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La ilusión de la «buena administración»

¿Puede existir la buena administración con los privilegios legales que tienen las Administraciones públicas? ¿Es una ilusión? De momento, sí. Vamos a verlo.

La existencia de la llamada “buena administración” es relativa. Depende de la perspectiva en la que nos coloquemos. Desde el plano legal y jurisprudencial, la “buena administración” sí que existe. Es considerada, en unas ocasiones, como un derecho, y en otras, como un principio. 

Sin embargo, para el conjunto de la ciudadanía, la “buena administración” no existe, es todavía una ilusión, en los dos significados definidos por la Real Academia Española de la Lengua: “concepto sin verdadera realidad, sugeridos por la imaginación o causados por engaño de los sentidos” y “esperanza cuyo cumplimiento parece especialmente atractivo”.

En el Estudio nº 3430, sobre la “Calidad de los Servicios Públicos”, realizado por el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS), en noviembre-diciembre de 2023 (pinchar aquí), se formula la siguiente pregunta a la ciudadanía encuestada:

Conviene destacar las siguientes cifras negativas, referidas al empeoramiento de las Administraciones públicas: el 55.6% de las personas encuestadas considera que ha habido un retroceso en la sencillez de los procedimientos administrativos; el 63%, en el tiempo en resolver gestiones; el 45,4, en la información que dan a los ciudadanos y el 44% en el trato recibido. 

Para muchas de las personas encuestadas, la buena administración es una ilusión, un deseo, una meta a alcanzar, pero todavía no existe. La pregunta clave es la siguiente: ¿es posible hacer real y efectiva una buena administración y, al mismo tiempo, mantener las ventajas y privilegios legales que tiene? En mi opinión, no es posible. Vamos a verlo. 

Sin entrar en el debate de si la “buena administración” es un derecho fundamental, un derecho subjetivo, un principio rector de la política social y económica o un principio general del Derecho, ya que no existe un consenso jurisprudencial, lo cierto es que el Tribunal Supremo, en numerosas resoluciones (entre ellas, STS 4357, 23/10/2023 (Recurso 556/2022, pinchar aquí), considera que la buena administración está implícita en la Constitución (artículos 9.3 y 103), y reconocida en el artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, y en los artículos 41 y 42 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como en algunos Estatutos de Autonomía.

Hay que tener en cuenta que en la Unión Europea no existe una Ley de Procedimiento Administrativo Común como en España, por lo que se optó por reconocer expresamente el derecho a una buena administración en las relaciones con las instituciones, organismos y agencias comunitarias. 

En España, el conjunto de derechos incluidos dentro del “derecho a una buena administración” (artículos 41 y 42 de la referida Carta) ya se encontraban también recogidos en la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actualmente, en la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas, y en la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno). No estamos ante un derecho nuevo.

Dicho esto, el derecho o principio de buena administración impone a las Administraciones públicas la obligación de desplegar una conducta lo suficientemente diligente como para evitar posibles disfunciones derivadas de su actuación o resultados arbitrarios. No es suficiente el mero respeto de los procedimientos y trámites, ya que el objetivo es conseguir la plena efectividad de las garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente a los ciudadanos.

Y aquí nos encontramos ya con algunas dificultades bastantes serias:

  1. a) Concepto jurídico indeterminado: el Tribunal Supremo tiene claro que el principio de buena administración es, por definición, casuístico. No hay ninguna solución válida para todos los casos. Hay que estar al caso concreto. ¿Cómo se mide la “diligencia debida” de la Administración? ¿Existe algún estándar objetivo? No, no existe. No es posible saberlo “a priori”. 

Los compromisos asumidos voluntariamente por cada entidad pública en su carta de servicios podrían servir de guía para concretar la referida diligencia debida. Sin embargo, dichos compromisos son voluntarios y son muchas las entidades públicas que carecen de cartas de servicios realmente vinculantes. 

  1. b) Excesivo casuismo e inseguridad jurídica: el Alto Tribunal no se cansa de repetir que hay que valorar las concretas circunstancias concurrentes en cada caso. Esta indeterminación provoca, por un lado, bastante inseguridad jurídica, tanto para la Administración como para la ciudadanía, porque no existen unas reglas previas, claras y generales a las que atenerse. Por ejemplo, ¿a partir de cuántos meses el retraso no es razonable? Depende. No se sabe. Ya se verá en cada caso.

El derecho o principio de buena administración no puede depender tanto del arbitrio judicial, ya que ello deriva en una aplicación aleatoria e impredecible.

  1. c) Situación injusta: Solo aquellas personas que tienen tiempo y dinero suficiente para acudir a los Tribunales de Justicia, es decir, un porcentaje muy pequeño de la ciudadanía, son las que pueden beneficiarse, si así lo estima el Tribunal en cada caso, de una aplicación real y efectiva del principio de buena administración que anule la actuación administrativa impugnada. Estamos ante importantes límites: imprevisibilidad y falta de aplicación a la generalidad de la ciudadanía.

En este sentido, hay que destacar y poner en valor el trabajo que realizan los Defensores del Pueblo (el Estatal y los autonómicos), que están aplicando el derecho o principio de buena administración en la resolución de las quejas que reciben por parte de personas que no pueden permitirse, por razones de tiempo y dinero, acudir a los Tribunales de Justicia. El inconveniente es que las resoluciones de los Defensores del Pueblo no son obligatorias para las Administraciones públicas y no siempre se cumplen. 

Con todo y con eso, en mi opinión, los mayores obstáculos para conseguir que el derecho o principio de buena administración sea una realidad de verdad para el conjunto de la ciudadanía derivan del mantenimiento de los privilegios y ventajas que las leyes reconocen a las Administraciones públicas.

Si bien es cierto que la ciudadanía tiene derechos y garantías cuya protección y efectividad real trata de conseguir el derecho o principio de buena administración, no es menos cierto que las Administraciones públicas gozan de multitud de privilegios y ventajas reconocidos legalmente que, en mi opinión, van en contra de esa “buena administración”, impidiendo su existencia efectiva. Vamos a ver varios ejemplos para tratar de demostrarlo:

1) Resolver en un plazo razonable: salvo en casos concretos en los que los plazos son más reducidos (un mes para contestar solicitudes de acceso a la información pública, resolver solicitudes de licencias de obras menores, etc.), el plazo general, cuando no hay uno específico, es de 3 meses. En otros casos, los plazos pueden ser más amplios (6, 12 o 18 meses).

Como es sabido, el incumplimiento injustificado de estos plazos no tiene ninguna consecuencia invalidante de la actuación administrativa ni tampoco disciplinaria para las autoridades o funcionarios públicos responsables de los retrasos injustificados, más allá de la caducidad de los procedimientos incoados de oficio o del silencio administrativo -en la mayoría de casos negativo-, en los casos de solicitudes presentadas por los ciudadanos. 

En la práctica, las Administraciones públicas, con la socorrida excusa de falta de medios (en algunos casos aislados de pequeñas entidades locales puede estar justificada), agotan y superan con creces estos plazos con absoluta impunidad, invitando a los ciudadanos insatisfechos a que recurran ante los Tribunales si no están conformes, abusando del silencio administrativo e incumpliendo la obligación de resolver los procedimientos.

 

Y no resuelven, ni las solicitudes, ni los recursos administrativos, sencillamente, porque no les pasa nada malo. O el ciudadano se conforma y espera hasta la eternidad, la gran mayoría, o unos pocos, se atreven a ir a ciegas a los Tribunales. En estos casos, la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no solo no penaliza el silencio de la Administración, sino que lo premia al permitirles a las Administraciones públicas que puedan contestar la demanda, alegando hechos y oponiendo motivos jurídicos, aunque no lo haya hecho en la previa vía administrativa, incluso, pudiendo hacerlo. 

Este privilegio provoca que la Administración no tenga mucho interés en contestar al ciudadano en vía administrativa si puede contestarle sin problema en la posterior vía jurisdiccional, si es que la persona afectada acude a la misma. 

Es más, la propia jurisprudencia “penaliza” a las Administraciones cumplidoras frente a las incumplidoras. Estas últimas pueden oponer todos los motivos jurídicos que estimen oportuno, mientras que las que se han preocupado de contestar al ciudadano en tiempo y forma, las “castiga” no pudiendo oponer motivos tales como la extemporaneidad, falta de legitimación, etc., si en la resolución administrativa expresa no lo han hecho. 

Por ello, sale más rentable para la Administración no “pillarse los dedos” contestando expresamente las solicitudes o recursos administrativos. 

Por otra parte, respecto al ámbito sancionador o disciplinario, la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, directamente autoriza a las Administraciones públicas a no contestar a los denunciantes, salvo que invoquen un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Públicas, ya que no se les reconoce la condición de interesado (artículo 62, apartados 3 y 5). En estos ámbitos sancionador o disciplinario, en los que la legislación no permite intervenir a la ciudadanía, no rige el derecho o principio de buena administración. Oscuridad absoluta. 

 

2) Derecho de acceso a la información pública: ni la citada Ley 39/2015, ni la Ley 19/2013, de transparencia, contemplan ninguna consecuencia invalidante de la actuación administrativa por la imposibilidad de acceder a la información pública (por ejemplo, nulidad de pleno derecho de la norma reglamentaria o anulación de los actos administrativos).

Se impide el acceso a la información a sabiendas de que son muy pocas las personas que pueden acudir a los Tribunales para, en el mejor de los casos, acceder años más tarde a una información que ya habrá perdido buena parte de su utilidad, asumiendo el riesgo a tener que pagar las costas judiciales si pierden el pleito -el tiempo medio en obtener una sentencia judicial firme es de año y medio a dos años, más el tiempo que tarde la Administración en cumplirla de forma efectiva-. 

 

Algunas resoluciones dictadas por el Consejo de Transparencia estatal y los consejos o comisiones autonómicas, aunque son obligatorias, tampoco se cumplen de forma voluntaria por las Administraciones, sin que las autoridades administrativas puedan imponer multas coercitivas o sanciones.

Como sabemos, el plazo de respuesta para acceder a la información pública es distinto según la condición del solicitante: un mes (un ciudadano cualquiera), 5 días naturales (concejales y diputados locales) y acceso inmediato (interesados en un procedimiento administrativo). 

Respecto a los interesados, aunque el artículo 53.1.a) de la citada Ley 39/2015 no contempla ningún plazo, el acceso debe entenderse que es inmediato para no generar indefensión, y más, desde el 1 de enero de 2024, con la entrada en vigor del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009 (artículo 5.4). 

El problema es que, incluso si se impide el acceso a la información obrante en un expediente a los interesados en el mismo, la jurisprudencia tampoco reconoce efectos invalidantes a este incumplimiento si no se ha producido una indefensión material, la cual en muy pocos casos se produce porque la persona afectada suele tener acceso a la información cuando accede al expediente administrativo remitido al Tribunal, si es que ha interpuesto un recurso contencioso-administrativo. 

De ahí deriva la tranquilidad con la que se impide el acceso a la información obrante en un expediente administrativo, incluso, al propio interesado en el mismo. 

3) Motivar las decisiones administrativas: la Administración tiene el privilegio de poder motivar sus decisiones en cualquier momento, bien en vía administrativa, bien en vía jurisdiccional. Si lo puede hacer más tarde, porque así lo permite la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y lo tiene que hacer únicamente ante los pocos ciudadanos que recurren a los Tribunales, ¿por qué se van a molestar y hacerlo antes en vía administrativa? 

