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Imprevisión, imprecisión e incertidumbre significan crisis: análisis de las medidas laborales durante el estado de alarma

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El pasado viernes 27 de marzo la Ministra de Trabajo Dª. Yolanda Díaz exigía responsabilidad a los empresarios españoles en la aplicación de las medidas laborales que se estaban acometiendo debido a la actual situación de pandemia del COVID- 19. Dicha petición ha traído un sinfín de críticas por el sector empresarial y por buena parte del sector jurídico a la vista de las medidas laborales adoptadas por el gobierno en apenas 48 horas, las cuales todavía están derivando en una multitud de criterios interpretativos por el propio ministerio de cara a su aplicación. Medidas de indudable calado y que suscitan notables dudas sobre su vertiente práctica.

Esta reflexión es consecuencia lógica de la promulgación de los Reales Decreto Ley 9 y 10/2020 en los que se han implementado diversas medidas para tratar de paliar los efectos del COVID- 19, complicando –cuando no desorientando- en general, a todos los operadores jurídicos y económicos, limitando notablemente la capacidad empresarial de decisión en el marco de la presente crisis.

Tales limitaciones se advierten desde un plano estrictamente jurídico, el cual además genera dudas fehacientes sobre las posibles consecuencias de las mismas. Comenzando por razones de estricta modernidad por el análisis del Real Decreto-Ley 10/2020, comprobamos que el mismo regula un permiso retribuido recuperable, que no es sino una denominación un tanto sui generis de la distribución de jornada irregular contenida en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Esa regulación se efectúa con poco acierto y menos respeto por la norma estatutaria ya que aparte de su desafortunado nombre –contradictorio en sí mismo, ya que por naturaleza el permiso retribuido es una exoneración de prestación de servicios sin merma de retribución ni obligación de recuperar el tiempo de prestación de servicios exonerado- no prevé que esa distribución se aplique como estipula el Estatuto de los Trabajadores (fijación previo aviso por la Empresa cuando sea inferior o igual al 10%) sino que obliga a negociar la forma de recuperación de las horas mediante un período de consultas de siete días abierto al efecto.

Las dificultades no acaban ahí. La duda de si es posible acometer medidas de flexibilidad interna durante el plazo de duración del permiso retribuido –parece que sí, pero en el caso de las causas técnicas, organizativas, económicas y de producción condicionadas a satisfacer la movilidad de los trabajadores- o el hecho de que, aunque expresamente se excluya de su ámbito de afección a los trabajadores incluidos en el marco de un ERTE, la concesión de permiso retribuido con carácter generalizado sea o no un factor en cuenta a la hora de valorar las revisiones de oficio de los ERTES en base a razones de fuerza mayor no permite albergar un panorama y razonable en términos de seguridad jurídica. El previsible conflicto que pueda plantearse sobre el devengo o no de prestaciones por desempleo durante los períodos fijados para el mismo retribuido en el caso de que las medidas de suspensión sean denegadas o revisadas y la incidencia que esa denegación de prestaciones tenga sobre el devengo de salarios, hacen presagiar una conflictividad adicional a la ya previsible, nada recomendable en los meses que se avecinan.

Por otro lado, el carácter en exceso genérico de la enumeración de las actividades eximidas de la situación de permiso retribuido –aun asumiendo la dificultad que media para delimitar las mismas- plantea serias dudas sobre el examen pormenorizado e individualizado que debiera tener la revisión de oficio que se anuncia en el Real Decreto-Ley 9/2020.

En efecto, el presente Real Decreto-Ley se ha convertido en la norma más controvertida de las aprobadas hasta la fecha por contener las mayores restricciones a la capacidad empresarial de decisión. Puede entenderse como algo razonable que puedan revisarse las medidas de regulación de empleo, en concreto, las vinculadas a la situación de fuerza mayor por los beneficios a la cotización que conllevan o la imposición de una colaboración de las empresas para la gestión de las prestaciones por desempleo e incluso que se limiten las medidas por fuerza mayor a la duración prevista para el Estado de Alarma. Faltaría más. Nos hallamos en circunstancias excepcionales y existe obligación de colaborar.

