Para saber si una posible ley de amnistía en beneficio de los investigados y condenados en la denominada causa del procés vulnera o no nuestro Estado de Derecho, lo primero sería definir propiamente qué es un Estado de Derecho, cuáles son sus características configuradoras y qué relación tienen con una democracia digna de ese nombre. Tal cosa nos ayudará también a clarificar un tema ulterior, que es la posible inconstitucionalidad de la iniciativa, desde el momento en que nuestra Constitución afirma en su artículo 1.1 que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

Concretar qué rasgos configuran un genuino Estado de Derecho no es, desde luego, una cuestión pacífica. Desde un cierto punto de vista (positivista) todo Estado es por definición un Estado de Derecho. Y ello porque, como afirmaba Ihering, “tan Derecho es el que ordena la educación universal, como el que prohíbe a los negros leer y escribir”^[1] . Pero lo cierto es que, de un tiempo a esta parte, se ha convenido denominar Estado de Derecho únicamente a aquél Estado cuya producción normativa reúne una serie de características que proscriben el ejercicio arbitrario del poder y garantizan la libertad, la seguridad y la igualdad de los ciudadanos.

Sobre cuáles sean esas características existen muchas teorías, que podríamos agrupar en dos grandes bloques: el grueso y el delgado (thick y thin). Las teorías thick incluyen conceptos como la justicia y el respeto a los derechos humanos, así como la participación plural y democrática en la elaboración de las normas. Es verdad que resulta difícil prescindir de tales valores para definir un genuino Estado de Derecho. Sin embargo, aquí vamos a seguir a los partidarios de la concepción thin, que intentan limitarse a un análisis más formal o procedimental, prescindiendo de valores sustantivos. Y no porque no los consideren importantes, sino porque entienden que con los formales es suficiente. Entre otros motivos, porque resulta muy difícil o imposible citar en la práctica un ejemplo de Estado que cumpla los procedimentales y nos los materiales. En cualquier caso, los requisitos thin constituirían ese mínimo común denominador sin los cuales no cabe hablar propiamente de Estado de Derecho.

Los dos autores que constituyen la referencia fundamental de la corriente thin son Leon Fuller[2] y Cass Sunstein[3]. Si tuviéramos que sintetizar sus listados de principios o requisitos en uno solo podríamos formular el siguiente:

1.- El Derecho debe estar formulado en reglas generales.

2.- Las normas deben ser prospectivas y no retroactivas.

3.- Debe existir una congruencia entre el Derecho promulgado y el aplicado.

4.- Deben ser claras, no contradictorias y no exigir lo imposible.

5.- Deben ser estables.

6.- Debe existir una separación entre la elaboración normativa y la aplicación de la ley, con derecho de audiencia y apelación ante órganos independientes.

Son requisitos inexcusable si pretendemos tratar a los destinatarios de las normas como verdaderos ciudadanos, es decir, como seres autónomos y responsables capaces de entender y seguir reglas, tal como cabe esperar en una democracia digna de ese nombre, y no como meros súbditos desprovistos de dignidad (Fuller). Pues bien, una ley de amnistía como la planteada suscita dudas al menos en relación a cuatro (1,2,3 y 6) de los seis requisitos enunciados. Veámoslo con más detalle.

Con la formulación del requisito de la generalidad de la norma se pide que se trate simplemente de eso: de una regla y no de una casuística decisión de una controversia que piensa solo en un asunto determinado (Fuller). Una regla se asocia con la idea de impersonalidad, imparcialidad e interdicción de la arbitrariedad (Sunstein). Considera solo situaciones abstractas y no personas concretas. Esta idea conecta con un principio fundamental de nuestra tradición jurídica, formulado ya claramente por los romanos en la Ley de las XII Tablas (451 a.c.), que es la prohibición del privilegio (privus legis significa exceptuado de ley). Comentando la norma, Cicerón se preguntaba “qué podía haber más injusto que eso, ya que la ley, por su propia esencia debe ser una resolución y un mandato para todos”.

