Entradas

El caso Tsunami y la Fiscalía General del Estado

Últimamente se acumulan los hechos que ponen de manifiesto que la Fiscalía General del Estado tiene graves problemas internos que impactan negativamente en la imagen que de esta institución tienen los ciudadanos. No se trata solo de la tradicional y conocida politización del nombramiento del fiscal general del Estado (que designa el Jefe del Estado a propuesta del Gobierno) llevada al extremo con el nombramiento como fiscal general del Estado de una ex Ministra de Justicia. Esta es la punta del iceberg en la que se suelen fijar los informes europeos que abordan la cuestión, que recomiendan desvincular el nombramiento del fiscal general del del ciclo electoral para dotarle de una mayor autonomía en el ejercicio de sus funciones. Recordemos que la Fiscalía General del Estado se integra dentro del Poder Judicial, y se rige por el principio de legalidad y el de imparcialidad, además de por los de jerarquía y unidad de criterio de acuerdo con el art. 2 del de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Sus funciones son promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley.

Esta normativa institucional queda en entredicho desde el momento en que la cultura política española (como dice la nueva Presidenta del Consejo de Estado, Carmen Calvo) considera normal la ocupación de todas y cada una de las instituciones de contrapeso por los partidos políticos, o dicho de otra forma, su instrumentalización partidista. No puede sorprender que el Presidente del Gobierno presuma de tan anómala situación con una pregunta retórica al estupefacto presentador de un programa de radio: ¿De quien depende la Fiscalía? O que el exministro del Interior del PP Jorge Fernández-Diaz afirme rotundo que «esto te lo afina la Fiscalía».  Para nuestros partidos políticos la Fiscalía es una herramienta más de su lucha partidista cuando, como es frecuente, se desarrolla en los tribunales de justicia. Aunque esto, obviamente, solo ocurre con los casos muy mediáticos y de gran impacto político. Por supuesto, la actuación de la Fiscalía en la inmensa mayoría de los procedimientos es totalmente profesional y neutral. 

El problema, claro está, es que estos casos tan mediáticos y tan politizados contaminan y mucho. Basta recordar «el caso Urdangarín» en el que el fiscal desempeñó más bien el papel de abogado defensor de la infanta Cristina, hasta el más reciente de Tsunami Democratic donde el criterio técnico de la fiscalía cambia en función de quien lo emita. 

Esto tiene una explicación. Para entender bien cómo funciona la cadena de trasmisión que trae consigo que el criterio técnico de un profesional pueda adaptarse a las necesidades políticas del gobierno de turno hay que fijarse, de nuevo, en el fiscal general del Estado. Incluso aunque no se trate de una ex Ministra del Gobierno o de un fiscal general (como el actual) condenado por desviación de poder por el TS -casos sin duda extremos incluso para los estándares españoles- lo cierto es que cualquier fiscal general, por impecable que sea su nombramiento, ostenta un poder prácticamente omnímodo sobre la carrera profesional de sus subordinados sin que existan contrapesos dignos de tal nombre. 

Por tanto, no puede extrañar en absoluto que haya fiscales que prefieran llevarse bien con quien sobre los puestos de carácter discrecional de la carrera fiscal, que son siempre los más interesantes y los mejor remunerados, o con quien puede no renovarles cuando termina su mandato o abrirles un procedimiento disciplinario. O no concederles esas pequeñas ventajas en formas de viajes, cursos, licencias acceso a organismos internacionales o demás favores. Si pensamos por tanto que, como tantas veces hemos denunciado, las carreras funcionariales y políticas están profundamente imbricadas en España entenderemos mejor lo que ocurre.

Ese «llevarse bien» requiere, en más de una ocasión, modificar o adaptar un criterio técnico a las necesidades políticas del fiscal general del Estado y del gobierno que lo nombra. Por eso era tan previsible el informe técnico de Mª Angeles Sánchez Conde -número dos de la Fiscalía y mano derecha del actual fiscal general- sobre el «caso Tsunami».

En suma, el hecho de que la carrera profesional de muchos profesionales honestos y eficientes esté en manos de políticos (aunque lleven toga) es lo que explica que criterio técnico pueda depender o pueda cambiar no en base a razonamientos y argumentos en derecho, lo que es perfectamente normal, sino en base a otro tipo de consideraciones que tienen más que ver con la carrera profesional de quien lo emita. Como no soy penalista ni conozco directamente el caso concreto de Tsunami Democratic, más allá de lo que publican los medios de comunicación, desconozco si puede haberse cometido o no un delito de terrorismo, y quien o quienes pueden ser los posibles implicados. Para decidirlo (de acuerdo con criterios técnicos y no políticos) están precisamente los jueces, los fiscales y las partes personadas. Pero como ciudadana me inquieta, y mucho, que en un caso de extraordinaria importancia política del que puede depender la supervivencia del propio Gobierno no podamos estar seguros de si los fiscales van a seguir criterios técnico-jurídicos o más bien van a intentar agradar al Gobierno y al fiscal general de turno. Y no, el principio de jerarquía no cubre esta actuación aunque se intente presentar así.

En ese sentido, una vez que el fiscal del caso, Álvaro Redondo -aparentemente- cambió de criterio técnico en cuanto a la existencia de un delito de terrorismo y a la supuesta implicación de Puigdemont (siendo imposible saber si lo hizo por decisión propia o inducido por las ventajas que podía acarrearle) la mayoría de los Fiscales del Tribunal Supremo, incluidos varios «progresistas»,  opinaron lo contrario. Recordemos que de los 15 Fiscales del Tribunal Supremo reunidos 12 votaron a favor de la existencia de un delito de terrorismo y 11 señalaron que había indicios suficientes para poder investigar al líder de Junts.  No obstante, al existir discrepancias se elevó el informe final a la número dos de la Fiscalía, el sentido de cuyo dictamen era absolutamente previsible no ya dada la postura del fiscal general del Estado -que ha evitado pronunciarse y de paso que se pronuncie el Consejo Fiscal que sería el competente para hacerlo- en todo lo concerniente a la ley de amnistía sino, sobre todo, dada la postura del presidente del Gobierno manifestando su convicción sobre que la amnistía cubriría a todos los llíderes del procés. Lo que recuerda a la convicción del expresidente Mariano Rajoy sobre la inocencia de la infanta en el «caso Urdangarín», inocencia que después se confirmó en sede judicial, por cierto y en la que probablemente pesó la postura del fiscal Horrach. 

En todo caso, no se nos puede escapar que los hechos que acabamos de describir están lejos de cualquier normalidad democrática en un Estado de derecho avanzado. No puede ser que cuando hay un interés político de primera magnitud en un caso judicial la Fiscalía funcione como un agente político y no como lo que debe de ser, una institución neutral y profesional que debe promover, como recuerda el art. 1 de su Estatuto, la defensa de la Justicia, el principio de legalidad, el interés público y los derechos de los ciudadanos. Por supuesto que existe un principio de jerarquía y de unidad de criterio, pero existen precisamente para salvaguardar esos mismos principios y derechos y para solventar las discrepancias técnicas que legítimamente puedan surgir, no para lo contrario. 

Este problema tiene una solución facilísima: acabar con la potestad omnímoda del fiscal general del Estado sobre la carrera profesional de los fiscales. En este caso, daría bastante igual quien lo nombrara, el periodo por el que se nombrara o la persona concreta. Lo que sorprende es que se exija una oposición muy difícil para acceder a la carrera fiscal y luego la carrera profesional se deje al albur de decisiones discrecionales basadas en el intercambio de favores, la cercanía, la afinidad o simplemente la arbitrariedad. Lo que redunda en beneficio para los políticos, descrédito para la institución e inseguridad para los ciudadanos. 

Artículo publicado originalmente en El Mundo.

EDITORIAL: Cinco razones por las que nos oponemos a la amnistía al ‘procés’

PRIMERA.- Porque, lejos del propósito de reconciliación con el que se trata de justificar esta ley de amnistía, la misma resulta profundamente divisiva, habiendo dado lugar a «una profunda y virulenta división en la clase política, en las instituciones, en el poder judicial, en la academia y en la sociedad española», como ha destacado la Comisión de Venecia. A este respecto, debe subrayarse que un presupuesto que debería respetar toda amnistía para resultar legítima, en tanto que se trata de una decisión con valor cuasi-constitucional, es que sea adoptada por un parlamento con mayorías cualificadas muy amplias, como también ha indicado la Comisión de Venecia. Sin embargo, esta ley va a ser aprobada en España con una exigua mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, con el voto en contra del Senado y con la oposición de al menos 11 presidentes autonómicos, así como del principal partido de la oposición.

SEGUNDA.- Porque se ha adoptado sin una base constitucional expresa, desconociendo que el constituyente en 1978 rechazó una enmienda que proponía reconocer a las Cortes Generales la facultad de aprobar amnistías. Por ello, consideramos que, para aprobar una amnistía, habría sido conveniente seguir la recomendación de la Comisión de Venecia que ha propuesto reformar la Constitución española para darle adecuado fundamento constitucional a una medida de tal importancia.

TERCERA.- Porque la amnistía que se pretende aprobar resulta arbitraria, afectando gravemente al principio de igual sujeción de todos a la ley, al haber sido redactada al dictado de quienes promovieron una de las rupturas más graves de la convivencia democrática en nuestro país, sin que, además, se hayan previsto fórmulas de justicia restaurativa para la compensación, como ha propuesto la Comisión de Venecia. De hecho, esta amnistía puede ser catalogada como una forma de autoamnistía, por dos razones. En primer lugar, porque los votos de sus beneficiarios han sido imprescindibles para su aprobación. Además, porque la razón última por la que el PSOE se ha prestado a su concesión ha sido para conseguir los votos para su investidura. De forma que, si se consideran contrarias a los principios del Estado democrático de Derecho aquellas autoamnistías en las que quien ostenta el poder político pretende blindarse garantizándose su inmunidad jurídica, debemos reputar que igual censura merece cuando quien está en el Gobierno garantiza la impunidad de sus socios a cambio del apoyo parlamentario.

CUARTA.- Porque, tal y como se está desarrollando la tramitación de la ley de amnistía y a la vista de los acuerdos de investidura, esta amnistía pretende menoscabar la autoridad de los jueces y tribunales. Así ocurre, por un lado, cuando se han ido introduciendo enmiendas a la ley para dificultar el control judicial de la misma, con el objeto de evitar que se puedan plantear recursos eficaces para cuestionar su validez a nivel interno y europeo. Y, por otro lado, se ha atacado directamente la independencia judicial, especialmente con la propuesta de comisiones de investigación dirigidas a cuestionar políticamente las actuaciones judiciales.

QUINTA.- Porque se está siguiendo un procedimiento para su tramitación por vía de urgencia, iniciado como proposición de ley eludiendo así importantes informes de órganos consultivos, sin consulta pública y sin respetar, por tanto, todas aquellas exigencias procedimentales que, de acuerdo con la Comisión de Venecia, resultan imprescindibles en un Estado democrático para que una medida de esta naturaleza pudiera satisfacer la finalidad de lograr una reconciliación social y política.

