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El extraño caso de las subvenciones públicas para pagar impuestos

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¿Subvenciones para pagar impuestos? Sí. El derecho administrativo lo aguanta casi todo. ¿Por qué no iba a haber administraciones públicas que otorguen subvenciones para atender el pago de los impuestos que ellas exigen?

Instituciones públicas que presentan dos comportamientos opuestos en una misma persona, como el Dr. Jekyll y Mr. Hyde. Exigen impuestos y subvencionan el pago de esos mismos impuestos. Intentaremos en este post analizar algunas de las dimensiones de este fenómeno, que podría ser tema central de “Cuarto milenio”.

En épocas de contracción económica los medios de comunicación suelen hacerse eco de las “hilarantes” cosas que se subvencionan en España. Por citar solo dos, (se pueden encontrar muchas más en internet), LibreMercado el 19-04-2016 en “Algunas de las subvenciones públicas más surrealistas y vergonzosas de España”, o ABC el 07-04-2014 “Subvenciones públicas desconcertantes o desternillantes, según se mire”.

Las políticas subvencionales dan para muchos artículos divertidos, pero… ¿subvenciones para pagar impuestos? ¿Qué me dice: que una administración otorga subvenciones para pagar los mismos impuestos que ella exige? Cosas veredes, amigo Sancho, que farán fablar las piedras.

En el año 2018, según la Base de Datos Nacional de Subvenciones del Ministerio de Hacienda, los ayuntamientos españoles (con mucha mayor densidad en la región noreste), han publicado 41 convocatorias de subvenciones para pagar su propio IBI.

Éstos son los interfectos, con sus códigos de convocatoria (se anima a los lectores a buscar alguna en el citado portal):

Ayuntamiento Códigos BDNS
CONSTANTÍ 429286
VELILLA DE SAN ANTONIO 429066
ELORRIO 425088
MANRESA 422294
CARREÑO 421774
SOPELA 421657
LLORET DE MAR 420406
CREVILLENT 420208
SANT ANDREU DE LA BARCA 417298
MOLLET DEL VALLÈS 412791; 412792; 412793; 412795
SABADELL 412503
POBLA DE VALLBONA, LA 412200
CASTELLANOS   MORISCOS 412175
BARBERÀ DEL VALLÈS 392749; 410890; 410891
BERMEO 410699
TORDERA 409053
LA BISBAL DEL PENEDÈS 407296
VILAFRANCA DEL PENEDÈS 407254; 407258
GUADALAJARA 406388
ALBALAT DELS SORELLS 405067
LENA 405057
VIDRERES 403673
PREMIÀ DE MAR 402764
POZUELO DE ALARCÓN 401162
ONTINYENT 400634
MONTCADA I REIXAC 394731
TORREMOLINOS 394194
ELCHE/ELX 394003
CORNELLÀ   LLOBREGAT 392839
FRANQUESES DEL VALLÈS, LES 392038
L’ESCALA 385324
ALGINET 381524; 384765
CALAFELL 381854
SANTPEDOR 380423

Pero estos fenómenos no se limitan al IBI. Se dan casos en el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos, en el Impuesto de Vehículos de Tracción Mecánica y hasta en las tasas de basuras.

Vamos a intentar desmenuzar este fenómeno en su vertiente jurídica y económica.

En España, en lo más hondo de la crisis económica reciente, surge una interesante burbuja en la que todo munícipe que se precie se cree llamado a redimir a la humanidad de la pobreza, real o fingida, que la aflige. Recordemos, a este respecto, la carrera que se produjo hace cuatro años entre los políticos de Madrid (de todo signo) por ver quién encontraba más miles de niños desnutridos en las calles. Y una de las medidas más originales que se les ocurre es la de dar subvenciones para pagar los propios impuestos. Qué bueno es el alcalde, que nos da dinero para pagarle el IBI.

Pero no es una medida general. Así en unos casos se dirigen a familias monoparentales, en otras a pensionistas y jubilados, a quienes pongan la vivienda en alquiler, a quien esté en situación de vulnerabilidad… pero igualmente podrían dirigirse “a los que vivan en un barrio que me votan” o “a los que no me votan”. Una poderosa herramienta en manos de los alcaldes, que consiguen así dos objetivos:

1) Ser los buenos, que dan subvenciones.

2) Mantener la presión fiscal aparente, con lo que no hay efectos negativos sobre la corresponsabilidad fiscal y su participación en los ingresos del Estado (esto debería se profundizado por expertos en financiación local).

Los elementos esenciales de un tributo son aquellos a través de los que se determina el importe de la cuota líquida, y el obligado a pagarla. La Ley Reguladora de las Haciendas Locales (Artículo 9.1) dice que “No podrán reconocerse otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas con rango de ley o los derivados de la aplicación de los tratados internacionales”. Y el Tribunal Constitucional determinó (STC 37/1981 y STC 102/2005) que “si bien la reserva de ley en materia tributaria ha sido establecida por la Constitución de manera flexible, tal reserva cubre los criterios o principios con arreglo a los cuales se ha de regir la materia tributaria, y concretamente la creación ex novo del tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo”.

Además, en el artículo 60 dice “El Impuesto sobre Bienes Inmuebles es un tributo directo de carácter real que grava el valor de los bienes inmuebles en los términos establecidos en esta ley”, fijando las bonificaciones obligatorias y potestativas, respectivamente en los artículos 73 y 74.

La Ley establece el rango de discrecionalidad que el ayuntamiento puede ejercer en sus propios tributos. Y ese rango se rompe mediante un mecanismo subvencional. En definitiva, una alteración de un elemento básico del tributo, para el cual no tiene competencia el Ayuntamiento (principio de reserva de ley).

Además, se transforma un tributo directo de carácter real en un tributo de naturaleza personal, considerando circunstancias personales (monoparentalidad, edad, etc.) para determinar la cuota tributaria.

El efecto jurídico real de estas subvenciones, lo determinó la STS 1979/2014:

“….partiendo del respeto a la autonomía local y a la posibilidad legal de que los Ayuntamientos apliquen en las Ordenanzas fiscales beneficios potestativos, éstos se fijarán con respeto a las previsiones legales del TRLHL y de la Ley General Tributaria (arts. 9.1 y 12.2TRLRHL), debiendo fijar las cuotas del IBI conforme a lo dispuesto legalmente (art. 15.2 TRLHL), lo que nos lleva a sentar que las reducciones que se realicen en las cuotas impositivas deberán regirse por las determinaciones legales (art. 71 TRLHL)”….”en lugar de utilizar el peculiar sistema de subvenciones, ajenas en su naturaleza jurídica y fines al ámbito fiscal…”

Entiende este economista, lego en materias jurídicas, que el TS dice que tales subvenciones son ilegales. Pese a ello, todos los años se convocan en 40 o 50 ayuntamientos.

Desde el punto de vista económico es una decisión absurda y aberrante, porque la acción público-administrativa no es gratis. Hay costes de exacción de impuestos, y hay costes de gestión de subvenciones. En definitiva, hay una absorción de recursos de las familias y las empresas, y una parte se retorna a las familias, pero disminuido por los costes de gestión.

Si de un municipio retiramos 100 vía impuestos, y gestionar esos impuestos nos cuesta 10, quedan 90. Si de esos 90 dedicamos 10 a subvencionar el pago de los 100 de impuestos, y gestionar esa subvención nos cuesta otros 10, hemos perdido entre ambas operaciones (exacción y subvención) 20. ¡Vaya negocio! Habría sido mucho más sensato reducir los impuestos con generalidad, y mantener muchos más recursos en poder del ciudadano consumidor.

Las cifras anteriores son imaginarias. Que cada uno ponga lo que quiera. No sabemos lo que le cuesta a un ayuntamiento recaudar el IBI, ni sabemos lo que cuesta en ninguna administración gestionar subvenciones. La contabilidad analítica pública no lo informa. De hecho, no podemos ni saber con certeza cuánto dinero del contribuyente se va en subvenciones en España. La contabilidad pública no está diseñada para ello (o al menos el que suscribe es incapaz de encontrarlo).

Alguna aproximación nos da el monto total de subvenciones que informa la Base de Datos Nacional de Subvenciones, que es de 15.800.000.000€ en el año 2018. ¿Cuánto cuesta gestionar esto?

Y un último efecto, indirecto (y no buscado por nuestros alcaldes): estas subvenciones, aumentan la recaudación de la AEAT. Todas las subvenciones (las ilegales también) son tributables, salvo las contenidas en el artículo 7 de la Ley del IRPF y 2 del Reglamento.

