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Sobre la constitucionalidad de prorrogar el estado de alarma por más de 15 días

En la tarde del pasado domingo 25 de octubre entró en vigor el Real Decreto 926/2020 por el que el Gobierno declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-Cov-2. El ámbito espacial de la ley se extiende a todo el territorio nacional –salvo las Islas Canarias– y atribuye a las comunidades y ciudades autónomas competencias para graduar las medidas restrictivas de derechos fundamentales contenidas en la norma.

En este estado de cosas, el presidente del Gobierno Pedro Sánchez –aficionado a invocar al fantasma de los estados iliberales pasados– declaró su voluntad de solicitar al congreso una prórroga de 6 meses al estado de alarma en vigor y, con ello, volvía a poner sobre la mesa el debate sobre si la letra de la ley (concretamente el art. 116.2 de la CE y el 1.2 y 6.2 de la LOEAES) permite una interpretación tan elástica o no; es decir: si la prórroga del estado de alarma puede hacerse por periodo de tiempo mayor al que la ley prevé para su inicial declaración.

Y aquí un paréntesis por oportuno. Y es que los ciudadanos no terminan de aclararse sobre si se puede hacer o no –lógico por lo demás cuando ni lo juristas nos ponemos de acuerdo; lógico de nuevo–, a lo que tampoco ayuda que el presidente del gobierno haga dislocaciones argumentales según se esté ante el primer estado de alarma o ante el tercero. En este sentido, en abril de este año, ante la segunda de las prórrogas del primer estado de alarma, admitía: “Lógicamente las medidas van a durar más que 15 días. ¿Por qué no solicitamos más? Porque estaríamos sentando un precedente. La Constitución en su artículo 116 habla de prórrogas de 15 días y es muy importante rendir cuentas ante el Congreso de los Diputados”. Así era por rigor democrático, según dijo.

Hoy, seis meses más tarde, ha pedido y obtenido una prórroga de medio año con todo rigor, no se sabe ya si democrático, como adelanta el propio preámbulo de la ley (el Real Decreto aquí es ley según el TC): “Resulta por ello preciso ofrecer una respuesta inmediata, ajustada y proporcional, en un marco de cogobernanza, que permita afrontar la gravedad de la situación con las máximas garantías constitucionales durante un periodo que necesariamente deberá ser superior al plazo de quince días establecido para la vigencia de este real decreto, por lo que resultará imprescindible prorrogar esta norma por un periodo estimado de seis meses”. Lo cierto es que comenzar predicando del estado de alarma su necesaria proporcionalidad y vocación de respetar las garantías constitucionales como exordio a una imprescindible (sic) prórroga de 6 meses es un oxímoron. Al fin y al cabo, durante medio año el Ejecutivo, casi omnímodo y con un país en estado de alarma, se sustraería del control parlamentario impidiendo al Congreso ejercer sus contrapesos propios –e irrenunciables– de los estados de emergencia, esto es, decidir sobre las sucesivas prórrogas y su alcance.

Cierro paréntesis y vuelvo al debate: ¿es ajustado a Derecho (o si se quiere constitucional) prorrogar el estado de alarma por plazo mayor a la quincena inicial del art. 116.2 CE? Pues bien, la literatura jurídica, como se decía, no es pacífica al respecto; y quien se dirige al lector hará toma de postura. Los que entienden que la prórroga por plazo mayor a los 15 días tiene cobertura legal sostendrán que donde la ley no distingue, tampoco debería hacerlo el intérprete –ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus–. Y que, si al respecto de la prórroga del estado de alarma no se especifica plazo (“… y sin cuya autorización no podría ser prorrogado dicho plazo” 116.2 CE), mientras que para el estado de excepción sí (“… que no podrá exceder de treinta día, prorrogables por otro plazo igual…” 116.3 CE), debe inferirse que el legislador constituyente quiso prohibirlo exclusivamente para el estado de excepción, por lo que sensu contrario quiso permitirlo para el estado de alarma.

Por otro lado, y en la misma línea, también defenderán desde un argumento interpretativo gramatical del art. 6.2 LOEAES sobre el estado de alarma (“…Sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga”) que indudablemente el término “alcance”, en su uso de lenguaje, encierra coordenadas espacio-tiempo y que, por tanto, habilita a prorrogar por plazo mayor. Estos argumentos interpretativos serían válidos de acuerdo con el art. 3 del Código civil, según el cual Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

Sin embargo, no es posible dar por válido lo anterior sin desatender la interpretación teleológica de la norma, que expresa la voluntad del legislador –voluntas legislatoris– y a la que debe acudirse –y que debe prevalecer– cuando la exégesis gramatical de la norma conduce a resultados que subvierten su espíritu. Este canon hermenéutico es, por tanto, obligatorio para realizar una interpretación plena de la ley y descubrir así el el espíritu y finalidad de aquellas, tal y cómo cierra el precepto enunciado. No hacerlo e interpretar la ley únicamente desde su tenor literal llevaría al absurdo de habilitar a decretar una prórroga de 6 meses, o por qué no, de una legislatura. Ello constituiría una antinomia con el espíritu de la norma de emergencia, que a modo de baliza reluce en su art. 1.2 como sigue: “Las medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como la duración de los mismos, serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias”.  Sobre la anticonstitucionalidad de una prórroga tal, para quien escribe, huelgan más palabras.

Por último, debo añadir que tampoco soporta un examen jurídico serio justificar la constitucionalidad de la medida en el hecho de que el Tribunal Constitucional no declaró la inconstitucionalidad de la prórroga que se hizo por un mes en el estado de alarma declarado en 2010 con ocasión de la huelga de los controladores aéreos, pues esto no constituía el objeto de recurso de amparo que conoció. Me refiero a aquél en el que, a propósito y en su F.J.9º, otorga rango de ley tanto a la declaración de los estados de emergencia, como a sus sucesivas prórrogas, precisamente por ser “expresión del ejercicio de una competencia constitucionalmente confiada a la Cámara Baja ex art. 116 CE en aras de la protección, en los respectivos estados de emergencia, de los derechos y libertades de los ciudadanos”.

Poca dignidad cobraría el Estado de Derecho si, cuando atraviesa sus peores momentos, se pierde de vista la única servidumbre que debe tener cualquier democracia; el cumplimiento de la ley. Como dijo Cicerón, “seamos esclavos de la ley para ser libres”.

COLOQUIO: El Estado de derecho ante el nuevo estado de alarma

Nuevo coloquio organizado por la Fundación Hay Derecho para debatir sobre el nuevo estado de alarma, declarado el pasado 25 de octubre de 2020. En él debatiremos sobre las dudas que pueda generar sobre su necesidad, sobre la duración de la prórroga, sobre la delegación en las Comunidades Autónomas y sobre el ejemplo de otros países. Intervendrán:

– Germán Teruel: Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Murcia

– Mercedes Fuertes. Catedrática de Derecho administrativo en la Universidad de León.

– Ignacio Gomá. Notario y presidente de la Fundación Hay Derecho

– Elisa de la Nuez Secretaria General de la Fundación Hay Derecho

Modera

– Rodrigo Tena. Notario y editor de Hay Derecho

 

Es imprescindible registrarse para asistir, momento en el que podrán hacernos llegar alguna pregunta breve que quieran que se trate durante el coloquio. El registro se realiza a través de ESTE ENLACE.

Podrán seguir el evento en nuestra cuenta de Youtube. También podrán acceder vía Zoom, cuyo enlace recibirán en su correo al registrarse. ATENCIÓN: EL ENLACE APARECE AL FINAL DEL CORREO.

Nuevo estado de alarma: oportunidad y dudas

El Boletín Oficial del Estado de ayer domingo publica, de nuevo, la declaración del estado de alarma, la tercera cuya motivación es la pandemia, la cuarta en nuestra historia democrática. La medida llega un 25 de octubre, tras muchísimas semanas de dimes y diretes sobre las medidas que procedía aplicar y controversias políticas sobre quién las debía aplicar, diluidas cuando en los unos últimos días se adquiere la convicción de que la situación iba a empeorar gravemente, al constatarse la negativa evolución de los países del norte de Europa a los que el tiempo más frío llega antes que a nuestro país. El mismo viernes Francisco Igea, vicepresidente de Castilla y León, advertía del riesgo, acusaba al gobierno de eludir su responsabilidad y anunciaba el estudio de la competencia de su comunidad para adoptar medidas como el «toque de queda». Tenga este concepto la corrección técnica que tenga (sobre lo que ya se ha escrito aquí) parece claro que esta medida atendería a la razonable suposición de que el aumento de contagios de los últimos meses se producía en el ámbito de las relaciones sociales de gente joven, en ámbitos cerrados, y a altas horas de la noche, como apuntaba el hecho de que la edad de los afectados por la enfermedad haya bajado considerablemente, lo que parece apuntar a una relajación de las precauciones en ese segmento de la población.

Asimismo, la heterogénea incidencia de la enfermedad en las diversas zonas geográficas aconsejaba matizar las medidas por territorios, si bien no quedaba muy clara ni la competencia para dictarlas, ni su eficacia, ni su viabilidad jurídica (necesitada en la mayoría de los supuestos de ratificación judicial, con la correspondiente posibilidad de revocación) ni tampoco si los instrumentos jurídicos eran los adecuados (en caso de entenderse que afectara a ciertos derechos fundamentales; muy señaladamente, al derecho de libre circulación y el derecho de reunión)  lo que motivó precisamente la declaración del estado de alarma sólo para Madrid del día 9 de octubre, como reacción ante el revolcón judicial de las medidas adoptadas del que ya hablamos en este blog.

Parece, pues, que el Gobierno se ha decidido, por fin, a tomar cartas en el asunto y proporcionar una cobertura jurídica más adecuada para combatir la segunda ola de la pandemia del coronavirus. Parece razonable enjuiciar, por una parte, su oportunidad y conveniencia, y por otro, su adecuación desde un punto de vista jurídico.

En relación a la primera cuestión, parece obvio que la medida es oportuna, vista la situación, pero muy tardía. Resulta incomprensible, y por tanto muy preocupante, que teniéndose desde hace meses la certeza de que se iba a producir una segunda ola de la enfermedad, a la vista de los rebrotes acaecidos desde finales de julio,  sabiendo que resultaba dudosa la competencia autonómica para adoptar determinadas medidas para luchar contra la pandemia (recordemos que éste fue uno de los argumentos para la prórroga del estado de alarma, pues «no había otra opción»), y habiéndose anunciado por la vicepresidenta Calvo algunas modificaciones legales para adaptar el marco  jurídico a las necesidades de la lucha contra el virus, hayamos llegado hasta aquí sin que el Gobierno haya hecho literalmente nada durante meses. Es más, el Presidente del Gobierno dijo en septiembre que la lucha contra la pandemia quedaba en manos de las CCAA, que lo estaban haciendo muy bien, dando a entender que el Gobierno se retiraba de la primera línea, y de hecho lo llevó a efecto hasta que entró en una guerra política con la Comunidad de Madrid (cuya gestión ha sido un auténtico desastre, dicho sea de paso).