Editorial: propósitos para el año nuevo

No ha sido 2023 un buen año para nuestro Estado de Derecho y nuestras instituciones, principales preocupaciones de Hay Derecho. El último artículo del Economist sobre España se titula “Las instituciones españolas crujen bajo la presión partidista”. Hace referencia a las tensiones creadas por la proposición de ley de amnistía, a los pactos de investidura con referencias a un supuesto, al bloqueo del Consejo General del Poder Judicial, pero también a la invasión partidista del CIS, la agencia EFE, la Fiscalía y el Tribunal Constitucional. Que diga  que las cosas no están tan mal como en Polonia (antes del cambio de Gobierno allí) no es un consuelo sino lo contrario: se nos empieza a ver como el tercer enfermo de Europa, tras Hungría y Polonia. 

Pero tan importante como ser conscientes de la gravedad de la situación es no equivocarse en la reacción. En Hay Derecho entendemos que los ataques al Estado de Derecho no se remedian saltándose las reglas, sino, por el contrario, reclamando su estricto cumplimiento por todos los medios legales. Es decir, con más Estado de Derecho, y no con menos. Por eso, ante las amenazas que los pactos de investidura implican para el Imperio de la Ley, la igualdad y la separación de poderes, cada institución tiene que cumplir estrictamente su papel.

Estos son casi los términos exactos que ha utilizado el Rey en el mensaje de Nochebuena de 2023. En concreto ha dicho que “cada institución, comenzando por el Rey, debe situarse en el lugar que constitucionalmente le corresponde, ejercer las funciones que le estén atribuidas y cumplir con las obligaciones y deberes que la Constitución le señala”. La frase funciona como unos espejos enfrentados, pues al decirla, él mismo cumple su papel de moderador de las instituciones que le asigna la constitución. También responde a quienes pretenden que ante los ataques al orden constitucional el Jefe de Estado fuerce los límites de su papel constitucional. Lo último que necesitamos es que las instituciones que siguen en su sitio lo pierdan. 

El mensaje es además, una defensa de la Constitución y de la unidad de España, como es lógico pues el Jefe del Estado es “el símbolo de su unidad y permanencia” (art. 56 CE) . Pero lo importante no es tanto lo que defiende sino porqué. El discurso comienza refiriéndose a las dificultades económicas y sociales, al empleo, la sanidad, la educación y a la violencia contra la mujer. La Constitución y la unidad no se contemplan como objetivos en sí sino como instrumentos para conseguir “el desarrollo de nuestra vida colectiva”. Se sitúa así en la posición  institucionalista que defendemos en Hay Derecho. Esta teoría sostiene que son las instituciones democráticas y el Estado de Derecho lo que hace posible la justicia, la prosperidad y la paz. La Constitución es lo que permite que exista un Estado democrático y social, o como dice el mensaje: “Expresarse libremente, recibir una educación, tener un empleo, o protegerse de la enfermedad … , contar con ayuda social o disponer de un retiro digno”.  En esto también hemos insistido desde aquí, cuando algunos políticos han llegado a manifestar que el Estado de Derecho era un lujo que solo importaba a los ricos, y que bien cabía sacrificarlo para mantener las políticas sociales. No. Sin Estado de Derecho, sin control de poder, no habrá derechos de ningún tipo, tampoco sociales. Como resume el propio mensaje “fuera del respeto a la Constitución no hay democracia ni convivencia posibles; no hay libertades sino imposición.” No hay, tampoco, Estado social. 

Otra línea fundamental del mensaje es la insistencia en un proyecto común (hasta 7 veces). Este proyecto común se basa en unos principios políticos (la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político como valores básicos del art. 1 CE) pero se extiende a aspectos materiales, pues la Constitución permite  “disfrutar de una vida en la que cada uno pueda ver razonablemente satisfechas sus legítimas expectativas, sus ambiciones, proyectos y necesidades.” Es evidente que una amplísima mayoría de los españoles está de acuerdo sobre esos principios políticos y sobre el tipo de sociedad en la que quiere vivir: una economía de mercado en la que exista una solidaridad interpersonal e interterritorial que permita mantener el Estado de bienestar. La polarización, es decir defender que existen dos -o más- Españas irreconciliables, no refleja la sociedad, sino que es una estrategia política para obtener réditos electorales a corto plazo. Aunque no se explicite, las referencias a los principios compartidos y la unidad implican que la única forma de afrontar los retos que tenemos en asuntos básicos como educación, pensiones, empleo y sanidad es a través de pactos amplios de las principales fuerzas políticas. 

Terminamos con el aspecto institucional, que es el mensaje central para nosotros, pero tratando de aterrizarlo. Ralph Waldo Emerson dijo que una institución es la sombra alargada de un hombre”. De nada sirve una recomendación a las instituciones si no lo reciben personas concretas. Esa es sin duda la razón por la que dice que las instituciones deben estar en su lugar “empezando por el Rey”. El discurso utiliza  2 veces a “derechos”, pero 13 “deberes”, “obligaciones” o “responsabilidades”. Cuando dice que “debemos respetar a las demás instituciones y contribuir a su fortalecimiento y su prestigio” se está dirigiendo a él mismo, pero también a cada Juez, Fiscal, magistrado del Constitucional, Ministro, funcionario y ciudadano. Nuestro propósito para este nuevo año es que cada uno de nosotros, y no solo los que ostentan un cargo o una función pública, cumpla la función que le corresponde, pues como dijo el juez Louis Brandeis, en democracia el cargo político más importante es el de simple ciudadano. 

La proposicion de ley de amnistía y el Imperio de la Ley

En 1914 se popularizó en Gran Bretaña la frase de que comenzaba “la guerra para acabar con las guerras”. Cuatro años y diez millones de muertos después, el militar británico Archibald Wavell dijo -con trágica premonición, en este caso- que en Versalles se había firmado la paz para acabar con la paz.  La ley de amnistía que se ha presentado por el partido socialista en el parlamento español se anuncia como la ley para acabar con el conflicto catalán. Ojalá sea verdad, pero la razón y la historia indican más bien que puede ser una ley que contribuya a degradar el imperio de la ley. 

En la larga y reiterativa Exposición de Motivos de la proposición de ley se insiste en que se trataría de  una Ley más: como la ley Constitución no prohíbe expresamente la amnistía, una vez se  apruebe  por el Parlamentoserá formal y democráticamente inobjetable.

El problema es que -al margen de que sea o no constitucional, cuestión que no voy a tratar- esta ley puede ir contra el Estado de Derecho tal y como se entiende en la doctrina moderna ( Fuller, Tamanaha) como ha destacado aquí recientemente Rodrigo Tena.

En origen el “rule of law” consistía básicamente en que el poder quedara también sometido a la ley. Sin embargo, pronto se vio (Montesquieu, Constant)  que ese requisito ofrecía poca defensa frente a la tiranía y no garantizaba ni la seguridad ni la igualdad de los ciudadanos. En la versión más estricta y formal del Estado de Derecho, que se denomina delgada -”thin” -frente a la ancha o “thick” que incluye los derechos fundamentales- se exige que las normas  cumplan determinados requisitos. Es cierto que el Tratado de la Unión Europea no define los elementos del Estado de Derecho, pero no cabe duda que debe incluir al menos ese concepto estricto  del mismo. Ahora que tenemos el texto de la proposición de ley es el momento de ver hasta qué punto infringe esos criterios. 

El primero es que las normas deben ser reglas de general aplicabilidad. La propia Exposición de motivos  habla de una “ley singular”, pues se aplica exclusivamente a delitos realizados con la intención de promover la independencia de Cataluña. Se trata de una ley destinada a unas personas concretas, hasta tal punto que el Gobierno ya ha avanzado el número de personas a las que afectará. Cuando la emm dice que si el Parlamento puede lo más -destipificar un delito- también debe poder lo menos -amnistiar para un periodo y finalidad concretos- se olvida de que en este último caso está violando el principio de generalidad.  

El segundo es que las normas deben ser prospectivas, es decir regular situaciones futuras y no pasadas. La razón es que de otra forma los ciudadanos no pueden conocer los límites de sus derechos y desaparece la seguridad jurídica. De nuevo la proposición infringe de manera evidente esta regla pues se aplica a los actos realizados entre los días 1 de enero de 2012 y 13 de noviembre de 2023. 

El tercero es que la ley debe ser efectivamente aplicada. Sin embargo, la primera línea de la exposición de motivos de la Ley dice que se trata de “excepcionar la aplicación de normas plenamente vigentes”. Es decir que se trata de no aplicar la ley de forma selectiva a determinados delitos cometidos por motivos y en periodos determinados. 

La cuarta es que las normas deben ser claras, no contradictorias y no exigir lo imposible. La claridad es siempre difícil, pero desde luego esta norma no cumple tampoco los criterios mínimos exigibles para una previsibilidad razonable. Lo que pretende cubrir son los actos “cometidos con la intención de reivindicar, promover o procurar la secesión o independencia de Cataluña, así como los que hubieran contribuido a la consecución de tales propósitos”. La intención es algo interno siempre y por tanto se podrá discutir si una persona hacía algo con esa intención aunque así lo haya manifestado, y al contrario alguien podrá sostener que tenía ese propósito aunque no lo expresara exteriormente. Alguien, por ejemplo, pudo robar para ir a una manifestación o para comprar gasolina para preparar cócteles molotov. ¿Se incluirán estos casos? La extensión de la amnistia a los actos “vinculados directa o indirectamente al denominado proceso independentista” puede convertirse en un cajón de sastre, pero también en una fuente de conflictos. En cuanto a las contradicciones de esta ley, destaco solo dos: incluye casi cualquier delito (salvo agresiones que produzcan lesiones muy graves), pero no los que afecten a fondos europeos, con la indisumulada intención de sustraerla al escrutinio de los Tribunales europeos; excluye los delitos de terrorismo, pero solo aquellos sobre los que hubiera recaído sentencia firme, de forma que actos terroristas no juzgados pueden quedar amparados por esta amnistía.

En quinto lugar, las normas deben ser estables, pues sin este requisito ni los ciudadanos sabrán cuales son sus derechos ni la economía podrá funcionar. En este caso, la ley amnistía parece solo otro clavo en el féretro de la seguridad jurídica, pues es nada menos que la décimo octava reforma del Código Penal en 2 años. Pero es que además proyecta la inestabilidad hacia el futuro pues tras ella ¿que impedirá aprobar otra, quizás a otro gobierno de signo opuesto? Si examinamos la historia de España, esto es exactamente lo que ha sucedido: las amnistías no han sido un punto final sino el anuncio de otras amnistías, a veces para ampliarlas y en otras ocasiones para amnistiar al grupo político contrario. 