Las Administraciones públicas se ahorran tiempo, trabajo y dinero, ya que no necesitan invertir en personal técnico que sepa redactar las motivaciones.

Otro privilegio más, por si no fueran suficientes: las decisiones administrativas, incluso las manifiestamente injustificadas o arbitrarias, si no se recurren en tiempo y forma, devienen firmes e inatacables, y solo pueden ser revisadas de oficio, previo informe favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, por la Administración, o a través del limitado y excepcional recurso extraordinario de revisión. 

Se dicta un acto arbitrario como un piano, sin justificación alguna, y no pasa nada. Como el ciudadano no presente el recurso administrativo en el plazo de un mes o acuda a los Tribunales en el plazo máximo de dos meses, está perdido. 

La presunción legal de validez de los actos administrativos despliega todos sus efectos de manera inexorable para consagrar definitivamente los actos arbitrarios, los carentes de la más mínima motivación, incluso aquellos que se emiten utilizando un modelo de escrito tipo o estereotipado para cualquier caso. El artículo 47 de la Ley 39/2015 debe ampliar la nulidad de pleno derecho a los actos carentes de motivación. De esta manera, al menos, las personas afectadas podrían solicitar a la Administración la revisión de oficio al amparo del artículo 106.1 de la referida Ley 39/2015. 

4) Dar audiencia al ciudadano antes de tomar una decisión que le afecte: el incumplimiento de esta obligación tampoco tiene consecuencias invalidantes de la actividad administrativa. La jurisprudencia considera que, si se no se ha producido una indefensión material, se trata de “meras irregularidades formales no invalidantes”, convalidando “a posteriori” estas ilegalidades. 

5) Tratar los asuntos de forma imparcial: este objetivo se ve comprometido en muchos asuntos porque las autoridades políticas tienen libertad absoluta para controlar todos los puestos directivos y de jefaturas de servicios de las Administraciones públicas, a través del abuso de la “libre designación” (nombramiento a dedo y cese justificado en la pérdida de confianza), en detrimento del incómodo concurso de méritos, y mediante la colocación de personal eventual (asesores) en puestos de dirección.

Conviene recordar que las Administraciones públicas deben servir los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución Española), no los intereses partidistas de las autoridades políticas que las dirigen en cada momento. La colonización de los puestos de dirección de las Administraciones públicas por personas afines a los partidos políticos restan credibilidad y confianza en la objetividad que debe presidir en todo momento las decisiones y actuaciones administrativas. 

6) Reparar los daños causados: los ciudadanos tienen el derecho a ser indemnizados de las lesiones antijurídicas que no tengan la obligación de soportar. Esta es la teoría. En la práctica, el procedimiento administrativo y judicial para obtener una indemnización es largo y muy complicado. La jurisprudencia aplica unos criterios interpretativos muy restrictivos respecto a la realidad del daño, la relación de causalidad y la diligencia exigible a la Administración para la imputación de los daños con la finalidad de no convertir al Estado en un asegurador universal. 

Las Leyes 39 y 40 del 2015 configuran un procedimiento de reclamación de la responsabilidad patrimonial con un régimen jurídico muy favorable para las Administraciones públicas. Si en 6 meses no hay respuesta expresa a la reclamación, el silencio es negativo. Esto explica el reiterado incumplimiento de la obligación de resolver en este ámbito. Si el silencio fuera positivo, otro gallo cantaría. Al menos, se tramitarían los procedimientos y contestarían a las reclamaciones. 

Otro beneficio más: las autoridades políticas y los funcionarios no responden directamente con su patrimonio de los daños causados por sus acciones u omisiones. Deciden libremente a sabiendas que la responsabilidad de sus decisiones será asumida por los presupuestos públicos, es decir, por el conjunto de los ciudadanos. Aunque la Administración condenada al pago puede repetir luego contra los responsables, se trata de una posibilidad anecdótica de la que apenas se ha hecho uso. 

7) Protección de la intimidad (datos personales): las Administraciones públicas no pueden ser sancionadas por incumplir la normativa sobre protección de los datos personales. La Agencia Estatal de Protección de Datos (AEPD) solo puede emitir apercibimientos, sin consecuencia económica alguna ni para la Administración, ni para la autoridad política o funcionario responsable de la vulneración. 

Esto explica el escaso interés que muestran algunas Administraciones públicas en la protección de los datos personales, salvo para denegar el acceso a la información pública por este motivo, ya que es una de las excusas preferidas para impedir que los ciudadanos puedan defenderse y ejercer sus derechos o controlar y participar en la gestión de los asuntos públicos. 

8) Respetar las lenguas oficiales: el incumplimiento del derecho a dirigirse a las Administraciones públicas en cualquiera de las lenguas oficiales y a recibir una contestación en esa misma lengua, tampoco constituye una causa de nulidad de los actos administrativos. El atropello de este derecho sale gratis para las autoridades o funcionarios responsables. No se contempla en la legislación administrativa ninguna consecuencia. 

9) Lenguaje fácil: según la encuesta del CIS que se ha mencionado, el 35,7 % de las personas encuestadas consideran que, en los últimos 5 años, las Administraciones públicas han empeorado respecto a la utilización de un lenguaje más accesible. 

Los escritos son excesivamente técnicos para que los ciudadanos los entiendan. Esta situación genera mucha frustración y desconfianza porque la persona destinataria del escrito se siente indefensa y no sabe lo que tiene que hacer. Hay que recordar que los ciudadanos no están obligados a relacionarse con la Administración a través de un abogado. La gran mayoría de las personas no pueden pagar sus honorarios. 

El problema principal sigue siendo que los Tribunales de Justicia no anulan los actos administrativos que utilizan un lenguaje incomprensible porque las personas que tienen el tiempo y dinero para recurrirlos necesitan hacerlo a través de un abogado, quien está familiarizado con ese lenguaje y no tiene problemas para entenderlo. 

La situación grave se produce en los casos que no se recurren ante los Tribunales, que son la gran mayoría, en los que las personas destinatarias de las comunicaciones administrativas no entienden nada. Y, encima, la actuación de la administración se presume válida y surte plenos efectos.

En mi opinión, las personas afectadas podrían solicitar la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos incomprensibles, al amparo de lo dispuesto en el artículo 47.1.c) de la Ley 39/2015, porque tienen un “contenido imposible”. 

Dicho todo lo anterior, además de todas estas ventajas o privilegios legales que tiene la Administración, la aplicación del derecho o principio de buena administración también se complica con la presunción de legalidad y validez de los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo (artículo 39.1 de la Ley 39/2015) y con la autotutela administrativa materializada en la ejecutividad y ejecutoriedad de dichos actos administrativos (artículos 97 y 98 de la referida Ley 39/2015); potestades y privilegios que tratan de hacer efectivo y real el principio constitucional de eficacia de las Administraciones públicas (artículo 103.1 Constitución española).

Con un ejemplo se verá más claro. Una persona recurre una liquidación tributaria. La Administración no contesta al recurso, incumple su obligación de resolver de forma motivada, y emite el siguiente acto administrativo, la providencia de apremio. El Tribunal Supremo anula dicha la providencia porque la falta de respuesta al recurso supone un incumplimiento del principio de buena administración. 

Sin embargo, tanto la Ley General Tributaria, como la Ley de Procedimiento Administrativo Común, dicen claramente que la presentación de los recursos administrativos no tienen efectos suspensivos, por lo que la Administración tributaria podía y debía dictar el siguiente acto administrativo, la providencia de apremio, aunque no hubiera contestado al recurso administrativo. ¿Se puede aplicar el principio de buena administración en contra de las potestades legales de las Administraciones públicas? Está claro que no. 

Ningún derecho es absoluto ni su ejercicio puede ir en contra de la Ley. El derecho-principio de buena administración no puede convertirse en un cajón desastre en el que quepa cualquier cosa.

En mi opinión, la existencia real y efectiva de la “buena administración” necesita importantes cambios legales para que deje de ser una mera “ilusión”.

  1. a) Por un lado, aclarar, en las Leyes 39/2015 y 40/2015, el concepto de buena administración, indicando si es un derecho o un principio, delimitando el contenido mínimo de lo que debe entenderse por “estándar de diligencia debida”, y fijando unos criterios interpretativos. 
  2. b) Por otro lado, también es necesario eliminar, limitar o delimitar, en cada caso, los distintos privilegios y ventajas legales que tienen las Administraciones públicas, reconocidas expresamente o permitidas en distintas leyes administrativas (por ejemplo, Ley 39/2015, Ley 40/2015, Ley 29/1998, EBEP, etc.), que impiden o desincentivan el respeto al derecho-principio de buena administración.

Se trata de lograr una Administración ágil que cumpla con el principio constitucional de eficacia (art. 103) en igualdad de armas que los ciudadanos, eliminando los injustificados privilegios que la legislación sigue reconociéndole, los cuales son más propios de una Administración del siglo pasado, donde las personas eran “administrados” y no “ciudadanos”. 

Un derecho vale lo que valen sus garantías. Si el derecho a “una buena administración” sigue obstaculizado por la multitud de privilegios y ventajas legales que tienen las Administraciones públicas, no dejará de seguir siendo una mera “ilusión”.

Los directivos públicos «profesionales» en la Administración del Estado: debilidades del (nuevo) marco regulador

Preliminar

La mala institucionalización que de la figura de los directivos públicos «profesionales» se viene haciendo en las leyes de función pública autonómicas, es obvia. Los mimbres del artículo 13 TREBEP eran muy deficientes. Mas no los han mejorado. Por su parte, la Administración del Estado nada había hecho en los últimos 16 años. Por compromisos con Bruselas, se impulsó a finales de 2023 una legislación excepcional de «medidas urgentes» de función pública aplicables solo a la AGE

El Real Decreto-ley 6/2023, en su Libro II, y la Orden TFD/379/2024 trasladan parte de la regulación que sobre los DPP hacía el proyecto de Ley de función pública de 2023, que decayó al final de la anterior Legislatura, pero con la omisión de algunos de sus aspectos. Entre ellos ha desaparecido el principio de igualdad, que en el proyecto de ley se recogía. También se omiten los principios de mérito y capacidad, estos últimos sí recogidos en el artículo 13.2 TREBEP, modelo del cual se aleja la AGE. Ni que decir tiene que el Real Decreto-ley y la Orden han optado por la vía más sencilla y expeditiva: no atar las manos de quien ha de nombrar y no hacer referencia al principio de igualdad, como se constata en la Orden citada. Así se sigue lo establecido en el artículo 80 TREBEP y la rancia jurisprudencia constitucional recaída desde 1991 sobre la libre designación. Continuidad institucional. El temor a una judicialización de estos procesos, se atempera con compromisos laxos. La discrecionalidad política (pues bastante de ello hay en estos casos) de la libre designación tiene, así, menos trabas. La política española no pierde, así, su tradicional control sobre la alta función pública.  

1ª debilidad: un perímetro directivo achatado y modelo dual de gestión

No se olvide que esos puestos directivos «profesionales» se proveen por libre designación y son exclusivamente los reservados a las Subdirecciones Generales y órganos que se puedan asimilar en la Administración periférica del Estado y en el sector público estatal (donde cabe, y solo ahí, la relación laboral especial de alta dirección; otra interpretación colisiona con el RDL).