No cabe duda de que una amnistía vulnera claramente este principio fundamental, al consistir en una ley cuya finalidad es exceptuar a determinadas personas de la aplicación de otras. Pero la vulneración sería especialmente grave en el caso en que se concediese sin más contraprestación que el apoyo a una investidura, sin arrepentimiento ni compromiso incondicionado alguno de sujeción futura a las normas vulneradas, porque en ese caso la excepción sería todavía más radical.

El requisito de la irretroactividad es más complejo, pero está pensando en normas que pretendan atender exclusivamente a situaciones pasadas, y no en las normas que las afecten indirectamente como consecuencia de su pretensión de regular situaciones futuras. Es decir, una cosa es bajar la pena por un delito de cara al futuro, pero que conlleva como efecto reflejo necesario reducir también la de los cometidos con anterioridad, y otra muy distinta es una norma que pretenda afectar solo las penas pasadas pero dejando inalteradas las futuras. Fuller pone como ejemplo de este tipo de normas la ley promulgada por el parlamento alemán tras la purga de Röhm (“la noche de los cuchillos largos”) que convirtió esos asesinatos en ejecuciones legales.

No cabe duda de que la amnistía que comentamos está más cerca de este segundo tipo de normas que de las primeras, pues de alguna manera viene a legalizar, al dejar sin sanción de ningún tipo, los actos inconstitucionales y delictivos realizados durante el procés.

Bajo el requisito de congruencia entre el Derecho promulgado y el aplicado se invoca la idea de que el Derecho en los libros debe coincidir con el Derecho en la calle. Si el Derecho promulgado dice una cosa, pero no se aplica a nadie, o se exonera a algunos sin más razón de que estos pueden comprar ese privilegio a un precio que otros no pueden pagar, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, entonces se compromete el Estado de Derecho en sus principios de generalidad y predictibilidad (Sunstein).

Por último, con la exigencia de separación entre la elaboración normativa y la aplicación de la ley se trata de evitar, tanto que los que implementan la norma la modifiquen (Sunstein), como que los que la promulgan decidan luego su modificación o no aplicación en función del caso concreto. Esta idea remite a otra más principal que es la de la separación de poderes, que, en el fondo -y pese a la general incomprensión al respecto- lo que pretende es preservar el principio de supremacía de la ley democrática.

Parece evidente que con la amnistía proyectada lo que se pretende es precisamente sustraer al poder judicial la ejecución de la ley penal con el fin de exceptuar su aplicación en ese caso, pero dejándola inalterada para todos los demás.

Lógica consecuencia de todo lo expuesto (aunque quizás no sea lo más importante) es que una ley de amnistía formulada en esos términos no parece muy compatible con una Constitución cuyo primer artículo define al Estado como de Derecho, y que, a mayor abundamiento, no la admite expresamente en su articulado.

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Notas:

[1] R. Ihering, Law as a Means to an End, I, 1877.

[2] The Morality of Law, 1969.

[3] Legal Reasoning and Political Conflict, 1996.

Aunque algunos me llamarán catastrofista, creo que no exagero si digo, tras oír las exigencias de Carles Puigdemont para permitir la investidura de Pedro Sánchez como Presidente del Gobierno, que lo que está pidiendo es el desmantelamiento del Estado democrático de Derecho en España tal y como lo consagró la Constitución de 1978. O, si se prefiere, el reconocimiento de que no tenemos un Estado de Derecho digno de tal nombre, que es la tesis de los independentistas catalanes desde el fracaso del Procés.