Por último, debe existir una separación entre la elaboración normativa y la aplicación de la ley, con derecho de audiencia y apelación ante órganos independientes que se encargue a un órgano independiente con una formación específica. La Exposición de Motivos declara que la amnistía no afecta a “la  separación de poderes pues el Poder Judicial está sometido al imperio de la ley” y lo que van a hacer es aplicar una nueva ley. Sin embargo, se prevé el alzamiento de la medidas cautelares “incluso cuando tenga lugar el planteamiento de un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad”. Esto supone una eliminación de una de las medidas judiciales típicas para garantizar el cumplimiento de la ley que corresponde tomar al juez. 

Pero el principal problema en relación con el poder judicial no proviene de la letra de la proposición de ley de amnistía sino de su contexto. En concreto el pacto de investidura PSOE/Junts incluye una mención a una supuesta “lawfare”, es decir a una persecución judicial por motivos políticos, que es un ataque directo a la independencia judicial. También lo es que el mismo pacto prevea comisiones para supervisar la actuación de los jueces en relación con la amnistía. A esto hay que añadir que miembros del Gobierno vienen desde hace tiempo atacando a los jueces por su interpretación de la ley, que un partido del Gobierno acaba de interponer una querella contra diversos miembros del Consejo General del Poder Judicial, y que en el programa de gobierno se prevé la modificación del sistema de acceso a la judicatura. Cuando las dificultades de aplicación de la Ley den lugar a resoluciones judiciales, los ataques a los jueces se multiplicarán, en perjuicio de la independencia y del prestigio del poder judicial. 

¿Si esta Ley es tan contraria al Estado de Derecho, como es posible que se hayan aprobado tantas amnistías en España y en el extranjero, que la exposición de esta ley cita como precedentes?  Si miramos la historia de España (ver también este post de Miguel Satrústegui) vemos que la veintena que se han concedido en los últimos 150 años se producen en momentos en que los nuevos gobernantes no admiten la legitimidad del anterior y que su finalidad dejar impunes los delitos pasados de los partidarios del nuevo. Sus efectos no son pacificadores sino que dan lugar a nuevas amnistías, del mismo signo o del contrario y a menudo terminan en nuevos conflictos. El ejemplo paradigmático es la de 1936, seguida pocos meses después de una guerra civil. La excepción, la de 1977, una de las pocas que fue fruto de un amplísimo consenso (en realidad una cuasi unanimidad que se refleja en la fotografía), que abrió la puerta a una Constitución también de consenso y al periodo más largo de paz, prosperidad y … ausencia de amnistías. No deja de ser significativo que la Exposición de Motivos haga numerosas referencias a las amnistías extranjeras y a su conformidad con el Derecho Europeo pero de las muchas españolas solo haga referencia a la de 1977.

La amnistía que ahora se quiere aprobar es muy distinta. Primero, porque se va a aprobar por una estrechísima mayoría y con el voto en contra del partido más votado. Además, porque no existe una crisis de legitimidad: España es un Estado de Derecho, y así lo reconocen todos los índices internacionales sobre calidad democrática desde hace decadas. Además, no existe un conflicto que lo justifique ni una insuficiencia de los mecanismos constitucionales para solucionar las aspiraciones democráticas. Es posible la reforma de la constitución española para aprobar la secesión de Cataluña. Lo que sucede es que no alcanzan las mayorías suficientes. De hecho incluso en Cataluña la mayoría de los ciudadanos votan a partidos no independentistas aunque por peculiaridades de los distritos electorales las últimas mayorías en el Parlamento de Cataluña han sido independentistas. El propio partido socialista negaba no solo la posibilidad constitucional de la amnistía sino también su necesidad, y su Presidente se atribuía la superación del mismo gracias a los indultos y a su gestión. Solo cuando necesitaron los votos del partido del ex-presidente fugado, Puigdemont, para la investidura, se empezó a hablar de amnistía, y el propio Presidente dijo que se trataba de “hacer de la necesidad virtud”. 

La necesidad está clara, pero es del partido y no del interés general. La virtud es más que discutible. Traicionar los principios del Estado de Derecho aleja a España de la democracia liberal que es, y la acerca a las iliberales o populares. Existen indicios de esa deriva en los pactos de investidura y en la misma ley. En el pacto con ERC se reconoce una legitimidad “popular y parlamentaria” que coexiste con la “legitimidad constitucional”. La ley de amnistía parece avalar esa prevalencia de la mayoría parlamentaria sobre la Constitución y el imperio de la ley en general. Dice que “no hay democracia fuera del Estado de derecho”, pero para afirmar después que es la política y no la ley la que debe dar respuestas. Añade que “el Derecho es el que está al servicio de la sociedad y no al contrario”. En el contexto de esta ley anómala, es tanto como decir que el Derecho no es un límite del poder sino uno de sus instrumentos.  

Dice el profesor Tamanaha que en el antiguo régimen los únicos límites venían del derecho divino, cuya sanción venía por la excomunión del Papa, o a través de las insurrecciones. Hoy el primer recurso está desactivado y de lo que se trata justamente es de evitar el segundo. Por eso en las democracias modernas los límites se articulan a través de la creación de instituciones independientes dedicadas especialmente al derecho, como los jueces, el Tribunal Constitucional o la Fiscalía. La elevación de las mayorías parlamentarias al único único fundamento democrático está siendo acompañada de un intento de desactivación de esos contrapesos, lo que se denominan en inglés “checks and balances”. Además de los problemas indicados con el poder judicial, el último informe sobre el Estado de Derecho de la Comisión Europea ha destacado los problemas de independencia de la Fiscalía General. La anterior Fiscal General había sido Ministra de Justicia del Gobierno inmediatamente antes y el actual era su más estrecho colaborador suyo. Por supuesto la politización de estos órganos no es responsabilidad solo de este Gobierno. El problema –como ha recordado recientemente Lapuente– es que en relación con los nombramientos en el CGPJ y el TS “PSOE y PP han ido aumentando el peso de la lealtad política como criterio de relevancia para que un juez tenga una carrera profesional de éxito”.

Los españoles cuentan aún con la defensa de las instituciones no ocupadas políticamente y en particular de unos jueces independientes. España seguirá siendo un Estado de Derecho aunque se apruebe esta ley. Pero es evidente que la igualdad ante la ley, la independencia judicial, el prestigio de las instituciones en general saldrán dañadas . Tanto la Unión Europea como las organizaciones de la sociedad civil españolas tienen que estar vigilantes para que el Derecho, con mayúsculas, siga actuando como muralla de defensa los derechos de los ciudadanos frente a la rapacidad del poder.

Entrevista a Martin Loughlin

Siguiendo el precedente de nuestra entrevista a Adrian Vermeule con ocasión de la publicación de su libro “Common Good Constitutionalism” (aquí y aquí), en esta ocasión entrevistamos en Hay Derecho a otro destacado constitucionalista con una orientación ideológica muy diferente, pero también preocupado por el deterioro de nuestras democracias a la hora de perseguir intereses generales y por el auge del populismo.  Hablamos de Martin Loughlin (Profesor de Derecho Público y de Ciencia Política en la LSE) y de su provocador “Against Constitutionalism” (Harvard University Press, 2022).

Loughlin ha sido calificado como “quizás el teórico de Derecho público más destacado del Reino Unido” (aquí) y en el libro anteriormente citado somete a una fundamentada y contundente crítica la concepción hoy dominante sobre el papel de las constituciones en nuestras democracias, convertida casi en una ideología o religión civil, que ha terminado por producir una aberrante forma de gobierno que amenaza con eliminar la deliberación y la decisión democrática.

No podemos negar que en la actualidad la mayor parte de las cuestiones sociales controvertidas terminan siendo decididas en última instancia por los tribunales con referencia a valores y principios consagrados en el texto constitucional. Al fin y al cabo, en un Estado total como el actual, que no solo garantiza derechos formales sino también materiales y que tiene una presencia absoluta en todas las esferas de la vida social, todos los conflictos sociales que se suscitan, tanto horizontales entre ciudadanos como verticales con el Estado, acaban transformándose en conflictos jurídicos remitidos a la decisión de los tribunales y, en última instancia, del correspondiente Tribunal Constitucional. Es casi inevitable que su decisión inapelable se acepte como una confirmación cuasi religiosa que zanja la cuestión blindándola del alcance de la revisión democrática. Lo justo y lo constitucional pasan a convertirse así en términos sinónimos. El consiguiente malestar explica el gran componente de desafección ciudadana con la actual forma de gobierno que se vislumbra hoy en nuestros países.

La preocupación fundamental del autor es que tal deriva dificulta llevar a cabo políticas de progreso, pero lo cierto es que su crítica del constitucionalismo transciende de esta perspectiva hasta convertir en aberrante cualquier forma de gobierno que funciones con arreglo a estos parámetros, no solo conservadora, sino supuestamente progresista. Especialmente cuando la partitocracia de turno captura los órganos judiciales superiores para ponerlos a su servicio, desvirtuando completamente el sentido de estos términos, como estamos viendo hoy en la política española. El sentimiento de desafección alcanza así a las instituciones claves del Estado, que de instrumentos que deberían representar lo común pasan, por su deslegitimación, a convertirse en fulminantes de la polarización.

 

Reproducimos a continuación la entrevista con el profesor Martin Loughlin:

 

Se suele definir el constitucionalismo como una doctrina donde la autoridad gubernamental se basa en leyes y está limitada por estas, enfatizando la prevención del gobierno arbitrario. Sin embargo, usted lo define como una ideología y una teoría sobreponderante relacionada con la construcción del Estado, que se ha convertido rápidamente en la filosofía de gobierno contemporánea más influyente en el mundo. ¿Podría explicarnos esta perspectiva y la distinción que establece?

Mi principal motivación para escribir Contra el Constitucionalismo [Against Constitutionalism] fue una creciente sensación de frustración ante el hecho de que el constitucionalismo está muy de moda e invariablemente se considera con una connotación positiva, pero nunca se define con precisión. La definición ‘común’ que usted proporciona entra en esa categoría. Es tan útil como decir que un ecologista es alguien que expresa cierta preocupación general por el estado del medio ambiente. Esto es insatisfactorio precisamente porque, en todo el mundo, los regímenes políticos se están reordenando ahora bajo la influencia de esta ideología del constitucionalismo. Se emplea invariablemente como un “término celebratorio”: todos tenemos que estar a favor del constitucionalismo, pero principalmente porque es un término abstracto —de hecho, bastante vacuo— que se puede infundir con los valores liberales que se desee. Para comprender el significado de estos cambios en las prácticas de gobierno, se necesita una mayor precisión en el uso del lenguaje.

Si queremos explicar lo que sucede, se requiere una explicación más precisa de lo que ocurre cuando a un sustantivo como ‘constitución’ se le asigna este sufijo específico. Como el idealismo y el materialismo en filosofía, el impresionismo y el cubismo en arte, y el liberalismo y el socialismo en política, el sufijo intenta transmitir un conjunto de valores y principios que algún grupo acepta como representación de sus creencias fundamentales sobre lo que es bueno en moral, estética o política. El ‘ismo’ convierte un sustantivo en una ideología. Por tanto, mi principal objetivo era examinar qué implica la ideología del constitucionalismo y elaborar esa explicación con más detalle que lo que han hecho otros que emplean el término.