Algunos mal pensados podrían pensar que estamos ante una especie de venganza política contra aquellas CCAA que se habían opuesto al estado de alarma y que luego se vieron desbordados. Otros pueden pensar sencillamente que no querían asumir el coste político de otro Estado de alarma, salvo (como también se dijo) que lo pidieran expresamente los Presidentes autonómicos. Todas las opciones son malas. Si a esto se añade el espectáculo penoso de casi dos meses de debates entre Estado y algunas Comunidades Autónomas (señaladamente la de Madrid) bajo el hipócrita debate Sanidad-Economía, el espectáculo político es desolador.

Ahora bien, dicho eso, parece claro que a la vista del desbarajuste y la incertidumbre general era precisa una cobertura jurídica general y al mismo tiempo razonablemente flexible, que permitiera atender a la peculiar situación de cada territorio con la adopción de nuevas medidas que limiten derechos fundamentales, ante la triste evidencia de que la enfermedad se va a prolongar en el tiempo y que estas medidas deberán irse adaptando a las circunstancias. Lejos (aunque sean de hace pocos días) quedan las triunfalistas declaraciones del Ministro Illa de que tendríamos una vacuna en navidades.  Como las del doctor Simón de hace unos días diciendo que la situación se estaba «estabilizando». La realidad se impone.

Por supuesto, la declaración del estado de alarma tiene una duración de quince días, pero el presidente del gobierno ya ha anunciado que en el momento de la ratificación por el congreso tiene intención de pedir que se extienda hasta 9 de mayo, atendido que conforme al artículo 7.2 de la LO 4/1981 que regula estos estados «(En el decreto se determinará el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma, que no podrá exceder de quince días. Sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga».

Una segunda peculiaridad importante es que la eficacia y extensión de algunas de las medidas que se adoptan corresponderán a la «autoridad competente delegada», que serán los presidentes de las Comunidades Autónomas o Ciudad con Estatuto de Autonomía: la restricción de la libertad de circulación en horario nocturno, y las medidas de los artículos 6, 7 y 8, sobre entrada y salida en las Comunidades Autónomas y Ceuta y Melilla, limitación de personas en espacio públicos y privados (6 personas) y en los lugares de culto. También resulta interesante la mención especial a los procesos electorales, que quedan permitidos. Por tanto, dentro del marco general las decisiones sobre las medidas las adoptarán las CCAA que además de ser autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11, que son los que recogen las medidas concretas a adoptar. Es importante destacar que para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (que es el que se refiere a la necesidad de autorización judicial de los TSJ correspondientes en caso de medidas que supongan restricciones a los derechos fundamentales).

Conviene aclarar que las medidas concretas decretadas en el estado de alarma ya estaban en su mayor parte en vigor en gran parte de las CCAA, salvo la relativa al confinamiento nocturno (el famoso e inexistente «toque de queda») que había entrado en vigor en dos Comunidades Autónomas que se habían adelantado, pero no en el resto.

Pero, sin lugar a dudas, hay un par de cuestiones de gran importancia que conviene debatir: si esa posible o supuesta prórroga puede ser de meses (nada menos que hasta el 9 de mayo según la comparecencia de Pedro Sánchez) y sobre todo si va seguir existiendo un control parlamentario, y qué tipo de control va a ser. Esto nos parece esencial desde el punto de vista del Estado de Derecho, dada la necesidad de controlar estrictamente al Poder Ejecutivo durante los estados de excepción (recuerden que esto ya se planteó cuando Sánchez quiso prorrogar la alarma por un mes en junio). La segunda cuestión está relacionada con la anterior, y tiene que ver por una parte con el control político a las medidas que, al amparo del Estado de alarma, adopten las respectivas CCAA (¿Parlamento nacional? ¿Parlamentos autonómicos?)  así como el tipo de control que va a mantener el Estado sobre las medidas que adopten las autoridades delegadas, puesto que, al fin y al cabo, es el Gobierno quien declara el estado de alarma. Por supuesto, hay muchas más dudas que iremos analizando con más detenimiento, pero creemos que estas son las cuestiones fundamentales.

Desde Hay Derecho consideramos en conclusión que este nuevo estado de alarma es necesario porque sencillamente han fracasado todos los demás escenarios y estrategias, lo que no es para estar muy orgullosos, que digamos. También que supone un riesgo muy grande desde el punto de vista del Estado de Derecho, dado que estamos hablando de un estado jurídico y político excepcional donde se limitan o restringen sin autorización judicial derechos fundamentales de los ciudadanos y se conceden poderes exorbitantes al Poder ejecutivo (estatal o autonómico). Supone todo ello un reto para los juristas, en la medida en que se tensan las costuras de un instrumento regulado en una Ley orgánica de 1981 que no estaba pensando en una pandemia que fuera a durar meses, y no digamos ya años; ni tampoco en un Estado autonómico como el actual, con competencias descentralizadas en Sanidad y con muy pocos recursos en el Ministerio de Sanidad.

En este sentido, no deja de llamar la atención que haya que haber esperado al 25 de octubre para que el Decreto diga algo tan evidente como lo que señala en el art. 13 en relación con la coordinación a través del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. «Con la finalidad de garantizar la necesaria coordinación en la aplicación de las medidas contempladas en este real decreto, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, bajo la presidencia del Ministro de Sanidad, podrá adoptar a estos efectos cuantos acuerdos procedan, incluidos, en su caso, el establecimiento de indicadores de referencia y criterios de valoración del riesgo.»

¿De verdad no teníamos nada parecido antes?

Dijimos ya hace meses que sería muy conveniente la revisión del marco jurídico para luchar contra una pandemia de estas características, no solo para dotar de certidumbre y de seguridad jurídica a los instrumentos disponibles (lo que no hemos tenido en estos meses), sino para garantizar adecuadamente el debido equilibrio entre los derechos y libertades fundamentales y la lucha contra el virus. No se ha hecho nada en estos 8 meses. Este Decreto es, una vez más, la constatación de un fracaso; y no solo desde el punto de vista sanitario.

Toque de queda y ordenamiento jurídico

¿Qué es el toque de queda que nos anuncian los “responsables” políticos?  Desde la perspectiva legal, no hay respuesta, porque el toque de queda no es una categoría normativa regulada en ninguna norma de nuestro ordenamiento. Si nos vamos entonces al Diccionario panhispánico del español jurídico, éste lo define como “medida gubernativa que, en circunstancias excepcionales, prohíbe el tránsito o permanencia en las calles de una ciudad durante determinadas horas, generalmente nocturnas”. Término que nos evoca situaciones de grave ruptura del orden público en las que se confina a la población, principalmente para evitar desórdenes y algaradas. De hecho, la referencia más reciente al toque de queda en nuestra democracia se encuentra en el bando difundido por el Teniente General del Ejército Milans del Bosch en Valencia el 23 de febrero de 1981, sin ninguna base legal ni constitucional. Tan aciago recuerdo ya tendría que ser suficiente para prevenirnos de recurrir a estos términos, so pena que la predicada “nueva normalidad” –término, a mi juicio, también inadecuado: no estamos viviendo en una situación de normalidad, sino de anormalidad prolongada en el tiempo- suponga dar por buena la retórica militarista de Estado policial que ya vimos la primavera pasada.

Pues bien, entrando de lleno a la revisión de esta nueva ola de restricciones a nuestros derechos fundamentales derivada de la pandemia, en un artículo anterior (aquí) ya tuvimos ocasión de comentar las actuaciones coordinadas en salud pública que originaron el conflicto con la Comunidad Autónoma de Madrid, llevando a la declaración del estado de alarma en este territorio, y que han sido cuestionadas por varios Tribunales Superiores de Justicia autonómicos, el primero el de Madrid pero también ha tenido gran repercusión la decisión del de Aragón. Desde entonces, la innovación en el ámbito de lo jurídico no ha dejado de sorprendernos. Por citar algunos casos especialmente sangrantes, en Navarra se aprobó por decreto el pasado 21 de octubre, no sólo una serie de medidas preventivas generales, sino el confinamiento perimetral de toda la Comunidad y otras restricciones en el ámbito público y privado a reuniones, hotelería etc. Medidas que han sido ratificadas por el TSJ de esta Comunidad. En Aragón, también el 21 de octubre se ha optado por el decreto-ley para declarar el confinamiento de determinados ámbitos territoriales (Decreto-ley 8/2020, de 21 de octubre). Al recurrir a una norma con rango de ley para establecer estas restricciones el Gobierno autonómico consigue fugarse del control de los órganos judiciales ordinarios, evitando un nuevo varapalo judicial después de que su TSJ hubiera rechazado ratificar las medidas sanitarias que adoptó el Gobierno autonómico hace unas semanas. Queda, eso sí, el control ante el Tribunal Constitucional. El cual, si llega a conocer de esta norma, no sabremos que dirá, porque hasta el momento ha mantenido una doctrina a mi entender excesivamente generosa con los decretos-leyes, que puede terminar por convertir en papel mojado el límite prescrito por el art. 86.1 CE que veda que puedan regularse por decreto-ley  materias que afecten a “a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”. Y, la última de las cuestiones, es cómo articular esa suerte de “toque de queda” que nos anuncian, habida cuenta que, en palabras del Presidente Sánchez, vienen “meses muy duros” donde será necesaria mucha “disciplina social” para frenar al virus. Por el momento, las medidas que han ido avanzando algunas Comunidades Autónomas pasan por el cierre nocturno de comercios, restaurantes y locales de ocio, y límites a reuniones públicas o privadas por las noches entre quienes no sean convivientes. Incluso, Comunidades como Murcia o Valencia han solicitado autorización judicial para prohibir de forma radical el tránsito de los ciudadanos por las calles, es decir, un verdadero toque de queda.