#JuicioProcés: los testimonios de violencia y el valor de la retransmisión en directo

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En las tres sesiones que conformaron la sexta semana del Juicio, asistimos a las declaraciones testificales de hasta 24 agentes de la Guardia Civil que realizaron las entradas y registros en diversas sedes y que elaboraron los atestados que constataban los hechos que presenciaban y el análisis de la documentación incautada.

El peso de las testificales para la malversación y la rebelión

La consecuencia de esas declaraciones es sencillamente demoledora, tanto por lo que se refiere a la existencia del delito de malversación como a la existencia de la violencia que integra el delito de rebelión, por el contrario, al de sedición.

En lo que respecta al delito de malversación, si bien no nos detendremos en el análisis de cada uno de los pagos y contratos que constituyen los escritos de acusación, sí que es preciso destacar la declaración de Felipe Martínez Rico, a la sazón Subsecretario de Hacienda, que abrió de par en par las puertas al delito señalando claramente que la deuda contra el Erario Público no se generó por el pago, sino antes, cuando se genera la deuda.

Por otro lado, en relación con el delito de rebelión, los testimonios de los guardias civiles acerca de la violencia fueron realmente escalofriantes; máxime si tenemos en cuenta que son funcionarios acostumbrados a vivir situaciones de tensión. Además de relatar cómo fueron objeto de insultos y escupitajos, describieron graves incidentes de tensión (“la multitud se agolpó de tal manera que quisieron sustraer al detenido de la cápsula de seguridad… algo inaudito. Lo agarraban por el cuello, lo agarraban por las ropas, intentaban sustraerlo de los guardias civiles que los llevábamos”). Así, no sólo alcanzaron a asegurar que “se mascaba el miedo”, sino que a alguno, incluso, se le llegó a quebrar la voz cuando dijo que en toda su vida profesional jamás había visto tanto odio en los ojos de la gente, y sólo por estar haciendo él su trabajo.

Ya saben, la revolución de las sonrisas…

El Juicio en streaming: un acierto del Tribunal

Por otro lado, habiéndose celebrado ya veinte jornadas del Juicio, podemos considerar que se la decisión del Tribunal Supremo de retransmitirlo en directo ha sido una de las más acertadas.

Así, si bien se adoptó con la finalidad de evidenciar la mayor transparencia posible, la realidad es que también nos está permitiendo apreciar, a simple vista, si las alegaciones de las defensas sobre vulneración de sus derechos de defensa tienen algún recorrido. Principalmente por la limitación del interrogatorio de los testigos al estricto ámbito que haya delimitado la parte que lo ha propuesto, y por la no emisión simultánea de los videos del 20 y 21 de septiembre y del 1 de octubre, a la vez que se realizaba el interrogatorio de los Guardias Civiles que participaron en esos eventos.

Y la respuesta en ambos casos es no.

Si uno ve la escena en vivo, las alegaciones y citas de artículos constitucionales y de derecho internacional sobre vulneración del derecho de defensa realizadas en un lenguaje jurídico, decaen ante la normalidad del interrogatorio y lo innecesario de visionar un momento del mismo. Por ejemplo, del 20 de septiembre en la Consejería de Economía, cuando el testigo está declarando sobre lo que vio o percibió.

Quizá es por esto que las defensas ya han presentado, al menos, cuatro escritos dirigidos al Tribunal quejándose de las alegadas vulneraciones de sus derechos. ¿Por qué lo hacen si ya las han hecho de viva voz en el acto de juicio y hay constancia grabada de todo ello, siendo por tanto, a efectos legales una reiteración innecesaria?

Pues porque un escrito bien redactado en lenguaje jurídico con amplias citas internacionales permite crear una realidad paralela a la que se está dando en el Juicio y permite difundirlo a la prensa nacional e internacional, a pesar de que su contenido decae plenamente con el sólo cotejo del video grabado.

Y a este intento de crear un juicio paralelo por escrito se ha referido precisamente, esta semana, el Presidente de la Sala.

Resulta a su vez interesante apreciar cómo las defensas, a la vez que alegan vulneración de derechos de defensa, intentan impedir que los testigos verbalicen determinados hechos de los que han tenido conocimiento mediante la lectura o escucha posterior de conversaciones grabadas.

Esto lo hemos podido ver esta semana con respecto a un alto cargo detenido, que ordenó por teléfono a su secretaria tirar por el balcón todos los papeles que había en una mesa ante la llegada de la Guardia Civil.

La defensa protestó porque tal conversación ya constaba en la prueba documental y no era necesario que el testigo los verbalizara; ¿y por qué? Pues porque no es lo mismo una conversación transcrita que una alegación retransmitida en streaming ante el público general.

En definitiva, como decimos, un acierto que seguramente ayudará en posteriores impugnaciones ante tribunales internacionales.

¿Juana Rivas está en tu casa? El indulto

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En el año 499 a.C la lex Valeria Horatia introdujo una institución denominada provocatio ad populum. El ciudadano romano condenado a muerte por un tribunal podía hacer uso de esta prerrogativa para que fuera el pueblo quien, reunido en comicios, decidiera sobre su destino.

Quizás podríamos ver en esta situación el antecedente más lejano del derecho de gracia, comúnmente conocido como indulto y que aparece reconocido en el artículo 62.i de nuestra Constitución. El Consejo de Ministros es quien se encarga de ejercer este derecho en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la ley de 18 de junio de 1870 estableciendo reglas para el ejercicio de la gracia de indulto.

En cuanto a la situación que nos compete, la Audiencia Provincial de Granada ha dictado una sentencia en la que condena a Juana Rivas a una pena privativa de libertad de 5 años, a la inhabilitación para ejercer la patria potestad y a indemnizar por daño moral al padre de sus hijos a partir de una cuantía de 12.000€.

El propio abogado de Juana Rivas ha señalado que solicitarán el indulto sin acudir al Tribunal Supremo, puesto que es previsible que este niegue la existencia de interés casacional. ¿Y ahora, qué va a suceder?

A día de hoy, Juana Rivas no puede ser indultada porque para ello se exige la firmeza de la sentencia, es decir, que no sea susceptible de recurso. La decisión de la Audiencia Provincial será firme cuando haya pasado el plazo de 15 días señalado en el artículo 859 de la Ley de enjuiciamiento criminal. En los tiempos que corren, cabe decir que este requisito de firmeza no se exige para los delitos contra la Constitución, siendo posible en estos casos el indulto anticipado.

A juzgar por las declaraciones de la portavoz de igualdad del PSOE, este indulto será concedido. Ángeles Álvarez ha señalado que la decisión de la Audiencia Provincial “es inquietante para la seguridad de las mujeres” siendo además “una sentencia injusta y desproporcionada”. Ahora bien, se necesitará una motivación más minuciosa para que ese indulto no sea revocado posteriormente por el Tribunal Supremo, como ya sucedió cuando el Gobierno de Rajoy ejerció el derecho de gracia, por tercera vez, en el asunto de María Salmerón.

Cabe poner de relieve que el indulto es una derogación temporal de la ley penal, una facultad que debe utilizarse únicamente de manera excepcional “para evitar que el indulto se convierta en un salvoconducto para delinquir en el futuro”,  como ya señaló el Alto Tribunal. La concesión de esta prerrogativa requiere un estudio detallado y pormenorizado de las circunstancias particulares del caso: la prohibición del indulto general es prueba de ello. En lugar de esto, podemos ver que la situación se aprovecha para pisotear a Montesquieu, una vez más.

Entonces, ¿la sentencia de la Audiencia Provincial es injusta y desproporcionada? En lo que concierne al primer asunto, es decir, si la sentencia es “injusta”, podríamos decir que no lo es en tanto en cuanto la decisión es ajustada a Derecho. Asunto distinto es que cuestiones de equidad, oportunidad o de conveniencia social permitan al Gobierno ejercer el derecho de gracia (130.4 del Código Penal). En cuanto a la desproporcionalidad, la doctrina considera que no puede invocarse este motivo cuando la condena se ajusta al tipo penal señalado para el delito, que en este caso es el artículo 225 bis del Código Penal relativo a la sustracción de menores. De otro modo, se dificultaría la necesaria reforma del ordenamiento jurídico (ya sucedía con el deber de prestación del servicio militar, puesto que se indultaba en lugar de reformar la ley).