Pero parece desproporcionado que en caso de revisión –y tras haberse presentado un importante número de expedientes- se plantee ahora la posibilidad de imponer sanciones cuando la autoridad laboral estime que dichas medidas “no eran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina o en el caso de que se detecten errores.” Esta última mención, resulta preocupante. Si se estima que la causa de fuerza mayor no queda suficientemente acreditada o que ha existido un error, aun involuntario, la petición empresarial es sancionable. El problema es que si se examinan los criterios que maneja la Inspección de Trabajo para dicha valoración –hechos públicos en los últimos días – se advierte que la aleatoriedad es notoria. Incluso llegándose a encuadrar la imposibilidad de proveer EPI´s como un supuesto de incumplimiento empresarial y no de fuerza mayor o que estableciendo que determinados sectores (como el industrial) quedan excluidos per se de esa situación, salvo prueba en contrario y en casos muy tasados.

ERTE de fuerza mayor aparte, el Real Decreto-Ley 9/2020 contiene –en su artículo 2- una prohibición expresa en materia de despido, vetando la posibilidad de que se puedan practicar extinciones por causas objetivas fundadas en causas de fuerza mayor, económicas, técnicas, organizativas y de producción ligadas al COVID- 19. Dicho veto, aparte de inoportuno, no parece contemplar claramente si la extinción –caso de realizarse- sería improcedente o nula. A falta de precisión, debiera ser calificada como improcedente al carecer de causa, pero dependerá todo caso, de la decisión judicial pertinente. Algo similar sucede con los contratos temporales cuyo término queda suspendido durante la vigencia del Estado de Alarma. La mejorable redacción de la norma, no prevé nada al respecto, pero en todo caso, debieran ser calificados como improcedentes.

Se estrangula en resumen, la capacidad productiva, organizativa y de previsión de forma imprevista, con una notable falta de concisión y con una más que notable discrecionalidad administrativa. Parece que se pretende “poner coto” a supuesto desmanes que ya se estarían produciendo, cuando un mero vistazo a nuestras calles y a nuestros hospitales, deberían hacer sospechar que todo esto sucede no por conveniencia sino por necesidad, incluso asumiendo que puedan –ocasionalmente y como, por desgracia, en toda circunstancia- existir excesos y abusos.

En todo caso, aceptando el guante lanzado el pasado viernes, la conclusión es que un manejo adecuado de la situación por parte de todos, requiere medidas proporcionadas y lógicas. Medidas dirigidas a evitar un deterioro aun mayor de la capacidad productiva ya bastante castigada. Y que limitar en exceso o impedir la capacidad organizativa de las empresas, puede generar –como ya ocurrió en la crisis inmobiliaria- efectos que perduren en el tiempo. Y esto no se arregla promulgando dos Real- Decreto Ley en apenas cuarenta y ocho horas que generan más dudas que respuestas.

No es responsable.

Así no.

El ERTE COVID-19 y las empresas en concurso: una posible alternativa

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En los últimos días algunos profesionales hemos venido poniendo de manifiesto cómo el olvido gubernativo padecido con ocasión de la redacción del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, respecto a las sociedades declaradas en concurso de acreedores abocaba a la práctica imposibilidad real por parte de éstas de verificar el procedimiento especial de suspensión temporal de contratos de trabajo que en dicha norma se configuraba con carácter excepcional y de urgencia.

Las especialidades (sic) procedimentales que el RD-Ley 8/2020 introduce respecto al régimen ordinario de los expedientes de suspensión ‑contenido básicamente en el RD Decreto 1483/2012, de 29 de octubre‑ persiguen una agilización y flexibilización del procedimiento que garantice su eficacia y efectividad, y así: se faculta a la empresa para ‑sin necesidad de período de consultas previo o acuerdo al efecto con la representación de los trabajadores, y sin perjuicio de la obligada comunicación de la solicitud a esta representación y a los propios trabajadores‑ solicitar el inicio del procedimiento a la autoridad laboral competente a efectos de que por parte de la misma se emitiera resolución a los solos efectos (matiz trascendente) de constatar la especial causa habilitante de estos ERTE, esto es, la fuerza mayor covid-19, respecto a cuya determinación no nos detenemos aquí, remitiéndonos al reciente post publicado en este mismo blog. La resolución de la autoridad laboral habrá de emitirse en el abreviado plazo de cinco días, confiriéndose carácter meramente potestativo al informe a recabar de la Inspección de Trabajo que, en su caso, dispondrá de similar plazo abreviado de cinco días para su evacuación. Obtenida la resolución administrativa de “constatación” de la fuerza mayor covid-19, la empresa decidirá (otro matiz trascendente) sobre la aplicación de las medidas laborales suspensivas, con la particularidad esencial ‑no solo en orden a la propia suspensión de los contratos sino de todas las circunstancias asociadas a la misma (exención de cotización, prestación contributiva especial…)‑ que estas medidas “surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor”.