El perímetro del nivel directivo «profesional» en la AGE es, por tanto, muy chato, alejado de otras reformas en la UE, como fue el caso de la portuguesa, donde los niveles directivos profesionales alcanzan también a las Direcciones Generales, junto a las Subdirecciones, e incluso –con más limitaciones en cuanto a la intervención de la Comisión de Reclutamiento y Selección de la Administración Portuguesa (CRESAP)- a los niveles directivos máximos de las empresas públicas. Es cierto que una normativa de función pública no puede, en principio, ampliar ese perímetro a otros «órganos directivos» sin cambiar la normativa de organización. El modelo directivo «profesional», en cuanto a perímetro, queda muy descafeinado. 

En efecto, el sistema de provisión de puestos directivos es el de libre designación, con algunas peculiaridades procedimentales. Se aleja, como se ha dicho, del patrón del artículo 13 TREBEP y abraza interesadamente el artículo 80 TREBEP. No sé si para este viaje tan corto eran necesarias tantas alforjas. ¿Por qué no se ha regulado un sistema diferenciado de provisión? Intuyo que por comodidad, cálculo interesado e inercia. El encuadramiento del puesto directivo en el Repositorio comporta la definición por el órgano competente de función pública de la información general de esos puestos, «referenciando los requerimientos de competencias y cualificaciones profesionales, entre ellas, la de dirección de personas, la experiencia profesional aplicable y la formación requerida» (artículo 125.3 del RDL 6/2023). La gestión del Repositorio es de Función Pública y la gestión de las convocatorias compete a cada departamento ministerial. Este modelo dual, generará tensiones. Los departamentos retroalimentan el repositorio: ¿pueden realizar cambios en cualquier momento en el perfil de los puestos o en las convocatorias? Si así fuera, los riesgos de que se pudieran «perfilar» puestos directivos a conveniencia, serían altísimos. La CRESAP portuguesa, por ejemplo, terminó concentrando en ella la determinación de los perfiles de puestos directivos, ante los constantes abusos departamentales.

2ª debilidad: no hay Comisión independiente que gestione estos procesos

El gran déficit institucional del modelo, en verdad, radica en que no se crea ninguna organización especializada con autonomía real y efectiva, alejada de la influencia directa de la política, que lleve a cabo la preselección o criba de los candidatos «idóneos». No hay en la AGE una CRESAP ni se la espera. La reciente Orden TFD/379/2024, deja en manos del órgano convocante (departamento ministerial) demasiadas cosas, mientras que al departamento competente de función pública le asigna otras (gestión repositorio y directorio, fijar las reglas de las especialidades del procedimiento de libre designación de directivos). Pero ese papel estelar de los órganos «de selección» del personal directivo es muy poco preciso, pues si bien se prevé que el órgano competente «actuará asesorado, al menos por dos personas expertas en las materias específicas del puesto o en procesos de selección de directivos públicos que deberán estar presentes en las entrevistas y emitir informe de valoración» (artículo 4.3 Orden), no es menos cierto que es una opción alternativa. Dicho llanamente, como no se exige que sean «externos» al departamento, la fuerza de la tradición –para no perder las riendas de los procesos- se inclinará  habitualmente por incluir como expertos a funcionarios departamentales y que tiendan, por tanto, a barrer para casa. Estos «expertos» valoran los resultados de las entrevistas y ayudan a evaluar las competencias profesionales requeridas de los candidatos. Y, si no, se buscará una salida más fácil: extender el halo de la idoneidad a la inmensa mayoría de los candidatos y la libre designación («el dedo» ministerial) hace el resto. 

3ª debilidad: Evanescente noción de idoneidad y articulación de dos sistemas de medición de competencias (uno rebajado y otro exigente)

Nada se dice, aunque se intuye, que este procedimiento lo único que busca es determinar qué candidatos son idóneos, con lo cuál cabe deducir que también deberá concretar quiénes no lo son. No hubiese estado de más regularlo. El problema radica en los criterios de idoneidad, que pueden ser referidos a requisitos (de muy fácil comprobación) o de competencias profesionales (de valoración mucho más compleja). Sin duda, para objetivar estos sistemas de comprobación de la idoneidad (se orillan también el mérito y la capacidad, sustituidos por las evanescentes nociones de «competencia profesional y experiencia», importadas del sistema de nombramiento de altos cargos) serían muy útiles los instrumentos complementarios, que son potestativos (aplicables en una hipotética «segunda fase»). Los plazos de ejecución de estos procedimientos de idoneidad son tan sumarios, que conducirán casi siempre a la opción más expeditiva o que plantee menos problemas de gestión e impugnación ulterior. Al tiempo. 

Los requisitos para poder tomar parte en tales procesos que son públicos y, en principio, abiertos a funcionarios de carrera del subgrupo A1 de cualquier Administración pública (un signo de apertura formal de la AGE, sin reciprocidad, que puede tener muchas lecturas y veremos en qué se queda), son muy limitados: presentar un CV formalizado, acreditar un tiempo de antigüedad, incorporar un candoroso sistema de (auto)justificación por escrito en la que el candidato dice disponer de las competencias profesionales requeridas, cumplimentar un autocuestionario de evaluación de competencias (idea trasladada del modelo portugués) y realizar una entrevista (sin adjetivos), como exigencia preceptiva. Luego se pueden añadir, en una segunda fase (que no es preceptiva), un arsenal de posibles pruebas, tales como la presentación de un proyecto directivo u otras de medición de los conocimientos y competencias profesionales, que estas sí que medirían el potencial de capacidades que el candidato puede desplegar. Pero esto se deja al albur de lo que determine cada convocatoria. El mínimo exigido para acreditar la idoneidad es muy reducido. Y mucho cabe temer que con solo con esos mimbres la valoración de la idoneidad de los candidatos pueda ser hecha en términos «de aprobado general»; lo que deja el terreno expedito a la designación libre. Además, ni en el RDL 6/2023 ni en la Orden TDF/379/2024, de 26 de abril, nada se dice explícitamente de que la libre designación sobre la que debe recaer el nombramiento se condicione a haber acreditado un listón mínimo de competencias directivas y, menos aún, que deba proyectarse sobre una terna de los mejores perfiles profesionales una vez se hayan evaluado por la comisión correspondiente. Establecer este tipo de exigencias hubiese limitado la discrecionalidad de los nombramientos, y daría al sistema una cierta pátina de profesionalidad. No preverlo así permite que se siga haciendo lo de siempre, pero revestido con un bonito traje formal. El modelo será profesional o no dependiendo sobre todo de cómo se diseñen las convocatorias y cómo se gestionen.

Sorprende, en efecto, que ni el RDL 6/2023 ni la Orden citada hagan referencia alguna a unas reglas elementales de valoración y criterios de acotamiento de la discrecionalidad que, de no limitarse de algún modo, puede seguir siendo (casi) absoluta. Me objetarán, sin duda, que ello dependerá del perfilado definitivo del puesto directivo y de las bases de convocatoria de cada procedimiento de libre designación, pues bien es cierto que, si se tienen voluntad y ganas, así como criterio firme, se podrían articular procedimientos de provisión de directivos «profesionales» de cierto rigor.  Pero el modelo diseñado puede derivar fácilmente en una descarada continuidad en el modo y manera de proveer los puestos por libre designación de tales órganos directivos de la función pública. Cabe, en efecto, que los departamentos ministeriales se lo tomen en serio  o no. Mas la batalla con los departamentos (que no querrán ceder su poder de control sobre estos nombramientos) será cruenta, pues conforme más exigencias generales se recojan en el Repositorio, también relativas a las competencias directivas (en esto el Anexo a la Orden es un buen anclaje), la discrecionalidad en las designaciones debería ser más reducida. De momento, la Orden no se moja. Y aplaza el problema. El peso de la confianza, no se olviden, es determinante, por mucho que los tribunales cándidamente la vistan de «personal» y «profesional»; en este caso, dado el valor estratégico nuclear de tales puestos directivos, es esencialmente política (no solo de alineamiento con el partido que gobierne, sino, como se dice con desparpajo de obediencia debida): la Orden lo deja claro, pues en su preámbulo orilla su «autonomía funcional» para resaltar que ese personal directivo está a las órdenes de quién manda («actúa de acuerdo con los criterios e instrucciones directas de la capa política»). En vez de ir por la senda del alineamiento política-gestión, se ha ido por el atajo de la jerarquía. Pero la clave está –no se pierdan en los detalles- en las pruebas de comprobación de las competencias profesionales. Y aquí hay dos modelos en la Orden: el blando, o preceptivo; y el riguroso, o potestativo. No hace falta ser ningún genio para saber por cuál de ellos se inclinarán la mayoría de ministerios. 

4ª debilidad: donde hay libre designación (y libre cese), no hay dirección pública profesional. Sin institucionalización sólida no habrá nunca directivos profesionales. 

Lo vengo repitiendo hasta la saciedad: donde hay libre designación y libre cese (por pérdida de confianza, aunque se prevea como «excepcional»), no hay ni habrá nunca dirección pública profesional. Ya sabemos cómo se interpretan en este país las cláusulas de excepción. De ser así, el modelo resultante sería una impostura o una operación cosmética. Además, hay que tener en cuenta que el personal directivo es nombrado por un mínimo de 5 años, y puede ser cesado por una evaluación negativa (¿quién evalúa a tales directivos?, ¿las Direcciones generales?: nada se dice). Imagínense que se hace un uso torticero de estos nombramientos por libre designación. Y con voluntad política manifiesta se dejan «colocados» a centenares o miles de directivos estratégicos para el siguiente mandato. ¿El nuevo Gobierno entrante hará uso generalizado de «la excepción» de la pérdida de confianza política, y pondrá en marcha la máquina podadora de cortar cabezas para meter a los suyos? Que lo intentará, seguro. Así funciona secularmente la Administración en España. Y si no hay normas que institucionalicen de forma clara otro sistema, así seguirá funcionando. No pequemos de ingenuos. Lo sabe cualquier persona que conozca la Administración. Los riesgos están claros: politización y judicialización. Todos malos. 

Es cierto, no obstante, que el modelo pergeñado puede evolucionar hacia un sistema más profesional, pero también puede caminar hacia el lado contrario. No basta con multiplicar instrumentos, conceptos y herramientas de innovación, que tanto fascinan hoy en día, sin garantizar previamente una institucionalización efectiva con un marco regulador garantista, pues si no hay institucionalización fuerte tampoco habrá nunca dirección pública profesional

El marco normativo tiene elementos potencialmente positivos, pero estos son potestativos o alternativos, con lo cual no se cierra el círculo de una institucionalización sólida de la Dirección Pública Profesional en la AGE. Tal profesionalización efectiva se deja en el aire, al albur de que el político de turno decida. Mal remedio. En España, las reglas dispositivas abiertas como ventana de transformación nunca han funcionado y seguirán sin funcionar. No le den más vueltas. El modelo tiene todos los ingredientes para que su uso siga marcado por una continuidad impostada con algunos adornos estéticos y procedimentales. Una pena. Mucho ruido para pocas nueces. ¡Qué difícil es en España profesionalizar de verdad la alta Administración! Tarea hercúlea. Tengo la firme convicción de que algunos, que ya frisamos la vejez, nunca lo veremos.

La degradación de la democracia: una reflexión

Son muchos los artículos y libros que en los países occidentales, más o menos democráticos, están poniendo de manifiesto el proceso de degradación de la democracia y del Estado de derecho en los últimos años. Las causas o razones pueden ser muy variadas y en cada país concurren diversas circunstancias, pero ello nunca puede servir de justificación y, desde luego, es un proceso muy negativo que, si no lo impedimos, será muy peligroso para los ciudadanos e implicará, como ya ha ocurrido en otros tiempos, un serio retroceso para nuestra civilización occidental.