Aceptada la hipótesis de que el Consejo de Ministros conceda esta prerrogativa, será irrevocable, pero cabrá un recurso contra ese acto. El Tribunal Supremo podrá analizar si el acuerdo establece una coherencia lógica entre los hechos fácticos y la argumentación utilizada para justificar la decisión. El indulto es una excepción que permite al ejecutivo inmiscuirse en el ius puniendi que realmente corresponde al poder judicial. Aun así, se permite este tipo de control para garantizar la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de nuestra Carta Magna).

¿En qué situación se encontrará Juana Rivas tras la petición y concesión del indulto? Es importante remarcar que la petición no suspende la ejecución de la pena automáticamente, siendo esta una facultad que corresponderá a la Audiencia Provincial (ex artículo 4.4 del Código Penal). Una vez concedido, el indulto revocará la pena privativa de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad. Ahora bien, no afectará a los antecedentes penales, a las costas, y a la indemnización por daño moral de 12.000€. Es más, la mayoría de indultos concedidos son condicionados, y una de las condiciones más comunes es el cumplimiento de esa responsabilidad civil.

Señalaba al principio que, gracias a la provocatio ad populum, el penado conseguía evitar la condena. Sin embargo, en este caso, el populum, formado por profesionales que dieron malos consejos, tertulianos, twitteros e incluso algunos políticos, en lugar de exculpar al reo, lo han empujado hacia el castigo.

 

El fenómeno de las puertas giratorias en la agenda política: ni está, ni se le espera

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Hace dos años presentamos el Estudio de la Fundación Hay Derecho sobre las Puertas Giratorias en la Administración General Del Estado y el papel de la Oficina de Conflictos de Intereses. Pensamos que la fragmentación parlamentaria que existía en esa época en el Congreso y que de hecho perdura en la actualidad, era una buena oportunidad para acometer una reforma en profundidad de la regulación de las puertas giratorias.

Dos años después, ni el gobierno de Rajoy ni el de Sánchez han tenido a bien introducir la reforma de la regulación de las puertas giratorias en la agenda gubernamental y es que PSOE como PP están cómodos con la regulación existente y con el papel que juega la Oficina de Conflictos de Intereses dentro del marco normativo actual. Sus respectivos socios de Gobierno no han sido capaces de sacarles de esa “zona de confort”.

En estas últimas semanas, el fenómeno de las puertas giratorias ha vuelto a aparecer con más intensidad de la habitual en diferentes medios de comunicación. Si bien es cierto que, tal y como indicábamos en nuestro informe, el foco mediático de las puertas giratorias se centra siempre en un aspecto específico de las mismas: las incorporaciones de ex altos cargos al sector privado durante los dos años posteriores a sus ceses.

En concreto, la ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, establece un periodo de enfriamiento de 2 años (en inglés cooling off period) en el que los ex altos cargos no pueden prestar servicios en entidades privadas que hayan resultado afectadas por decisiones en las que hayan participado. Por este motivo, no pueden iniciar una actividad profesional (remunerada o no) sin consultar previamente a la Oficina de Conflictos de Intereses (en adelante OCI) y obtener su autorización.

Resumimos a continuación cómo es el proceso que sigue la OCI cuando los ex altos cargos le solicitan autorización para el inicio de una actividad profesional durante los dos años posteriores a su cese:

  • El ex alto cargo envía a la OCI una declaración de inicio de actividad.
  • La OCI concede la autorización directa (no se valora la posibilidad de un conflicto de intereses) en estos casos: reingreso en la función pública, inicio de actividad en empresa de nueva creación e incorporación a un organismo internacional.
  • En el resto de casos, la OCI solicita un informe de compatibilidad a la entidad u organismo donde el ex alto cargo desempeñó su función. Lo habitual es que la OCI resuelva el expediente siguiendo el criterio de ese informe.

Viendo este procedimiento, del que tenemos constancia gracias a una fiscalización realizada por el Tribunal de Cuentas, no llama demasiado la atención una de las conclusiones a la que llegamos en nuestro estudio: hasta octubre de 2016, la OCI había concedido un total de 377 a 199 ex altos cargos (en diferentes ocasiones concede varias autorizaciones a un mismo ex alto cargo) frente a tan solo 6 denegaciones de inicio de actividad. Es decir, solo deniegan el 1,6% de las solicitudes que reciben.

Pero no se piensen que desde octubre de 2016 a la actualidad la foto ha cambiado sustancialmente. Basta con introducir en Google “Oficina de Conflicto de Intereses”, pinchar en la sección Noticias y nos saltan diferentes nombres de ex altos cargos públicos que han sido autorizados recientemente por la OCI para el desempeño de una actividad en el ámbito privado: Jaime García Legaz (ex presidente de Aena y ex secretario de estado de Comercio), Agustín Conde (Ex secretario de estado de Defensa), Miguel Ferre (ex secretario de estado de Hacienda) y el que quizás mayor repercusión ha tenido: el de la ex vicepresidenta Soraya Sáenz de Santamaría y su sonado fichaje por el bufete de abogados Cuatrecasas.

Pero en esta ocasión no haría falta ni siquiera acudir a Google, porque tenemos todos los datos actualizados gracias a una reciente investigación publicada por el diario.es: la OCI ha concedido hasta la fecha 525 autorizaciones a 295 ex altos cargos, frente a 11 denegaciones (que siguen suponiendo un mísero 2,1% sobre el total de solicitudes que ha recibido la OCI). Además sigue produciéndose un fenómeno que señalábamos en nuestro informe: hay ex altos cargos que “acumulan” más de una autorización para el desempeño de una actividad. Por ejemplo, recientemente destacan el anteriormente citado Jaime García Legaz con 5 autorizaciones y el exministro Catalá con 4.

Los factores que explican mejor esta aparente “benevolencia” de la OCI en sus análisis sobre la existencia de posibles conflictos de intereses cuando los ex altos cargos solicitan el inicio de una actividad profesional tras su cese, son dos principalmente: su falta de independencia, ya que la OCI está adscrita al Ministerio de Política Territorial y Función Pública (y en anteriores legislaturas al Ministerio de Hacienda) y la escasez de medios con que cuenta para realizar sus funciones, que se plasma por ejemplo en que no realiza labores propias de investigación, lo que implica que da directamente por buenas las declaraciones que le remiten los ex altos cargos. Este punto no solo lo decimos desde la Fundación, también “afloró” en la fiscalización que realizó el Tribunal de Cuentas sobre el funcionamiento de la OCI.

Recordemos además que todo esto se circunscribe a los dos años posteriores al cese de los altos cargos, porque pasado ese periodo, pueden desempeñar la actividad profesional que estimen oportuna sin necesidad de ningún tipo de autorización por parte de la OCI.

No se puede obviar que si por ley se establece un periodo de enfriamiento (de 2 años en el caso español), lo que se persigue es limitar el inicio de una actividad profesional durante ese periodo de tiempo. Pero en la práctica, si la Oficina de Conflictos de Intereses autoriza el 98% de las solicitudes que recibe, la medida legislativa se convierte en una medida meramente estética y desde luego nada efectiva para luchar contra los conflictos de intereses.

Y recordando a Francisco Umbral y su “he venido a hablar de mi libro” de hace ya 26 años, finalizamos el post recordando el decálogo de la Fundación Hay Derecho para una gestión eficaz y eficiente de los conflictos de intereses, por si el próximo Gobierno que se forme tras las elecciones del 28 de abril se anima a modificar la regulación de las puertas giratorias (nosotros por insistir que no quede desde luego):

  1. Adoptar un enfoque integral: hacia un marco de integridad del sector público.
  2. Crear la Oficina de Integridad Pública, adscrita al Congreso de los Diputados.
  3. Extender la regulación de conflictos de intereses más allá de los altos cargos.
  4. Extender la obligación de declaración de actividades de los cargos públicos (de 2 a 5 años e incluyendo al cónyuge).
  5. Limitar las compensaciones por abandono del cargo: solo en caso de cese (no dimisión), si no ostenta condición de funcionario y si la autoridad competente le ha denegado el inicio de una actividad.
  6. Adaptar el periodo de enfriamiento en función del cargo: las funciones y responsabilidades de los más de 600 altos cargos que hay actualmente en el AGE son muy dispares.
  7. Establecer mecanismos efectivos de seguimiento y control (publicar una ley en el BOE no garantiza su cumplimiento).
  8. Establecimiento de un régimen sancionador adecuado: la Oficina de Integridad debe de ser la competente para tramitar los expedientes sancionadores y para imponer las sanciones.
  9. Incremento de la transparencia.
  10. Implantar un código ético y de conducta para los cargos de la AGE e impulsar políticas de buen gobierno corporativo en empresas.