En ese sentido, no deja de ser paradójico que para frenar un Gobierno del PP con la ultraderecha de Vox que podía poner en riesgo los avances conseguidos después de terminar la dictadura, hace ya la friolera de 45 años, haya que recurrir a otro partido de ultraderecha xenófoba, cuyos vínculos con Putin se están investigando, que comparte grupo político con Vox en el Parlamento europeo, que está liderado por una persona que, con además de mostrar rasgos evidentes de mesianismo, es un prófugo de la Justicia española que se considera a sí mismo como “un exiliado” perseguido por un Estado antidemocrático y autoritario. Y justo en el momento en el que el independentismo es más débil en Cataluña. Un caso digno de estudio donde los haya.

Conviene recordar que la posibilidad de que se considere un acuerdo con un partido de estas características, desgraciadamente, no es infrecuente: tenemos muchos ejemplos en Europa, cada vez más. Pero merece la pena detenerse en las particularidades del caso español, que considero único por distintas razones que se pueden resumir muy brevemente en una: que se impulse desde un partido socialdemocráta que aspira a liderar una alianza progresista después de haber fracasado rotundamente un intento de secesión unilateral protagonizado por ese mismo partido.

A mi juicio, es anómalo que este posible acuerdo se presente como una oportunidad para revalidar un gobierno “progresista” en la que no sólo se integrarían partidos tan profundamente conservadores como el PNV sino un partido como Junts, de cuyo ideario xenófobo no podemos dudar, dado que sus líderes hacen pública ostentación del mismo. Que esta xenofobia se manifieste contra los españoles -particularmente contra los catalanes descendientes de la inmigración de las regiones más pobres de España- no la hace menos odiosa, particularmente si se tiene en cuenta el perfil de los votantes de este partido, mayoritariamente de clase alta o clase media alta.

Tampoco cabe dudar que se trata de un partido supremacista, en el sentido de que sus dirigentes proclaman a quien lo quiera oír que los catalanes “de pura cepa” (el equivalente al “francés de souche” de Le Pen, para entendernos) son superiores al resto de los españoles, que serían más incultos, más atrasados, más vagos, más corruptos y, por tanto, más proclives a formas autoritarias de gobierno, casi de manera genética. De manera que la independencia liberaría a Cataluña de el engorro de estos conciudadanos “inferiores” con los que hay que redistribuir parte de la riqueza de los buenos catalanes (el famoso “España ens roba”). En cuanto al historial de corrupción, baste recordar que son los herederos de la extinta Convergencia i Unió y los hijos políticos de Pujol. Pero aunque no nos remontemos tanto, ahí tenemos el reciente caso de Laura Borrás, inhabilitada como Presidenta del Parlament catalán por un caso de corrupción puro y duro.

Pero, y esto es quizás lo que más me preocupa en este momento, que es un partido profundamente iliberal, y por tanto, contrario al Estado democrático de Derecho y sus reglas, es decir, contrario a la idea esencial en una democracia liberal representativa de que el poder democrático está sujeto a límites, empezando en nuestro caso  por los recogidos en nuestra Constitución. Para situarnos, Junts está más cerca de la Lega Norte, de le Pen, de Fidesz o de Fe y Justicia y desde luego de Vox que de partidos como el PSOE y el PP con todos sus innumerables defectos.

El que en España esta realidad no se vea así es para mí un misterio. Que no lo vea un partido como Sumar, o los partidos que lo integran, es comprensible hasta cierto punto. Para la izquierda “a la izquierda del PSOE” -me encanta el eufemismo- el nacionalismo periférico siempre ha tenido un aura romántica, por su legendaria (nunca mejor dicho) oposición al franquismo y también porque en algún caso se puede ver como la herramienta más útil para erosionar la Constitución de 1978.  Para otros es, simplemente, la mejor opción para que no gobierne “la derecha” aunque esto exija, paradójicamente, gobernar con la derecha. Que no lo vea un partido socialdemocráta como el PSOE creo que sólo se justifica por puro oportunismo, al menos por parte de los que mandan en el partido, o para ser más exactos, del único que manda en el partido. ¿Estaría escribiendo esta tribuna si los votos de Junts no fueran necesarios para la investidura de Pedro Sánchez? Creo que no.