Claramente, la democracia no es un sistema de gobierno perfecto, aunque su evolución tenga más de 2.000 años, pero Winston Churchill tenía razón: la democracia es el peor sistema de gobierno, a excepción de todos los demás que se han inventado, pero hoy, es lo cierto, que el rechazo a los políticos y sus modos de gobernar recorre todo el mundo occidental.

El tema se agrava, como ocurre en España y en otros muchos países, si tenemos en cuenta que realmente lo que se tiene es una cuestionable democracia, dominada por determinados partidos políticos oligárquicos y con escasa representación ciudadana en sus filas, que la convierten en una lamentable e intolerable partidocracia.

Y más aún, en España la situación se ha visto especialmente agravada a partir del momento en el que, por los partidos más representativos y con capacidad de gobernar, se opta por un proceso de máxima polarización, de incumplimiento de las leyes, de atentar contra la necesaria y preceptiva separación de poderes y por un permanente atentado contra las instituciones, que es en lo que se sustenta la cuestionada democracia existente. Todo un lamentable espectáculo dominado por la mentira, la demagogia y el populismo. Proceso que claramente se ha visto favorecido por la excepcional pandemia padecida, aunque se inició con anterioridad a raíz de la crisis económica de 2008.

España, a lo largo de su muy dilatada historia, ha pasado por muchas situaciones complicadas y numerosas guerras civiles, generalmente provocadas por una serie de incompetentes gobernantes y unos ciudadanos que no quisieron o no pudieron pararles los pies, y esto último es lo que a todos nos incumbe, a través de la sociedad civil, del Estado de derecho, de iniciativas legislativas populares y participando, bastante más de lo que estamos habituados, consigamos revertir el proceso y profundizar en la democracia y en el Estado de derecho. Quejarse de nuestras élites o de la manifiestamente mejorable clase política no es suficiente, ya que la responsabilidad última la tenemos los ciudadanos que les elegimos o permitimos resignados que campen a sus anchas. Por ello, son importantes las iniciativas de la sociedad civil y la participación ciudadana en entidades como la Fundación Hay Derecho, y otras para oponerse de manera activa a que el proceso de degradación de la democracia termine acabando con la misma.

Lo que se precisa y hay que conseguir son líderes que verdaderamente crean en la democracia, el Estado de derecho y la separación de poderes, y lo defiendan por encima de todo, y no políticos que estén por y para el poder a cualquier precio, y para cuyo mantenimiento están dispuestos a provocar un enfrentamiento lamentable y peligroso que terminará generando violencia, al haberse cargado los necesarios contrapesos. 

Para defender la democracia frente a los procesos populistas y autoritarios que estamos padeciendo es muy necesario iniciar un proceso de democratización de los partidos políticos, predicar con el ejemplo en el cumplimiento de la Constitución, que no la cumplen, y que respeten la separación de poderes, que el poder legislativo cumpla su función y no sea un apéndice del ejecutivo y que este a su vez no actúe como como una sola persona apoyada por una oligarquía.

De las innumerables tropelías contra la democracia  que hemos visto en los últimos años hay que destacar una por encima de las demás y  es la de la falta de renovación  del Consejo General del Poder Judicial, pendiente desde diciembre de 2018, lo que conculca frontalmente el artículo 122 de la Constitución y atenta contra la necesaria separación de poderes y cuestiona el pilar fundamental de la Justicia, cuya existencia es necesaria en cualquier democracia. De esta irresponsable actuación, son claramente responsables los dos partidos mayoritarios y  los presidentes del Congreso y del Senado, que simplemente están incumpliendo la ley y dando un lamentable ejemplo a la ciudadanía del que deberían responder sin ninguna duda.

Para los puestos de responsabilidad política se pueden proponer a personas de confianza, siempre ha sido así, pero han de estar capacitadas para la función a realizar y que la gestión se desarrolle con arreglo a la ley y no de manera descaradamente partidista y arbitraria incurriendo en desviación de poder e incluso prevaricación en algunos casos.

Por último, hay que estar siempre alerta y preparados para  luchar contra las dos grandes desgracias de todos los tiempos y sociedades: el populismo y el nacionalismo excluyente, a lo que tantos políticos recurren para mantenerse y perpetuarse en el poder, degradando la democracia y las instituciones en las que se sustenta y ello incumbe a todos los ciudadanos, que debemos ser conscientes de la importancia que tiene lo que está ocurriendo y valorarlo a la hora de votar. 

EDITORIAL: «Punto y aparte», ¿hacia dónde?

En su comparecencia de ayer, el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, dijo que la misma constituía un «punto y aparte», pues ahora se entrará en una fase de «limpieza, regeneración y juego limpio». Pero no concretó el camino para conseguirlo. Desde Hay Derecho creemos que la actuación del presidente en estos últimos días puede ser, en efecto, un punto de inflexión, pero hacia más populismo y menos Estado de derecho.

Veamos primero cuáles son las cuestiones que han llevado al presidente a su insólita carta y al discurso citado.

La cuestión central de su carta es el gran coste personal de la dedicación a la política. El principal problema sería el acoso a través de las críticas constantes, los ataques personales,  los bulos y la utilización de eslóganes ofensivos, todo ello promovido por los medios, pero con la «colaboración necesaria» de los partidos políticos de la derecha y la extrema derecha. Estos ataques se complementarían con la utilización de las comisiones parlamentarias y la oficina de Conflicto de Intereses. Finalmente, la gota que colma el vaso sería la apertura de unas diligencias previas por un juzgado para investigar a su esposa por sus actividades profesionales, a instancia de una organización de turbio pasado. En su alocución señala además que no se puede privar de cualquier actividad a su esposa por serlo. Es difícil no estar de acuerdo con algunos de estos problemas.

Hemos denunciado a menudo que el enfrentamiento y los ataques personales impiden un diálogo político constructivo. Las redes sociales y una prensa cada vez menos profesional han degradado el nivel del debate y cada vez más se escribe para los partidarios y se exageran o manipulan las informaciones. Las tendencias populistas se han extendido, como dice el presidente, dentro y fuera de nuestras fronteras (aunque no son solo derechas, como pretende). La dialéctica amigo/enemigo y la imposibilidad de llegar a pactos amplios impide resolver los problemas importantes, tanto a corto plazo (renovación CGPJ) como a largo (pensiones, educación, etc.).

Es cierto, también, que como consecuencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el juez debe abrir diligencias previas salvo denuncias absolutamente infundadas. Como las inadmisiones a menudo son revocadas por un tribunal superior, los jueces tienden a abrir diligencias y a pedir declaración, con un daño moral muy alto para el acusado, más en el caso de políticos. También lo es que existe una absoluta falta de respeto por la presunción de inocencia por parte de los medios.

Lo que sucede es que la carta y la alocución no ponen remedio a estos problemas. Por el contrario, es un ejemplo de dialéctica amigo-enemigo, y tiene claros elementos populistas, tanto en el fondo como en la forma.

En cuanto al fondo, considera enemigo a todo el que no forme parte de su coalición de Gobierno. No acusa al sindicato Manos Limpias por la discutible denuncia sino que atribuye los ataques a «la coalición de intereses derechistas y ultraderechistas» –lo repite hasta ocho veces– englobando, por tanto, a todos los que no apoyan a su gobierno. Descalifica a la oposición en su conjunto, a la que acusa de «total ausencia de proyecto político más allá del insulto y la desinformación». Hay incluso elementos conspiranoicos, cercanos a los bulos que denuncia, cuando habla de «constelación de cabeceras ultraconservadoras», «galaxia digital ultraderechista», «baterías mediáticas y demoscópicas conservadoras» o «máquina de fango». Desgraciadamente, no es algo nuevo. En su discurso de investidura habló nada menos que 21 veces de la «derecha y la ultraderecha», y de levantar un «muro» frente a ellas. En su alocución considera que la «mayoría social» es la que le ha apoyado en estos días.

Por otra parte, hay un notable personalismo típicamente populista: los ataques a él en realidad lo son a la »opción política progresista». La llamada del PSOE a concentraciones de apoyo, las lacrimógenas adhesiones y el papel de la «empatía» de sus fieles en su decisión de quedarse producen –además de cierta vergüenza ajena– preocupación por la deriva personalista y emotivista. Esto viene agravado por el sistema de comunicación. Un presidente que no es elegido por los ciudadanos sino por el Parlamento se dirige a aquellos en una carta abierta y en una alocución sin prensa ni preguntas. Esta comunicación sin intermediarios refuerza el personalismo y desprecia al Parlamento y a los medios.

En cuanto al abuso del proceso penal, es evidente que la solución no puede ser incluir tácitamente a los jueces en la «constelación de la derecha y la ultraderecha». La consecuencia han sido ataques personales al juez y su familia, y Podemos propone ya la supresión de las mayorías reforzadas para la elección del CGPJ. Es decir, la captura del poder judicial por el político –algo que ya se planteó antes y a lo que la UE se opuso expresamente–. No parece una actuación políticamente responsable, no ya no rendir cuentas, sino no dar ninguna explicación sobre la cuestión de fondo y apelar a los sentimientos como si por ser presidente los suyos estuvieran por encima de los demás ciudadanos que se vean –y se ven habitualmente, quizá durante años– en una situación similar; algunos totalmente desconocidos y otros tan renombrados como la infanta Cristina, que tuvo pasar por una iniciativa judicial de la misma organización, Manos Limpias, por las actividades de su marido, Iñaki Urdangarin y que resultó finalmente absuelta. Sin olvidar que atacar a los familiares del adversario político no ha sido algo de lo que haya renegado el presidente y su partido, como nos es bien conocido a todos.

Por último, el papel del o la consorte del presidente no es un problema de machismo (parece que Sánchez no contempla que la presidenta sea una mujer), sino de control de los conflictos de interés.

La carta, en resumen, señala problemas reales (que por supuesto no afectan solo a Begoña Gómez), pero ahonda en la polarización y en el descrédito de las instituciones, sin cuyo correcto funcionamiento no hay Estado de derecho. Las verdaderas soluciones a estos problemas van en una dirección muy distinta a la que apunta el presidente. Para cambiar la forma de hacer política y rebajar el tono del debate, lo primero que debe hacer el presidente es convocar al principal partido de la oposición, no demonizarlo. Y el PP debe, también, abandonar discursos que refuerzan el enfrentamiento y las simplificaciones absurdas –como la de «derogar el sanchismo»–.

La solución es más compleja para los medios, porque una de sus funciones es el control del poder, por lo que hay que descartar la censura gubernativa. Desde luego hay que exigirles respeto a los derechos y a la presunción de inocencia, y se podría promover un código de conducta en materia, sobre todo, de procedimientos judiciales.

El abuso de las causas penales también se debe combatir, pero sin que ello impida la persecución de los delitos reales ni exima a los políticos de ser investigados. Se debería facilitar la persecución por denuncia falsa, o facultar a los jueces para imponer costas disuasorias en casos de denuncias o querellas cuando se revelen totalmente infundadas.

En cuanto a la actividad del consorte del presidente, también puede haber soluciones: una Oficina de Ética que pudiera controlar las actividades, además de promover un código ético para los políticos y sus familias, como ha señalado Miriam González Durántez en este artículo.