#JuicioProcés: Las declaraciones de los mandos policiales y la policía de estrados

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Las declaraciones de los mandos policiales:

Podemos afirmar sin duda que en esta cuarta semana desde que comenzó el juicio del procés, ha empezado el juicio de verdad. Dejamos en la memoria las declaraciones de los acusados sobre que esto fue una fiesta popular espontánea motivada por el fervor de votar -diga lo que diga la Ley- y las declaraciones de los políticos del Estado y de los partidos independentistas, y nos metemos en la averiguación de la verdad material de los hechos, que es lo que el Derecho Penal pretende siempre.

Han declarado quienes vivieron aquello en primera persona y allí. El secretario de Estado de Seguridad, que, sin esconderse, se declaró responsable del operativo del Estado; los parlamentarios catalanes de la Mesa, de Ciudadanos y PSOE, que acabaron con la credibilidad de Forcadell; los letrados del Parlament, que no cesaron de advertir de las ilegalidades y consiguientes responsabilidades; el delegado del Gobierno en Cataluña; el coronel Pérez de los Cobos, responsable de la coordinación del operativo policial; la letrada de la Administración de Justicia, que fue secuestrada en el ejercicio de sus funciones de entrada y registro judicial; el práctico del Puerto de Palamós, que desmontó la coartada de Rull; los informáticos que iban a diseñar el sistema de voto electrónico; algunos de los proveedores de la Generalitat para el referéndum, que dicen que no cobraron; el jefe de la Policía Nacional, que mandaba el operativo; el teniente general de la VII Comandancia de la Guardia Civil y el jefe de información de los Mossos, Castellví.

Ya analizaremos más adelante lo relativo a la malversación. La desobediencia parece evidente. Nos interesa sobre todo, hoy, referirnos a las declaraciones de los mandos policiales, incluido el Mosso d’Esquadra:

  • En todo momento se preveía policialmente que iba a haber una gran violencia si el referéndum se llevaba a cabo, como finalmente la hubo. La gente estaba organizada e impedía el ejercicio de la función policial en ejecución del mandato judicial de impedirlo. No se podía entrar en los colegios y, en ocasiones, no se podía salir de ellos con el material electoral. Se describieron sucesos de lesiones graves a policías y Guardias Civiles y desde luego no había colaboración ciudadana para cumplir las órdenes judiciales. Curiosamente, la acusación de la Abogacía del Estado omite por completo la existencia de violencia.
  • A pesar de las advertencias realizadas al Gobierno de la Generalitat (Puigdemont, Junqueras y Forn, sobre todo), y prácticamente el ruego de las tres fuerzas policiales para desconvocar el referéndum en previsión de esta más que probable violencia, el Gobierno autonómico se negó en rotundo apelando a la “voluntad del pueblo”.
  • Los Mossos traicionaron a la Guardia Civil y a la Policía Nacional montando un operativo como si fuera una votación normal, no una prohibida judicialmente. Informaron a la gente de cómo hacer para poder votar y no poder ser desalojados, ocupando anticipadamente los centros electorales, algunos directamente colaboraron positivamente en la celebración, espiaron a las otras dos fuerzas policiales con el fin de frustrar su mandato. Si hubieran estado del lado de la Ley, el referéndum no se habría celebrado.
  • La Letrada de la Administración de Justicia temió por su vida e integridad física. Vivió momentos de gran angustia al estar rodeada de una gran cantidad de personas. No se sabe con base en qué autoridad, las negociaciones para salir del edificio de la Consejería de Economía se hicieron con los Jordis, en condiciones inasumibles para la seguridad de los funcionarios y de los Guardias Civiles; los Mossos nunca ofrecieron colaboración para llevar a cabo el registro judicial, no mandaron los refuerzos que la Guardia Civil les solicitó. Tuvo que escapar por los tejados, dejando parte de los efectos intervenidos en el registro judicial.

“No quería violencia pero por celebrar el referéndum la acepté”: dolo eventual.

En la última de las testificales de la semana pasada, el anterior comisario jefe de información de los Mossos d’Esquadra declaró que el presidente, vicepresidente y el consejero de Interior fueron informados de que la realización del referéndum podía generar situaciones de violencia y que, a pesar de ello, asumieron su realización.

Si bien no es, por el momento, suficiente para cumplir con el tipo del delito de rebelión, sí se acredita que, por lo menos, habrían recurrido en lo que se llama dolo eventual, esto es, que, conociendo que el hecho produciría un resultado dañoso para el bien jurídico protegido, se ha seguido hasta su perpetración. En palabras del Tribunal Supremo:

…se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

Es una de las principales cuestiones del proceso: si acreditada, en su caso la violencia, esta era directamente perseguida o no lo era pero se asumía que podría existir para conseguir la independencia.

Y en ello puede ir la existencia o no de rebelión.

La policía de estrados:

Por último, nos gustaría llamar la atención sobre una actuación que hemos visto de manera continuada a lo largo de la semana pasada en el presidente del Tribunal, en orden a asegurar la buena marcha del juicio oral. En su función de dirección del proceso, ha corregido y delimitado la actuación tanto de las acusaciones como de las defensas e incluso de las personas que han acudido como testigos.

El presidente ejerce con estas actuaciones lo que se denomina “policía de estrados” con el fin de asegurar el buen orden del proceso en garantía también del derecho de defensa.

En esta función podría llegar incluso a la imposición de correcciones a las partes (apercibimientos o multas) si considera que están faltado al respeto debido a cualquier persona que intervenga en el proceso o no obedecen sus instrucciones. De hecho, el presidente ya había usado esta facultad, previa deliberación con la Sala, respecto a los miembros de la CUP que se negaron a contestar a Vox, imponiéndoles multa de 2.500 euros, además de trasladar los hechos a la jurisdicción penal ordinaria por si los hechos fueran constitutivos de delito.

El límite de esta función es la libertad de expresión de las partes, como manifestación del derecho de defensa.

Alguna de las actuaciones que hemos visto en las defensas parecen que intentan forzar esta función de policía hasta el límite de considerar que está afectado a su derecho de defensa, esto es, intentar que por esta vía el Presidente se exceda en su función de ordenar el proceso y puedan alegar vulneraciones de derechos fundamentales.

Seguro que será uno de los argumentos que, en caso de sentencia condenatoria, aleguen ante el Tribunal Constitucional.

 

Irma Ferrer: “La corrupción mata, genera pobreza”. La abogada canaria gana el Premio Hay Derecho 2019

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La representante de la asociación Transparencia Urbanística y de Acción Cívica contra la Corrupción, Irma Ferrer fue la gran vencedora de la noche. La abogada canaria se alzó con el Premio Hay Derecho en su IV edición en una cena que se celebró el pasado 28 de febrero en el Hotel Meliá Serrano de Madrid.

Ferrer agradeció emocionada el Premio y pronunció un discurso conmovedor. Contó cómo había sido su defensa del medio ambiente y el desarrollo sostenible en Lanzarote desde sus inicios: “17 años en la lucha contra la corrupción en la isla” e inspiró a todos los presentes con un relato sobre la incansable lucha que lleva a cabo junto a su equipo contra lo que define como el “urbanismo criminal”.

“No ha sido un trabajo fácil… imagínense lo que es luchar contra la corrupción en una población tan pequeña donde todo el mundo no solo te conoce a ti, sino que conoce a tu familia y a la gente que te rodea”, dijo al referirse a los obstáculos y dificultades que ha ido encontrando por el camino. Además, fue contundente a la hora de denunciar la impunidad y el sistema caciquil que impera en la isla, porque “la corrupción mata, genera pobreza”.

La abogada no se olvidó de todos “los gigantes” que a lo largo de estos años han hecho posible su trabajo: la Fundación César Manrique, “legítimo titular” de su legado “tanto artístico como ético y moral”; Fernando Prat, redactor del Plan Insular; José Antonio Martín Pallín, ex magistrado del Tribunal Supremo; e Ignacio Stampa, fiscal adscrito a la sección de Medio Ambiente en Lanzarote destinado ahora a la Fiscalía Anticorrupción en Madrid. El público, puesto en pie, celebró sus palabras de compromiso con la lucha contra la corrupción.