Sin embargo, el régimen excepcional así configurado NO RESULTA EFECTIVO PARA LAS EMPRESAS EN CONCURSO. En sede concursal, el artículo 64 LC determina que dichas medidas de suspensión de contratos laborales habrán de solicitarse al Juez del concurso quien, tras un íter procedimental que incluye la petición de un informe a la autoridad laboral (art. 64.6 LC) distinto del que prevé el RD-Ley 8/2020, dictará resolución al efecto, aceptando, o no dichas medidas.

Con respecto a este régimen específico concursal nos encontramos con un primer obstáculo en las circunstancias actuales: la suspensión de los plazos procesales contenida en la Disposición adicional segunda del RD 4/2020 que decretó el estado de alarma, y que en principio impediría una válida y temporánea tramitación de las medidas por parte del Juzgado Mercantil que conozca del concurso. Esta cuestión ha sido brillantemente analizada por mi compañero Gregorio de la Morena, ofreciendo dos alternativas: bien considerar que en estos casos la competencia procedimental completa corresponde a la autoridad laboral (opción, en mi opinión, arriesgada); o bien entender que el elenco de excepciones a la suspensión de plazos procesales que el propio RD 4/2020 contempla, habilita para entender comprendidos en las mismas a este tipo de procedimientos y que, por tanto, el Juzgado Mercantil podría entrar en su tramitación urgente (alternativa a mi juicio más viable).

En cualquier caso, y como ya puse de manifiesto en mi reiterado post anterior, entiendo que la solución de tramitación procedimental ‑aun urgente- por parte del Juzgado de lo Mercantil conocedor del concurso no permite dar salida al verdadero problema de fondo, esto es, el momento en que han de surtir efectos las medidas de suspensión de los contratos de trabajo.

En efecto, el art. 64.7 LC, en su todavía vigente e inalterada redacción, señala que una vez agotado el trámite procedimental que hemos descrito, el Juez del concurso dictará auto que será el que marque con carácter ex nunc el comienzo de los efectos de la suspensión de la relación laboral: estos efectos no se producirán desde el acaecimiento del hecho causante (la circunstancia de fuerza mayor covid-19) y ni tan siquiera desde lo que con respecto a la constatación de la fuerza mayor haya informado la autoridad laboral, sino única y exclusivamente desde la aprobación del auto por el Juez del concurso, con lo que su virtualidad práctica resultará nula al resultar obviamente extemporánea.

Estamos, pues, ante un problema de extraordinario calado que coloca en una especie de limbo laboral a las empresas concursadas, conduciéndolas inexorablemente en numerosísimos supuestos a su liquidación, con la consiguientes nefastas consecuencias para sus trabajadores, sus acreedores y todos los relacionados con la empresa en concurso.

Problemas excepcionales requieren de soluciones excepcionales, no obviamente en el sentido de brillantez, sino de excepcionalidad al régimen ordinario. Por ello (y no sin antes advertir que la configuro procurando apartarme en lo mínimo posible de la regulación contenida en el vigente art. 64 LC, con los condicionantes que ello conlleva) me atrevo a proponer esta alternativa:

  • La Administración Concursal de la empresa concursada seguirá el régimen procedimental excepcional habilitado por el RD-Ley 8/2020 solicitando de la autoridad laboral competente el dictado de resolución de constatación de la concurrencia de la fuerza mayor covid-19.
  • Simultáneamente, presentará escrito ante el Juzgado Mercantil conocedor del concurso poniendo de manifiesto dicha solicitud (copia de la cual acompañará), y manifestando en ese mismo escrito que al tiempo de obtener resolución por parte de la autoridad laboral, procederá a dar traslado de la misma al Juzgado y llevará a cabo todos los trámites conducentes a la íntegra eficacia de la suspensión temporal de empleo, incluidas la solicitud de exoneración de cuotas a la Seguridad Social a que habilita el art. 24 del RD-Ley 8/2020 y, en su caso si así le correspondiera, a la tramitación ante la entidad gestora de la solicitud de prestación contributiva por desempleo para los trabajadores afectados.
  • Adelantará asimismo en dicho escrito que la remisión al Juzgado de la resolución “constatadora” de la autoridad laboral irá acompañada de petición de dictado de auto aceptando la suspensión de los contratos, convalidando las medidas que en orden a la misma haya efectuado la Administración Concursal y retrotrayendo los efectos de las mismas al momento fundamentador de dicha suspensión, esto, es el estado de alarma asociado al covid-19 que entró en vigor el 14 de marzo de 2020.

La argumentación, a mi juicio habilitante para ello, es la siguiente: Conforme al art. 64.7 LC “El auto, en caso de acordarse la suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo, surtirá efectos desde la fecha en que se dicte, salvo que en él se disponga otra fecha posterior, y producirá las mismas consecuencias que la decisión extintiva o suspensiva adoptada por el empresario al amparo de lo establecido en los artículos 51 o 47 del Estatuto de los Trabajadores o que, en su caso, la resolución administrativa de la autoridad laboral recaída en un expediente de regulación de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo”

En la presente situación excepcional, y conforme a lo preceptuado por el RD-Ley 8/2020 y las distintas resoluciones integradoras del mismo dictadas por la autoridad laboral nacional (vid. los Criterios emitidos por la Dirección General de Trabajo del Ministerio en fechas 16 y 19 de marzo de 2020), las consecuencias de la decisión empresarial suspensiva se retrotraen al momento del hecho causante por lo que entiendo que la propia redacción del precitado art. 64,7 LC habilita a la interpretación que sostengo.

Posiblemente la alternativa que propongo se vea con más claridad a la luz del modelo de escrito que he redactado y que, obviamente y más en las actuales circunstancias, cedo para su uso por cualquier Administración Concursal a la que le parezca procedente Mod escrito JM suspensión

A vueltas con el ERTE y la “fuerza mayor” laboral

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Actualización: para leer el último artículo del autor sobre los ERTEs y, en particular, sobre cómo impugnarlos, siga este enlace.

 

En estas concretas fechas y circunstancias, si hay un mecanismo laboral de indudable actualidad y trascendencia social este es, sin lugar a duda, el ERTE (Expediente de Regulación Temporal de Empleo). Quizás por ello sea oportuno ofrecer un semblante, siquiera meramente general y esquemático, del mismo esbozando, además, el específico juego de la fuerza mayor asociada a la situación derivada del covid-19.

El ERTE aparece recogido normativamente en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (ET. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) facultando al empresario para suspender de manera temporal el contrato de sus trabajadores o reducir la jornada laboral ‑ya sea con reducción de horas o de días‑ en el caso que concurran como requisito habilitante causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o ‑supuesto que ahora más nos interesa‑ “derivadas de fuerza mayor”. Esta normativa estatutaria ha de verse complementada con las prescripciones contenidas en el RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, especialmente en lo que aquí nos afecta, sus artículos 31 a 33, en cuanto son los reguladores de los procedimientos de regulación de empleo (ERE o ERTE) por fuerza mayor.

Muy básicamente, las características esenciales del ERTE suspensivo (dejamos a un lado el que se concreta en reducción de la jornada, que no será en estas circunstancias el mayoritariamente utilizado) podrían sintetizarse del siguiente modo:

En primer lugar, ha de destacarse que ‑a diferencia de lo que ocurre en el ERE, sometido a los criterios de cuantificación reseñados en el art. 51 ET‑ el procedimiento tasado para el ERTE resulta de obligada verificación con absoluta independencia del número de trabajadores que hayan de verse afectados por la suspensión.