Lo que parece claro es que ya sea en la versión light o en su expresión más radical, el toque de queda implica una severa restricción de las libertades de los ciudadanos y, como tal,  para concluir su legitimidad deberá superar el test que en esta materia hemos ido asumiendo principalmente por influencia del Tribunal de Estrasburgo: se hace necesario comprobar si las medidas tienen cobertura legal, si son idóneas para alcanzar el fin perseguido, si son necesarias en tanto que no existan otras alternativas eficaces menos gravosas y si resultan proporcionales en sentido estricto, valorando el sacrifico del bien con los intereses protegidos.

Con respecto a la primera de las cuestiones, como han puesto de manifiesto algunos de los Tribunales Superiores de Justicia Autonómicos, la cobertura legal que ofrece la legislación sanitaria es muy precaria. Como hemos señalado en otros trabajos anteriores (aquí o aquí), la legislación sanitaria ordinaria no estaba prevista para que se adoptaran limitaciones generalizadas de derechos. Pero, además, el artículo 3 de la LO 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, adolece de una evidente falta de taxatividad, ya que su habilitación para restringir derechos fundamentales es excesivamente genérica. El legislador ha perdido un maravilloso tiempo para haberlo actualizado y su intervención en este ámbito se ha limitado a modificar las leyes procesales para santificar la posibilidad de que, con autorización judicial, la autoridad sanitaria pueda adoptar medidas restrictivas generalizadas de derechos fundamentales (Ley 3/2020, de 18 de septiembre), algo cuestionable constitucionalmente. Una reforma que, por cierto, no ha logrado evitar la inseguridad a la que da lugar que, ante medidas similares, unos Tribunales Superiores de Justicia las estén autorizando y otros las rechacen. Pero, sobre todo, elude la que, para muchos, es la vía constitucionalmente adecuada para adoptar estas restricciones: el estado de alarma. Aquí, además, la cobertura legal es más clara. En concreto, el art. 11 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estado de alarma, excepción y sitio, prevé entre las medidas a adoptar en un estado de alarma: “Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. El toque de queda encajaría perfectamente en este supuesto, siendo además patente la diferencia, que en su día ya señalamos (aquí), entre una restricción a la movilidad como ésta y lo que, a mi juicio, supuso una suspensión de esta libertad durante el confinamiento general de primavera.

Pero, más allá de la falta de cobertura legal, jurídicamente es preciso valorar también la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de las medidas, según se ha adelantado. Aunque aquí el control jurídico termine por ser más bien externo, debe exigirse una adecuada motivación de las medidas restrictivas que se están adoptando. ¿Tiene sentido que familia o amigos puedan quedar a comer en casa pero no a cenar? ¿Sería proporcionado no dejar salir a pasear a las personas, convivientes o no, por la noche? ¿Es lo mismo un restaurante que una discoteca? ¿Un gran centro comercial que una pequeña tienda? La incapacidad de los poderes públicos para controlar adecuadamente la correcta ejecución de medidas “selectivas”, que incidan quirúrgicamente allí donde de verdad están los focos de riesgo, no pueden servir de justificación para restringir de forma generalizada los derechos fundamentales de las personas y las libertades económicas. Es tanto como admitir que se maten moscas a cañonazos. Va siendo hora de que nuestros representantes políticos sean capaces de consensuar las medidas sanitarias adecuadas y de actualizar el ordenamiento jurídico para darles la adecuada cobertura jurídica. Lo que exige, como ya sostuve en julio en este blog (aquí), “’desdramatizar’ la aplicación del Derecho constitucional de excepción, rodeándolo de las garantías necesarias, y sin forzar los poderes ordinarios otorgándole a las autoridades administrativas facultades exorbitantes en la restricción generalizada de derechos fundamentales”.

 

 

 

Estado de desconcierto

Vivimos las últimas semanas en Madrid y en el resto de España en un estado de desconcierto permanente. La gestión de la pandemia ha desnudado las muchas carencias de un Estado complejo que empieza a mostrar algunos síntomas preocupantes de Estado fallido, al menos en aspectos tan básicos como gestionar la salud pública de sus ciudadanos. El que los problemas puestos de manifiesto sean tanto de tipo político-institucional como de capacidad de gestión no es precisamente un consuelo.

En este sentido, el lamentable espectáculo ofrecido las dos últimas semanas por el Gobierno central y el de la Comunidad de Madrid, desde la ridícula escenificación entre banderas del supuesto acuerdo entre ambos (dinamitado apenas unos días más tarde en prime time) hasta la declaración del estado de alarma sin consenso en Madrid es un síntoma gravísimo de la enfermedad institucional que padecemos. Una enfermedad que impide a nuestros gobernantes y gestores públicos no solo ponerse de acuerdo en cuestiones esenciales para la salud de los ciudadanos sino incluso identificarlas correctamente. Si a esto se une la falta de datos oficiales fiables, objetivos e inmediatos respecto a la evolución de la pandemia y la polarización en torno a su gestión tenemos el cóctel perfecto para un fracaso colectivo que no deja de ser desconcertante en un país que es la cuarta economía del euro. Y que empieza a tener un alto coste de imagen en un momento muy delicado para España.

La realidad es que, salvo en el aspecto sanitario, no hemos aprendido absolutamente nada de la primera ola de la pandemia. O dicho de otra forma, sólo ha aprendido el personal sanitario. Tratamos mejor que en marzo a los pacientes de Covid-19, lo que se traduce en una menor mortalidad. No es poco, desde luego, pero claramente es insuficiente. Y la razón de no haber aprendido nada es que no hemos evaluado lo que sucedió en la primera ola.

Es más, nuestros políticos y gestores se han resistido como gato panza arriba a realizar una evaluación rigurosa (como la propuesta por varios científicos españoles en la revista The Lancet) con el fundado temor de tener que dar explicaciones -no hablamos ni siquiera de asumir responsabilidades- por los errores que se hayan podido cometer. El problema, claro está, es que una evaluación nos hubiera permitido aprender de esos errores y evitar volver a batir récords de contagios. Que la razón haya sido la falta de cultura de evaluación de políticas públicas en España, las visiones cortoplacistas o demasiado complacientes («no se podía saber») o los pequeños intereses políticos o/y personales de algunos responsables o una conjunción de todos esos factores da bastante igual a estas alturas. El caso es que no hemos hecho los deberes.

Conviene insistir en que estas carencias no responden a un problema genético ni cultural de los españoles sino que responden a carencias institucionales y políticas muy evidentes: en general, tenemos instituciones muy politizadas, poco profesionales y con poca capacidad real aunque desde luego hay excepciones tanto a nivel estatal (ahí está la Agencia de la Administración Tributaria por ejemplo) como regional y local. En definitiva, tenemos un déficit de buen gobierno. La prestigiosa revista The economist realizó un estudio en junio pasado sobre la respuesta contra el coronavirus por parte de 21 países de la OCDE: mientras Nueva Zelanda, Austria y Alemania figuran entre los mejores, España, Reino Unido y Bélgica se encontraban entre los peores. ¿La causa de los problemas? Una respuesta insuficientemente rápida y coordinada, una falta inicial de capacidad de prueba y rastreo, una excesiva politización de la gestión…;en definitiva, lo que podríamos definir como mal gobierno.

Como decíamos, además, nuestros gobernantes no sólo están demostrando su incapacidad para adoptar medidas eficaces de lucha contra la pandemia sino, incluso, para identificarlas correctamente. La razón es que no estamos teniendo los debates públicos necesarios en torno a cuestiones tan importantes como dónde se producen los contagios, cómo se trasmite el virus o cómo de efectivas son las medidas que tomamos. Por supuesto que sabemos que confinarnos y aislarnos radicalmente funciona, pero no es razonable que a estas alturas de la segunda ola ésta sea la única solución posible. Dado que lo previsible es que tengamos que convivir meses o años con la pandemia, un nuevo confinamiento estricto supondría el reconocimiento de un enorme fracaso colectivo.

No hay duda de que se trata de debates muy complejos; la evidencia científica disponible va cambiando, se están probando nuevos tratamientos, algunas medidas funcionan mejor que otras y hay factores económicos, sociales y hasta psicológicos a tener en muy cuenta, además de los intereses legítimos de muchos colectivos. Pero por eso precisamente es indispensable tenerlos con la mayor cantidad de agentes posible, desde los expertos de todo tipo hasta las distintas organizaciones de la sociedad civil recabando el mayor consenso político posible para escuchar todas las voces y todos los puntos de vista. Es fácil observar que esto es justo lo contrario de lo que estamos haciendo en España en estos días, lo que genera una enorme frustración. Es más, no solo no tenemos los debates esenciales, es que los estamos sustituyendo con falsos debates y trifulcas infantiles e insustanciales en el Parlamento y en los medios de comunicación.

Es más, ni siquiera hemos tenido otros debates mucho más sencillos de abordar, tales como los referentes a puros problemas de gestión (descongestión y desburocratización de centros de atención primaria, lugares de realización de pruebas Covid, comunicación de sus resultados, contratación de rastreadores, protocolos fiables de actuación en caso de contagio, etcétera) incluso contando con el precedente de países de nuestro entorno o de CCAA que han resuelto razonablemente bien estos problemas. Merece especial mención en este sentido la Comunidad de Madrid que ha demostrado una falta de capacidad de gestión realmente desconcertante.

No solo eso: hemos tenido y seguimos tenido un problema grave de comunicación epidemiológica, sustituida por la sobreabundancia de otro tipo de comunicación más política o mediática pero escasamente relevante a los efectos de explicar a los ciudadanos cómo protegerse. Aquí podemos señalar directamente al doctor Simón, como máximo responsable a nivel nacional. No se han dado mensajes claros y relevantes a la población si entendemos por tales los basados en la evidencia disponible en cada momento para evitar contagios, seguir protocolos, realizar pruebas o mejorar el tratamiento de la enfermedad.

Por último, el estado de alarma declarado en Madrid por el Gobierno de forma unilateral (después del ofrecimiento público a las CCAA de hacer justo lo contrario) supone la constatación de otro fracaso. Llega después de un primer estado de alarma muy largo con uno de los confinamientos más estrictos del planeta, de una desescalada vertiginosa y desordenada, de mensajes oficiales falsamente complacientes, de la retirada del Gobierno central y la gestión autonómica de los diferentes rebrotes con mejor o peor fortuna y de la apelación a una «cogobernanza» que ha degenerado en una auténtica batalla campal político-jurídica-mediática entre Gobierno y Comunidad de Madrid que los españoles, sencillamente, no nos merecemos.

Quien piense que alguien, personal o políticamente, puede salir ganando con esta situación, se engaña. Cuando una sociedad desconfía de sus instituciones en mitad de una pandemia, cuando empieza a atender más al quien que al qué, cuando hay medidas sanitarias de izquierdas y de derechas, cuando considera que sus gobernantes toman decisiones que afectan a su salud y bienestar por intereses partidistas o incluso personales estamos recorriendo un camino muy peligroso que pone en riesgo la convivencia y, con ella, la propia democracia.