El abogado Pere Lluís Huguet, presidente y fundador de la Asociación de Juristas Llibertats, fue premiado con el Accésit por su defensa de la Constitución en Cataluña. Huguet, agradeció el reconocimiento y lo valoró como un estímulo para continuar defendiendo el Estado de Derecho.

Una de las finalistas al Premio, Úrsula Mascaró, que, aunque no ganó fue la más votada por el público, también quiso expresar su agradecimiento por la nominación. Empresaria del calzado, fundadora de Mos Movem e impulsora de Sociedad Civil Balear, Mascaró dio las gracias a la Fundación por “el reconocimiento y la visibilidad” dadas a su causa y expuso la problemática que se vive en Baleares: “la invasión de las islas por el separatismo catalán es agobiante”.

También eran finalistas al IV Premio Hay Derecho Argelia Queralt, profesora de derecho constitucional en la Universidad de Barcelona y activa constitucionalista; y Arántzazu Cabello, funcionaria del Cuerpo Superior de Actuarios, Economistas y Estadísticos de la Seguridad Social, y denunciante de graves anomalías en materia de contratación en el IMSERSO.

Ignacio Gomá, Presidente de nuestra Fundación, cerró a la noche con una intervención sobre el significado y la evolución del concepto del Estado de Derecho: “Llamémosle razón empática, llamémosle reglas del juego, pero seamos conscientes de que sin Estado de derecho lo que nos viene será injusticia, arbitrariedad, desigualdad y caos”. Gomá calificó a los premiados de la noche como los “héroes de esta lucha”, defensores de “la ley, el estado de Derecho, la racionalidad y con ello la democracia, la justicia, la libertad, o sea, el amor”.

El acto fue inaugurado por Elisa de la Nuez, Secretaria General de Hay Derecho, quien agradeció a los invitados su asistencia y presentó a los nominados al Premio. Los galardones fueron entregados por el periodista Jesús Maraña, director de InfoLibre.

 

Discurso del presidente en los IV Premios Hay Derecho 2019

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Señor vicepresidente del Congreso, otras autoridades y personalidades presentes: muchas gracias por asistir a este Premio tan grato para la Fundación, por ser positivo, por ser ejemplarizante y por ser festivo. Muchas gracias también a quienes hacen posible este premio y, en realidad, toda la actividad de la Fundación: Lucía Prados, Carmina Álvarez Merino, Carlota Tarín y Almudena de la Peña. Y un reconocimiento a mis coeditores Segismundo Álvarez, Elisa de la Nuez, Rodrigo Tena, Fernando Gomá, Matilde Cuena, y a los queridos y currantes junior Ignacio Gomá Garcés, Pablo Ojeda, Miguel Fernández Benavides, Nicolás González Muñoz y Matías González Corona. Sin su esfuerzo desinteresado nada de esto sería posible. Gracias a nuestras parejas y familia, cuyo tiempo hipotecamos en garantía de la misma deuda.

Hoy premiamos a dos personas que lo merecen por haber defendido, cada uno en su ámbito, el Estado de derecho. He dicho bien: defender el Estado de derecho, no simplemente respetar las normas o cumplir con su obligación.

Me gustaría dedicar a unas palabras a este concepto y a reivindicar la importancia de su defensa que es, como se sabe, el designio y divisa fundamental de nuestra Fundación,

Sé que movilizarse por la defensa del Estado de Derecho parece, así, de primeras, como si fuera alzarse a favor de la reforma del impuesto de Actos Jurídicos Documentados o el sistema métrico decimal. Algo mucho menos cool que salvar al orangután de lomo plateado o a la ballena yugurta o jorobada, seres grandes, bien visibles y dotados de cierto encanto.

Ante eso, el Estado de derecho no emociona. Nos parece, algo propio de alemanes decimonónicos con gafas redonditas que en cualquier momento te pueden espetar una palabra larguísima llena de consonantes y oes con diéresis.

Y no andamos desencaminados. Nada menos que Kant define el Estado como la unión de hombres bajo las leyes, y dice que las leyes son en esencia los principios de la razón. Poco después, en 1813, Welcker acuña el término de Estado de derecho que se identifica con el Estado en que se gobierna según la voluntad general racional. Quédense, por el momento, con esta idea de triunfo de la razón.

En un primer momento, el Estado de Derecho es un concepto fundamentalmente formal. La burguesía triunfante en los Estados liberales trata de conseguir un objetivo muy concreto: evitar la discrecionalidad de la Administración, que hasta entonces entendía que tenía libertad absoluta en todo lo que no le estaba prohibido. Según esta idea, hasta un país no democrático podía ser un Estado de derecho. Pero pronto la idea evoluciona hacia un concepto material, porque otros intereses diferentes de la burguesía empiezan a ser relevantes. Así, en el concepto moderno de Estado de derecho material se exige al menos:

  1. El imperio de la ley, emanada de la voluntad general, representada en el poder legislativo elegido libremente mediante elecciones periódicas.
  2. La división de poderes.
  3. La legalidad de la Administración.
  4. El reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales.

Por tanto, democracia –es decir, gobierno del pueblo- y Estado de derecho –gobierno de la ley y no de los hombres- son conceptos distintos que, teóricamente, podrían subsistir el uno sin el otro, pero que son indisolubles en un concepto avanzado de democracia y en un Estado de derecho material

Una democracia sin Estado de derecho es un Estado gobernado por personas elegidas pero que no se someten a ningún control, no rinden cuentas, donde no hay separación de poderes. Ni es algo nuevo ni es deseable. Ya Aristóteles dijo hace casi 25 siglos que donde no son soberanas las leyes, sino el pueblo, allí surgen los demagogos“.

Por el contrario, un Estado de Derecho formal, con controles e imperio de la ley, pero sin posibilidad de elegir y derrocar a los gobernantes, no es un sistema democrático y a medio plazo está condenado al conflicto.

Por eso, cuando hablamos de democracia, de libertad, de igualdad me viene a la cabeza la famosa película de los años noventa ¿Por qué le llaman amor cuando quieren decir sexo? En realidad, hablamos de conceptos tan bellos y amplios como democracia pero lo que en realidad anhelamos es algo más práctico y material: queremos una democracia en que la ley impere y los gobernantes no sean arbitrarios, una libertad que respete los derechos de los demás y una igualdad que permita la libertad y los derechos fundamentales. Un país donde la plaza se adjudique al más competente y no al primo del presidente del tribunal, donde no haya que sobornar para que te den lo que te corresponde.

Cuando Martin Luther King y cientos de manifestantes negros provenientes de Selma marchaban de manera pacífica hacia Montgomery no luchaban por la democracia sino por el Estado de Derecho, porque lo que ocurría es que aunque teóricamente el derecho al voto estaba reconocido a los negros, el estado lo obstaculizaba burocráticamente y con intimidación. Allí en realidad lo que se pedía era Estado de derecho material: sexo, no amor; algo más prosaico y material, pero imprescindible.

¿Está en peligro hoy el Estado de derecho? Ni la Fundación ni yo mismo somos catastrofistas: hay índices que nos muestran que, en muchos aspectos, este tiempo es el mejor de la Historia. Pero las instituciones y los logros históricos son frágiles y cuando los hemos obtenido tendemos a pensar que los teníamos desde siempre y los descuidamos. El Estado de derecho es un fruto de la Ilustración y, por tanto, de la razón. Y hoy tiene, a mi modo de ver dos amenazas.

Una es la consecuencia de una cierta degradación de la democracia por el anquilosamiento de sus instituciones, y fundamentalmente de los partidos, que considerándose depositarios de la voluntad popular vieron prescindibles las normas y procedimientos, como si fueran incómodos obstáculos a la democracia, lo que lleva al conflicto de intereses y, finalmente, a la corrupción, como bellamente nos hizo ver Muñoz Molina en su librito Todo lo que era sólido. Nuestra premiada Irma es, precisamente, una luchadora contra esta degradación.

La otra amenaza viene del populismo y del nacionalismo, y es la degradación de la norma, de los procedimientos y del Estado de Derecho a consecuencia de una concepción errónea y torticera de la democracia. No hace falta irse muy lejos: hace una semana, el presidente Torra proclamaba que la democracia está por encima de la ley. Como dice Böckenförde, la supresión de la libertad en los regímenes totalitarios no comienza nunca con un respeto escrupuloso de las garantías formales y los procedimientos sino con su quebrantamiento en nombre de un derecho material y prepositivo superior, ya sea la religión verdadera, el proletariado o el pueblo, en nuestro caso el catalán.