En segundo lugar ‑pero con extraordinaria relevancia‑ ha destacarse como nota esencial su temporalidad: se trata de medidas de suspensión de la relación laboral necesariamente acotadas a un período temporal, siendo preceptivo que las causas que invoque la empresa tengan un carácter coyuntural. Esto es, el ERTE no es en absoluto un mecanismo apto para tratar de solventar situaciones estructurales o sistémicas de la empresa, llegando a poder considerarse incluso como fraudulento si se adopta en el entorno de una situación empresarial claramente irreversible (vid. SAN, Social, 127/2017, de 18 septiembre de 2017) como podría ser, por ejemplo, el de una sociedad concursada en fase de liquidación. Enlazando con ello, es cierto que no se establece normativamente un plazo máximo de duración del ERTE, pero no lo es menos que el hecho de que la norma reglamentaria (art. 16) establezca que su duración ha de adecuarse a la situación coyuntural que se pretende superar, impide una proyección sine die y obliga a una fijación temporal de su duración, existiendo eso sí la posibilidad de tramitar sucesivos ERTE para el caso de que agotado el o los plazos previstos inicialmente, persista la causa coyuntural ‑insistimos en esta calificación‑ determinante de su adopción.

Por lo que respecta a la situación del trabajador afectado por el ERTE, en lo tocante directamente a su relación laboral la suspensión de la misma ya determina inicialmente que no tenga derecho a la retribución (salario, incluyendo las pagas extras) por unos servicios que no presta, no devengando asimismo vacaciones, ni teniendo derecho a indemnización alguna, si bien el período de suspensión computa a efectos de antigüedad incluso en lo relativo al cálculo de la indemnización para un posible despido posterior. Durante ese período de inactividad, el trabajador podrá beneficiarse, en su caso, de las acciones formativas vinculadas a su actividad profesional cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad, y cuyo desarrollo el empresario está llamado ‑que no, obligado‑ a promover. Sí se mantiene para la empresa la obligación de mantener al trabajador en situación de alta en la Seguridad Social, pero al situarse el trabajador en situación legal de desempleo, la empresa ingresa la cuota patronal y la entidad gestora la del trabajador, manteniéndose la condición de dicho periodo como efectivamente cotizado por el trabajador.

En relación a esta situación legal de desempleo, para acceder a la prestación contributiva por desempleo es preciso haber cotizado, al menos 360 días en los últimos 6 años o, si la cotización no alcanza ese período, podrá percibirse el subsidio por desempleo si no se tienen rentas superiores al 75 % del salario mínimo interprofesional vigente sin tener en cuenta la parte proporcional de dos pagas extraordinarias (en la actualidad 950 euros/mes). El importe de la prestación, teniendo en cuenta las cuantías máximas y mínimas, será del 70% de la base reguladora los seis primeros meses y el 50 % a partir del séptimo mes, y la base sobre la que se calcula dicho porcentaje viene representada por la media de las bases de contingencias profesionales, excluyendo las horas extraordinarias, de los 180 últimos días cotizados.

Esbozado lo anterior, que opera con carácter general, ya indicamos al inicio cómo tanto estatutaria como reglamentariamente se prevé expresamente la posibilidad de un ERTE suspensivo basado en causa de fuerza mayor, siendo por tanto preciso como punto de partida delimitar dicho concepto en su concreta acepción laboral.

Inicialmente nos encontramos a este respecto con la dificultad asociada a la inexistencia en el ámbito normativo laboral de una definición legal de la fuerza mayor, no contando en nuestro corpus de Derecho del Trabajo vigente ni tan siquiera con una delimitación legal de sus propios márgenes configuradores, y ello a pesar de que ya la “Ley” del Contrato de Trabajo de 1944 (en rigor, Decreto de 26 de enero de 1944) ofrecía no sólo una casuística ad exemplum‑cierto es que de restringido ámbito catastrófico o calamitoso (“incendio, inundación, terremoto. explosión, plagas del campo, guerra, tumulto o sediciones”)‑ sino una cierta delimitación, por más que resultara más genérica que propiamente delimitadora: “cualquier otro acontecimiento semejante de carácter extraordinario que los contratantes no hayan podido prever o que, previstos, no se haya podido evitar”. Lamentablemente, tras la derogación de dicha norma la situación vino incluso a resultar más oscura, pues ninguna de las diferentes versiones del Estatuto de los Trabajadores (1980, 1995 y 2015) abordaron ni abordan en modo alguno la delimitación de la fuerza mayor laboral.