 

En su libro, usted diferencia entre democracia constitucional y constitucionalismo, afirmando que este último puede degenerar en una forma de gobierno aberrante que amenaza a la primera, en parte debido a que incentiva el populismo. ¿Podría ilustrarnos sobre cómo se manifiesta esta aberración e identificar qué elementos considera esenciales para preservar una democracia constitucional auténtica?

En primer lugar, es importante establecer que no existe una ‘verdadera’ democracia constitucional. Las democracias constitucionales varían considerablemente en su estructura institucional. Lo que tienen en común es simplemente la aceptación de la necesidad de conservar abiertos una pluralidad de lugares de deliberación, toma de decisiones y rendición de cuentas.

 En el libro explico esto por la vía de observar que los gobiernos obtienen legitimidad de dos fuentes principales: la primera, adhiriéndose a una constitución que ‘nosotros, el pueblo’, hemos autorizado; y la segunda, adoptando una constitución que protege los derechos básicos. Pero, ¿cuál tiene prioridad? Los demócratas dirían que la primera, los liberales que la segunda. La característica distintiva de la democracia constitucional es que reconoce que estas dos reivindicaciones no pueden reconciliarse, sino que sólo pueden ser objeto de negociación pragmática. Es decir, el desacuerdo y la deliberación sobre la importancia relativa de estos dos principios permanecen abiertos a negociación política continua. Esto sugiere como mínimo que hay limitaciones estructurales en el grado en que estas cuestiones pueden ser resueltas legítimamente por el poder judicial. Sin embargo, la resolución de esta tensión es precisamente lo que promueve la ideología del constitucionalismo. Trata la constitución no solo como un marco de gobierno, sino como la encarnación de los valores del régimen y asume que la judicatura es la mejor equipada para desarrollar esos valores y determinar sus prioridades relativas.

Las democracias constitucionales son regímenes variables, con fundamentos ideológicos diversos que se basan en particularidades culturales e históricas. En contraste, el constitucionalismo se erige como una ideología universal, que hoy pretende reordenar las prácticas diversas de las democracias constitucionales de acuerdo con su plantilla universal.

 

Sugiere que habitamos en una era del constitucionalismo, aunque éste se desvía del entendimiento clásico. Propone que, con la llegada de la segunda fase de la modernidad, la constitución cumple un doble papel: no solo regulando el sistema de gobierno sino también representando simbólicamente a la sociedad, evolucionando hacia una forma de religión civil.

 

Las constituciones establecen el marco del gobierno y comúnmente expresan los derechos básicos que los gobiernos deben respetar. En este sentido, desempeñan una función importante. No obstante, bajo la influencia de esta ideología del constitucionalismo, las constituciones se están convirtiendo en algo que ciertamente no son: esto es, en expresiones simbólicas de la identidad política colectiva del régimen.

 En la concepción clásica, el constitucionalismo expresaba una filosofía que abogaba por un gobierno limitado, a través de doctrinas como la separación de poderes y el estado de derecho. Sin embargo, ya hacia mediados del siglo XX, era ampliamente reconocido que esta comprensión clásica tenía una relevancia marginal frente a los desafíos contemporáneos. El gobierno moderno requería respuestas gubernamentales más decisivas de las que el constitucionalismo podía permitir. En este mundo de gobierno total, en el cual casi no hay ningún aspecto de la vida en el que el gobierno no tenga algún interés, el constitucionalismo se había convertido en una filosofía de gobernanza anacrónica.

 Sorprendentemente, esta situación ha cambiado ahora: se asume que el constitucionalismo tiene la clave para encontrar soluciones. Este cambio dramático exige una explicación, pero rara vez se ha proporcionado.

 En el libro ofrezco una explicación señalando la emergencia de una segunda fase de la modernidad. Aquí, sin embargo, debe destacarse que, desde 1989, se han adoptado constituciones nuevas a un ritmo sin precedentes, y que tanto en los regímenes constitucionales nuevos como en los consolidados, el estatus de la constitución en la vida política nacional se ha visto enormemente fortalecido. Esto se expresa en la expansión dramática en el alcance de la justicia constitucional. En todo el mundo, los jueces ahora revisan cuestiones de política pública que hace una generación atrás se asumía que excedían de su competencia. Impulsada por el estatus realzado de los derechos individuales, la revisión judicial se extiende ahora a disputas que afectan aspectos fundamentales de la identidad colectiva y el carácter nacional. En muchas partes del mundo, el tribunal constitucional se ha convertido en la institución clave para resolver las disputas políticas más controversiales del régimen.

 Estos eventos señalan el triunfo de la ideología del constitucionalismo. Pero también muestran hasta qué punto su carácter ha sido transformado. El constitucionalismo ya no se concibe según su imagen clásica como un conjunto de técnicas para limitar el gobierno y proteger los derechos establecidos. Más que una técnica para implantar la concepción del gobierno limitado, el constitucionalismo ha pasado a ser un vehículo para la promoción de la buena sociedad que vendrá. Y de la misma manera que en un mundo de gobierno total se puede politizar cada aspecto de la vida social, bajo una constitución total se puede constitucionalizar cada aspecto de la vida social.

 Bajo la constitución total, los derechos siguen ofreciendo garantías contra la acción gubernamental, pero además proveen los medios para constitucionalizar todas las disputas gubernamentales por la vía de establecer estándares normativos comprehensivos para su resolución. En esta nueva era del constitucionalismo, en consecuencia, la función instrumental de la constitución, que asegura que los poderes del gobierno estarán limitados a los prescritos por el texto, queda disminuida, y la función simbólica, que presenta a la constitución como la expresión simbólica de los valores del régimen, queda fortalecida. De ahora en adelante la constitución ya no puede ser interpretada simplemente como texto; ahora se asume que constituye la manifestación simbólica de la identidad colectiva.

En esta era totalizadora, las funciones instrumentales y simbólicas de la constitución sólo pueden ser reconciliadas a través del del desarrollo por la judicatura de una nueva concepción del derecho, un tipo de superlegalidad descontextualizada, abstracta y ahistórica. Bajo la constitución total, todo poder público emana de la constitución y está condicionado por ella. Sin embargo, por ‘constitución’ ya no nos referimos a un sistema de reglas autorizado por ‘el pueblo’, sino a un conjunto de principios abstractos que expresan los valores del orden social. Una vez roto el vínculo con el pueblo que adoptó el texto, la constitución se concibe como un orden de valores que evoluciona a medida que cambian las condiciones sociales.

 La concepción moderna del derecho como un sistema de normas jurídicas positivas continúa ejerciendo una función reguladora, pero ahora está subordinada a una nueva especie de derecho que le da forma al régimen en su totalidad. Mientras el derecho ordinario —es decir, la legislación— es un producto de la voluntad, la superlegalidad evoluciona mediante una elaboración de la racionalidad de esta constitución invisible. Toda acción gubernamental, incluida la legislación, se encuentra sujeta a revisión judicial de acuerdo con la razón constitucional.

Gobernar según la ley ya no significa únicamente hacerlo conforme a normas formales promulgadas independientemente. Significa gobernar en concordancia con principios de legalidad abstractos, cuya elaboración depende más del juicio político que del legal. El Estado de derecho ya no sólo exige conformidad con las normas; requiere de un juicio sobre si es posible conciliar los principios jurídicos de libertad e igualdad con las demandas políticas de necesidad y seguridad. La legalidad constitucional comporta un método de razonamiento que fusiona la racionalidad jurídica y la política.

Esto supone nada menos que un cambio revolucionario en el pensamiento constitucional. La base de la forma moderna de pensar las constituciones, en la que la soberanía popular se expresa mediante la atribución de poderes de gobierno a través de un documento autorizado por ‘nosotros, el pueblo’, ha quedado desplazada. Queda remplazada por un concepto de constitucionalismo que se presenta como un marco conceptual comprehensivo que establece las condiciones de la acción gubernamental legítima, tanto a nivel nacional como internacional. La autoridad constitucional depende de la adhesión a una concepción de la razón universal articulada en los principios abstractos de legalidad, racionalidad, debido proceso, proporcionalidad y subsidiariedad. Este cambio de paradigma reemplaza un sistema estatal de autoridad por un esquema cosmopolita de estatalidad abierta y gobernanza multinivel.

 

Usted destaca el debate de la época de Weimar entre Kelsen y Schmitt sobre el papel del tribunal constitucional como guardián de la constitución. Aunque las visiones de Kelsen predominaron en gran medida, usted apunta que las advertencias de Schmitt resultaron ser premonitorias. ¿Podría esclarecer el núcleo de este debate y los riesgos específicos que Schmitt anticipó?

El debate tiene ahora principalmente una importancia histórica. Es significativo porque vemos a Kelsen argumentar que, en la era moderna, el tribunal debe actuar como el guardián de la constitución. Esto se explica porque para Kelsen el derecho es un sistema de normas, cuya norma suprema es la constitución y el Estado no es más que la otra cara de ese orden jurídico. En contraste, para Schmitt, las disputas legales implican conflictos de intereses materiales; la constitución no es esencialmente el texto, sino la expresión de un orden político concreto, y el Estado es la unidad política de un pueblo. Kelsen afirmaba, lógicamente dadas sus premisas, que el tribunal debe actuar como guardián del orden normativo. Schmitt, por su parte, sostenía que el Estado y su constitución no son simplemente un orden normativo; sino un orden político y como tal requiere de alguna entidad con poder político para proteger dicho orden.

El normativismo de Kelsen sustenta una buena parte del pensamiento constitucionalista contemporáneo, pero Schmitt ciertamente tenía razón al observar que el tribunal constitucional ejerce una jurisdicción política. El riesgo que identificó es que, al sobrecargar al tribunal con esta tarea, lo ponemos en riesgo. Si un tribunal permanece dentro de los límites de la razón jurídica, puede ciertamente servir a la democracia constitucional. Si actúa de acuerdo con los preceptos del constitucionalismo y hace valer su autoridad, establece una estructura que restringe la democracia en nombre del liberalismo. Y si llega a ser percibido como una institución que toma decisiones que son esencialmente políticas, no solo pierde su propia autoridad, sino que además socava la del régimen.

 

Dado el tránsito hacia la segunda fase de la modernidad, el Estado adopta más roles en defensa del Estado de bienestar, conllevando a una juridificación inevitable de la vida social. ¿Es ineludible una tendencia hacia el constitucionalismo? ¿Podemos armonizar la democracia constitucional con el Estado de bienestar sin caer en el constitucionalismo?