Es con la colaboración de todos, políticos, medios, jueces y ciudadanos –y no con la llamada a los fieles frente al enemigo ni con los ataques a las instituciones– como podremos pasar a otro capítulo, en el que escribamos la historia de una democracia más plena.

¿Comisiones de investigación o investigaciones a comisión?

El otro día un buen amigo me preguntaba por WhatsApp si Begoña Gómez estaría obligada a comparecer ante una comisión de investigación, si era citada. Le contesté –después de asegurarme, que la memoria es traicionera– que conforme al artículo 76 de la Constitución, «el Congreso y el Senado, y, en su caso, ambas Cámaras conjuntamente, podrán nombrar Comisiones de investigación sobre cualquier asunto de interés público. Sus conclusiones no serán vinculantes para los Tribunales, ni afectarán a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado de la investigación sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones oportunas. Será obligatorio comparecer a requerimiento de las Cámaras. La ley regulará las sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de esta obligación». O sea, que sí. Por su lado, la Ley Orgánica 5/1984 de 24 de mayo, de comparecencia ante las Comisiones de Investigación del Congreso y Senado o de ambas Cámaras establece en su artículo 1 esa misma obligación. Y la ley, en efecto, regula la no comparecencia como delito de desobediencia en el artículo 502 del Código Penal.

La cuestión que inmediatamente me vino a la cabeza es para qué sirven, en la teoría, estas comisiones parlamentarias y para qué sirven de verdad. Como resulta de la doctrina constitucional, las comisiones sirven para dirimir responsabilidades políticas, que no jurídicas. Como dice el profesor Presno Linera en su blog, las comisiones de investigación forman parte, junto a las interpelaciones y las preguntas parlamentarias, del llamado «control ordinario» del Gobierno, es decir, del conjunto de mecanismos a través de los que se pretende que el Ejecutivo rinda cuentas de su gestión ante las Cámaras sin que ello, en principio, ponga en cuestión la estabilidad gubernamental, algo que sí se pretende cuando se ponen en marcha instrumentos de “control extraordinario” como la moción de censura. Obviamente, para que puedan las comisiones servir de control es necesario que se atribuyan a la oposición facultades reales, permitiendo que las convoquen un número relativamente bajo de diputados o senadores, como ocurre en Alemania (un cuarto de la cámara) o en Portugal (un quinto). Pero en España, el reglamento de ambas Cámaras exige el acuerdo de la mayoría, por lo que si hay mayoría estable es difícil que se constituyan o que se haga en una y no en la otra, como puede ocurrir ahora y ocurrió en el pasado. Además, las comisiones deben reflejar la composición de las fuerzas de la cámara y las decisiones se adoptarán por medio del criterio de voto ponderado. Ya se pueden ustedes ir imaginando a dónde pueden conducir unas «investigaciones», que se supone buscan la verdad de unos hechos, cuando la calificación de si una cosa es verdad o no depende de un voto en el que está incluido (sin que se aprecie al parecer conflicto de intereses) tanto el partido al que afecta el hecho investigado como su adversario.

Por otro lado, ha habido alguna doctrina del Tribunal Constitucional que esclarece la cuestión de los límites de estas comisiones: ATC 664/1984, de 7 de noviembre de 1984, la sentencia 226/2004 de 29 de noviembre, la 226/2004 de 29 de noviembre, la 227/2004 de 29 de noviembre, la 39/2008 de 10 de marzo y la 133/2018 de 13 de diciembre de las cuales se desprende que la actividad parlamentaria es estrictamente política y no jurisdiccional; no es manifestación del ius puniendi del Estado; actúa con criterios de oportunidad y debe estar exenta de cualquier apreciación o imputación de conductas o acciones ilícitas a los sujetos investigados. Por tanto, la actividad de estas comisiones no es en absoluto jurisdiccional, pues esta labor corresponde a los jueces pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional, las comisiones de investigación hacen juicios de oportunidad política «que, por muy sólidos y fundados que puedan ser, carecen jurídicamente de idoneidad para suplir la convicción de certeza que sólo el proceso judicial garantiza (STS 46/2002); pero tampoco tienen la potestad administrativa sancionadora del Estado, que exige ciertos procedimientos. Ni pueden llamar a jueces para investigar sobre si ha habido lawfare, según parece haber quedado claro recientemente, y según las noticias más recientes, hasta parece que a los fiscales se les aplica el mismo principio», por lo que tanto el ministro Bolaños como la Fiscalía General han entendido que no debe citárseles.

Sin embargo, las comisiones de investigación, debidamente utilizadas, podrían tener un papel importante en la determinación de ciertas responsabilidades muy importantes y que a veces olvidamos: las responsabilidades políticas. Hasta tal punto las olvidamos que el otro día Baldoví, entrevistado por Alsina tras el sobreseimiento del caso de Oltra, se daba golpes de pecho por el injusto acoso sufrido por aquélla a cargo de los demás partidos; pero cuando le pregunta el periodista si ha aprendido algo de todo ello, y si va a abstenerse de atacar en el caso, por ejemplo, de Ayuso, entonces Baldoví, sin apreciar contradicción ni disonancia cognitiva alguna en sus palabras, dice que eso no tenía nada que ver y que lo de Ayuso era muy grave y que debería dimitir. Lo curioso no es la evidente ley del embudo de Baldoví, sino que Alsina no negara la mayor a Baldoví y le hiciera ver que una cosa es la responsabilidad penal, dotada de estrictas garantías por las gravísimas consecuencias que puede acarrear, y otra muy distinta la política que, seguramente, estaba muy justificada ante el mal funcionamiento de la Consejería que dirigía en el momento del abuso a la menor, unida a la intervención de su exesposo. Decía mi buen amigo y compañero de luchas Rodrigo Tena en su interesante y reciente libro Huida de la responsabilidad que, desgraciadamente, en los últimos tiempos ha triunfado la perniciosa tendencia de confundir la responsabilidad a priori típica del político (la que se asume al aceptar un cargo), en la que solo debería importar el resultado producido, con la responsabilidad a posteriori civil y especialmente penal, que siempre depende de un acto voluntario. La primera debería implicar asumir las consecuencias aunque estas no dependan de un acto imputable directamente a la voluntad (bastando el mal funcionamiento del organismo que diriges). Al político le interesa confundirlas y convencernos de que si no hay delito no hay responsabilidad de ningún tipo, pero realmente son conceptos muy distintos. Pero estas sutiles distinciones cada vez brillan más por su ausencia en una política sectarizada en la que lo único que cuenta es demostrar que la viga en el ojo del otro es más grande que la que está en el nuestro y no intentar remover la viga de su delicado alojamiento: unas investigaciones «a comisión» en la que se intentará obtener un rédito para los nuestros.

Las comisiones de investigación podrían tener un papel importante en un sistema parlamentario para dilucidar esas responsabilidades políticas. Pero es muy difícil que lo tengan en uno como el nuestro, en el que la deliberación parlamentaria se reduce a los dedos que muestre el jefe del grupo parlamentario al votar y en el que, al parecer, a todos y cada uno de los diputados les parecía bien o mal la proposición de ley de amnistía en función del grupo al que pertenecen, sin disidencia alguna. No es ya sólo que no haya cultura política, es que las mismas normas están diseñadas para que ocurra lo que está ocurriendo: un lodazal en el que en la comisión se mezclarán verdaderas responsabilidades políticas con problemas morales o personales, confundirá las políticas con las penales y la verdad con el bulo, para servir sólo como un arma arrojadiza mediática que no acarreará ninguna verdadera responsabilidad si no se dispone de la mayoría adecuada.

Este artículo es una versión ampliada del publicado en Vozpópuli.

La trampa del péndulo: las cosas empeorarán si no lo evitamos

Presencié hace unos días un debate sobre un proyecto de ley en el que participaban siete representantes del Congreso. Ley ligeramente política, pero ya en fase técnica de enmiendas. El público lo formaban representantes de empresas interesados en conocer el posicionamiento de aquéllos sobre determinadas políticas públicas con impacto en su negocio. Mientras los dos grandes partidos centraron sus intervenciones en el intercambio cruzado de acusaciones sobre la negativa del otro a impulsar la iniciativa, Bildu y Junts se distinguieron por su capacidad de propuesta y moderación. Me dio que pensar.

En los últimos años, en España los grupos políticos se han polarizado al ritmo que los debates públicos se han recrudecido, la mentira ha logrado acomodo, el adversario ha promocionado a enemigo y los escrúpulos morales se han rebajado para con el otro.

Es evidente que los partidos, a lo largo y ancho de Occidente, han auspiciado ese clima de agotamiento y polarización del que parecen mostrar síntomas las democracias occidentales. Se trata de una polarización que es primero instrumental y pretende servirse de determinados recursos para alcanzar el poder: indignación, hipersensibilidad, victimización patológica, banalización de las formas y los medios y deshumanización del adversario (a esto último se refería el coautor de Cómo mueren las democracias, en una reciente entrevista). El riesgo es que, a base de practicarla, la polarización toma asiento y control.

Cuando uno se para a pensarlo, es asombrosa la rapidez con la que hemos pasado de hablar de reformas a volar por los aires todos los puentes para el entendimiento, precisamente cuando las circunstancias presentaban mayor oportunidad para ello: la ausencia de mayorías absolutas o cuasi absolutas. Una vez celebradas las elecciones y hechos unos breves cálculos sobre las alternativas para formar gobierno, el ciudadano descreído aparta la mirada de la política. Es consciente de que, neutralizada la posibilidad de grandes pactos, sus representantes ya sólo pugnarán por la atención mediática. Poco a poco, el debate sobre políticas públicas queda arrinconado y la conversación pública se envilece hasta asemejarse a un plató televisivo donde se busca el efectismo y la movilización de las emociones del electorado. 

Si es evidente lo anterior, menos evidente es que la ciudadanía también ha ido contagiándose de ese juego peligroso que es la polarización. La movilización constante de emociones en el debate público termina por funcionar, y sin que nos demos cuenta, debido a que se produce de forma gradual. Es lo que se conoce como el ‘síndrome de la rana hervida’, idea que conocí en el nuevo libro de Natalia Velilla, La crisis de la autoridad. La metáfora es sencilla: si se introduce una rana en una olla con agua hirviendo, la rana saltará, pero, si al introducirla el agua está tibia y se lleva a ebullición lentamente, no percibirá el peligro y se cocerá hasta la muerte. 

Hablando de tibios, son cada vez menos los que hoy se esfuerzan por dar un paso atrás y favorecer la concordia, y a menudo son tachados de tales cuando lo hacen (como si fuera algo reprochable), un poco al estilo del Apocalipsis: «Pero por cuanto eres tibio, y no frío ni caliente, te vomitaré de mi boca». La mayoría se ha contagiado lentamente de esa polarización, pero o bien no se percibe ni acepta ser víctima de ella o bien le resta importancia y confía en que otros resuelvan el problema.

A este respecto, una de las ideas que más cunden últimamente puede resumirse en la manida metáfora del péndulo. Hace unos días la escuché de un tertuliano: «Es el péndulo. Estamos yendo hacia un extremo, pero pronto se creará una reacción», dando a entender que en algún momento se haría el movimiento de vuelta a la normalidad. No importa quién fuese el tertuliano ni a qué se refería. Podría ser cualquier cosa, porque se trata de una idea transversal, de diversos usos y asentada en la sociedad.