Por el contrario, el que tampoco se vea así fuera de España no es un misterio, sino algo perfectamente comprensible. En primer lugar, por una falta de conocimiento profunda del funcionamiento institucional real del país y de su democracia que pocos periodistas e incluso expertos pueden tener de un país que no es el suyo. En segundo lugar, por la pervivencia de los mitos políticos y culturales a los que todos los seres humanos somos tan adictos, especialmente por lo cómodos que resultan. Esto es particularmente cierto en el caso de los medios anglosajones, cuya condescendencia hacia las democracias del sur de Europa carece de justificación alguna, visto lo visto tanto en el Reino Unido y como en USA. Pero también por la diligencia (y el dinero público) usado por los independentistas para promocionar su causa: en el momento de escribir estas líneas hay una exposición en el Parlamento europeo denominada “Contribución de Cataluña al progreso social y político de Europa” que incluye una explicación del 1-0 en términos nacionalistas. Frente a esta propaganda insistente (bien explicada por Juan Pablo Cardenal en su libro “La telaraña: la trama exterior del procés”) ha habido una total dejación de funciones por parte del Estado español para defender nuestro Estado democrático de Derecho, primero por incompetencia o por comodidad, con el Gobierno de Mariano Rajoy, y después por oportunismo, con los de Pedro Sánchez -salvo el breve lapso en que Borrell estuvo al frente del Ministerio de Asuntos Exteriores, para ser honestos-.

Tampoco (aunque sea para merecer la etiqueta de “equidistante”) quiero dejar de hacer referencia al lamentable papel del PP en todo este sainete, desde su predisposición a reunirse con Junts -reconvertido para la ocasión en un partido de centro derecha perfectamente homologable, en palabras de Gonzalez Pons- hasta sus pactos con Vox, nombramientos surrealistas con banderas franquistas incluidos. Difícil que con este bagaje se pueda liderar una oposición responsable en defensa del Estado de Derecho de forma coherente, es inevitable que te saquen el “Y tú qué”. Por otra parte, su contribución al deterioro institucional en España ha sido notable, lo que lastra notablemente su posición, ya se trate del bloqueo del CGPJ o de su afición a participar en el reparto de cromos institucional presentando candidatos muy discutibles por su falta de independencia siempre que tiene la ocasión.

Llegados a este punto, creo que es imprescindible hacer una reflexión como país. ¿De verdad el precio de una investidura, sea de quien sea, tiene que ser reconocer explícitamente que España no es un Estado democrático de Derecho homologable a los más avanzados del mundo, como dicen los rankings internacionales? ¿De verdad tenemos que privarnos de los instrumentos jurídicos y políticos que permiten su defensa frente a los que lo pongan en riesgo? ¿Retorcer el Derecho en la mejor tradición de Carl Schmidtt, jurista fascista -de los de verdad- para que sirva siempre al Poder? ¿Tenemos que equiparar al sr. Puigdemont con los exiliados republicanos de de la Guerra Civil? ¿A los prisioneros del procés con los prisioneros políticos del franquismo?

Soy la primera que desde hace muchos años vengo señalando los muchos fallos que nuestra democracia y nuestro Estado de Derecho tienen. Sencillamente porque, como todos, siempre  quedan lejos del ideal constitucional al que hay que aspirar: el ser frente al deber ser, la política de los seres humanos se construye sobre esa dicotomía y es inevitable. Pero de eso a que nuestro Gobierno o nuestros partidos reconozcan -a cambio de unos votos- que lo que tenemos es lo que cree el señor Puigdemont -un Estado no democrático- hay un trecho que no podemos transitar. Yo, en particular, me niego y confío en que otros muchos españoles también. No podemos pasar de una democracia liberal a una iliberal por un puñado de votos. Si lo hacemos, habremos consentido la demolición de nuestro Estado democrático de derecho tal y como fue configurado en 1978.  No nos engañemos.

Publicado originalmente en El Mundo