No acepto del todo la premisa de esta pregunta. Durante el siglo XX, vemos la emergencia del ‘Estado total’, a menudo debido a que asumía el carácter de un Estado del bienestar. Pero en la década de 1970, muchos argumentaban que estas responsabilidades del bienestar estaban creando un gobierno sobreburocratizado, imponiendo una carga fiscal insostenible y que provocarían una crisis de legitimación en la que, como sostenía Habermas, el sistema político no estaba generando suficiente capacidad de resolución de problemas para garantizar su propia existencia continuada. La emergencia de la segunda fase de la modernidad se asocia con una serie de cambios sociales y económicos después de la década de 1970 que alteraron radicalmente las condiciones del gobierno constitucional. Durante esta fase, se desmantelaron o restringieron muchas de las instituciones colectivas de la vida moderna mediante la privatización, la introducción de disciplinas de mercado en la prestación de servicios públicos y el fortalecimiento de sistemas individualizados de rendición de cuentas. Concedo que durante este periodo se ha intensificado la juridificación de la vida social, pero esto, me parece, forma parte de un proceso de desmantelamiento o reestructuración y no, desde luego, una defensa del Estado del bienestar.

Durante este proceso el constitucionalismo se rejuvenece al volverse reflexivo. La constitución se reinterpreta desde la perspectiva de los derechos individuales en vez de desde la de los poderes institucionales, el foco de la acción se desplaza de las legislaturas a los tribunales, y emerge el concepto de ‘constitución total’, con el que se reimagina la constitución según principios universales como la racionalidad, la proporcionalidad y la subsidiariedad. Esto, sostengo, es impulsado principalmente por el neoliberalismo, un movimiento que tiende a exacerbar crecientes desigualdades en las economías avanzadas.

Estas son fuerzas poderosas. ¿Es posible resistirlas? ¿Pueden las democracias constitucionales proteger el Estado de bienestar sin sucumbir al constitucionalismo? No me considero especialmente capacitado para responder a esta pregunta. Ciertamente existen regímenes, como los de los países nórdicos, que a pesar de tensiones palpables, han mantenido elementos fundamentales del Estado del bienestar y no se han entregado al constitucionalismo. Pero en esta cuestión, simplemente adoptaría la frase del teórico brasileño-estadounidense Roberto Unger y destacaría los peligros de presuponer una ‘necesidad falsa’.

 

El profesor Hirschl sostiene que la constitucionalización de los derechos está influenciada por las élites políticas salvaguardando sus preferencias políticas, las élites económicas defendiendo sistemas de mercado y las élites judiciales aumentando su influencia. ¿Está usted de acuerdo? Además, ¿podría la tendencia de los políticos a eludir cuestiones polémicas pasando la responsabilidad al poder judicial fomentar esta dinámica? ¿Se está produciendo una difuminación entre lo que es justo y lo que es constitucional como resultado de estas estrategias políticas?

Ciertamente estaría de acuerdo en que la constitucionalización está ‘influenciada’ por esos factores, pero no estoy seguro de que la teoría de las élites ofrezca todas las respuestas. Asimismo, estoy de acuerdo en que los cambios estructurales en curso son tales que la constitucionalización no se puede explicar únicamente como una ‘apropiación de poder’ por parte de los jueces. En cuanto a la última pregunta, sobre la difuminación entre justicia y constitucionalidad, el punto esencial que intento desarrollar en el libro es que no deberíamos buscar en la constitución nuestros ideales colectivos de justicia. Su propósito fundamental es proveer un marco de gobierno a través del cual se puedan negociar los desacuerdos políticos acerca de lo que implica la justicia social. El constitucionalismo, en contraste, busca convertir la constitución en un medio por el cual el poder judicial obtiene la autoridad para decidir lo que la justicia constitucional exige.

 

Usted sostiene que la ausencia de un método interpretativo claro puede transformar a los jueces de guardianes en gobernantes de la constitución. Este cambio, junto con el papel cada vez más prominente de los tribunales en asuntos políticos, parece erosionar su legitimidad. ¿Podría elaborar más sobre esto? Además, ¿ve un riesgo paralelo de que los jueces sean cooptados por políticos, como se ha visto en países como Estados Unidos, Polonia, España, etc., poniendo en peligro así la separación de poderes y el Estado de derecho?

Este problema no surge simplemente por la falta de un método interpretativo dotado de autoridad como tal. Surge ante todo porque, bajo la influencia de la ideología del constitucionalismo, la gente recurre a la constitución, y específicamente a los jueces en tanto guardianes de la constitución, para resolver las principales preguntas que atañen a la identidad política colectiva. Recurrimos a los tribunales para determinar los asuntos de política pública más controversiales que anteriormente pensábamos que estaban más allá de su competencia. Y ya que los jueces deben fallar sobre materias para las cuales las técnicas tradicionales de razonamiento jurídico ofrecen poca orientación, la revisión constitucional se convierte en una jurisdicción inherentemente política.

Este problema ha alcanzado un punto crítico en Estados Unidos. Una Corte Suprema que ahora cuenta con una mayoría asegurada que le permite revertir sentencias de orientación liberal de décadas anteriores es percibida como desconectada de la opinión mayoritaria en numerosas cuestiones. Esto, como usted señala, amenaza con minar la legitimidad de la Corte.

En otros lugares, las dinámicas políticas son diferentes. En algunos regímenes poscomunistas de Europa Central y Oriental, por ejemplo, sus recién establecidos tribunales constitucionales adoptaron una agenda de derechos liberales que parecía no estar en sintonía con quienes tenían control de las ramas políticas del Estado. En Hungría y Polonia en particular, estas tensiones han desencadenado una contrarreacción, resultando en reformas al poder judicial que amenazan gravemente su independencia. Se percibe que la democracia constitucional está en peligro, aunque no se admite a menudo que estas reformas recientes también podrían interpretarse como respuestas a la manera en que los poderes judiciales de estas democracias recién establecidas han adoptado la ideología del constitucionalismo.

 

Usted refiere a la crítica que Norberto Bobbio realizó en 1980, donde resaltaba la erosión de los valores democráticos a causa de la expansiva influencia de un estado corporativo que funciona mediante métodos encubiertos, eludiendo así la supervisión democrática y la rendición de cuentas. Aunque mucho ha cambiado desde entonces, algunos ven en el constitucionalismo un medio para regular este ‘poder invisible’. No obstante, usted sostiene que, a pesar de las ventajas potenciales de la constitucionalización, finalmente legitima un sistema que ya no está impulsado ni controlado por la ciudadanía. ¿Podría explicar más sobre esta perspectiva?

No acepto la pretensión de que el constitucionalismo sea un medio eficaz para controlar estas nuevas formas de poder invisible. A veces, puede parecerlo cuando se mira desde un enfoque exclusivamente interno, especialmente cuando el régimen abraza la retórica del constitucionalismo aspiracional. Pero esto sería pasar por alto las dinámicas de poder implicadas en la globalización económica. Los cambios introducidos en esta segunda fase de la modernidad consolidan un proyecto neoliberal dominante que pretende consolidar un orden económico mundial aislado de interferencias políticas. Este proyecto impulsa un nuevo tipo de ‘poder invisible’, que se manifiesta en lo que comúnmente se llama el Consenso de Washington —el Banco Mundial, el FMI, los bancos regionales de desarrollo— y que actualmente permea en instituciones supranacionales como la Unión Europea. El giro reflexivo que se ha dado en respuesta ante estos cambios se materializa principalmente en lo que yo llamo ordo-constitucionalismo. El ordo-constitucionalismo propugna un esquema de instituciones de múltiples capas que promueve la estatalidad abierta, la libre circulación de bienes, servicios, mano de obra y capital, y los derechos cosmopolitas asociados. Y, crucialmente, suplanta la función legitimadora que el ‘nosotros, el pueblo’, desempeña en el orden constitucional moderno. El ordo-constitucionalismo sirve para legitimar los nuevos tipos de poder invisible que ahora están remodelando el mundo.

 

 

Ley de Amnistía: el juez español y la UE

1.- ¿Cuestión prejudicial europea o cuestión de inconstitucionalidad?

Si la ley de amnistía llega a aprobarse con el texto de la proposición presentada recientemente por el PSOE, los jueces que estén instruyendo causas contra imputados por el procés catalán tendrán que tomar una decisión, a instancia de parte o de oficio, tanto respecto de la continuación o archivo de la causa, como respecto de las órdenes de busca que estén en vigor, o, en su caso, de las prisiones preventivas que existan acordadas -aunque no conocemos que haya ninguna-.

Sin embargo, antes de tomar esa decisión, el juez instructor puede decidir plantear bien una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, bien  una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la adecuación de la ley, respectivamente, a la Constitución o al Derecho europeo. Considero que en el supuesto que tenemos entre manos la segunda posibilidad sería la más acertada.

En primer lugar, porque la Ley va a ser objeto, sin duda, de recursos de inconstitucionalidad, de modo que el TC tendrá ya la oportunidad de pronunciarse por esa vía.

En segundo lugar, porque el TC -aunque a mi juicio sin justificación suficiente- ha rechazado la posibilidad de presentar a la vez una cuestión de inconstitucionalidad y una prejudicial europea (autos 183 y 185/2016, de 15 de noviembre), de modo que hay que optar, y hay que elegir bien. En cualquier caso, en el supuesto de que el TJUE desestimase la cuestión prejudicial, el juez español podría todavía, entonces, plantear la de inconstitucionalidad, de modo que nada se pierde con anticipar la de más probable éxito.

Y, en tercer lugar, porque es a mi juicio improbable que el TC abordase uno de los aspectos más escandalosos de la futura ley, algo que todos saben, tanto sus autores, como sus destinatarios, como el público en general, a saber: que encierra una monstruosa desviación de poder, presentando como su motivo de existir la voluntad de pacificación social, cuando en realidad se aprueba para conseguir el voto de siete diputados. En este caso no es necesario que ningún niño diga que el emperador está desnudo, pues las partes pudendas están bien a la vista desde el principio para todos, el primero el propio emperador. Sin embargo, y pese a lo evidente y escandaloso del caso, veo difícil que el TC fuese a entrar en semejante cuestión, que reclamaría confrontar lo que se dice, con frío cinismo, en la Exposición de Motivos, con manifestaciones anteriores de miembros del Gobierno en sede parlamentaria y extraparlamentaria. Lo probable es que el TC se vistiese de esa “impasibilidad” judicial, a la que se refería con sorna el gran Alejandro Nieto, recientemente fallecido, y se negase a entrar ese espinoso debate sobre la desviación de poder del legislador. Sin embargo, no es descartable en absoluto que el TJUE, no revestido, a diferencia del TC, de ningún temor reverencial por el legislador español, sí llegue a tener en consideración dicha desviación de poder flagrante y evidente si se le presenta bien argumentada, cosa que no es difícil, pues, como decimos, está a la vista de todos.

2.- El punto de conexión europeo.

Para plantear una cuestión prejudicial europea no basta con que una ley española no nos guste, y ni siquiera basta que la ley sea contraria a principios esenciales recogidos en normas europeas del máximo nivel. Hace falta que haya una conexión europea que catalice la posibilidad de acudir al TJUE. Esto es una sana regla que impide que la UE imponga a los Estados principios, valores o políticas más allá de lo que estrictamente se considera de interés europeo por una u otra razón.