 

Una versión previa de este artículo pudo leerse en El Mundo.

COVID-19, cisnes negros y responsabilidad de los poderes públicos

La expresión de “cisne negro” viene referida a un suceso no previsto (para el observador común o, incluso, para el observador experto) a partir de datos del pasado y de gran impacto socioeconómico.[1] La expresión fue acuñada por el investigador libanés Nassim Nicholas Taleb, en su conocido libro “El cisne negro”[2] indicando que hay determinados sucesos o problemas que surgen de nuestra “ceguera” habida cuenta de lo siguiente (verbatim):[3]

a) Nos centramos en segmentos preseleccionados de lo visto, y a partir de ahí generalizamos en lo no visto: el error de la confirmación.

b) Nos engañamos con historias que sacian nuestra sed platónica de modelos distintos: la falacia narrativa.

c) Nos comportamos como si el Cisne Negro no existiera: la naturaleza humana no está programada para los Cisnes Negros.

d) Lo que vemos no es necesariamente todo lo que existe. La historia nos oculta los Cisnes Negros y nos da una idea falsa sobre las probabilidades de esos sucesos: es la distorsión de las pruebas silenciosas.

e) Tunelamos”: es decir, nos entramos en unas cuantas fuentes bien definidas de la incertidumbre, en una lista demasiado específica de Cisnes Negros (a expensas de aquellos que no nos vienen a la mente con facilidad).

Ejemplos ya clásicos de «cisnes negros» son el inicio de la Primera Guerra Mundial, la gripe del 18 o los atentados del 11 de septiembre de 2001. También se ha intentado identificar la pandemia de coronavirus de 2020 como un «cisne negro«, pero el propio N. Taleb lo ha rechazado, al considerar que no cumple con los requisitos de su teoría,[4] con lo cual se nos despeja el panorama desde la perspectiva general de la prospectiva, en los siguientes términos:

·        El coronavirus, en sí, y como enfermedad pudo no ser previsible (como sucede con la aparición de la gran mayoría de los virus).

·        El contagio del coronavirus en Wuhan (China) pudo, también no ser previsible, al menos hasta que alcanzó unas determinadas proporciones

·        Sin embargo, la expansión del coronavirus al resto del mundo, en forma de pandemia sí que pudo ser previsible, y aquí es donde radica el punto de inflexión para hablar, o no, de un caso de “cisne negro”.

En consecuencia, y sin perjuicio de profundizar más en el tema, podemos partir de la base de que el coronavirus y sus efectos, en forma de pandemia letal, pudo y debió ser previsto, a partir de un determinado momento, a la vista de los datos conocidos hasta ese momento. La cuestión radica, entonces, en determinar cuál fue dicho momento a partir del cual lo imprevisible se convierte en previsible y, en consecuencia, debieron tomarse medidas adecuadas para amortiguar su impacto sobre la población.

Pues bien, del “rastreo” de información colgada en Internet, resulta que a pesar de que no fue hasta el 14 de marzo cuando se empezaron a tomar medidas, investigadores españoles han determinado que el virus estaba mucho antes circulando ya por nuestro país. Científicos del Instituto de Salud Carlos III (ISCIII) han concluido que el SARS-CoV-2, el virus que genera la enfermedad Covid-19, entró en España entre el 14 y el 18 de febrero.[5] Y en la página web de la propia Presidencia del Gobierno (Departamento de Seguridad Nacional), con fecha 29 de febrero, se dice lo siguiente: “Según los últimos datos, se eleva a 50 notificados desde el pasado 31 de enero: 13 Comunidad Valenciana, 10 en Madrid, 6 Cataluña, 6 en Canarias (uno ya dado de alta), 8 Andalucía, 2 Castilla y León, 2 en Baleares (uno ya dado de alta) y 3 en el País Vasco. El caso notificado en Aragón ha dado negativo en los segundos análisis por lo que ha quedado descartado”.[6]

Más aún, en la misma página se indica que “El pasado día 30 de enero la OMS declaró que el brote constituye una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional. El Comité de Emergencia de la OMS no aconseja la aplicación de restricciones comerciales o de viajes a China. La Organización Mundial de la Salud (OMS) decidió ayer elevar de alto a muy alto el riesgo de propagación e impacto del Covid-19 a nivel mundial, ante el aumento continuo en el número de casos y el número de países afectados”. No obstante, el hecho cierto es que en España no se tomaron medidas hasta el 14 de marzo, fecha en la cual se declara el estado de alarma, mediante el Real Decreto 463/2020, ordenando el “confinamiento general” en los términos que ya nos son bien conocidos.

Partiendo de lo anterior, y haciendo una elipsis en el razonamiento (puesto que ya se ha escrito mucho sobre esto) no resulta aventurado sostener que se actuó tarde y mal, puesto que no se adoptaron, a tiempo, medidas adecuadas para evitar la propagación de la pandemia. Se dijo que las mascarillas no eran necesarias (cuando ahora resulta que son indispensables), no se hicieron compras de material adecuado (EPIs), o se hicieron rematadamente mal [7] y se siguió una política de ocultismo y falta de trasparencia acompañada por una merma notable en la libertad de expresión, todo ello muy poco compatible con lo que debe esperarse del poder en un Estado de Derecho.[8]

Todo este conjunto de circunstancias permite sostener que, i) ni la epidemia del COVID 19 fue un suceso imprevisible o “cisne negro” (que es lo que, en definitiva, caracteriza a la fuerza mayor), ii) ni las medidas adoptadas fueron las adecuadas y que iii) fueron estas medidas (y no la pandemia) las causantes de daños a los particulares. De ello se sigue el cumplimiento de los requisitos legalmente exigibles para la exigencia de responsabilidad patrimonial a los poderes públicos, habida cuenta de: i) la inexistencia de fuerza mayor, ii) la existencia de “antijuridicidad en la adopción de medidas irrazonables e inadecuadas [9], y iii) la existencia de nexo causal entre las medidas adoptadas y el daño causado por las mismas (evaluable, en términos económicos).

Habiendo ya analizado la concurrencia de los dos primeros tipos de requisitos, en otros posts,[10] me queda incidir en el último de ellos; esto es, el nexo de causalidad entre las medidas y los daños ocasionados a los ciudadanos (muy especialmente a los empresarios), para lo cual nada mejor que dar una ligera aproximación al tema, tanto en términos generales como en términos jurídicos. Porque debe tenerse muy en cuenta que -desde una perspectiva epistemológica, el conocimiento de hechos está fundado en muy buena medida, en la relación causa y efecto. Esa relación ha sido interpretada, tradicionalmente, bajo la noción del principio de causalidad, como uno de los principios fundamentales del entendimiento, y como tal había sido profusamente utilizado por los filósofos de todos los tiempos, del que habían extraído lo fundamental de sus concepciones metafísicas. Recordemos, por ejemplo, la utilización que hace Aristóteles de la teoría de las cuatro causas,[11] o el recurso de santo Tomás al principio de causalidad para demostrar la existencia de Dios mediante las cinco vías.[12]

Por otra parte, Hume, es un exponente de todo lo contrario, puesto que niega la certidumbre de la relación causa a efecto,[13] lo cual ha sido corroborado en la física cuántica,[14] pero sigue vigente en la física tradicional (desde Newton) que viene a ser el equivalente al contexto jurídico, en donde las cosas no pueden ser A y no A al mismo tiempo. Todo efecto es producto de una, o varias, causas, de tal modo que siguiendo el aforismo clásico “quien es causa de la causa, es causa del mal causado” (aunque bien es cierto que por esta vía se puede llegar a planteamientos absurdos). Y es que las causas pueden ser, a su vez efectos de otras causas anteriores, con lo cual nos colocamos en un proceso indefinido e ilimitado de causas y efectos que no conduce a ninguna parte.

Entrando ya en el aspecto jurídico de la relación de causalidad (en el contexto concreto de la responsabilidad patrimonial de la Administración), conviene advertir que resulta imprescindible que exista un nexo causa-efecto entre la actuación/omisión de la Administración y el daño producido. Pero como es muy posible que un determinado efecto (la ruina de un empresario, por ejemplo) pueda ser debida a varias causas, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han decantado por escoger como causa relevante la que puede ser calificada como causa próxima, o causalidad adecuadaEn este sentido el Tribunal Supremo indica que esta clase de causalidad significa “la adecuación objetiva entre acto y evento […] quedando excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios”. Es decir, que la actuación de la Administración debe ser la causa efectiva e idónea para producir el daño, aunque pudieran concurrir otras concausas de menor incidencia, en cuyo caso, lo más que sucederá es que podrá disminuirse el importe de la indemnización (siempre que el resto de las causas, se insiste, no resulten suficientes para la producción del daño, eliminado así la responsabilidad de la Administración).

En consecuencia, no basta cualquier intervención en el proceso que origina el daño sino la que suponga “causa adecuada” para producir el resultado, para lo que es preciso atender a su previsibilidad para producir ese resultado, de tal manera que no son relevantes todas las condiciones o hechos (dependientes, o no, entre sí) sino sólo el que, en el curso normal de los acontecimientos fuera de esperar que produciría el daño atendiendo a su idoneidad (para lo que habría que tomar en consideración todas las circunstancias del caso). Ésta es la teoría por la que se decanta nuestra jurisprudencia y que responde a la eficacia y sensatez del sistema.[15]

Por tanto, “cisne blanco” o “cisne negro”, lo relevante es que las consecuencias del coronavirus (no la aparición del coronavirus en Wuhan) pudieron ser previstas y paliadas mucho antes del 14 de marzo, y al no haberse hecho así, las medidas que se tomaron causaron daños a los particulares que podrían haber sido evitados o paliados en muy buena medida. Unos daños que se derivan de la precipitación en estas medidas adoptadas, así como en su ausencia de rigor, pudiendo tomar como referencia lo relativo al cierre de ciertos establecimientos o a la limitación posterior de su aforo. Una limitación que, inicialmente, se cifró en el 30 % del aforo (claramente insuficiente para que los establecimientos fuesen rentables), y más tarde en el 50%, haciendo de este límite una regla general.