De esta idea, lo que más me preocupa es eso último: su aceptación. Si se trata de un lugar común, no es porque ocurra comúnmente, sino porque es útil. Proporciona una tranquilidad anímica a los que la pronuncian y la oyen. Actúa como un bálsamo, un lugar seguro en el que no se piden responsabilidades y al que acudir cuando todo parece desmoronarse: «Tranquilo, es una fase. Las cosas volverán al redil; es cuestión de tiempo», como el novio que no se ha dado cuenta de que ya forma parte del pasado del otro. 

Esta inmadurez –la incapacidad para asumir responsabilidad por los actos propios– en la gestión personal de los asuntos públicos es una grave desventaja que entorpece la autocrítica y reflexión necesarias para tomar en consideración la degradación cívica que hemos permitido. Las pequeñas renuncias al interés general que hacemos diariamente terminan por ser graves en conjunto, son responsabilidad de cada uno y allanan poco a poco la peligrosa senda hacia el autoritarismo, como la rana que bulle lentamente en su olla. 

Por ello me gustaría compartir dos observaciones. La primera: que las cosas no tienen por qué volver al sitio original (ya dijo Heráclito que no te puedes bañar dos veces en el mismo río) o incluso mejorar, sino que pueden muy bien empeorar y por largo tiempo. 

De lo anterior se colige la segunda observación: si confiamos en el simple paso del tiempo para que las cosas no caigan por la pendiente resbaladiza a la que las empujamos, comprobaremos sin duda que no existe tal péndulo mágico. Es por tanto desaconsejable aferrarse a ese apotegma anestesiante que nos invita bien a la banalización o bien a la inacción, y a confiar ingenuamente en que las cosas se resolverán solas. 

Ignoro si los asistentes al debate parlamentario quedaron satisfechos o no, pero me lo puedo imaginar porque de políticas públicas apenas se habló. Objetará por eso el lector que los primeros que tienen que mostrar ejemplo y responsabilidad son los políticos. Estoy de acuerdo. Pero, a falta de ello, no nos queda otra que darlo nosotros mismos.

 

La ‘rule of law backsliding’ de este a oeste: el giro iliberal de España

El fenómeno de la rule of law backsliding se ha extendido de Este a Oeste, de los Estados de Europa centro-oriental, como Polonia, Hungría y Rumania ha llegado también a España. No obstante, respecto a la regresión en los Estados del Visegrado, hay dos importantes diferencias. En primer lugar, la especificidad del caso español consiste en que no estaríamos ante un sistema iliberal de derecha, sino más bien de izquierda, representando este un supuesto inédito en el panorama europeo. Esto hace mucho más difícil que la ciudadanía comprenda la gravedad de la situación, porque muchos no consiguen ver la realidad. Sin embargo, no se puede olvidar que no solo hay gobiernos de extrema derecha sino también de extrema izquierda, los cuales no destacan por el respeto de los principios democráticos básicos, sino todo lo contrario. Y ambos son criticables de la misma manera porque las técnicas usadas, los objetivos a alcanzar y los resultados son muy parecidos.

En segundo lugar, afortunadamente España no ha llegado todavía a los niveles de Hungría y Polonia, pero es evidente que es solo cuestión de tiempo. En este sentido, ya no se puede hablar de la existencia de simples tendencias que son expresión del «momento populista» actual, al que se suele imputar la culpa de todos los males de la sociedad; tampoco se trata de meros indicios puntuales, derivados de medidas o decisiones desafortunadas. Ya tenemos un cúmulo de actuaciones que nos indican la dirección hacia la que se está yendo.

La rule of law backsliding, que es la nueva categoría interpretativa del declive del Derecho constitucional europeo, es el proceso involutivo que produce el deterioro del Estado de derecho, de su estructura básica, como el principio de separación de poderes o la existencia de un sistema de protección de los derechos fundamentales, que permita a los ciudadanos acudir ante un juez independiente e imparcial para solicitar la tutela judicial efectiva y un sistema de administración pública que respete el principio de legalidad y no haga una aplicación selectiva de las normas, discriminando por razón de origen, sexo, por condiciones económicas, pertenencia a determinadas familias o afiliación a determinados partidos. Esta forma distinta de transición produce el deslizamiento hacia un modelo híbrido de Estado. Cuatro son las características principales de este proceso erosivo, a las que hay que añadir el componente dominó, puesto que es susceptible de extenderse a cada vez más Estados: la debilidad intrínseca, la progresividad, la contradicción entre forma y sustancia y la afectación a los elementos constitutivos del Estado de derecho.

Si se analiza la situación de España, se puede observar la presencia de todos estos indicadores. Ante todo, también el Estado español es intrínsecamente débil. Desde el punto de vista histórico, aunque se haya convertido en unas pocas décadas en una democracia avanzada y aparentemente inclusiva, no ha conseguido superar determinadas contradicciones y deficiencias estructurales internas, en primer lugar, la cuestión territorial derivada de las tendencias secesionistas, que lo hacen particularmente vulnerable. Después de un periodo de cuarenta años de estabilidad y de sustancial gobernabilidad (1982-2015), los acuerdos del Gobierno con partidos de corte populista y el auge de los nacionalismos han favorecido la adopción de una serie de medidas que han perjudicado el sistema democrático y sus institutos y principios fundamentales.

En algunos casos tales medidas han producido cambios silenciosos, progresivos, favorecidos por la falta de transparencia, cuya intensidad ha ido creciendo. Esto se observa de forma clara en la gestión de la cuestión catalana: se ha pasado de los indultos a los líderes del procés a la derogación del delito de sedición y la reforma de la malversación hasta la proposición de Ley Orgánica de amnistía, que ha culminado este proceso, mostrando de forma palpable cómo la erosión había conseguido afectar a las estructuras básicas del ordenamiento. Esta medida se puede resumir en una palabra: «ruptura». Rompe la Constitución porque no tiene encaje en España, siendo inconstitucional, rompe la convivencia porque no se observa ni arrepentimiento ni voluntad de dejar a un lado las tendencias secesionistas, sino que las refuerza, rompe el principio de separación de poderes y rompe el sistema de justicia porque es una ley injusta que crea una justicia selectiva y asegura impunidad.

En otros, se han adoptado reformas populistas, demagógicas y propagandísticas, supuestamente para favorecer a los colectivos especialmente vulnerables como por ejemplo las mujeres o las personas transexuales, las cuales en realidad están produciendo graves perjuicios no solo a estas personas sino a la sociedad en su conjunto. Es suficiente pensar en lo que ha ocurrido con la ley del solo sí es sí. En unos meses se han excarcelado a más de 121 violadores y pederastas y se han revisado más de 1.220 sentencias.

Y, por último, el tercer rasgo de la crisis del Estado de derecho, que es el más peligroso: la captura de las instituciones y de los órganos de control y denuncia de un ejercicio arbitrario del poder y la consiguiente fractura de los mecanismos de recíproco control, sirviéndose de los instrumentos típicos del Estado democrático para transformarlo desde dentro. Esta técnica produce una contradicción entre forma y sustancia, que afecta a los derechos fundamentales y los principios estructurales del ordenamiento. A tal fin, los gobiernos iliberales suelen poner en marcha una obra de «colonización», nombrando a familiares, a amigos y personas afines al partido para eliminar todo tipo de oposición. En todo esto el mérito se convierte en un concepto jurídico muy indeterminado. El Gobierno no ha conseguido secuestrar solo el poder judicial, que, a pesar del desgaste que ha sufrido por la no renovación del CGPJ, las consecuencias de la LO 4/2021, que ha reducido las funciones del Consejo ad interim, y los continuos ataques, se ha mantenido firme.

Si se analiza cómo este proceso se ha desarrollado, se puede observar que se ha producido lo que Teresa Freixes describe con la acertada imagen de «telaraña», la cual «socava» «las instituciones, entrando en ellas», con «ese veneno que, poco a poco, casi inadvertidamente, se va infiltrando por sus venas, realizándolas, cambiando su naturaleza, impidiendo que desempeñen su función». Este proceso erosivo ha llevado al contexto actual, en el que se han podido adoptar los acuerdos de investidura, que en una situación de normalidad hubieran sido impensables. Estamos ante un «golpe de Estado» solo hasta cierto punto «encubierto», porque, aunque hasta ahora no se haya usado la fuerza, se ha conseguido transformar el Estado y esto es muy peligroso.

¿Qué se puede hacer para enfrentarse a esta situación? Dos son los caminos, que hay que trabajar de forma simultánea. Por un lado, es necesaria más cultura y pedagogía constitucional, pues los ciudadanos tienen que darse cuenta de lo que está ocurriendo. Pero esto no es suficiente, porque además tenemos que ser conscientes de que los procesos involutivos de este tipo se manifiestan de forma evidente solo cuando ya han alcanzado un nivel de gravedad, una intensidad tan fuerte, que es muy difícil revertirlos. Y por otra parte es muy necesaria y urgente la intervención de la UE, que podría funcionar como límite. El Gobierno no quiere comprender que España se arriesga a ser señalada como el nuevo «Estado miembro rebelde» en términos constitucionales, lo cual es evidente que no beneficiaría en absoluto a la imagen de este país, sino que contribuiría a debilitarlo aún más, poniéndolo en una espiral de la que sería muy difícil salir.

Juego político vs. respeto institucional

Las instituciones garantizan la estabilidad de las democracias. Solo si la gran mayoría de la población confía en que las instituciones del Estado son «reflexivas e imparciales» (Pierre Rosanvallon) estarán dispuestos a obedecer las reglas que establezcan el Parlamento y el Gobierno. Para que una sociedad funcione, el poder político tiene que respetar esta neutralidad y profesionalidad de las instituciones. 

Los partidos políticos llevan años en España tratando de destruir esa imparcialidad a través de la ocupación de las instituciones por personas afectas. Como señala Jiménez Asensio en su libro Instituciones rotas, la ocupación guiada por el partidismo y el clientelismo se extiende no sólo a las instituciones representativas y gubernamentales, que es su espacio natural de despliegue, sino a los altos cargos judiciales y fiscales y de organismos independientes de control. Como si eso no fuera suficiente para su desprestigio, asistimos cada vez más a su instrumentalización en la lucha política, que es de lo que hablamos hoy.

En esa carrera descendente a la que no vemos fondo, señalamos dos ejemplos recientes. 

El primero es muy conocido. Se trata del comunicado de la Fiscalía de Madrid sobre las comunicaciones entre el abogado de Alberto Gonzalez (pareja de Ayuso) y el fiscal del caso, que incluía la cronología de las conversaciones e incluso textos entrecomillados. Esto ha provocado la reacción del Consejo General de la Abogacía en defensa del respeto del secreto de las comunicaciones, e incluso una denuncia del Colegio de Abogados de Madrid contra el Ministerio Fiscal por revelación de secretos. Las explicaciones ofrecidas por el fiscal General del Estado, que se ampara en que no se había publicado completa la concreta propuesta de conformidad, parecen más bien confirmar lo incorrecto de publicar parcialmente esas negociaciones. El problema es que no parece un error del Gabinete de prensa de la fiscalía, sino más bien que se utiliza la Fiscalía para la lucha política, en un momento en que interesa que en los medios se hable de la pareja de Ayuso, cuando colea el lamentable caso Koldo. La desafortunada intervención de la Ministra de Hacienda sobre el mismo tema, haciendo referencia a unas noticias que en realidad no se habían publicado aún, parece confirmar esta sospecha de utilización de las instituciones para crear noticias con finalidad política. El daño que esto supone para la confianza en instituciones básicas es enorme. En el caso de la Fiscalía, que tiene encomendada la defensa de la legalidad, la gravedad es extrema.