Consecuentemente, no existe un concepto pacífico, habiendo sido la doctrina y fundamentalmente las resoluciones judiciales (no siempre coincidentes) las que se han encargado de perfilar su interpretación. En muchas ocasiones partiendo para ello de una no siempre fácil aplicación analógica del artículo 1.105 del Código Civll (que presenta la dificultad adicional de regular comprensivamente tanto la fuerza mayor como el caso fortuito en el que no siempre concurren las notas de imprevisión e inevitabilidad, que son esenciales a la primera), y en otras ocasiones acudiendo a una especificación casuística ad hoc, lo que explica la más que prolija relación de sentencias que concretan la concurrencia de la fuerza mayor laboral en función del supuesto específico enjuiciado (desde una nevada “de fuerte intensidad”, hasta una desaprobación de registro sanitario)

En todo caso, y al margen de las anteriores disquisiciones teóricas respecto a su delimitación conceptual, lo importante a destacar ahora es que precisamente esa ausencia de un concepto legal claro y unívoco es la que explica que ni siquiera las presentes extremas y dramáticas circunstancias asociadas al Covid-19 hayan permitido, per se y sin necesidad alguna de aclaración o declaración al efecto, su consideración como fuerza mayor laboral y el consiguiente despliegue automático de los efectos a ella asociados. En este sentido, y más allá de situaciones urgentes y extraordinarias provocadas por el efectivo contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo (que, en todo caso, habían de ser debidamente acreditadas) ha tenido que ser el reciente Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el que ha permitido en un primer momento ‑y hasta la fecha de hoy, como luego precisaremos‑ operar como “punta de lanza” en orden a poder apreciar la concurrencia objetiva de la fuerza mayor laboral.

En efecto, el citado RD, al verificar la declaración del estado de alarma, no sólo recoge la suspensión de la apertura al público de determinadas actividades concretadas en su artículo 10 y su Anexo (lo cual automatiza para las mismas la concurrencia de la fuerza mayor) sino que también contempla toda una serie de medidas que implican severas restricciones en el transporte público y que conllevan ‑o, como mínimo, pueden conllevar‑ serias limitaciones a la movilidad de las personas y/o las mercancías, lo cual resulta de más que evidente afectación al ámbito de la efectiva prestación laboral.

Consecuentemente con ello, se concluyó en interpretación prácticamente pacífica (avalada incluso por la Nota Interna de la Subdirección General de Ordenación Normativa del Ministerio de Trabajo y Economía Social “Sobre expedientes suspensivos y de reducción de jornada por covid-19” de 16 de marzo de 2020) que todas las actividades incluidas en el anexo del Real Decreto 463/2020 antes citado, y en general toda pérdida de actividad directamente asociada a las concretas medidas contempladas en dicha norma, habrían de considerarse afectadas por fuerza mayor temporal

Con posterioridad a dicho RD, el Consejo de Ministros acaba de aprobar el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo de “Medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del covid-19” que viene ya a consagrar normativamente la anterior interpretación, e incluso ampliándola, pues (art. 22) no sólo tendrán tal consideración la pérdida de actividad directamente asociada al estado de alarma aprobado por el RD 463/2020, sino en general y además, la que resulte de “como consecuencia del Covid-19”. Todas ellas tendrán la consideración de fuerza mayor “con las consecuencias que se derivan del artículo 47 ET, mención expresa al precepto estatutario contenida en el Real Decreto-Ley que evita tener que acudir a interpretación alguna: se trata de la concreta causa de fuerza mayor temporal que opera como habilitante del ERTE suspensivo.