No creo que se necesite ser técnico en la materia para caer en la cuenta de que carece de sentido una limitación del aforo igual para toda clase de establecimientos, cuando las diferencias entre ellos pueden llegar a ser enormes (no puede compararse un gran almacén con un pequeño bar). La distancia entre las personas es el elemento a tener en cuenta, aunque no es eso lo relevante a los efectos que ahora nos ocupan, que consiste en determinar el nexo de causalidad entre la medida impuesta y el daño causado, siendo claro que la causa próxima y adecuada para producir el daño se encuentra en estas medidas.

Por consiguiente, no puede caber duda acerca de la relación causa-efecto en las medidas adoptadas por el Gobierno como consecuencia del estado de alarma y el coronavirus, para la exigencia de responsabilidad patrimonial. Cuestión diferente será demostrar que tales medidas fueron inadecuadas o insuficientes, como requisito adicional relativo a la antijuricidad de tales medidas (para lo cual habrá que analizar cada caso). Pero eso sí puedo aventurar, que habrá reclamaciones de esta clase en abundancia, debido a que, en términos generales, se cumplen los requisitos legalmente establecidos en las leyes 39/2015 y 40/2015 para ello. Dicho con un refrán popular “cuando el sol se pone rojo, es que tiene lluvia en el ojo”

Esperando que estas acciones lleguen a buen puerto (mostrando la “ligereza” que ha presidido la actuación del Gobierno en este asunto), me despido con una sonrisa etrusca, deseando a todos un buen fin de semana y cerrando este post como lo comencé, con una observación de Nassim N. Taleb, en donde nos recuerda que el hecho de no descubrir nada es algo muy valioso, ya que forma parte del proceso del descubrimiento, porque ya sabes dónde no hay que buscar…[16]

 

 

NOTAS:

[1] El término cisne negro fue una expresión latina, cuya referencia conocida más antigua proviene de la descripción de algo que hizo el poeta Juvenal, que es:” rara avis in terris nigroque simillima cygno”, cuya traducción en español significa «un ave rara en la tierra, y muy parecida a un cisne negro». Cuando la frase fue acuñada, se presumía que el cisne negro nunca existió. La importancia del símil radica en su analogía con la fragilidad de cualquier sistema de pensamiento. La frase de Juvenal era una expresión común en el Londres del siglo XVI como una declaración de imposibilidad. La expresión de Londres deriva de la presunción del Viejo Mundo de que todos los cisnes deben ser blancos, porque todos los registros históricos de los cisnes informaron que tenían plumas blancas. En ese contexto, un cisne negro era imposible o por lo menos inexistente. Después de que una expedición holandesa, dirigida por el explorador Willem de Vlamingh en el río Swan, en 1697, descubrió cisnes negros en Australia Occidental, el término se transformó para denotar que una imposibilidad percibida podría ser refutada más tarde. Taleb señala que en el siglo XIX John Stuart Mill utilizó la falacia lógica del cisne negro como un nuevo término para identificar la falsificación.

[2] Vid: “El cisne negro (el impacto de lo altamente improbable)”; Ed Planeta, Barcelona, 2011 que contiene Notas y correcciones sobre las primeras versiones de 2007 y 2010.

[3] Op. Cit. Pg 99

[4] En concreto, afirma Taleb en el New York Times:

“Lo que aquí llamamos un «cisne negro» es un suceso con los tres atributos siguientes: En primer lugar, es un caso atípico, ya que se encuentra fuera del ámbito de las expectativas regulares, porque no hay nada en el pasado que puede apuntar de manera convincente a su posibilidad. En segundo lugar, conlleva a un impacto extremo. En tercer lugar, a pesar de su condición de rareza, la naturaleza humana nos hace inventar explicaciones de su presencia después de los hechos, por lo que es explicable y predecible.  Me detengo y resumo el triplete: rareza, impacto extremo y retrospectiva (aunque no prospectiva). Una pequeña cantidad de «cisnes negros» explica casi todo en nuestro mundo, desde el éxito de las ideas y las religiones, a la dinámica de los acontecimientos históricos, hasta los elementos de nuestra vida personal.

La pandemia de COVID-19, afirma Taleb, no es un evento del cisne negro, pero un evento del cisne blanco; este evento es similar a un evento del cisne negro, pero es predictible. Vid: https://grupobcc.com/novedades/nassim-nicholas-taleb-la-pandemia-no-es-un-cisne-negro-sino-el-presagio-de-un-sistema-global-mas-fragil/

[5] Vid entro otros muchos enlaces el siguiente: https://www.elcomercio.es/sociedad/covid19-llego-espana-14-febrero-20200423141010-nt.htmlç

[6] Cfr: https://www.dsn.gob.es/es/actualidad/sala-prensa/coronavirus-covid-19-29-febrero-2020

[7] Me remito a lo dicho en EL MAL USO Y LOS ABUSOS EN LA CONTRATACIÓN DE EMERGENCIA: PARA SALIR CORRIENDO Y NO PARAR … que puede ser consultado en el siguiente link:

https://www.linkedin.com/pulse/el-mal-uso-y-los-abusos-en-la-contrataci%25C3%25B3n-de-para-villar-ezcurra/?trackingId=8ClzQtpP%2FVGqDPKUlCiRiQ%3D%3D

[8] Me remito a lo dicho en el siguiente post EL ESTADO DE ALARMA COMO EXCUSA PARA LA SUMISIÓN que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-estado-de-alarma-como-excusa-para-la-sumisi%C3%B3n-villar-ezcurra/

[9] Aspectos ya analizados en el siguiente post FUERZA MAYOR Y RESPONSABILIDAD POR EL COVID 19 que puede encontrarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/fuerza-mayor-y-responsabilidad-por-el-covid-19-villar-ezcurra/

[10] Vid. entre otros, el post LA BURBUJA JURÍDICA DEL ABSURDO DURANTE EL ESTADO DE ALARMA que puede encontrarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-burbuja-jur%C3%ADdica-del-absurdo-durante-el-estado-de-villar-ezcurra/

[11] Aristóteles sostuvo que había cuatro tipos de respuestas a las preguntas de «por qué» (en la Física. II, y Metafísica I) diferenciando:

·        Materia (la causa material de un cambio o movimiento): El aspecto del cambio o movimiento que está determinado por el material que compone el movimiento o las cosas cambiantes. Para una mesa, tal podría ser madera; para una estatua, puede ser de bronce o mármol.

·        Forma (la causa formal de un cambio o movimiento): Un cambio o movimiento causado por la disposición, forma o apariencia de la cosa que cambia o se mueve.

·        Agente (la causa eficiente o de un cambio o movimiento): consiste en cosas aparte de la cosa que se está cambiando o moviendo, que interactúan para ser una agencia del cambio o movimiento. Por ejemplo, la causa eficiente de una mesa es un carpintero, o una persona que trabaja como una sola, y según Aristóteles, la causa eficiente de un niño es un padre.

·        Fin o propósito (la causa final de un cambio o movimiento): Un cambio o movimiento por el bien de una cosa para ser lo que es. Para una semilla, podría ser una planta; para un velero, podría estar navegando; para una pelota en la parte superior de una rampa, podría estar en la parte inferior.

Las cuatro «causas» no son mutuamente excluyentes y se deben dar varias, preferiblemente cuatro, respuestas a la pregunta «por qué» para explicar un fenómeno y especialmente la configuración real de un objeto.

[12] Quinque viae (Las cinco vías) son cinco argumentaciones a favor de la existencia de Dios incluidos en la parte Ia cuestión 2ª de la Suma teológica. Tomás de Aquino no incluyó varios argumentos sobre la existencia de Dios que ya estaban postulados en ese momento, como el argumento ontológico de san Anselmo de Canterbury, ya que no creía que fuera válido. En el siglo XX Frederick Copleston dedicó gran parte de su trabajo a explicar y ampliar las cinco vías de Tomás de Aquino. Estos argumentos están diseñados para probar la existencia de un solo Dios (monoteísmo).

[13] Hume utiliza la mesa de billar como ejemplo en el análisis de la causalidad. Si observamos cualquier cuestión de hecho, por ejemplo, el choque de dos bolas de billar, nos dice Hume, puede observarse el movimiento de la primera bola y su impacto (causa) sobre la segunda, que se pone en movimiento (efecto); en ambos casos, tanto a la causa como al efecto les corresponde una impresión, siendo verdaderas dichas ideas. Estamos convencidos de que, si la primera bola impacta con la segunda, ésta se desplazará al suponer una «conexión necesaria» entre la causa y el efecto: ¿Pero hay alguna impresión que le corresponda a esta idea de «conexión necesaria»? No, dice Hume. Lo único que observamos es la sucesión entre el movimiento de la primera bola y el movimiento de la segunda; de lo único que tenemos impresión es de la idea de sucesión, pero por ninguna parte aparece una impresión que corresponda a la idea de «conexión necesaria», por lo que hemos de concluir que la idea de que existe una «conexión necesaria» entre la causa y el efecto es una idea falsa. El impulso de una bola de billar se acompaña del movimiento de la otra. Esto es todo lo que aparece ante los sentidos externos. La mente no percibe ningún sentimiento ni impresión interna de esta sucesión de objetos. Consecuentemente, no existe, en ningún caso particular de causa y efecto, ninguna cosa que pueda sugerir la idea de poder o conexión necesaria. ¿De dónde procede, pues, nuestro convencimiento de la necesidad de que la segunda bola se ponga en movimiento al recibir el impacto de la primera? De la experiencia: el hábito, o la costumbre, al haber observado siempre que los dos fenómenos se producen uno a continuación del otro, produce en nosotros el convencimiento de que esa sucesión es necesaria. Todo esto se encuentra en el Tratado de la Naturaleza Humana que puede encontrarse en versión digital en el siguiente enlace:

https://www.dipualba.es/publicaciones/LibrosPapel/LibrosRed/Clasicos/Libros/Hume.pm65.pdf

[14] Baste con citar el conocido ejemplo del Gato de Schrödinger (encerrado en una caja) y que puede estar, a la vez, vivo o muerto. Erwin Schrödinger plantea un sistema que se encuentra formado por una caja cerrada y opaca que contiene un gato en su interior, una botella de gas venenoso y un dispositivo, el cual contiene una sola partícula radiactiva con una probabilidad del 50% de desintegrarse en un tiempo dado, de manera que, si la partícula se desintegra, el veneno se libera y el gato muere. Al terminar el tiempo establecido, la probabilidad de que el dispositivo se haya activado y el gato esté muerto es del 50%, y la probabilidad de que el dispositivo no se haya activado y el gato esté vivo tiene el mismo valor. Según los principios de la mecánica cuántica, la descripción correcta del sistema en ese momento (su función de onda) será el resultado de la superposición de los estados «vivo» y «muerto» (a su vez descritos por su función de onda). Sin embargo, una vez que se abra la caja para comprobar el estado del gato, este estará vivo o muerto.