En el segundo caso, UGT pedía el cese inmediato de un Abogado del Estado por hacer su trabajo, es decir, defender al Estado. Tanto UGT como Yolanda Diaz consideran que es una «interferencia» que el Abogado del Estado, Agente del Reino de España ante el Comité Europeo de Derechos Sociales (órgano del Consejo de Europa), haya pedido la recusación de un miembro del Comité que ha de resolver la reclamación de UGT. Este sindicato considera que la indemnización por despido en España es incompatible con la Carta Social revisada en 2021, por ser automática en su cálculo. Los abogados del Estado pidieron, como se hace ante cualquier órgano judicial o parajudicial que resuelve controversias, que apartasen de conocer este caso a una persona que había mostrado públicamente su posición sobre la materia que se dirime ahora ante el Comité, antes de su nombramiento. El derecho fundamental de defensa consagrado en el artículo 24 de la CE incluye el derecho a un juez imparcial, y por eso la institución de la recusación es algo conocido y habitual. Nada extraño, por lo que la «interferencia» sería más bien las de UGT y la Vicepresidenta acusando a un funcionario por cumplir su función. De hecho, de lo que ha avanzado El País antes de que la resolución se haga pública, la recusacion fue aceptada por el Comité. 

Es perfectamente lícito que UGT defienda que la legislación española no cumple los estándares europeos, y es posible que su reclamación sea aceptada (El País también ha avanzado que así ha sido). Lo que no es lógico es que consideren una interferencia que el Estado utilice los medios ordinarios de defensa. Y lo que es inadmisible es que se pida el cese de un funcionario por hacer su trabajo. Más grave aún es que en la nota de prensa UGT acuse implícitamente al funcionario (con nombre y apellido) de defender intereses políticos porque fue nombrado para ese puesto (que es técnico, no político) por el PP. Parece que queremos volver a épocas pasadas, retratadas magistralmente por Galdós en la novela Miau, cuando todos los funcionarios cambiaban con cada Gobierno. Quizás les parecen pocos los puestos que ahora reparte la partitocracia y quieran extenderlos a funcionarios, con esa concepción patrimonial del poder que también ha denunciado Jiménez Asensio (gran especialista en Galdós, por cierto). 

Probablemente sea todo un juego para los medios. La resolución del Comité es meramente consultiva, es decir que no afecta a la legislación. Si UGT (sindicato del PSOE) y Sumar (su socio de Gobierno) querían cambiar la norma sobre indemnizaciones por despido, deberían pedir que el PSOE y sus socios la modifiquen. Pero en lugar de que cada cual asuma su responsabilidad, mejor echar la culpa al PP, atacando a un funcionario que no ha hecho más que seguir las instrucciones del Gobierno de defender al Estado. 

Este tipo de actuaciones son un paso más en la demolición del Estado de Derecho. Revelan la convicción de que el fin justifica los medios, y en concreto que no importa instrumentalizar a las instituciones ni atacar la profesionalidad e independencia de la administración si sirve para la lucha política. Recordemos que estas instituciones nos protegen a todos, y que si hoy, porque gobiernan «los nuestros», permitimos que se conviertan en meros instrumentos del poder, mañana quedaremos indefensos cuando gobiernen «los otros». 

No es solo la amnistía

Cuenta SALUSTIO en su obra sobre la conjuración de Lucio Catilina del año 63 a.C. que, tras haberse postulado este para ser nombrado cónsul sin éxito, se había apoderado de él un irrefrenable deseo de hacerse dueño de la República, y que no le importaban nada los medios que tuviera que emplear con tal de conseguirlo.

Para garantizar el apoyo de sus fieles, Catilina les había prometido la anulación de los registros de personas con deudas, las proscripciones de los ricos, magistraturas, cargos sacerdotales, saqueos y todo aquello que lleva consigo el antojo de los vencedores. Catilina no reparaba en gastos, ni tenía en nada su honor, con tal de tenerlos adictos a su persona .

¿Qué le importaban a él la verdad, la decencia y la dignidad, haber dicho una cosa o la contraria, o que algo fuera justo o injusto, cuando lo que estaba en juego era su persona y su ambición de poder?

¿No habían abierto los sofistas siglos antes la posibilidad de justificar cualquier fin sosteniendo una cosa o su contraria con la mayor inteligencia, solvencia y elegancia?

En sus Dobles Razonamientos, PROTÁGORAS DE ABDERA ya había sostenido que lo falso y lo verdadero son lo mismo «porque se expresan con las mismas palabras», y «porque si las cosas ocurren tal y como dice el discurso, este es verdadero; y si no ocurren así, este mismo discurso es falso». Su conclusión fue que «el mismo hombre vive y no vive, y las mismas cosas existen y no existen; pues lo que existe aquí no existe en Libia, ni lo que existe en Libia existe en Chipre; y dígase lo mismo de las demás cosas. Por consiguiente, las cosas existen y no existen»

Ante este panorama, ARISTÓFANES escribió su famosa comedia Las nubes, en la que Estrepsíades pide a Sócrates que enseñe a su hijo el razonamiento adecuado para esquivar a sus acreedores y no tener que pagar las cantidades que adeuda: «Enséñale los dos razonamientos, el bueno, que poco me importa, y el malo, el que triunfa sobre lo bueno litigando lo falso. Al menos enséñale, al precio que quieras, el razonamiento injusto». Poco después, mirando orgulloso a su hijo, le dice: «¡Qué felicidad para mí, en primer lugar, el poder ver tu cara! Se puede leer en tu rostro la costumbre de negar y contradecir. En él se ve brillar claramente esta frase: ¿Qué dices tú? Ese descaro puede hacerte pasar como víctima, cuando se es evidentemente el ofensor» .

La refutación de lo verdadero y lo justo mediante sólidas técnicas retóricas ya se inventó hace veinticinco siglos, y muchos de los que desde entonces han pretendido alterar la paz pública o acceder o mantenerse en el poder a toda costa han pretendido justificar con sutiles pretextos que lo hacían por el bien común.

Del mismo modo, la llamada «Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña» pretende justificarse, según su Exposición de Motivos, en la «búsqueda de la mejora de la convivencia y la cohesión social». Sin embargo, todos sabemos que la ratio legis o alma de la ley no ha sido esa, sino la permanencia en el poder de unos políticos. Los españoles hemos sido testigos del espectáculo poco edificante de cómo los mismos que defendieron la ilegalidad, la inmoralidad y la inconveniencia de la amnistía hasta las elecciones generales del 23 de julio de 2023 pasaron a defender exactamente lo contrario a partir del día siguiente, cuando se dieron cuenta de que esa amnistía sería la condición necesaria para su permanencia en el poder.

A la vista de estos hechos inequívocos -facta concludentia-, se puede escribir que la amnistía es para favorecer la convivencia, para garantizar la paz en el mundo o para luchar contra el cambio climático, pero da igual lo que se escriba o lo que se diga, porque los hechos son elocuentes, hablan por sí solos y desmienten cualquier interpretación ex post facto contraria a los hechos concluyentes de los que todos los españoles hemos sido testigos.

Ya explicó con brillantez Jean-François REVEL que la primera de todas las fuerzas que dirigen el mundo es la mentira, y que la ideología exime a la vez de la verdad, de la honradez y de la eficacia, dando lugar a una triple dispensa: la dispensa intelectual, la dispensa práctica y la dispensa moral . La primera consiste en retener solo los hechos favorables a la tesis que se sostiene, incluso tergiversándolos, y en negar y ocultar todos los demás. La segunda consiste en suprimir el criterio de la experiencia y quitar todo valor de refutación a los fracasos. Finalmente, la tercera abole la noción del bien y el mal, porque lo que es crimen, delito o vicio para cualquiera no lo es para el actor ideológico, para quien el servicio a la ideología sustituye el lugar de la moral.

Las sólidas razones jurídicas, morales y prácticas que desaconsejan esta amnistía, en virtud de la cual unos políticos amnistían los delitos de otros a cambio de que estos faciliten la permanencia en el poder de aquellos, constan muy claramente expuestas en diversos artículos recopilados en el número 108-109 de la revista jurídica «El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho» y en la obra colectiva «La Amnistía en España. Constitución y Estado de Derecho» .

La amnistía representa el triunfo de la arbitrariedad y del interés particular de una minoría privilegiada frente al interés general. Si en su inmortal oración fúnebre por los atenienses muertos en la guerra del Peloponeso PERICLES explicó que al régimen político de Atenas se le dio el nombre de democracia porque servía «a los intereses generales de la mayoría, y no de unos pocos» , y en la Roma republicana la Ley de las XII Tablas prohibió las leyes que establecieran privilegios para una persona o grupo de personas (Privilegia ne inroganto), en España observamos con preocupación cómo la actividad política se desenvuelve al albur de intereses personales, penales y penitenciarios de políticos sin el menor interés ni vocación alguna por defender el interés general de España.

Desde el punto de vista de la organización y funcionamiento de nuestro Estado de Derecho, la amnistía es el resultado más reciente de un problema persistente que afecta a nuestra organización jurídico-política, de acuerdo con el cual el partido más votado que no obtiene mayoría absoluta solo puede gobernar a base de transferir a las fuerzas nacionalistas recursos, funcionarios y competencias para lograr su apoyo parlamentario. La novedad es que a este insufrible proceso de transición indefinida y desguace del Estado que sufrimos desde 1978 -sin justificación alguna desde el punto de vista de la organización racional del Estado Autonómico- se han sumado ahora nuevas medidas arbitrarias de gracia y privilegio como los indultos o la amnistía.

Además, esta amnistía -groseramente impuesta por la conveniencia personal de ciertos políticos- acentúa la deriva arbitraria de un poder político que se ha convertido en un gran Leviatán frente al cual el ciudadano se encuentra cada vez más indefenso. Si el español medio va perdiendo la confianza en el Estado de Derecho por la proliferación de miles de normas de dudosa necesidad que casi nadie lee ni comprende -en ocasiones, ni los que las redactan, sin la formación necesaria para ello-, esta falta de confianza se multiplica al observar cómo los principios jurídicos más básicos, que los ciudadanos sí entienden -como el principio de igualdad ante la ley- son vulnerados sin contemplaciones cuando no convienen al poder político.

Cada vez es más difícil para el ciudadano lo que -en palabras de Konrad Hesse- hizo del Derecho Privado el «baluarte de la libertad» : la preservación y la garantía de la personalidad del hombre para su autodeterminación y responsabilidad propia.

Es conocido que el poder de la autonomía privada encuentra su fundamento en el reconocimiento de la dignidad de la persona a la que se refiere el artículo 10 de la Constitución, porque solo se reconoce la dignidad de la persona si se la permite autorregular sus marcos de intereses .

Sin embargo, esta autonomía privada -y consecuentemente la dignidad de la persona- está siendo arrinconada desde hace tiempo por la progresiva desprotección del derecho a la propiedad privada, la proliferación de toda clase de normas imperativas que rigen hasta el más insignificante aspecto de nuestras vidas y una concepción de la democracia que no admite la existencia de lindes no traspasables ni de ámbitos ajenos a la actuación y decisiones del poder político .