La proposición de ley de amnistía perdona, entre otros, delitos de malversación de caudales públicos. En esta materia hay unas obligaciones mínimas derivadas de la  DIRECTIVA (UE) 2017/1371 (Directiva PIF), y puede plantearse si la amnistía de delitos de este tipo vulnera dicha Directiva. Ahora bien, para valorar tal cuestión es imprescindible tener en cuenta que la Directiva, aunque impone exigencias mínimas sobre el delito de malversación, no lo hace en abstracto o en general, sino, siempre, para la protección de los “intereses financieros de la Unión”, que se definen en el artículo 1 como los ligados al presupuesto de la Unión. De modo que si obliga a mínimos sobre estos delitos es porque esos delitos pueden afectar a los fondos europeos entregados al Estado.

En el mismo sentido, el Reglamento (UE, Euratom) 2020/2092 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2020 sobre un régimen general de condicionalidad para la protección del presupuesto de la Unión, establece el principio de “condicionalidad”, según el cual, para proteger el Presupuesto de la UE, la entrega de fondos debe ir condicionada al respeto a unos standards mínimos del Estado perceptor en materia de Estado de Derecho, sin los cuales tales fondos peligrarían. Repárese, de nuevo, en que no se pretende la exigencia de estándares de Estado de Derecho “porque sí”, ni para proteger los fondos de los Estados, sino para proteger los fondos de la Unión.

En este punto debe tenerse en cuenta que el artículo 2.e de la proposición de ley excluye de la amnistía “Los delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea”. A primera vista pudiera pensarse que con esto está todo solucionado a nivel europeo: si en la instrucción de la causa aparece que fueron malversados fondos europeos, el caso no queda cubierto por la amnistía, y por tanto los fondos no peligran. Y si no aparece, los fondos tampoco peligran, porque no hay fondos implicados. La ley sería, por tanto, impecable. Estaríamos ante una ley coyuntural, no estructural, y que mira al pasado, no al futuro, y ello haría posible discriminar el efecto para los fondos de la UE respecto del efecto para fondos nacionales, frente a leyes estructurales que relajasen el castigo de la malversación y que pondrían en riesgo, por definición, todos los fondos para el futuro, también los europeos. En efecto, en las reformas legales que afectan estructuralmente al Estado de Derecho, y en particular a la organización judicial, el punto de conexión se da siempre, porque el juez nacional es siempre, también, un juez comunitario que tiene que aplicar el Derecho de la Unión, y por ello su régimen de independencia es siempre de la incumbencia de la Unión (STJUE 19 de noviembre de 2019, asunto C-624/18 y de 2 de marzo de 2021, asunto C-824-18); y, en relación con la cuestión de la malversación, porque será el juez que proteja los fondos, también los europeos, frente a aquella. Pero en una ley de amnistía, coyuntural y hacia el pasado, podría pensarse que las cosas son distintas.

Sería esta, sin embargo, una conclusión errónea.

Las finalidades del Derecho penal son la prevención especial y la prevención general del delito. En el caso hipotético de que los delitos del procés no hubieran afectado concretamente a fondos europeos, ello podría hacer admisible la amnistía, desde una perspectiva europea, desde el  punto de vista de la prevención especial; pero seguiría siendo inadmisible desde el punto de vista de la prevención general, pues se estaría enviando el mensaje de que los delitos  de malversación pueden ser perdonados por razones de interés político coyuntural, poniendo en peligro para el futuro todos los fondos públicos, también los europeos. Máxime cuando los encausados ni siquiera manifiestan arrepentimiento sino que, por el contrario, amenazan con volver a malversar caudales.

De este modo una ley de apariencia coyuntural y hacia el pasado tiene un indudable efecto estructural y hacia el futuro, en realidad propio de toda norma penal según la doctrina más clásica sobre las finalidades de prevención, especial y general, de dichas normas.

De este modo la conexión europea de la norma, en cuanto al delito de malversación, resulta a mi juicio innegable, sin que pueda simplificarse  el problema a base de discernir si en este caso se malversaron o no, en concreto, fondos europeos.

3.- Los motivos de la cuestión.

Una vez que la conexión europea está fijada en la protección de los fondos europeos, se abre el campo para que el juez cuestione la ley ante el TJUE por múltiples motivos.

Por un lado, se está vulnerando la Directiva PIF, cuyo artículo 4.3 establece que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la malversación, cuando se cometa intencionadamente, constituya una infracción penal”. Si se amnistía la malversación se está eliminando su consideración como infracción penal, aunque sea para un ámbito temporal y personal limitado y concreto y por tanto se infringe la Directiva.

Por otro, el art. 2 del Tratado de la Unión Europea establece que la Unión se funda, entre otros, en el valor del Estado de Derecho y la justicia, los cuales aparecen comprometidos por una norma que impide a los tribunales enjuiciar estos delitos, norma acordada, precisamente, por los partidos a los que tales políticos pertenecen.

El art. 20 de la Carta de Derechos Fundamentales de los ciudadanos de la UE establece por su parte la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos, gravemente comprometida por una medida de privilegio. En este punto, el juez debería mostrar al TJUE cómo las argumentaciones de la exposición de motivos de la ley, que de ser ciertas podrían -en pura hipótesis- justificar un trato desigual, no son sino un cínico trampantojo. Para ello sería necesario mostrar lo que en sede parlamentaria, y en otras sedes, manifestaron reiteradamente miembros del Gobierno cuando no necesitaban los votos del partido independentista, y el brusco o cambio de criterio una vez fueron necesarios para alcanzar el poder.  Se tratará, si se aprueba, de una ley especial adoptada por razones espúreas, una ley singular y desviada. Ya los revolucionarios franceses dijeron que no es posible excepcionar la ley general en casos singulares por medio de una lex singularis, sino solo modificarla mediante otra ley general, para evitar la arbitrariedad; lo que a nivel reglamentario conocemos como principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. Ya en 1789 se proclamó en aquel benemérito frontón próximo a Versalles que “La Ley es la expresión de la voluntad general. Debe ser la misma para todos, tanto para proteger, como para sancionar”.

4.- Los delitos de terrorismo.

El art. 2.c de la proposición excluye de la aplicación de la futura ley “Los actos tipificados como delitos de terrorismo castigados en el Capítulo VII del Título XXII del Libro II del Código Penal siempre y cuando haya recaído sentencia firme y hayan consistido en la comisión de alguna de las conductas descritas en el artículo 3 de la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017”.

A contrario sensu, sí están incluidos estos delitos cuando aún no hubiera recaído sentencia o esta no fuera firme.

Esta cuestión del terrorismo posee un punto de conexión directo con la normativa europea, derivado, precisamente, de la Directiva que se cita en la norma, y que exige que esos delitos se tipifiquen como delito sin más requisitos de vinculación europea concreta. Como ya hemos dicho antes, si se amnistía el delito, se está eliminando su consideración como infracción penal, por mucho que sea para un ámbito delimitado.

Junto a ello, hay una vulneración del principio de igualdad, pues ningún sentido tiene, fuera del de estar buscando el beneficio de una persona concreta, no amnistiar el delito si hay sentencia firme y amnistiarlo en otro caso, pues el delito es el mismo e idéntico, y el mismo interés europeo hay en que las sentencias firmes se cumplan como en que se sentencie a quien haya cometido el delito.

5.- Las medidas cautelares y las órdenes de busca.

El art. 4 de la proposición de ley dice:

  1. El órgano judicial competente ordenará la inmediata puesta en libertad de las personas beneficiadas por la amnistía que se hallaran en prisión.

(…)

  1. Quedarán sin efecto las órdenes de busca y captura e ingreso en prisión de las personas a las que resulte de aplicación esta amnistía, así como las órdenes nacionales, europeas e internacionales de detención.
  2. La entrada en vigor de esta ley implicará el inmediato alzamiento de las medidas cautelares que hubieran sido adoptadas respecto de acciones u omisiones amnistiadas en relación con las personas beneficiadas por la amnistía(…).

En todo caso, se alzarán las citadas medidas cautelares incluso cuando tenga lugar el planteamiento de un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad contra la presente ley o alguna de sus disposiciones”.

Estas normas son palmariamente contrarias a la cláusula del Estado de Derecho del art. 2 del Tratado de Funcionamiento, en su vertiente de división de poderes e independencia judicial, al suponer una orden singular del legislativo (no una ley, con su carácter de norma general) respecto de la forma en que los tribunales deben tramitar un procedimiento por afectar a determinadas personas.

6.- Las  sentencias del TJUE que cita la Exposición de Motivos de la proposición de Ley.

La Exposición de Motivos se las ve y se las desea para encontrar alguna declaración del TJUE que pueda servirle de apoyo. Ante esta imposibilidad, opta por realizar una mera recopilación de sentencias en las que la palabra amnistía aparezca mencionada, vengan o no al caso. Y no vienen, en absoluto. La exposición acaba citando las sentencias de 29 de abril de 2021, asunto C‑665/20 PPU, y de 17 de junio de 2021, asunto C-203/20. Magro resultado para tanto esfuerzo pesquero, ya que se trata de sentencias que no tienen relevancia ninguna, fuera de demostrar que las amnistías existen en el mundo. En ninguna  de ellas se discutía sobre la legalidad de una amnistía, sino sobre aspectos accesorios relativos a la ejecución de una orden de detención europea o sobre si es lícita la revocación de una amnistía por una ley posterior desde el punto de vista de ejecutar la orden de detención (que sí lo es). En ningún caso, por otro lado, se refieren a amnistías de delitos de malversación hechas por los políticos a sí mismos.

En cuanto a la sentencia del TEDH, que se cita, tenemos otro tanto de lo mismo. La sentencia Margus contra  Croacia se limita a decir que en Derecho Internacional tienden a considerarse inadmisibles las amnistías cuando se trate de gravísimos delitos contra las personas, como el asesinato de  civiles y la lesión de niños, lo cual nada nos dice sobre nuestro asunto, afortunadamente. Si algo nos dice la sentencia, en cualquier caso, es que el TEDH no está seguro de que la amnistía sea admisible, cuando razona: “Incluso si se aceptara que las amnistías son posibles cuando existen algunas circunstancias particulares, como un proceso de reconciliación…”; luego el TEDH no se llega a pronunciar sobre si sería aceptable la amnistía ni siquiera en tales circunstancias, pues lo plantea como mera hipótesis de trabajo. Al margen siempre, por supuesto, de que, como es sabido por todos, semejantes circunstancias de reconciliación no son la razón de la presente amnistía.

7.- El efecto del planteamiento de la cuestión prejudicial respecto de la aplicación de la ley.

El planteamiento de la cuestión daría lugar a la suspensión del curso de la causa judicial. Ya hemos visto que, para cerrar cualquier grieta, la proposición de  ley, en un exceso palmario, dice a los jueces cuáles serán en tal caso los efectos sobre las medidas cautelares o de búsqueda adoptadas.