Esta conceptuación normativa de la fuerza mayor es la que ya permite articular un expediente de regulación temporal de empleo asociado directamente a las consecuencias del covid-19. Y ello con arreglo al siguiente esquema procedimental derivado, no sólo del Real Decreto-Ley ahora aprobado, sino de las diversas normas también aplicables:

Lo primero que ha de quedar claro es que la concurrencia de la fuerza mayor asociada al covid-19 no evita la necesidad de la constatación (por más que se objetiva y facilita) de la concurrencia de aquella concreta fuerza mayor por parte de la autoridad laboral competente, autoridad que seguirá siendo la ya prevista en el artículo 25 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, si atendemos al expreso criterio reflejado en la ya citada Nota interna del Ministerio de 16 de marzo (el RD Ley guarda silencio al respecto, y únicamente alude a la autoridad laboral, pero dado que no introduce sino especialidades procedimentales, hay que entender subsistente todo el régimen procedimental previo que no esté afectado por ninguna especialidad del RD-Ley)

El expediente se inicia mediante solicitud de la empresa que ha de acompañarse no sólo de la clásica documentación acreditativa, sino además de específico informe relativo a la concurrencia de pérdida de actividad derivada del covid-19. La empresa ha de comunicar dicha solicitud a los trabajadores, y trasladar ésta junto con el informe y la documentación acreditativa a la representación de los trabajadores.

La autoridad laboral deberá emitir resolución ‑a los solos efectos de constatar la concurrencia de esta fuerza mayor‑ en el plazo de 5 días previa solicitud potestativa de informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual cuenta con un plazo de 5 días para la emisión de su informe, lo que puede dar lugar a situaciones de solapamiento de plazos, pudiendo “incitar” en cierto modo a la autoridad laboral competente a no hacer uso de esa potestad de solicitar informe a la Inspección, so pena de incurrir en dicho solapamiento. Este concreto íter procedimental ‑y en sus literales términos‑ también será aplicable en la tramitación de los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo.

Respecto al plazo de duración de la suspensión asociada al expediente, ha de entenderse que la causa habilitante se produce desde la entrada en vigor del RD 463/2020 (14 de marzo, coincidente conforme a la Disposición Final Tercera con su publicación en el BOE) y sus efectos se extienden al período de tiempo señalado inicialmente para el estado de alarma decretado (15 días naturales), con lo que inicialmente la vigencia de la suspensión de empleo solicitada ha de ajustarse a dicho período, sin perjuicio de que la prórroga del estado de alarma habilite la correlativa ampliación temporal de la suspensión de empleo asociada a dicha causa.

En cuanto a los trabajadores susceptibles de ser afectados por la suspensión, la delimitación de este perímetro subjetivo se ve limitada la circunstancia de constreñirse a aquellos trabajadores directamente vinculados con la perdida de actividad causada por la concreta fuerza mayor (medidas derivadas del covid-19) a la que nos estamos refiriendo, lo cual puede originar serios problemas interpretativos que lleguen incluso a poner en riesgo la objetivaciónde la causa que venimos sosteniendo.

Es cierto que la suspensión de empleo basada en causa de fuerza mayor no impide la presentación ‑simultánea o sucesiva‑ de solicitud basada en el resto de causas (económicas, técnicas, organizativas o de producción), y es igualmente cierto que el reciente Real Decreto-Ley ha rebajado sus exigencias procedimentales, pero no lo es menos que con respecto a estas otras causas resulta muy evidente la mayor dificultad en su concreción y aportación documental, aparte de verse expuestas en algunos casos a un mayor grado de subjetividad en su constatación por parte de la autoridad laboral.

A efectos de cotización, y habida cuenta que no resultaba de aplicación el sistema de exoneración del pago de cuotas en supuestos de fuerza mayor ya previsto en la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto-ley 16/2014, de 19 de diciembre ‑pues éste constriñe taxativamente su posibilidad de aplicación a los supuestos de fuerza mayor derivados de acontecimientos catastróficos naturales (sic) y que, además, supongan la destrucción total o parcial de las instalaciones de la empresa o centro de trabajo, impidiendo la continuidad de la actividad laboral para los trabajadores afectados”‑ se contempla ahora en el Real Decreto-Ley como regulación ex novo  las dos siguientes medidas: Por un lado, que la TGSS mientras dure la suspensión y previa solicitud de la empresa, exonerará íntegramente a la empresa que a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social, del abono de la aportación empresarial; y exonerará en un 75% a la empresa que tuviera a esa fecha  50 trabajadores o más (en la Exposición de Motivos se recoge como requisito adicional para éstas que “se comprometan a mantener el empleo” (sic), pero ello luego no se refleja en el articulado, aunque sí en una Disposición Adicional “de última hora” a la que enseguida me referiré); Y, por otro lado, que dicha exoneración no incidirá en el trabajador, pues respecto al mismo el período de suspensión se considerará como efectivamente cotizado a todos los efectos.