El problema inmediato y más amplio al que nos enfrentamos los españoles, por tanto, y al que habrá que dar cumplida respuesta, no es tanto o no es solo la amnistía, sino la desnuda arbitrariedad de las decisiones del poder político concretada legislativamente en lo que WIEACKER calificó como un Derecho de intereses impuesto por mayorías tácticas . El ordenamiento jurídico se empieza a percibir como una simple aglomeración de normas particulares sin conexión de sentido, fruto de la arbitrariedad impuesta por los intereses personales de ciertos políticos y de un positivismo degenerado que amenaza todos los resortes de la libertad y la autonomía del individuo.

Este proceso va acompañado de una progresiva infantilización de la sociedad bajo un poder paternalista, minucioso y tutelar del que ya advirtió TOCQUEVILLE hace casi doscientos años . La huida de la responsabilidad, resultado de delegar en el sistema tanto las responsabilidades colectivas como las individuales, a la que se ha referido Rodrigo TENA , termina en lo que Pablo de LORA ha denominado la «legislación santimonia del Estado parvulario» , en la que lo fundamental es que el legislador declare sus buenas intenciones. De esta forma, aunque las consecuencias de una norma sean nefastas o contraproducentes, la misma se podrá justificar porque la intención fue buena y el legislador tenía buenos sentimientos.

A la vista de los retos constitucionales y vitales que la historia presenta a nuestra convivencia común en libertad, la pregunta pertinente es si esta vez los españoles conseguiremos estar a su altura, o si la indiferencia, la resignación y la comodidad podrán con nosotros.

Cualquiera que sea la respuesta, nada está escrito, y en los últimos tiempos estamos asistiendo al espectáculo formidable de la defensa del Estado de Derecho frente a la arbitrariedad, del mismo modo que se atisba un rearme moral, intelectual y jurídico frente a la hegemonía cultural de las ideas nacionalistas que, desbocadas en su insolidaridad reaccionaria y sin apenas control alguno, nos han llevado al borde del desastre.

Sin el respeto a la soberanía del pueblo español no hay convivencia posible, y si se rompiera el Pacto Constitucional, se volvería -así hay que decirlo- al Estado de naturaleza. En palabras de Benigno PENDÁS, «en el plano superior de la legitimidad gozamos del derecho a ser españoles que nos hemos ganado con el esfuerzo colectivo de muchas generaciones».

Qué es la Comisión de Venecia

Origen y composición

La Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho, más conocida como la Comisión de Venecia, es el órgano consultivo del Consejo de Europa en materia constitucional. Fundada en 1989, tras la caída del muro de Berlín, por el jurista italiano Antonio La Pergola, su papel original fue brindar asesoramiento jurídico a los Estados del Este de Europa para cubrir el vacío institucional que siguió al derrumbe de los regímenes comunistas. La Comisión les ayudó a establecer ordenamientos jurídicos sólidos para sostener sus transiciones a la democracia sobre los valores democráticos y constitucionales.

Pronto su actuación se hizo extensiva a todos los miembros del Consejo de Europa, y ha ido aumentando su ámbito de actuación, fuera del Consejo, hasta alcanzar los sesenta y un miembros actuales, que incluyen también a Estados americanos, de África del Norte y Asia Central y del Este, aunque su labor no se limita a sus miembros y puede incluir también a, los Estados observadores y otros países que soliciten asistencia.

Sus miembros son nombrados intuitu personae por cada uno de los Estados miembros entre especialistas en derecho constitucional e internacional. Los miembros son independientes, actúan a título individual y no pueden recibir ni aceptar instrucciones. La independencia se procura con un mandato renovable de cuatro años que solo puede interrumpirse por el fallecimiento o la dimisión del miembro y que no puede ser revocado por su Gobierno. Además, los miembros no votan sobre los dictámenes que se refieren específicamente al Estado que les ha nombrado o del que son nacionales.

El trabajo de la Comisión de Venecia

Su labor se concentra en ayudar a los que soliciten su colaboración a adecuar sus estructuras jurídicas e institucionales a los estándares europeos y a la experiencia internacional en los campos de las instituciones democráticas, los derechos humanos, la justicia constitucional, el Estado de derecho y las elecciones, referéndums y partidos políticos, ofreciendo su asesoría en la elaboración de constituciones, la realización de reformas constitucionales o el acompañamiento de la tarea legislativa en los ámbitos de las instituciones democráticas y los derechos fundamentales.

Esta labor se realiza a través de opiniones, informes de caso siempre a solicitud de las instituciones de los distintos países, de los que hasta la fecha ha realizado más de un millar; estudios, más de ciento cincuenta, sobre materias específicas tan diversas como, por ejemplo, el voto dual de personas que pertenecen a minorías, el derecho de voto de las personas residentes fuera de su país de origen, o el papel de las tecnologías digitales en las elecciones —de los que un buen número terminan convertidos en documentos de referencia—; estas opiniones y estudios cristalizan en compilaciones que reflejan la posición de la Comisión de Venecia en temas como la justicia constitucional, las campañas electorales, la libertad de expresión, los partidos políticos, los medios de comunicación o el defensor del pueblo; o la realización de amicus curiae a solicitud de distintos tribunales. Para hacerlo busca el equilibrio entre particularidad y universalidad y también lleva a cabo la sistematización de buenas prácticas de los Estados en relación con sus temas centrales. Así, ha emitido códigos de buenas prácticas en materia electoral o de referéndum, los principios referentes a la institución del Defensor del Pueblo o los criterios de verificación sobre el Estado de derecho o sobre la oposición parlamentaria en las democracias.

Mientras que los estudios suelen realizarse por solicitud de sus expertos, o de otros organismos internacionales como la Unión Europea, OSCE o la OEA, las opiniones se realizan a petición de los órganos del Consejo de Europa (el Comité de Ministros, la Asamblea Parlamentaria, el Secretario General, el Congreso de Autoridades Locales y Regionales; e incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que puede presentar solicitudes de amicus curiae) o de los Estados miembros, donde tienen que ser solicitadas por una institución del Estado, habitualmente antes de su aprobación definitiva (recientemente en Chile con las dos propuestas de constitución o en México con las reformas de los poderes electorales), aunque pueden realizarse a posteriori.

La forma de trabajo de la Comisión

La elaboración de estos estudios y opiniones se basa en ir construyendo acuerdos en distintas fases:

Una vez recibido el encargo la Comisión controla el procedimiento, tanto en su aceptación como en los plazos, que tratan de responder a las necesidades del encargo, y aunque suele remitirse a las cuatro sesiones plenarias anuales, también puede ser adoptado de urgencia al margen de las mismas, realizándose su tramitación por escrito.

La Comisión encarga la ponencia a un grupo de expertos normalmente entre sus miembros, aunque se pueden incluir otros expertos especialistas en la materia, que suelen visitar el país para reunirse con las instituciones, los tribunales, las partes interesadas y representantes de la sociedad civil, y donde en ocasiones de especial tensión política la Comisión trata de ejercer una acción parecida a la mediación.

Después el secretariado de la Comisión unifica y perfila el texto y se somete a las autoridades del país solicitante para debatir sobre el mismo, presentando sus alegaciones, así como al resto de miembros de la Comisión, excluidos los miembros del país afectado, que pueden presentar enmiendas. El texto va así cambiando durante su elaboración hasta el momento de su aprobación definitiva.

Finalmente, en la sesión plenaria se invita a los representantes de las autoridades del país en cuestión a aportar aclaraciones y presentar sus argumentos en respuesta a los desarrollados en el proyecto de dictamen. Debates que suelen reflejarse en el dictamen que será finalmente aprobado.

Una vez adoptado, el dictamen se hace público inmediatamente: se envía a las autoridades nacionales y a cualquier organismo que lo haya solicitado, y se publica en la web de la Comisión.

El resultado es un informe jurídico de carácter técnico, redactado en un lenguaje diplomático que trata de evitar expresamente ser utilizado políticamente, lejos de juicios categóricos de aval o rechazo suele incluir valoraciones y recomendaciones vinculadas a estándares de Estado de derecho, dejando al margen el control de constitucionalidad (que corresponde a los organismos constitucionales nacionales) y los juicios de oportunidad, de carácter netamente político.

Una referencia internacional

Aunque las opiniones son consultivas se han consolidado como una referencia internacional en el respeto a la democracia y al Estado de derecho en un buen número de países. Con ejemplos como el de Ucrania donde un grupo de expertos de la Comisión participó en el proceso de creación del marco electoral de este país desde el año 2014; el proceso de elaboración de la Constitución de Túnez tras 2012, donde la Comisión fue consultada en varias ocasiones sobre una serie diversa de temas de su nueva Constitución o el proceso constituyente en Chile, donde se han elaborado opiniones sobre cada uno de los proyectos de nueva constitución.

Así se han convertido en referencia imprescindible ante reformas constitucionales y legislativas, así como apoyo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que utiliza sus informes en más de cien sentencias, y otros tribunales constitucionales estatales. Se pone así de manifiesto la aportación de la Comisión al patrimonio constitucional común que une a todos los Estados democráticos y que justifica su creciente influencia en instituciones internacionales. Aunque la Comisión de Venecia no pretende imponer soluciones, ni tiene poder para hacerlo, con el paso del tiempo ha ido adquiriendo suficiente autoritas para que la gran mayoría de sus dictámenes hayan producido efectos a nivel nacional. Además, sus dictámenes son utilizados a menudo por los organismos internacionales en el marco de los procedimientos de control del cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, principalmente por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, pero también por su Secretario General. La Comisión Europea también recurre a menudo a los dictámenes de la Comisión de Venecia en el marco de las negociaciones de estabilización y asociación y también ha reconocido el papel de experto y asesor de la Comisión de Venecia en el nuevo marco de la UE para reforzar el Estado de derecho, donde sus dictámenes ocupan un lugar destacado en sus informes anuales sobre el Estado de derecho. También, los dictámenes de la Comisión de Venecia han sido utilizados por los órganos de la Unión Europea en procedimientos de infracción por violaciones del Estado de derecho, como los desarrollados contra Hungría y Polonia. Por último, es frecuente que los tribunales constitucionales nacionales soliciten dictámenes amicus curiae a la Comisión de Venecia.

En estas materias donde las declaraciones generales son sencillas pero la aplicación práctica suele resultar compleja, el softlaw puede resultar particularmente útil, al proporcionar el mejor formato para facilitar el margen necesario para determinar cuando se está produciendo una conducta contraria a los estandares internacionales. De este modo, desde su creación la Comisión ha contribuido a la creación de un sistema de reglas y principios jurídicos transnacionales en países que aspiran a compartir un patrimonio constitucional común, adscribiendo su contribución al constitucionalismo transnacio­nal, en sintonía con el concepto de Orden Legal Transnacional (OLT), definido por Halliday y Schaffer como: «un conjunto de normas jurídicas formalizadas y organizaciones y actores aso­ciados que, basándose en criterios de autoridad, ordenan las interpretaciones y prácticas jurídicas en diversas jurisdicciones nacionales». En ese marco conceptual, la Comisión de Venecia aparece como un actor que juega un papel transnacional importante en la difusión de normas jurídicas relativas a la democracia, los derechos humanos y el Estado de derecho.

En resumen, como señalábamos en su 30 aniversario, «la Comisión de Venecia hoy goza de prestigio internacional como institución comprometida con la promoción de los valores y principios democráticos, que brinda su apoyo a instituciones nacionales e internacionales que lo requieran. Su labor se extiende mucho más allá de las realidades políticas que propiciaron su origen y responde a nuevas amenazas que, lejos de desaparecer, encuentran a día de hoy, en contextos populistas y neoautoritarios, nuevas manifestaciones.»