[15] Extracto de lo indicado por Santiago Milans del Bosch en el Seminario de Responsabilidad Patrimonial, Fundación Democracia y Gobierno Local, Santa Cruz de Tenerife, 13 a 16 de noviembre de 2008, en donde indica, seguidamente, que “Distinta de la teoría que sirve para fundamentar la existencia del nexo causal, es la determinación de los requisitos de la relación causal, es decir, el nexo causal, lo que, sin perjuicio de su apreciación casuística, es claro que no puede ser “directo, inmediato y exclusivo”, so pena de restringir hasta tal punto la responsabilidad patrimonial que haría ineficaz el propio sistema e institución. Los nexos causales pueden ser mediatos, indirectos o concurrentes –con la consabida modulación indemnizatoria– siempre y cuando no quede “interrumpido” dicho nexo causal por la irrupción de un “factor extraño” que condujera al resultado (aunque se apoye en el anterior curso causal). No se olvide que la figura del nexo causal tiene por finalidad que no haya lugar a indemnizaciones por aquellos hechos en los que no hayan tenido ningún poder determinante en la producción del daño final (por lo que han de quedar incluidos los hechos que de forma mediata o en concurrencia con otros sí han influido). Puede ser consultado en el siguiente link:

https://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/1172/responsabilidad_patrimonial_09_milans_urries.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[16] Op cit. Pg 144

Vuelta a la actividad lectiva en septiembre en la enseñanza: problemas que se arrastran

En dos meses los niños y adolescentes deberán –deberían- volver al colegio y al instituto. Es decir, la Enseñanza y la Educación deberían volver a ponerse en marcha tras tres meses y medio de parón total, establecido en un momento, el 13 de marzo, en el que ni siquiera se sabía la evolución y trayectoria de la pandemia. En total habrán estado 5 meses y medio separados de sus contextos educativos, de sus profesores, de sus compañeros y grupos de socialización, de sus aprendizajes, de sus deportes y juegos, de sus clases de recuperación, de sus psicólogos. Un total disparate. Y no lo calificamos así nosotros únicamente; un grupo de 100 médicos belgas así lo ha planteado, ateniendo a los efectos sobre la salud mental de los niños (y estos se referían solo al primer periodo de tres meses y medio).

¿Qué se ha hecho en este tiempo para preparar el escenario de la vuelta a clase, o los posibles escenarios, en función de la situación en septiembre próximo?

Prácticamente, nada concreto. Pensemos que hay varios equipos de “expertos”, políticos, grupos de debate, trabajando en la vuelta a la normalidad, y a lo más que se ha llegado es –tras varios pasos adelante y atrás por parte del Ministerio de Educación y Formación profesional – a decidir 1) las distancias entre niños  –primero dos metros, luego 1,30, luego 1 y finalmente parece que ninguno; 2) el tener que llevar o no mascarillas –primero sí, luego no–; 3) la decisión sobre el número de alumnos por clase –primero grupos de 10, luego de 15  (la mitad de la clase presencial y la otra mitad a distancia)-  y ahora, ante las demandas de los sindicatos y profesores de la necesidad de mucha mayor financiación para contrataciones, 4) se ha decidido que prácticamente se seguirá como se estaba (obviamente con mayor cuidado y limpieza). Todo esto, en el nivel funcional u operativo.  Es decir el más básico, y para el que en realidad no hay más que seguir las indicaciones de sanidad.

En el nivel legislativo, se ha seguido tramitando la Lomloe en pleno periodo de alarma, lo cual no parece muy lógico, y se está tramitando ya en el parlamento, con gran disgusto de algunos grupos parlamentarios que, como el PP, pretenden presentar una enmienda a la totalidad. Mal comienzo para una ley que sería la novena en pocos años: LGE, LOECE, LODE, LOGSE, LOPEG, LOCE (nunca se aplicó), LOE, LOMCE (Wert) y ahora LOMLOE.

No vamos a entrar aquí en aspectos que consideramos muy conflictivos y objeto de enormes debates y diferencias ideológicas, y por tanto desacuerdos y sectarismos (no por no querer tratarlos, sino porque requieren una profundidad de análisis que iría más allá de un breve post). Entre estos, no consideraremos pese a su importancia el concepto de libertad de enseñanza, la libre elección de centro, la demanda social de un tipo u otro de educación, su anclaje en la Constitución, la educación pública versus concertada y el mantenimiento (aunque sea de manera optativa) de la enseñanza de la religión. Sin embargo, sí apuntaremos a lo que a nuestro modo de ver sería indispensable y se está pasando por alto.

  1. ¿Qué modelo educativo queremos para nuestro país? Modelo en cuanto a concepción pedagógica de la enseñanza/ aprendizaje en función de las distintas edades del niño y el contexto actual.
  2. ¿Qué tipo de evaluación de los aprendizajes queremos y en qué fundamento filosófico y/o científico lo basamos?
  3. ¿En qué valores – cívicos, éticos, y otros- hay que educar?
  4. ¿Qué tipo de instrucción debemos proporcionar en un mundo absolutamente digital?

Este sería el momento, ante una nueva ley educativa, de plantearse a fondo estas preguntas, pero seguimos midiendo las posibles distancias entre pupitres, comparando las mascarillas y decidiendo si las clases se darán en el patio, en el comedor o en el gimnasio. O si, como ha dicho la Ministra, se comerá en las clases. Son aspectos funcionales sin duda importantes, pero muy lejos de lo que debería ser un verdadero debate educativo.

En una televisión privada, Josep María Francás ha dicho, literalmente, que somos el hazmerreír educativo del mundo. No voy a evaluar ese juicio tan duro. Pero lo que es real es que estamos en unos niveles de mediocridad, de desconcierto, de falta de competitividad, de improvisaciones y de desigualdades – no solo sociales, sino también entre las 17 CCAA- alarmantes, que el actual parón no ha hecho más que aumentar.

¿Se evaluarán en algún momento las consecuencias a todos los niveles de estos casi 6 meses sin clase? ¿Por quién, cómo y cuándo?

Derecho de los consumidores: la legislación de excepción debe respetar el Derecho de la UE

La Comisión Europea ha estudiado, en su función de control de la aplicación del Derecho de la Unión Europea por los Estados miembros, el posible incumplimiento de la normativa europea en materia de consumidores por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 [1]. El motivo es que ésta podría vulnerar la Directiva 2015/2302, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, que establece que siempre que se cancelase el viaje por imposibilidad sobrevenida, el consumidor tenía derecho al reembolso del precio en un máximo de 14 días naturales, con independencia de quién solicite la cancelación.

En este sentido, el art. 36.4 del Decreto-Ley vulneraría el régimen previsto en la Directiva 2015/2302, dado que la nueva norma establece que si el viaje fuera cancelado por el operador o el minorista, ante la imposibilidad de ejecutarlo, el consumidor tiene derecho, no al reembolso, sino a un bono consumible en un año, perdiendo el derecho al reembolso íntegro en 14 días, al que solo tendrá derecho si no usa el bono en un año. Además, continúa la norma, tendrá derecho a reembolsos parciales, aunque solo si es el consumidor quien solicita la cancelación, y estos se irán realizando y descontando de su bono a medida que los prestadores de los servicios vayan pagando al organizador o minorista. Esto deberá ocurrir en el plazo de 60 días desde la recepción del pago por el organizador.

Debe tenerse en cuenta que la Directiva obliga a organizadores y minoristas a disponer de un seguro o aval para responder de sus obligaciones con los consumidores. Dice el artículo 36.4 (Derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios) de la norma cuestionada:

“4. En el supuesto de que se trate de contratos de viaje combinado, que hayan sido cancelados con motivo del COVID19, el organizador o, en su caso el minorista, podrán entregar al consumidor o usuario un bono para ser utilizado dentro de un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el periodo de validez del bono sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado. En cualquier caso, el eventual ofrecimiento de un bono sustitutorio temporal deberá contar con el suficiente respaldo financiero que garantice su ejecución.

No obstante lo anterior, el organizador, o en su caso el minorista, deberán proceder a efectuar el reembolso a los consumidores y usuarios en el supuesto de que estos solicitaran la resolución del contrato, de conformidad con lo previsto en el apartado 2 del artículo 160 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siempre que los proveedores de servicios incluidos en el contrato de viaje combinado hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a sus servicios. Si solo algunos de los proveedores de servicios del viaje combinado efectuaran la devolución al organizador o, en su caso, al minorista, o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario tendrá derecho al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, siendo descontado del importe del bono entregado por la resolución del contrato.

El organizador o, en su caso, el minorista, procederán a efectuar los reembolsos citados anteriormente en un plazo no superior a 60 días desde la fecha de la resolución del contrato o desde aquella en que los proveedores de servicios hubieran procedido a su devolución”.

La Comisión examinó los argumentos expuestos por Agüero Ortíz, en su artículo: Reduciendo los derechos de los consumidores en tiempo de COVID-19: limitaciones al derecho al reembolso de viajes combinados violando el Derecho de la Unión Europea”[2]. En un primer momento, del examen de la conformidad de la norma nacional con la comunitaria, la Comisión Europea se despachó así, el 8 de mayo de 2020 [3]:

(Se) “hace referencia… a la legislación española relativa al reembolso de los viajes combinados cancelados, recientemente adoptada como parte de la reciente crisis de la crisis del CODD-19 (Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo de 2010, por el que se adoptan medidas adicionales urgentes en el ámbito social y económico para hacer frente a las necesidades de COVID-19).

Usted explica que esta legislación es contraria a la Directiva 2015/2302, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados, ya que priva al viajero del derecho al reembolso con arreglo a la presente Directiva.

La legislación española establece que si el organizador o, en su caso, el minorista no pueden ejecutar el contrato de viaje combinado, el consumidor tiene derecho, no al reembolso, sino a una orden de compra válida un año. Considera usted que el consumidor perderá su derecho al reembolso íntegro en un plazo de 14 días a partir de la terminación del contrato. Por otra parte, el consumidor solo tendrá derecho a reembolsos parciales durante ese período de un año, ya que dichas restituciones están condicionadas al reembolso del organizador por parte de los proveedores de servicios.