En relación con la prestación contributiva por desempleo derivada de un ERTE ‑cuyo régimen general ya expusimos ut supra‑ se establece como especificidad para el derivado de esta concreta fuerza mayor: Por un lado, la no exigencia para el reconocimiento de la prestación, de período de ocupación cotizada mínimo; y, por otro, el no computar el tiempo en que se perciba esta concreta prestación a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

Asimismo, respecto a la cuantía y duración de la concreta prestación contributiva asociada a la fuerza mayor definida por el Real Decreto-Ley, se reconoce un nuevo derecho con las siguientes especialidades: se establece que la base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la concreta relación laboral afectada por esta fuerza mayor; y que la duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo

En relación con todo lo anterior, resulta esencial en mi opinión, un extremo del Real Decreto-Ley que no aparecía en ninguno de los borradores previamente distribuidos y que, sin embargo, ha aparecido “sorpresivamente” en el texto publicado en el BOE. Me refiero a la Disposición Adicional Sexta que refleja el siguiente tenor literal: “Salvaguarda del empleo. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.

Esto es, la mención que en la Exposición de Motivos aparecía y aparece como referencia EXCLUSIVA y específica respecto a la concreta exoneración de cuotas de la Seguridad Social para las empresas de más de 50 trabajadores, y que está enunciada de modo genérico e indeterminado (“mantener el empleo”)… se convierte ahora, ni más ni menos, que en condicionante ¡¡¡DE TODAS LAS MEDIDAS LABORALES del Real Decreto-Ley!!!. Es decir, que para hacer uso de cualquiera de medidas, las empresas han de asumir el expreso y concreto compromiso de mantenimiento de empleo durante 6 meses, tras la reanudación de su actividad. ¿Qué reanudación? ¿Qué actividad?… Como diría Ortega: “No es esto, no es esto”.

Finalmente, resulta destacable ‑y francamente criticable‑ que no se hayan arbitrado medidas competenciales o procedimentales que permitan que empresas en situación de concurso de acreedores puedan acogerse a estos ERTE de fuerza mayor covid‑19 con posibilidades reales de éxito. El artículo 64 de la Ley Concursal establece que los procedimiento de suspensión de contratos habrán de tramitarse ante el Juez del concurso, órgano judicial (Juzgados de lo Mercantil) que en principio se ve afectado por la suspensión de los términos y plazos procesales asociada al RD 463/2020. Ello, podría solventarse ‑según mi personal criterio‑ con una interpretación no exenta de cierta complejidad, la cual no procede ahora desarrollar por evidente cuestión de extensión, y que, en todo caso y aun logrando la tramitación por parte del Juzgado de lo Mercantil, tampoco evitaría el problema de fondo.

En efecto, adicionalmente a lo señalado, la Ley Concursal presenta otro matiz sumamente trascendente a estos efectos, pues este mismo art. 64, en su apartado 7, preceptúa que una vez agotado el trámite procedimental ‑que incluye necesariamente la emisión de informe por la autoridad laboral, con arreglo al mismo art. 64 LC en su apartado 6‑ el Juez dictará auto que será el que marque con carácter ex nunc el comienzo de los efectos de la suspensión de la relación laboral. Esto es, que con arreglo a la hoy inalterada redacción de la Ley Concursal, para el supuesto de empresa en concurso, los efectos de la suspensión de los contratos no se producirán desde el acaecimiento del hecho causante (la circunstancia de fuerza mayor covid-19) y ni tan siquiera desde lo que con respecto a la constatación de la fuerza mayor informe la autoridad laboral, sino única y exclusivamente desde la aprobación del auto por el Juez del concurso, con lo que su virtualidad práctica resultará nula al resultar obviamente extemporánea. La única posibilidad de salvar este escollo sería una arriesgada (muy arriesgada) interpretación integradora de la Ley Concursal para entender que en este caso concreto, el auto del Juez del concurso sí puede atribuir a la suspensión efectos anteriores a su dictado, retrotrayéndolos a la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

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