El sentimiento se sobrepone a la frágil razón y surge la polarización, el enfrentamiento, la mentira, el trazo gordo, el chute en vena de la droga del sentimiento colectivo. Como en el Capricho de Goya el sueño de la razón produce monstruos.

Por supuesto, las instituciones democráticas son criticables, también con la razón, y eso las hace parecer frágiles. Y las nuestras son democráticas. Mucho, aunque dudemos. Y es que la diferencia entre los que son demócratas y los que no lo son es la misma que hay entre los listos y los tontos: como decía Ortega, el listo siempre está a cinco minutos de verse tonto a sí mismo; y el demócrata siempre está a cinco minutos de verse no demócrata, autoritario y abusón. Por eso, en una democracia verdadera existe crítica, duda, balances y contrabalances. Eso es una democracia y no las unanimidades bajo la bandera, los desfiles con antorchas y los editoriales idénticos de todos los medios de comunicación.

En la Fundación hacemos un esfuerzo por volver a los valores de la razón. Eso no quiere decir que renunciemos a los de proximidad, desformalización y atención a los que sufren que aporta la posmodernidad. Queremos lo que podríamos llamar una razón empática, una razón que quiere conservar los valores de la ilustración y mejorarlos con la empatía con los que sufren, con la lucha contra la desigualdad injusta, con el reconocimiento de las identidades, siempre dentro de las reglas del juego, que pueden cambiarse si se sigue el procedimiento, pero que han de respetarse.

Y por supuesto, compatible con diversas opciones políticas. Por eso en nuestro patronato tenemos gente de todas las tendencias y consideramos un éxito de la razón que esa diversidad coincida en una cosa: respetar las reglas y dentro de ellas que gane el más votado.

No es nada nuevo. Pero, como dice Hayek, para que las viejas verdades mantengan su impronta deben reintroducirse en el lenguaje y en los conceptos de las nuevas generaciones. Llamémosle razón empática, llamémosle reglas del juego, pero seamos conscientes que sin Estado de derecho lo que nos viene será injusticia, arbitrariedad, desigualdad y caos.

Nuestros premiados de hoy son los héroes de esta lucha, aunque quizá ellos no lo hayan planteado así. Han defendido la ley, el estado de Derecho, la racionalidad y con ello la democracia, la justicia, la libertad, o sea, el amor. Y ambos lo han hecho contra los dos enemigos modernos:

Irma Ferrer en su lucha contra la corrupción, el capitalismo clientelar que privatiza las ganancias y socializa las pérdidas usando como pago lo que es de todos: el medio ambiente, la ordenación urbanística, lo que es de todos

Pere Huguet ha defendido las reglas del todo frente a la voluntad de la parte en la deriva soberanista catalana.

Enhorabuena.

 

#JuicioProcés: las declaraciones de acusados, testigos, y la estrategia de la inviolabilidad

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El lunes pasado estrenábamos la serie de artículos de seguimiento del juicio del procés aclarando por qué el Tribunal Supremo es competente para conocer de la causa, examinando la estrategia de defensa de los acusados y comentando la cuestión de los lazos amarillos (ver post aquí).

Finalizada el pasado jueves la segunda semana de sesiones, en la que pudimos asistir a la declaración del grueso de políticos independentistas, nos centraremos en analizar las respuestas de estos encausados, así como en tratar de arrojar luz sobre aquellas cuestiones jurídicas que se han ido poniendo de manifiesto.

En lo que respecta a las declaraciones de los acusados, llama la atención con carácter general la insistente voluntad de seguir hablando de política -y no de Derecho-, así como la falta de preparación conjunta de las posiciones de defensa.

El primero en declarar fue Jordi Turull, que negó de plano las acusaciones y se mostró sorprendido al hablar acerca de las facturas de las empresas que hicieron y distribuyeron a los medios los anuncios para que la ciudadanía participara en el referéndum ilegal.

Según su versión, fueron las empresas privadas quienes tomaron la iniciativa -improvisada, patriótica- de hacer anuncios, envíos electorales masivos, comprar urnas, fabricar papeletas, cartelería, etc. Y lo hicieron por su propia cuenta y riesgo, sin tener encargo alguno del gobierno de la Generalitat convocante de la consulta y después pensaron que las facturas se las pasaban a dicho Gobierno.

La veracidad de estas afirmaciones podrá ser contrastada por el Tribunal y las partes, en su momento, con la declaración de responsables de dichas empresas que comparecerán en calidad de testigos y que, como luego explicaremos, sí tendrán la obligación de decir la verdad.

Continuando con esa defensa más política que jurídica, el Sr. Turull insistió en algo sorprendente que el actual Presidente de la Generalitat declaró hace poco en una entrevista radiofónica: que la democracia estaría por encima de la Ley, y ello para tratar de justificar que las actuaciones de los miembros del Parlament habrían sido impuestas por el pueblo “mayoritario”, sin importar lo que la Ley diga.

Por su parte, Raul Romeva continuó desarrollando la “tesis política” de defensa, arguyendo que la voluntad mayoritaria del pueblo catalán se habría impuesto a todo lo demás, y reiterando el mantra de que, dado que votar no es delito, el juicio del procés en el que él estaba declarando, carecería de cualquier sentido.

En cualquier caso, en lo que atiene a los hechos concretos, que es lo que realmente se juzga, el Sr. Romeva no negó que se hubieran producido gastos con cargo al Erario Público -como sí afirmaron Oriol Junqueras y Jordi Turull-, limitándose a asegurar que bajo su criterio no eran delito.

Otro de los encausados que tuvo oportunidad de declarar la semana pasada fue Josep Rull, que sin dejar pasar la ocasión de cuestionar la autoridad moral del TC, se limitó a asegurar que no se gastó dinero público.

Santi Vilá, que dimitió horas antes del pronunciamiento del Parlament, se mostró sincero y arrepentido y no dejó pasar la oportunidad de ahondar en las explicaciones políticas; al igual que Jordi Sánchez, que aseguró que lo ocurrido el 1-O fue una manifestación ciudadana, cívica, pacífica y normal.

Asimismo, prestaron declaración Dolors Bassa, Meritxell Borrás y Carmen Mundó, que si bien se mantuvieron en la misma línea de los anteriores, quizás se mostraron más ambiguas a la hora de defenderse del delito de desobediencia.

Precisamente, en relación con este delito de desobediencia, la estrategia jurídica de las defensas parece pasar unánimemente por alegar la supuesta inviolabilidad e inmunidad de los acusados, en su calidad de parlamentarios.

Siguiendo con la tónica analítica-didáctica de que queremos dotar a esta serie de artículos, debemos detenernos brevemente a analizar la viabilidad jurídica que dicho argumento nos merece:

A diferencia del aforamiento (artículo 57.2 EAC), al que nos referíamos en el post anterior al examinar su incidencia en la competencia del Tribunal Supremo, son las prerrogativas parlamentarias individuales, reguladas en el apartado 1 del artículo 57, las que ahora nos ocupan: “Los miembros del Parlamento son inviolables por los votos y las opiniones que emitan en el ejercicio de su cargo. Durante su mandato tendrán inmunidad a los efectos concretos de no poder ser detenidos salvo en caso de flagrante delito”.

Pues bien, refiriéndonos, en primer lugar, a la inviolabilidad, el artículo 57.1 EAC protege la libertad de expresión de los diputados autonómicos cuando contribuyen a conformar la voluntad de la Cámara mediante la emisión de voto, expresiones u opiniones, y no es un privilegio personal que les garantice impunidad por actos manifiestamente ilegales. En el caso de los miembros del Gobierno y la Sra. Forcadell, acusados por delito de rebelión, la conducta imputada no ha consistido sólo en actos ejecutados en sede parlamentaria, sino “en la participación constante y relevante, como miembros del Gobierno y del Parlamento de una Comunidad Autónoma de España, en un  plan que… se desarrolló a lo largo de un periodo cercano a los dos años…,en el curso de los cuales se desobedecieron frontalmente las resoluciones del Tribunal Constitucional y se actuó derogando de facto la Constitución, el Estatuto de autonomía y cuantos elementos del ordenamiento jurídico se oponían al designio de los acusados”.

