacia y efectividad, y así: se faculta a la empresa para ‑sin necesidad de período de consultas previo o acuerdo al efecto con la representación de los trabajadores, y sin perjuicio de la obligada comunicación de la solicitud a esta representación y a los propios trabajadores‑ solicitar el inicio del procedimiento a la autoridad laboral competente a efectos de que por parte de la misma se emitiera resolución a los solos efectos (matiz trascendente) de constatar la especial causa habilitante de estos ERTE, esto es, la fuerza mayor covid-19, respecto a cuya determinación no nos detenemos aquí, remitiéndonos al reciente post publicado en este mismo blog. La resolución de la autoridad laboral habrá de emitirse en el abreviado plazo de cinco días, confiriéndose carácter meramente potestativo al informe a recabar de la Inspección de Trabajo que, en su caso, dispondrá de similar plazo abreviado de cinco días para su evacuación. Obtenida la resolución administrativa de “constatación” de la fuerza mayor covid-19, la empresa decidirá (otro matiz trascendente) sobre la aplicación de las medidas laborales suspensivas, con la particularidad esencial ‑no solo en orden a la propia suspensión de los contratos sino de todas las circunstancias asociadas a la misma (exención de cotización, prestación contributiva especial…)‑ que estas medidas “surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor”.

Sin embargo, el régimen excepcional así configurado NO RESULTA EFECTIVO PARA LAS EMPRESAS EN CONCURSO. En sede concursal, el artículo 64 LC determina que dichas medidas de suspensión de contratos laborales habrán de solicitarse al Juez del concurso quien, tras un íter procedimental que incluye la petición de un informe a la autoridad laboral (art. 64.6 LC) distinto del que prevé el RD-Ley 8/2020, dictará resolución al efecto, aceptando, o no dichas medidas.

Con respecto a este régimen específico concursal nos encontramos con un primer obstáculo en las circunstancias actuales: la suspensión de los plazos procesales contenida en la Disposición adicional segunda del RD 4/2020 que decretó el estado de alarma, y que en principio impediría una válida y temporánea tramitación de las medidas por parte del Juzgado Mercantil que conozca del concurso. Esta cuestión ha sido brillantemente analizada por mi compañero Gregorio de la Morena, ofreciendo dos alternativas: bien considerar que en estos casos la competencia procedimental completa corresponde a la autoridad laboral (opción, en mi opinión, arriesgada); o bien entender que el elenco de excepciones a la suspensión de plazos procesales que el propio RD 4/2020 contempla, habilita para entender comprendidos en las mismas a este tipo de procedimientos y que, por tanto, el Juzgado Mercantil podría entrar en su tramitación urgente (alternativa a mi juicio más viable).

En cualquier caso, y como ya puse de manifiesto en mi reiterado post anterior, entiendo que la solución de tramitación procedimental ‑aun urgente- por parte del Juzgado de lo Mercantil conocedor del concurso no permite dar salida al verdadero problema de fondo, esto es, el momento en que han de surtir efectos las medidas de suspensión de los contratos de trabajo.

En efecto, el art. 64.7 LC, en su todavía vigente e inalterada redacción, señala que una vez agotado el trámite procedimental que hemos descrito, el Juez del concurso dictará auto que será el que marque con carácter ex nunc el comienzo de los efectos de la suspensión de la relación laboral: estos efectos no se producirán desde el acaecimiento del hecho causante (la circunstancia de fuerza mayor covid-19) y ni tan siquiera desde lo que con respecto a la constatación de la fuerza mayor haya informado la autoridad laboral, sino única y exclusivamente desde la aprobación del auto por el Juez del concurso, con lo que su virtualidad práctica resultará nula al resultar obviamente extemporánea.

Estamos, pues, ante un problema de extraordinario calado que coloca en una especie de limbo laboral a las empresas concursadas, conduciéndolas inexorablemente en numerosísimos supuestos a su liquidación, con la consiguientes nefastas consecuencias para sus trabajadores, sus acreedores y todos los relacionados con la empresa en concurso.

Problemas excepcionales requieren de soluciones excepcionales, no obviamente en el sentido de brillantez, sino de excepcionalidad al régimen ordinario. Por ello (y no sin antes advertir que la configuro procurando apartarme en lo mínimo posible de la regulación contenida en el vigente art. 64 LC, con los condicionantes que ello conlleva) me atrevo a proponer esta alternativa:

  • La Administración Concursal de la empresa concursada seguirá el régimen procedimental excepcional habilitado por el RD-Ley 8/2020 solicitando de la autoridad laboral competente el dictado de resolución de constatación de la concurrencia de la fuerza mayor covid-19.
  • Simultáneamente, presentará escrito ante el Juzgado Mercantil conocedor del concurso poniendo de manifiesto dicha solicitud (copia de la cual acompañará), y manifestando en ese mismo escrito que al tiempo de obtener resolución por parte de la autoridad laboral, procederá a dar traslado de la misma al Juzgado y llevará a cabo todos los trámites conducentes a la íntegra eficacia de la suspensión temporal de empleo, incluidas la solicitud de exoneración de cuotas a la Seguridad Social a que habilita el art. 24 del RD-Ley 8/2020 y, en su caso si así le correspondiera, a la tramitación ante la entidad gestora de la solicitud de prestación contributiva por desempleo para los trabajadores afectados.
  • Adelantará asimismo en dicho escrito que la remisión al Juzgado de la resolución “constatadora” de la autoridad laboral irá acompañada de petición de dictado de auto aceptando la suspensión de los contratos, convalidando las medidas que en orden a la misma haya efectuado la Administración Concursal y retrotrayendo los efectos de las mismas al momento fundamentador de dicha suspensión, esto, es el estado de alarma asociado al covid-19 que entró en vigor el 14 de marzo de 2020.

La argumentación, a mi juicio habilitante para ello, es la siguiente: Conforme al art. 64.7 LC “El auto, en caso de acordarse la suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo, surtirá efectos desde la fecha en que se dicte, salvo que en él se disponga otra fecha posterior, y producirá las mismas consecuencias que la decisión extintiva o suspensiva adoptada por el empresario al amparo de lo establecido en los artículos 51 o 47 del Estatuto de los Trabajadores o que, en su caso, la resolución administrativa de la autoridad laboral recaída en un expediente de regulación de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo”

En la presente situación excepcional, y conforme a lo preceptuado por el RD-Ley 8/2020 y las distintas resoluciones integradoras del mismo dictadas por la autoridad laboral nacional (vid. los Criterios emitidos por la Dirección General de Trabajo del Ministerio en fechas 16 y 19 de marzo de 2020), las consecuencias de la decisión empresarial suspensiva se retrotraen al momento del hecho causante por lo que entiendo que la propia redacción del precitado art. 64,7 LC habilita a la interpretación que sostengo.

Posiblemente la alternativa que propongo se vea con más claridad a la luz del modelo de escrito que he redactado y que, obviamente y más en las actuales circunstancias, cedo para su uso por cualquier Administración Concursal a la que le parezca procedente Mod escrito JM suspensión