Pero una cosa es el efecto sobre la casusa judicial y otro muy diferente el efecto sobre la propia ley. En cuanto a este punto, es claro que, en principio, el planteamiento de la cuestión no deja la aplicación de la ley en suspenso (art. 278 Tratado de Funcionamiento UE). Pero debe de tenerse presente que ha sido en materia de protección del Estado de Derecho donde el TJUE, por primera vez en su historia, acordó la suspensión cautelar de una ley nacional, mientras se tramitaba un recurso de la Comisión relativo a la legislación polaca (Auto de 8 de abril de 2020, asunto C-791/19).  El TJUE invocó el artículo 160.3 del Reglamento de Procedimiento y analizó los clásicos requisitos del fumus  boni iuris, periculum in mora y ponderación de intereses en juego, acordando la medida al amparo del art. 279 del tratado de Funcionamiento de la UE.

No es claro que la posición del juez al plantear la cuestión y la de la Comisión al ejercitar la acción sea idéntica en este aspecto, ni que el primero esté legitimado para solicitar las medidas. Es lo cierto que el art. 279 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea es muy amplio en su redacción, pero no lo es menos que el art. 160.2 del Reglamento de Procedimiento del TJUE limita la posibilidad de petición a “las partes”, sin que pueda defenderse que el juez que plantea la cuestión sea una parte. No obstante, nunca se sabe en qué forma puede evolucionar la doctrina de un tribunal, de modo que tal vez no fuera inaudita la sugerencia de la posibilidad de suspensión por parte del  juez que plantease la cuestión, incluso para que el testigo fuese recogido, en su caso, por personas que van a intervenir de oficio en el litigio realizando observaciones, como la Comisión o las partes del procedimiento principal (art. 96 del Reglamento de Procedimiento del TJUE). No obstante, la cuestión resulta bastante dudosa.

Igualmente, el juez deberá recordar al plantear la cuestión que puede solicitar del TJUE la tramitación de urgencia (art. 107 del Reglamento de Procedimiento del TJUE).

8.- En conclusión.

El Juez de instrucción español que, en su caso, deba llegar a aplicar la ley de amnistía, tiene fundamento sobrado para plantear tanto una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC como una prejudicial europea ante el TJUE. A mi juicio, el conjunto de elementos concurrentes aconsejaría la segunda opción, sin perjuicio de una futura cuestión de inconstitucionalidad en caso de que fuese desestimada la prejudicial europea. Para el planteamiento de la cuestión prejudicial europea es necesario encontrar un punto de conexión europeo, de modo que es importante que el juez encuentre y razone dicho punto. A este respecto entiendo que la cuestión de si, en concreto, en los delitos amnistiados se malversaron fondos europeos, o no, resulta a estos efectos indiferente, pues el punto de conexión no es otro que el peligro que supone para todos los fondos públicos, incluidos los europeos, desde el punto de vista de la prevención general, el hecho de que se admita la posibilidad de que los políticos puedan amnistiarse a sí mismos la malversación de caudales. Una vez hallado, de esta forma, el punto de conexión, deben ponerse sobre la mesa todas las vulneraciones que la ley supone, y que van referidas a la cláusula del Estado de Derecho, especialmente en su vertiente de la separación de poderes, y al principio de igualdad. El juez podrá pedir la tramitación urgente y tal  vez sugerir la adopción de medidas cautelares por el TJUE sobre la vigencia y aplicación de la ley.

The original sin

Finally after several weeks has reached the agonizing agreement of Junts and the PSOE for the investiture of Pedro Sanchez and, as was foreseeable, the result can not be worse from the point of view of social and democratic state of law, as we have known it so far, that is, of which proclaims art. 1.1 of the Constitution of 1978. And the first thing to say is that it is an agreement that was not contemplated as predictable or as possible by the vast majority of Spanish citizens, that immense majority that now reads it or with indignation or with great concern, including many PSOE voters.  That is their original sin and no argumentative, however sophisticated, it can fix it not even by incurring dialectical traps and logical inconsistencies that produce blush and that in the end are reduced to the very simple axiom that the end justifies the means and that anything is worth to prevent a government with the far right.

The truth is that this unprecedented way of forcing the institutional seams of our country, assuming not only the individual demands of a person who, today, is still a fugitive from the Spanish Justice but, above all, assuming the political and mental framework that underpin them, it is completely unnecessary. It is enough to admit something as simple as that, in a democracy, not everything is valid to achieve power. An agreement in which what is given in exchange for the votes of a very minority party are pieces of the rule of law either in the form of impunity for politicians, of the recognition of the existence of “lawfare”, that is, judicial persecution for political reasons, articulation of extra-parliamentary mechanisms of negotiation, fiscal privileges and renunciation of territorial redistribution for the benefit of the richest territories of Spain,  admission as realities of those of nationalistic myths of the nineteenth century around language and the possibility of constitutional reforms through the back door since we do not have enough majorities for a constitutional reform.

In short, this set of legal-political absurdities will only serve to worsen coexistence and the degradation of the standards of our democracy. For everyone. Because once a majority party understands that the rule of law is negotiable to stay in power, what prevents others from doing the same? On the contrary, it is greatly facilitated: The attrition has already been assumed by the former and they will always be able to invoke in their defense that others did before.

In this sense, I fear that we have begun a path that leads us quickly in the direction of other illiberal democracies in which the party or the hegemonic coalition considers law to be just another formal tool to achieve its ends, and that the institutions belong to those who have the majority even for very little and that the important thing, in the end, is the ability to impose an agenda of their own, whether conservative, progressive or otherwise. In reality, this was already the reality in Catalonia with successive pro-independence governments. Now, this way of doing politics extends to the central government. It is a conception profoundly contrary to the essence of a representative liberal democracy, which seeks not only to impose counterweights on power to prevent the tyranny of majorities but also of minorities to safeguard the freedom and rights of all citizens alike, of those who vote for the government in turn and of those who do not.

In short, these deals have already opened the door to a very dangerous path, in which others can do the same if they also need it to govern. Spain is a very decentralized country, and the CAAs of a political sign different from the government and even more if they lose confidence that the rules of the game are the same for everyone, they can also play ignoring them, emptying them of content or directly disobeying them.  As has happened in Catalonia. This being very questionable, it is difficult to have any legitimacy to claim its compliance for those who have accepted it for reasons of parliamentary arithmetic. The only ones who will be able to do so with a minimum of moral authority are the Spanish citizens and particularly those who are in the public sphere as long as we continue to defend the democratic rule of law and the rules of the game, especially when their violation favors us, which is when it is most difficult. I have confidence that it will be so and that once again Spanish society, as at other times before, will be up to the task even if its representatives are not.

Article published in the newspaper El Mundo.

El pecado original

Por fin después de varias semanas se ha alcanzado el agónico acuerdo de Junts y el PSOE para la investidura de Pedro Sánchez y, como era previsible, el resultado no puede ser peor desde el punto de vista de Estado social y democrático de Derecho, tal y como lo hemos conocido hasta ahora, es decir, del que proclama el art. 1.1 de la Constitución de 1978. Y lo primero que hay que decir es que es un acuerdo que no se contemplaba ni como previsible ni como posible por la inmensa mayoría de la ciudadanía española, esa inmensa mayoría que ahora lo lee o con indignación o con una gran preocupación, incluidos muchos votantes del PSOE.  Ese es su pecado original y ningún argumentario, por sofisticado que sea, puede arreglarlo ni siquiera incurriendo en trampas dialécticas e incoherencias lógicas que producen sonrojo y que al final se reducen al axioma bien simple de que el fin justifica los medios y que cualquier cosa vale para impedir un gobierno con la ultraderecha.

Lo cierto es que esta forma inédita de forzar las costuras institucionales de nuestro país, asumiendo no ya las exigencias individuales de una persona que, a día de hoy, es todavía un prófugo de la Justicia española sino, sobre todo, asumiendo el marco político y mental que las fundamentan, es absolutamente innecesaria. Basta con admitir algo tan sencillo como que, en una democracia, no todo vale para alcanzar el poder. Un acuerdo en que lo que se da a cambio de los votos de un partido muy minoritario son trozos del Estado de Derecho ya sea en forma de impunidad para políticos, del reconocimiento de la existencia de “lawfare”, es decir, la persecución judicial por motivos políticos, articulación de mecanismos extraparlamentarios de negociación, privilegios fiscales y renuncia a la redistribución territorial en beneficio de los territorios más ricos de España,  admisión como realidades de los  de mitos nacionalistas del siglo XIX en torno a la lengua y la posibilidad de reformas constitucionales por la puerta de atrás dado que no se no se tienen las mayorías suficientes para una reforma constitucional.

En fin, este conjunto de dislates jurídico-políticos sólo va a servir para empeorar la convivencia y la degradación de los estándares de nuestra democracia. Para todos. Porque una vez que un partido mayoritario entiende que el Estado de Derecho es negociable para mantenerse en el poder ¿Qué impide que los demás hagan lo mismo? Al contrario, se le facilita enormemente: el desgaste ya lo ha asumido el primero y siempre podrán invocar en su defensa que otros lo hicieron antes.

En este sentido, me temo que hemos iniciado un camino que nos lleva rápidamente en la dirección de otras democracias iliberales en la que el partido o la coalición hegemónica considera que el derecho es solo una herramienta formal más para conseguir sus fines, y que las instituciones pertenecen a los que tienen la mayoría aunque sea por muy poco y que lo importante, al final, es la capacidad de imponer una agenda propia, ya sea conservadora, progresista o la que toque. En realidad, esta era ya la realidad en Cataluña con los sucesivos gobiernos independentistas. Ahora, esta forma de hacer política se extiende al Gobierno central. Es una concepción profundamente contraria a la esencia de una democracia liberal representativa, que no sólo trata de imponer contrapesos al poder para evitar la tiranía de las mayorías sino también la de las minorías para salvaguardar la libertad y los derechos de todos los ciudadanos por igual, de los que votan al gobierno de turno y de los que no.

En suma, estos acuerdos ya han abierto la puerta a una senda muy peligrosa, en la que otros pueden hacer lo mismo si lo necesitan también para gobernar. España es un país muy descentralizado, y las CCAA de signo político distinto al gobierno y más si pierden la confianza en que las reglas del juego son iguales para todos, pueden también jugar a ignorarlas, vaciarlas de contenido o directamente a desobedecerlas.  Como ha ocurrido en Cataluña. Siendo esto muy criticable, es difícil que quienes lo han dado por bueno por motivos de aritmética parlamentaria tengan legitimación alguna para reclamar su cumplimiento. Los únicos que vamos a poder hacerlo con un mínimo de autoridad moral somos los ciudadanos españoles y particularmente los que estamos en la esfera pública siempre que sigamos defendiendo el Estado democrático de Derecho y las reglas del juego, especialmente cuando su vulneración nos favorece, que es cuando es más difícil. Tengo confianza en que será así y que una vez más la sociedad española, como otras veces antes, estará a la altura aunque sus representantes no lo estén.