La alegación de inviolabilidad formulada por Forcadell y los parlamentarios procesados por desobediencia se ha examinado por el TS en diversos autos como los de 9 de mayo y 26 de junio de 2018, reiterando que sólo se refiere a votos, expresiones u opiniones. No puede ampararse en la inviolabilidad la reiterada y sistemática desobediencia a las resoluciones del TC, acompañada además de la degradación de los procedimientos parlamentarios para su puesta al servicio del plan secesionista. Como razonó el Instructor, refiriéndose a la alegación de que se había actuado en cumplimiento del Reglamento parlamentario, “A la vista de la determinación con la que se ha conducido el largo y concertado plan para la independencia, televisado incluso en directo en alguno de sus pasajes para que pudiera ser presenciado por cuantos tuvieron la ilusión o la angustia de seguirlo de cerca, debería ruborizar el alegato de que la Mesa vino forzada a tolerar las iniciativas secesionistas del Parlamento por exigencias reglamentarias… más aún cuando el propio Tribunal había advertido a los poderes implicados y a sus titulares, especialmente a la Mesa del Parlamento, bajo su responsabilidad, de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que supusiera ignorar o eludir los mandatos enunciados por el Tribunal”.

De hecho, a propósito de la apelación a la actuación en cumplimiento del Reglamento, debemos recordar, entre otros episodios, que cuando se sometió a la decisión de los diputados la aprobación de la legislación de coartada al referéndum del 1-O, además de contrariar la prohibición del TC, se produjeron episodios de atropello de las minorías. Así, la STC 114/2017 examina el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno contra la Ley del referéndum, cuyo debate y votación se impusieron en la misma mañana de su publicación oficial, con exclusión del trámite de enmiendas a la totalidad y sólo dos horas para las enmiendas al articulado, y supresión del derecho a solicitar un dictamen al Consejo de Garantías Estatutarias.

En palabras del TC, la mayoría “innovó el Reglamento del Parlamento de Cataluña mismo y arbitró para el caso… un «procedimiento» inédito que concibió e impuso a su conveniencia. Bien se comprenderá que, así las cosas, no es lo más grave, desde el punto de vista de la constitucionalidad, la restricción, mayor o menor –aquí desde luego máxima– de concretos derechos de los representantes, sino la supeditación y consiguiente degradación de todo derecho al imperio, fuera de norma alguna, de la mayoría”.

En segundo lugar, en lo que respecta a la inmunidad, el Estatuto sólo establece la inmunidad frente a la detención policial, salvo en los casos de flagrante delito. Se trata, por lo tanto, de una inmunidad parcial o limitada, como, a propósito de precepto similar del Estatuto vasco, la definió la STC 36/1981, de la que se excluye la exigencia de suplicatorio, a diferencia de lo previsto en el artículo 71 CE para el caso de Diputados y Senadores. Por ello, la Fiscalía General del Estado entendió que “La garantía de la inmunidad no significa que no se pueda ordenar el ingreso en prisión por orden judicial, se refiere exclusivamente a la detención policial. La protección de los parlamentarios no comporta inmunidad jurisdiccional alguna, fuera del aforamiento ante tribunal competente”, pues “es inadmisible una interpretación del privilegio de la inmunidad parlamentaria que derive en impunidad”.

Sin perjuicio de todo lo que hemos señalado acerca de las declaraciones de los acusados, debemos recordar que esta semana comenzarán a desfilar ante el Tribunal los testigos de la causa, cuyas declaraciones, como decíamos antes, se revelan imprescindibles para confirmar o contradecir las versiones que los encausados hayan explicado hasta entonces.

Entre otras cosas, porque estos interrogatorios guardan diferencias sustanciales con respecto a la práctica de la prueba que comenzará esta semana.

Los procesados tienen derecho a no decir verdad, por eso no juran ni prometen al inicio del interrogatorio; asimismo, tienen derecho a no contestar a aquellas partes procesales -ya sean acusaciones o defensas-, a las que no deseen responder.

Es por eso por lo que alguno de los interrogatorios (Junqueras, Romeva) se han parecido más a discursos de carácter político, al negarse a responder a ninguna de las acusaciones y sólo responder a las preguntas de sus abogados actuando casi como un apuntador de su defendido en la exposición.

En lo que sí guardan identidad ambos tipos de interrogatorios es que ambos deben recaer sobre hechos y actos de las personas interrogadas. Por eso se ha visto al Presidente del Tribunal reprender, principalmente a las acusaciones, por pedir al procesado opiniones o valoraciones subjetivas.

Pues bien, a partir de esta semana todo cambia: los testigos tienen la obligación de decir verdad bajo pena de falso testimonio y, además, la obligación de contestar a todas las partes procesadas: acusaciones, defensas, y también al Tribunal, que igualmente tendrá potestad para interrogar a los testigos.

Será, por tanto, el momento en que se verá actuar a la acusación popular (VOX), dado que frente a ella no podrán negarse a contestar los testigos.

En este sentido, cobra especial importancia la figura del Presidente del Tribunal, pues, dado que los testigos tienen la obligación de contestar a todas las preguntas, tendrá que ir delimitando el alcance y extensión del interrogatorio, así como las pertinencia o no de las preguntas formuladas por las partes personadas.

Así pues, acudiremos expectantes al desarrollo de las próximas sesiones para dilucidar el devenir del juicio.

Protección de la infancia, cuestión de Estado

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El pasado viernes, tras el bloqueo parlamentario a la tramitación de los Presupuestos Generales del Estado, el presidente del Gobierno anunció la disolución de las Cámaras y la convocatoria de elecciones generales para el próximo 28 de abril. El análisis mediático inmediatamente posterior ha puesto el foco, como no puede ser de otra manera, en las posibilidades electorales de uno y otro partido político. Sin embargo, una de las consecuencias más relevantes del anuncio del presidente es la paralización de numerosos proyectos normativos que se encontraban en elaboración o tramitación, siendo uno de ellos el Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección Integral a la Infancia y Adolescencia frente a la Violencia (LOPIIAV)

La LOPIIAV había sido aprobada ya en lo que habitualmente se denomina primera vuelta en el Consejo de Ministros el pasado 28 de diciembre de 2018. El texto, por lo tanto, es conocido por la sociedad civil y ha recibido críticas positivas. ONG’s como UNICEF, ANAR o Plan Internacional habían manifestado su satisfacción con el proyecto normativo y trabajaban codo con codo con el Gobierno en enriquecerlo a través de sus aportaciones.

Aunque el titular con el que la prensa ha informado del Anteproyecto habitualmente iba referido a la prescripción de los delitos contra la indemnidad sexual de menores, ciertamente se trataba de un texto de gran ambición que se erigía con la vocación de constituirse como código normativo frente a cualquier clase de violencia contra niños, niñas y adolescentes. 

La iniciativa proviene de la recomendación que efectúa el Comité de Derechos del Niño en 2010 y 2018, instando a España a aprobar una ley integral sobre la violencia contra la infancia, similar a la aprobada contra la violencia de género, que garantizase la reparación de derechos y unas normas de atención mínimas en las diferentes Comunidades Autónomas. Téngase en cuenta que el desarrollo de la normativa autonómica en la materia ha generado una cierta disparidad en la específica protección frente a la violencia infantil sin existir hoy un concepto común de violencia ni un tratamiento igualitario. La LOPEVI buscaba superar ese marco de fragmentación actual propiciando un concepto común, imponiendo formación especializada a los profesionales en contacto con menores de edad y dinamizando la cooperación entre las distintas Administraciones Públicas implicadas.

Se trata de una iniciativa normativa extensa. Regula con detenimiento los derechos de niños, niñas y adolescentes frente a la violencia (información, asesoramiento, atención social integral, intervención en procedimiento judicial o asistencia jurídica gratuita), el deber de comunicación de situaciones de desprotección, riesgo y violencia, amplias medidas de concienciación, prevención y detección, así como la actuación de los centros de menores.

En materia penal el Anteproyecto incorpora un gran número de modificaciones de gran impacto, por lo que resulta imposible mencionar (aún más tratar de forma exhaustiva) todas ellas en este artículo.  Me detendré para exponer algunas de las que considero más relevantes.

En primer lugar, se incorpora haber cometido el delito por motivos de edad de la víctima como circunstancia agravante genérica del artículo 20.4ª del Código Penal. Aunque la modificación perseguía sancionar con mayor pena aquellos actos delictivos cometidos por razón de la especial vulnerabilidad propia de niños y niñas, ciertamente también sería de aplicación en aquellos supuestos de discriminación gerontofóbica. En relación a este artículo se encuentra en tramitación parlamentaria (y, por tanto, también decaerá) una Proposición de Ley que busca incorporar al listado de razones discriminatorias especialmente castigadas la aporofobia. Por razones de técnica legislativa, se prefirió incluir precisamente tal circunstancia en la LOPEVI justo a la formulación de cierre ‘‘…o cualquier otro motivo basado en un prejuicio discriminatorio, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta’’, siguiendo la línea marcada en nuestro entorno europeo.