La Directiva (UE) 2015/2302 relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados dispone que los viajeros tienen derecho al reembolso íntegro de los pagos efectuados si su viaje ha sido cancelado debido a circunstancias extraordinarias e inevitables. Esto se especifica en el briefing de los servicios de la Comisión de 19 de marzo de 2020. (disponible solo en inglés): ec.europa.eu/info/sites/info/files/coronavirus_info_ptd_19.3.2020.pdf, publicado en el sitio web de la Comisión Europea «Reacción al coronavirus (en viajes y transportes)»: https: //ec.europa.eu/info/livework-travel-eu/health/coronavirus-response/travel-and-transportation-during-coronaviruspandemic_es#passengerrights.

El 27 de marzo, el Sr. Reynders, Comisario europeo de Justicia y Consumidores, escribió a los ministros competentes de todos los Estados miembros para recordarles que las medidas nacionales adoptadas urgentemente para hacer frente a la crisis del COVID-19 deben ser conformes con el Derecho de la Unión. Los servicios de la Comisión Europea están en contacto con las autoridades de los Estados miembros, entre otros, España, y seguirán la evolución de la situación de hecho y de derecho con arreglo al Derecho de la UE.

Dado que no aporta elementos adicionales aparte de la información de que ya dispone la Comisión Europea, le comunico que tenemos previsto archivar su denuncia en un futuro próximo. No obstante, si dispone de nueva información, le agradeceríamos que nos enviara esta información en el plazo de cuatro semanas a partir de la fecha de la presente carta.

Si no contesta a esta carta en un plazo de cuatro semanas o si su posible correspondencia no contiene ninguna información que dé lugar a una evaluación diferente, archivaremos su denuncia. Asimismo, me gustaría llamar su atención sobre el hecho de que, en cualquier caso, corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales nacionales pronunciarse sobre cualquier pretensión de indemnización o indemnización en relación con casos individuales en apoyo de los cuales se plantee una posible incompatibilidad del Derecho nacional con el Derecho de la Unión”.

Como puede observarse, la Comisión viene a decir que ya conoce el presunto incumplimiento y –se deduce del escrito- que no ha hecho nada en su función de guardiana de los tratados, remitiendo a los consumidores a que litiguen en el ámbito nacional. Ello a pesar que la guardiana de los tratados “ha advertido” a los Estados miembros que “las medidas nacionales adoptadas urgentemente para hacer frente a la crisis de COVID-19 deben ser conformes con el Derecho de la Unión”.

A esta respuesta, se indicó a la Comisión que la misma adolecía de una  falta absoluta de motivación, y que la Comisión está obligada a motivar jurídicamente su decisión de archivo de las denuncias, es decir, explicar con argumentos jurídicos si entiende que la norma nacional cuestionada es conforme o no con el Derecho de la UE.

Dicha respuesta de la Comisión, de 8 de mayo de 2020, es absolutamente incongruente con la posterior “Recomendación (UE) 2020/648 de la Comisión de 13 de mayo de 2020 relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de COVID-19” (D.O.U.E.L. de 14 de mayo de 2020), que pone de manifiesto que la normativa nacional referida contraviene el Derecho de la Unión Europea.

Se hizo ver a la Comisión que, en efecto, mediante su Recomendación, la Comisión Europea insta a establecer, para el caso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados por la pandemia del Covid-19, un sistema de bonos ofrecidos por los transportistas u organizadores, en lugar del reembolso del dinero, siempre que el pasajero o viajero los acepte de forma voluntaria. Deberán establecerse las garantías necesarias para proteger los bonos contra la insolvencia del transportista o del organizador.

El 26 de junio de 2020, en su escrito de archivo del expediente, la Comisión Europea expuso:

“En su carta, hace usted referencia a la recomendación relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de COVID-19, que la Comisión adoptó el 13 de mayo. En su opinión, esta recomendación confirma que la legislación española es contraria a la Directiva (UE) 2015/2302 relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados.

De hecho, la Recomendación (UE) 2020/648 de la Comisión recuerda que los derechos de los pasajeros y de los viajeros, en virtud de los Reglamentos de la UE sobre los derechos de los pasajeros y la Directiva relativa a los viajes combinados, a obtener un reembolso íntegro si su viaje se cancela también son de aplicación en estas circunstancias sin precedentes.

Por consiguiente, los pasajeros o los viajeros deben conservar la posibilidad de optar por bonos en lugar de ser reembolsados en efectivo. A fin de garantizar que los bonos sean una alternativa atractiva y fiable, deben estar protegidos contra la insolvencia del transportista o del organizador, ser reembolsables en un plazo razonable y presentar otras características de flexibilidad, tal como se describen en la Recomendación de la Comisión. La Comisión pidió a las organizaciones de consumidores y de viajeros que animaran a los viajeros y a los pasajeros a aceptar, en lugar del reembolso en efectivo, bonos con estas características y la protección contra la insolvencia descrita en la Recomendación de la Comisión, ya que ello ayudaría a mitigar los problemas de liquidez de los operadores turísticos y en última instancia podría redundar en una mejor protección de los intereses de los viajeros.

Inmediatamente después de la adopción de esta Recomendación sobre los bonos, la Comisión escribió a los 27 Estados miembros llamando su atención sobre la misma y recordando el respeto del Derecho vigente de la UE, a saber, la Directiva relativa a los viajes combinados y los Reglamentos sobre los derechos de los pasajeros.

En la carta dirigida a España, la Comisión también manifestó su preocupación por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. La Comisión solicitó a las autoridades españolas información adicional y que alinearan su legislación con el Derecho de la UE.

En su respuesta, las autoridades españolas expresaron su disposición a modificar la legislación para que se ajuste a la Directiva relativa a los viajes combinados. El 9 de junio se aprobó el Real Decreto-ley n.º 21/2020 por el que se modifica el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. Tras analizar este nuevo Decreto-ley, los servicios de la Comisión consideran que España ha adaptado su legislación a la Directiva relativa a los viajes combinados”.

Asimismo, puede leerse en el preámbulo del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE nº 163, del 10 de junio de 2020):

“La disposición final quinta modifica el artículo 36 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, relativo al derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios, con el fin de extender la aplicación del artículo 36.1 a aquellos contratos que puedan resultar de imposible ejecución como consecuencia de las medidas impuestas por las diferentes administraciones durante las fases de desescalada o nueva normalidad, una vez que haya dejado de estar vigente el estado de alarma decretado mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Asimismo, con posterioridad a la aprobación del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, con fecha 13 de mayo de 2020 la Comisión Europea emitió la Recomendación (UE) 2020/648, relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de COVID-19, resultando preciso adaptar el apartado 4 del artículo 36 de dicho Real Decreto-ley al contenido de la Recomendación. A tales efectos, se modifica este artículo en un doble sentido, en primer lugar, para circunscribir la posibilidad de emisión de los bonos a la aceptación voluntaria con carácter previo por parte del pasajero o viajero, y, en segundo lugar, para establecer el plazo automático de 14 días para el reembolso del importe del bono a la finalización de su periodo de validez, si este no ha sido canjeado”.

Por tanto, parece quedar claro que estábamos ante un claro incumplimiento por parte de la legislación española del Derecho de la Unión Europea y que la Comisión –en un primer momento- se abstuvo de ejercitar su función de guardiana de los Tratados. Así, no podemos sino señalar que se ha puesto en evidencia la arbitrariedad en que incurre la Comisión Europea a la hora de ejercitar su labor de control de la aplicación del derecho de la UE [4].

 

NOTAS

[1] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-4208

[2] https://hayderecho.expansion.com/2020/04/03/reduciendo-los-derechos-de-los-consumidores-en-tiempo-de-covid-19-limitaciones-al-derecho-al-reembolso-de-viajes-combinados-violando-el-derecho-de-la-union-europea/

[3] Comisión Europea. Dirección General de Justicia y Consumidores. Dirección E: Consumidores. Unidad E.2: Derecho de la UE sobre comercialización y los consumidores.

[4] Puede verse mi reciente estudio: La facultad discrecional de la Comisión Europea en los procedimientos de infracción por no transposición en tiempo y forma del Derecho europeo: aspectos críticos. Prólogo de Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado. Editorial Jurídica sepín, SL, 2020.

 

Marco jurídico en la desescalada y posibilidades legales para afrontar rebrotes

El pasado 21 de junio se ponía fin en todo el territorio nacional al estado de alarma, después de más de tres meses en esta situación de excepcionalidad constitucional. No es fácil afrontar una situación de grave crisis, las cuales suelen poner a prueba la solidez de los mimbres con los que están hechos los Estados democráticos de Derecho. Y creo que debemos felicitarnos porque España ha superado notablemente esa prueba, al menos desde la perspectiva institucional.

Podemos cuestionar algunas de las decisiones que se han adoptado –si pudo haber sido mejor decretar el estado de excepción para dar cobertura a las medidas más intensas del confinamiento; si se podría haber dado un mayor control parlamentario de la acción del Gobierno; si la coordinación entre administraciones debe reforzarse; si en algunos casos se ha podido dar un exceso de celo en la aplicación de las restricciones y de las correspondientes sanciones…-, pero, a nivel institucional, el Estado constitucional ha respondido de forma adecuada. Ha demostrado la solidez de sus garantías incluso en un momento en el que se daba una fuerte concentración del poder y los ciudadanos tenían que asumir severas restricciones de sus libertades fundamentales. De igual forma, la reacción de la ciudadanía también creo que ha sido ejemplar. Sin embargo, más dudas tengo sobre si los responsables políticos han estado a la altura, aunque no perdamos la confianza ahora que se abre un nuevo periodo para la reconstrucción económica y social del país.

Además, en lo que ahora interesa, el estado de alarma se ha levantado, pero el virus sigue circulando, por lo que debemos preguntarnos sobre cuáles son los instrumentos legales de los que disponemos en esta desescalada, sobre todo si hay que afrontar nuevos rebrotes. A este respecto, como ya expuse en un artículo anterior –aquí-, son varias las leyes que establecen el marco jurídico de las medidas que pueden adoptarse para responder a una epidemia sin tener que recurrir a poderes extraordinarios. En concreto, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública; la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, en especial su art. 54; la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (art. 26); y la legislación autonómica correspondiente. Asimismo, en ocasiones se ha invocado también la posibilidad de acudir a la Ley 17/2015, de 9 de julio, del sistema nacional de protección civil y a otras normativas autonómicas dentro de este ámbito aunque, a mi juicio, existiendo legislación especial para el tema sanitario, es mejor ampararse en ella.