Artículo publicado en el periódico El Mundo.

Editorial de Hay Derecho sobre el acuerdo PSOE-Junts

Desde Hay Derecho queremos mostrar nuestra preocupación en relación con el acuerdo de investidura suscrito entre el PSOE y Junts este jueves 9 de noviembre, por varias razones en relación con la preservación del Estado social y  democrático de Derecho y del orden constitucional:

En primer lugar, el centro del relato que queda plasmado en este acuerdo es superar la judicialización a través de la negociación y del acuerdo político. Sin embargo, en ningún momento se recuerda que el marco en el que deben darse tales negociaciones es la Constitución. Esta omisión es especialmente grave cuando se señala al Tribunal Constitucional, en particular a su sentencia sobre el Estatut, como el origen del conflicto por haber preservado nuestra Norma Fundamental; y cuando Junts sigue reivindicando la legitimidad del proceso rupturista.

En segundo lugar, se acuerda una amnistía para hechos vinculados con el procés, cometidos “antes y después de la consulta de 2014 y del referéndum de 2017”, para lo cual se deberá tener en cuenta las conclusiones de comisiones de investigación parlamentarias sobre casos de “lawfare o judicialización de la política”, que, además, podrán “dar lugar a acciones de responsabilidad o modificaciones legislativas”. Tales afirmaciones presuponen que en España hay persecución judicial por motivos políticos y pretenden situar la actuación judicial bajo la supervisión de órganos políticos, algo inaceptable en un Estado de Derecho. Tanto es así que las principales asociaciones judiciales y fiscales, tanto de signo progresista como conservador, han reaccionado rechazando los términos del acuerdo y denunciando el ataque que supone a la independencia judicial (también el ICAM y otras organizaciones) . Y, en este sentido, desde Hay Derecho nos preguntamos:  ¿dónde quedan los postulados del Estado de Derecho si se admite que un Parlamento pueda aprobar leyes en las que por motivos políticos se asegure la inmunidad jurídica de los socios de gobierno? ¿Dónde queda la igualdad ante la ley cuando un Parlamento pretende aprobar una ley singular que declara inmunes jurídicamente a ciertas personas por su motivación política? ¿Dónde queda la independencia judicial cuando se afirma que hay que preservar la inmunidad de ciertos sujetos frente a persecuciones de los jueces –lawfare– y se anuncian comisiones parlamentarias para supervisar su actuación con posibilidad de exigir responsabilidades?

En tercer lugar, en el marco de una democracia parlamentaria, debe censurarse que la respuesta a cuestiones fundamentales para la ordenación territorial de nuestro Estado pretenda darse en foros de negociación bilateral entre partidos, sujetos a la revisión a través de un mecanismo internacional de acompañamiento y verificación, y no en sede parlamentaria.

En cuarto lugar, el referéndum de autodeterminación que Junts propone celebrar “amparado en el artículo 92 de la Constitución” es un oxímoron constitucional. El Tribunal Constitucional cuenta con una consolidada jurisprudencia en la que ha sentado que las cuestiones que afectan al orden constituido y a los fundamentos del orden constitucional “sólo puede[n] ser objeto de consulta popular por vía del referéndum de revisión constitucional. Es un asunto reservado en su tratamiento institucional al procedimiento del artículo 168 CE” (STC 103/2008, de 11 de septiembre, FJ. 4, doctrina reiterada, entre otras, en las SSTC 42/2014, de 25 de marzo, FJ. 4; 31/2015, de 25 de febrero, FJ. 6; 90/2017, de 5 de julio, FJ. 6; y 114/2017, de 17 de octubre, FJ. 3).

En quinto lugar, la alternativa propuesta por el PSOE a favor del “amplio desarrollo, a través de los mecanismos jurídicos oportunos, del Estatut de 2006, así como el pleno despliegue y el respeto a las instituciones del autogobierno y a la singularidad institucional, cultural y lingüística de Catalunya” apunta hacia un intento de mutación constitucional a través de normas infraconstitucionales, que nos devuelve a las tensiones que plantearon las reformas estatutarias realizadas entre 2004-2011, que dieron lugar a diferentes declaraciones de inconstitucionalidad (en particular, las SSTC 247/2007, de 12 de diciembre, sobre el Estatuto de Autonomía de Valencia, y 31/2010, de 28 de junio, sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña)).

En quinto lugar, el acuerdo con Junts abre la puerta a un “diálogo singular” con Cataluña sobre financiación que puede dar lugar a nuevos privilegios fiscales, vislumbrándose “de manera clara y evidente la ruptura del régimen constitucional actual, en varias materias, entre las cuales se encuentra la materia financiera”, como han advertido en un comunicado la Asociación de Inspectores de Hacienda del Estado. A mayores, voluntad avanzar en las singularidades no sólo institucionales, sino también culturales y lingüísticas de Cataluña, blindará la hegemonía cultural-lingüística del nacionalismo catalán con riesgo evidente de discriminación hacia lo español. Asimismo, la articulación de mecanismos de cooperación bilateral en detrimento de foros multilaterales resulta incompatible con la perfección federal del modelo de ordenación territorial previsto por nuestra Constitución.

Por todo ello, queremos mostrar nuestro rechazo a un acuerdo que puede comprometer postulados esenciales del Estado democrático de Derecho declarado por nuestra Constitución, y recordamos que “el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social” (art. 10.1.in fine Constitución española).

Nos estamos dirigiendo a las autoridades y queremos sumar la voz de la ciudadanía que comparte esta preocupación. Puedes unirte a la campaña firmando aquí:  https://actuahayderecho.org/peticion/amnistia

Pueden ver y compartir la versión en inglés aquí

 

Un acuerdo por la amnistía y contra el Estado de Derecho y la Democracia

La semana pasada se hizo público el acuerdo entre PSOE y ERC para la investidura de Pedro Sánchez. Consideramos que su contenido ataca los principios básicos del Estado de Derecho y de la Democracia y por tanto supone un grave riesgo para la igualdad y los derechos de todos los españoles.

Se concede una amnistía a cambio de votos para una investidura, lo que supone infringir manifiestamente la igualdad entre españoles, pues se trata de que unos políticos compran impunidad a cambio del apoyo de su partido. La primera frase del acuerdo confirma que el acuerdo es “para posibilitar la investidura de Pedro Sánchez”. Que esa es la razón del acuerdo para el PSOE es evidente pues ese partido y su presidente se habían manifestado reiteradamente contra la posibilidad de amnistía, cambiando de opinión tan solo cuando los votos de Junts se hicieron necesarios para la investidura. La referencia del presidente a “hacer de la necesidad virtud” lo confirma, porque la necesidad no es del país, sino del propio Presidente. Un pacto mediante el cual unos políticos amnistían a otros que han delinquido para mantenerse en el Gobierno resulta una ofensa insoportable para cualquier ciudadano que cumple la Ley, pero también para todas las autoridades (policías, jueces, fiscales, autoridades, funcionarios etc..) obligadas a imponer su cumplimiento..

Se sostiene que existe un conflicto entre el principio democrático y el de legalidad, lo que supone negar el Estado de Derecho y poner en peligro los derechos de todos los españoles. En concreto se dice que en Cataluña convivían (y se supone que conviven)  “distintas legitimidades: una legitimidad parlamentaria y popular y una legitimidad institucional y constitucional”. Resulta casi una burla que diga que ambas son imprescindibles, pues la amnistía supone que legitimidad constitucional cede ante una supuesta legitimidad de un Parlamento que actúa al margen de la Ley. Como ha dicho Elisa de la Nuez, produce tristeza tener que explicar que la voluntad popular se expresa a través de la Ley elaborada por un Parlamento democrático con unos requisitos formales y sustantivos. Esa es la expresión de la voluntad popular (ya lo decía la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789), no la que declare un Parlamento autonómico actuando al margen de la Constitución, su Estatuto y su Reglamento. Cuando los políticos dicen que actúan en nombre del pueblo (o de Cataluña, o de España) pero  al margen de la ley, lo que debemos entender es que consideran que tienen un poder ilimitado. Recordemos que esto es lo típico de los populismos. En el mismo sentido, la petición de “desjudicialización de la política” significa que los políticos no estén sometidos a la Ley, pues los jueces no hacen otra cosa que aplicarla. Sin sumisión de todos -y en particular de los políticos- a la ley, no hay democracia sino tiranía de la  mayoría o -como en este caso- de una minoría. Por eso los actos verdaderamente graves del procés fueron las leyes de desconexión de 6 y 7 de septiembre de 2017 pues como dijo el Tribunal Constitucional, las autoridades catalanas se situaron “por completo al margen del derecho”, y pusieron “en riesgo máximo, para todos los ciudadanos de Cataluña, la vigencia y efectividad de cuantas garantías y derechos preservan para ellos tanto la Constitución como el mismo Estatuto. Los deja[ron] así a merced de un poder que dice no reconocer límite alguno”.

El desprecio a la democracia se manifiesta en otras partes del acuerdo. Se dice que la lengua es un mecanismo de integración cuando se está utilizando por los políticos independentistas exactamente para lo contrario. Se habla de un conflicto entre Cataluña y el conjunto de España ignorando que el verdadero conflicto está dentro de Cataluña, donde la mayoría de la población vota a partidos no independentistas. El acuerdo supone prescindir totalmente a más de la mitad de los catalanes (mayoritariamente los de menor renta) lo que no parece democrático ni progresista. El argumento de que es necesario para mantener las políticas progresistas es lo mismo que decir  que el fin justifica los medios. Pero es que no se obtendrá el fin: ni los derechos sociales ni los demás pueden subsistir si quedan al arbitrio del poder que no respeta ningún límite. Además ¿Que impedirá mañana a los gobiernos de otro signo amnistiar a otros políticos o delincuentes a petición de un grupo minoritario? ¿Qué tiene esto de progresista? 

Es muy grave que el acuerdo lo firme el PSOE, el partido -de los existentes- que más ha contribuido a la Transición y la institucionalidad democrática nacida en 1978. Si un partido que ha construido y defendido el sistema está dispuesto a malbaratar el Estado de Derecho por alcanzar el Gobierno todos estamos en grave peligro. Es urgente la movilización de la ciudadanía, y especialmente de los simpatizantes del PSOE para evitar la deriva a una democracia populista, en la que todo está permitido para que no gobiernen “los otros”. La respuesta cívica debe realizarse con escrupuloso respeto a la ley y a las instituciones. Es necesario que cada autoridad e institución esté en su lugar: ni se puede pedir a la Casa Real que se salga de la estricta neutralidad institucional, ni se pueden retorcer las normas ni abusar de los procedimientos, ni mucho menos recurrir a cualquier tipo de violencia. El fin no justifica los medios en ninguna dirección. Como primera medida, desde Hay Derecho, les animamos hoy a unirse a nuestra petición de que no se apruebe la amnistía

 

Items de portfolio