De forma más específica, el Gobierno ha aprobado el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que ha sido recientemente convalidado por el Congreso. Esta norma, que tiene la ventaja de tener rango de ley, lo que hace es concretar las medidas que permite la legislación sanitaria para adecuarlas a la crisis del covid. Es, por tanto, una norma en cierto modo de “aplicación”. Ahora bien, haber recurrido al decreto-ley plantea también algunas dudas, ya que de acuerdo con la Constitución los mismos no pueden afectar a derechos y libertades constitucionales, aunque la interpretación del Tribunal Constitucional ha venido siendo muy generosa. En todo caso, en cuanto a su contenido, el mismo enfatiza los poderes de coordinación del Gobierno de la Nación para afrontar epidemias (art. 3 y 5); impone medidas de prevención e higiene como el uso obligatorio de mascarillas (art. 6) o regula la distancia social y otras condiciones de higiene en distintos centros y espacios públicos, y en transportes (arts. 7-18); interviene en cuestiones referidas a medicamentos y otros productos sanitarios y de protección de la salud (arts. 19-21); prevé obligaciones de información para el seguimiento y vigilancia epidemiológica y para la comunicación de datos (arts. 22-27); contempla previsiones sobre las capacidades del sistema sanitario (arts. 28-30); y, entre otras cosas, aclara el régimen de infracciones y sanciones remitiéndose a las normas legales correspondientes (art. 31).

De manera que, con este abanico normativo, en principio quedarían cubiertos algunos de los frentes necesarios para dar cobertura jurídica a la desescalada. Hasta los deberes de información y el tratamiento de datos personales que puede afectar al derecho a la protección de datos encuentran justo acomodo con esta normativa.

Tampoco creo que plantee excesivos problemas si, llegado el caso, hubiera que decretar la vacunación obligatoria para prevenir el contagio ante una epidemia. En este caso, de acuerdo con el art. 2 LO 3/1986, de 14 de abril, se podría imponer la misma a aquellos ciudadanos que la rechazaran, con la correspondiente autorización o ratificación judicial (art. 8.6 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

Más dudas presenta, sin embargo, la posibilidad de decretar el confinamiento de personas o poblaciones. Nuevamente la LO 3/1986, de 14 de abril daría cobertura jurídica para imponer el confinamiento, con autorización o ratificación judicial, pero proyectado sobre “enfermos” y sobre “las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato” (art. 3). De hecho, a estos efectos sería especialmente útil que se pueda desarrollar una aplicación que facilite el rastreo de los contactos de las personas contagiadas. Fue el caso, por ejemplo, del confinamiento decretado en febrero por el Gobierno canario de las personas que estaban en un hotel de Adeje donde se detectó un positivo. Por el contrario, más dudoso es que este precepto dé amparo a las decisiones de confinamiento de varias poblaciones como las decretadas por el Gobierno catalán en Igualada o por el Gobierno de Murcia para los municipios costeros.

Para salvar estas dudas se ha planteado reformar la ley orgánica con el objeto de prever de forma expresa la posibilidad de ordenar confinamientos generalizados. Por mi parte, tengo dudas de su constitucionalidad. El confinamiento supone una severa restricción cuando no directamente la privación de un derecho fundamental. Si ésta se hace de forma individualizada o para un grupo definido de personas, encuentra en la intervención judicial una garantía suficiente. Sin embargo, si se decreta de forma generalizada entonces la supervisión judicial pierde parte de su sentido. En estos casos es cuando debe recurrirse al Derecho constitucional de excepción previsto en el art. 116 de la Constitución, con sus garantías institucionales y también judiciales, de tal manera que correspondería al Tribunal Constitucional enjuiciar la necesidad y proporcionalidad de esa medida general de restricción de la libertad.

Incluso, como ya sostuve –aquí-, si se tratara de un confinamiento de la severidad del que hemos vivido, donde más que una restricción estuvimos ante la privación absoluta y generalizada de la libertad de circulación, entonces habría que actuar de acuerdo con el art. 55.1 CE suspendiendo el derecho. Y para ello quizá lo más adecuado sería reformar la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, para contemplar un nuevo supuesto de estado de excepción vinculado a epidemias, con medidas adecuadas para responder a una situación de este tipo. En mi opinión, la suspensión de derechos fundamentales del art. 55.1 CE no tiene por qué comportar su deconstitucionalización temporal y la privación de todas sus garantías, sino que lo que permite es que el legislador orgánico, al prever las medidas del estado de excepción o de sitio, pueda contemplar restricciones que penetren en el contenido esencial del derecho o que priven de garantías constitucionales, algo que en condiciones de normalidad constitucional el legislador no podría adoptar.

De esta manera podríamos “desdramatizar” la aplicación del Derecho constitucional de excepción, rodeándolo de las garantías necesarias, y sin forzar los poderes ordinarios otorgándole a las autoridades administrativas facultades exorbitantes en la restricción generalizada de derechos fundamentales.

¿Ha vuelto la Transparencia? Últimas noticias

Mediante Resolución de 17 de junio, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, bajo el expediente de la inadmisión (sic) de una solicitud de información presentada ante él mismo, reconoce que no hizo gestión alguna ante el Gobierno para que, ante la declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no fuera de aplicación a los procedimientos establecidos en la Ley 19/2013 de Transparencia, la Disposición adicional tercera sobre suspensión de plazos administrativos de referido Real Decreto, o para que se excepcionara en dichos procedimientos la aplicación de dicha DA 3ª. Es decir, para que no se suspendiera la Transparencia en España. Recuerda el Consejo que la Transparencia ha estado suspendida desde el 14 de marzo hasta al 1 de junio de 2020. Y la Administración de Justicia, también, hasta el 4 de junio.

El asunto ha llegado a Europa. Un ciudadano español se ha dirigido a la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo ( ver aquí https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/plmrep/COMMITTEES/PETI/DV/2020/06-16/8_sir441-2020-EN.pdf) , denunciando “una regresión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos españoles durante el estado de alarma decretado por el Gobierno a causa de Covid-19. Critica las limitaciones al derecho a la libre circulación, con el estricto encierro de ciudadanos en sus hogares y una serie de decisiones injustificadas que afectan la transparencia y normas de buena gobernanza vigentes en la Unión y sus Estados miembros. El ejecutivo español ha decretado el cierre del Portal de Transparencia, lo que hace que sea difícil controlar y comprender las acciones que está llevando a cabo e informarse sobre la evolución de la crisis de salud. Además, la actividad del control parlamentario democrático del gobierno ha sido severamente limitada, con sólo una sesión de control del ejecutivo; la prensa ha sido limitada: en las conferencias de prensa del Primer Ministro las preguntas fueron censuradas, limitándolas y condicionándolas al proceso de evaluación previa por parte del Secretario de Estado de Información. Esta limitación inesperada es contraria al estado de libertades vigentes en España, incompatibles con el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea”, según este ciudadano.

Puede verse, asimismo, la siguiente noticia de ABC del 17 de junio: “El Parlamento Europeo decide investigar el cerrojazo informativo del Gobierno durante el estado de alarma. Solo el grupo socialista y el de la Izquierda Unitaria, al que pertenece Podemos, se oponen a la tramitación de esta solicitud” (https://www.abc.es/espana/abci-parlamento-europeo-decide-investigar-cerrojazo-informativo-gobierno-durante-estado-alarma-202006161441_noticia.html?ref=https:%2F%2Fwww.google.com%2F ).

Asimismo, la Comisión Europea emitió, el 10 de junio, un Comunicado de Prensa (IP/20/1006) en el que puede leerse lo siguiente:

“Coronavirus: la UE refuerza su acción para combatir la desinformación

…/…

Garantizar la libertad de expresión y el debate democrático plural es crucial para nuestra respuesta a la desinformación. La Comisión continuará controlando el impacto de las medidas de emergencia adoptadas por los Estados miembros en el contexto del coronavirus, en la legislación y los valores de la UE. La crisis demostró el papel de los medios de comunicación libres e independientes como un servicio esencial, que aporta a los ciudadanos información fiable y verificada, y contribuye a salvar vidas. La UE reforzará su apoyo a los medios de comunicación y periodistas independientes en la UE y en todo el mundo. La Comisión hace un llamamiento a los Estados miembros para que intensifiquen sus esfuerzos por garantizar que los periodistas puedan trabajar de forma segura y para que saquen el mayor partido de la respuesta económica de la UE y el paquete de recuperación para apoyar a los medios de comunicación muy afectados por la crisis, respetando el mismo tiempo su independencia.

Empoderar y sensibilizar a los ciudadanos e incrementar la resiliencia de la sociedad implica permitir a los ciudadanos participar en el debate democrático preservando el acceso a la información y la libertad de expresión, promoviendo medios de comunicación y la cultura de la información de los ciudadanos, incluido el pensamiento crítico y las cibercompetencias. Esto se puede conseguir mediante proyectos de alfabetización mediática y el apoyo a organizaciones de la sociedad civil”.

Parece evidente que la suspensión –a todas luces injustificada- de la Transparencia en España choca frontalmente con la legislación y los valores de la Unión Europea, a que se refiere el Comunicado de la Comisión, y hurta a los ciudadanos –durante el estado de alarma- del debate democrático y el acceso a la información. La Comisión deberá tomar buena nota en el referido control del impacto de las medidas de emergencia adoptadas por España, a fin de que esta situación no vuelva a repetirse.

Acabamos de conocer la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020 (https://consejodetransparencia.es/ct_Home/comunicacion/actualidadynoticias/hemeroteca/2020/Primersemestre/20200615.html#.XuoosUUzaUk  ), por la que se confirma las resoluciones del Consejo de Transparencia sobre las productividades de la AEAT solicitadas por las Juntas de Personal. Esta sentencia vuelve a mostrar la actitud renuente del Gobierno ante la Transparencia, que hace que los demandantes de información tengan que sufrir un verdadero calvario de impugnaciones hasta –pasados los años- ver satisfecho su derecho. En este caso, reclamación ante el Consejo de Transparencia, recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional y casación ante el Tribunal Supremo.

Según el Consejo de Transparencia, “la importancia de esta sentencia radica, por un lado, en que el Alto Tribunal considera, tal y como estableció el Consejo de Transparencia, que el acceso a la información para Delegados de Personal y Juntas de Personal se rige por la ley de transparencia y no solamente por la regulación específica recogida en el Estatuto Básico del Empleado Público. Y, por otro, en que no aplican, en este caso concreto, los límites de la de la ley de transparencia alegados por el demandante, a saber, los límites del art. 14.1 e) «la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios» y 14.1.g) «las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control». El proceso se inició en febrero de 2016. La estrategia del Gobierno en materia de Transparencia es clara: marear la perdiz.

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