En materia de penas, también se hacen algunas modificaciones. Quizás la más relevante sea la obligatoriedad de la privación de la patria potestad en los casos de homicidio o asesinato cuando la víctima sea uno de los parientes, convivientes o personas especialmente protegidas al que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal, medida reivindicada con gran intensidad por amplios sectores sociales. Además, se explicita la observancia del interés superior del menor de edad en los casos de privación de patria potestad o inhabilitación especial para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento.

También se introducen novedades en relación con el perdón del ofendido como causa de extinción de la responsabilidad penal, caso para el que tratándose de menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección ya se establece en la versión vigente la particularidad de que los jueces y tribunales, oído el Ministerio Fiscal, pueden rechazar la eficacia del perdón otorgado por sus representantes, si bien oyendo nuevamente a estos últimos. El Anteproyecto introduce expresamente como primera obligación la de escuchar a la persona menor de edad si tiene capacidad para expresarse y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, o a la persona con discapacidad.

Sin duda, la novedad más mediática ha sido la recogida en los medios erróneamente como ampliación del plazo de prescripción de los abusos sexuales a menores. En puridad de términos, ni es una ampliación del plazo de prescripción, sino que se retrasa considerablemente el momento a partir del cual comienza a computarse dicho plazo; ni se refiere la modificación únicamente a abusos sexuales, sino que abarca una serie de delitos considerados graves cometidos contra menores. En efecto, en la tentativa de homicidio, algunas lesiones, maltrato habitual, delitos contra la libertad e indemnidad sexual o trata de seres humanos, cuando la víctima sea menor de dieciocho años, los términos de prescripción se computarían desde que la víctima alcance los treinta años de edad, y si falleciere antes de alcanzar esa edad, a partir de la fecha del fallecimiento. Se ha buscado eliminar la existencia de espacios de impunidad en delitos comúnmente conocidos como de asimilación lenta en el plano psicológico por la víctima.

Finalmente, y es especialmente relevante, se introducen nuevos tipos penales que tratan de aprehender modernas realidades criminales a las que el ordenamiento jurídico debe dar respuesta. En particular, se castiga la distribución o difusión pública a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio, autolesión o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de protección. El último inciso viene referido a los cada vez más frecuentes contenidos de redes sociales e Internet dirigidos a promover trastornos de alimentación como la bulimia o la anorexia. Además, se prevé expresamente que las autoridades judiciales retirarán tales contenidos de la red para evitar la persistencia delictiva.

Aunque en la Ley de Enjuiciamiento Criminal también se realiza un considerable número de modificaciones, quizás la más destacables sean la introducción de normas específicas sobre el ejercicio del derecho de dispensa de la obligación de declarar en las causas penales y la generalización de la prueba preconstituida tratándose de menores de edad. En relación a esto último, ha de hacerse notar la importante novedad de introducir los requisitos básicos para que la prueba preconstituida se considere debidamente practicada por parte del órgano instructor.

Lamentablemente, no es posible el detalle aquí de la regulación que la LOPIIAV ofrece. Valgan los elementos referidos para expresar que el proyecto normativo consagraba una prolija pero compacta normativa de protección de la infancia y la adolescencia frente a cualquier forma de violencia, incluso las más actuales. Es por ello por lo que algunas voces ya lamentan la paralización del Anteproyecto por la disolución de las Cámaras y reclaman a las fuerzas políticas la altura de miras necesaria para dar apoyo al mismo cuando por fin pueda comenzar su andadura parlamentaria. La erradicación de la violencia contra la infancia debe quedar fuera de la arena partidista y ser asumida como una cuestión de Estado.

El Estado de Derecho, a juicio. Reproducción de la tribuna de El Mundo de Elisa de la Nuez

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Decía el magistrado del Tribunal Supremo de EE UU, Louis Brandeis, que en democracia el cargo más importante es el de ciudadano. Pero para ejercerlo bien se precisa una mínima formación, particularmente en asuntos jurídicos y económicos, por la sencilla razón de que su falta puede ser aprovechada fácilmente por demagogos y populistas de toda condición para introducir confusiones interesadas en beneficio propio. Cuando lamentablemente muchos dirigentes políticos carecen de principios y no tienen demasiados problemas en lanzar medias verdades o incluso en mentir descaradamente a sus electores, es esencial disponer de los recursos adecuados para identificarlas. Quizá el apoyo al Brexit o al proceso de secesión unilateral en Cataluña no hubiera sido tan alto de haber tenido los ciudadanos no sólo más información sino, sobre todo, más formación. Me refiero a la necesidad de manejar unos conceptos jurídicos básicossin las cuales es difícil formarse un criterio sobre ciertos mensajes políticos que suenan muy bien ya se trate de “recuperar el control” o del “derecho a decidir”. Lo mismo que sin una mínima formación jurídica es probable que un empresario poco escrupuloso nos proponga firmar un contrato abusivo, es fácil que un político populista nos proponga la secesión unilateral de un territorio sin tener que asumir ningún tipo de costes. La realidad puede ser muy distinta.

El ejemplo más evidente -aunque no el único- es el juicio oral que se sigue actualmente en el Tribunal Supremo contra los dirigentes independentistas del procés. Lo primero que hay que decir es que a pesar de su enorme trascendencia política, mediática y hasta emocional es precisamente eso: un juicio. En este caso, se trata de un juicio penal para determinar si determinadas actuaciones (recordemos que lo que se juzgan son hechos, no ideas) son o no constitutivas de delitos como sostienen las acusaciones y niegan las defensas. Y las herramientas de las que disponen los jueces para alcanzar una decisión son esencialmente técnicas; se trata de las reglas formales y materiales recogidas en nuestras normas procesales y en nuestro Código Penal. En base a estas normas -bastante complejas técnicamente y aburridas para los legos en Derecho- los magistrados decidirán si los hechos enjuiciados (aprobación de las leyes de desconexión con el Estado en el Parlament los días 6 y 7 de septiembre de 2017, celebración del referéndum prohibido por el TC el 1 de octubre de 2017, declaración unilateral de independencia del día 27 del mismo año, etc.) encajan o no en los tipos penales de rebelión, sedición, malversación de caudales públicos o desobediencia como sostienen las acusaciones.

Afortunadamente para todos (empezando por los acusados) los siete magistrados del TS que componen la Sala están muy acostumbrados a manejar estas herramientas profesionalmente. Más allá de lo que se opine sobre el sistema de selección de los magistrados lo cierto es que al Alto Tribunal sólo pueden llegar profesionales con muchos años de experiencia adquirida precisamente en el manejo de estas normas procesales y materiales. Es poco probable que se dejen influenciar por el ruido exterior; es más, casi me atrevería a decir que cuanto más ruido exterior haya fuera menos eco tendrá dentro. Otra cosa es el ruido que se haga en la propia Sala. En ese sentido, sorprende un tanto que algunos abogados de los acusados hayan dado preferencia a líneas de defensa claramente políticas sobre las técnicas; puede ser una estrategia razonable desde un punto de vista electoral o partidista, pero puede resultar contraproducente desde el punto de vista procesal: casi parece que no existe más línea de defensa que la de denunciar el propio marco legal y judicial como ilegítimo. Por otra parte, está claro también que -al menos en cuanto a la supuesta vulneración de derechos fundamentales de los acusados- se considera a la justicia española como una especie de trámite engorroso que hay que sortear para alcanzar el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo. Conviene recordar que el TEDH es un órgano judicial que no es una institución de la UE (no debe de confundirse con el Tribunal de Justicia de la UE), sino un tribunal internacional ante el cual puede acudir cualquier persona que considere que se han vulnerado los derechos reconocidos en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) por un Estado miembro del Consejo de Europa, pero siempre que previamente haya agotado los recursos judiciales disponibles en dicho Estado. Según el informe España ante los tribunales de justicia europeos, el nuestro se encuentra entre los países con menos condenas de dicho tribunal, con una media de seis por año, lo que nos sitúa como uno de los países del Consejo de Europa con la ratio más baja de condenas en relación con su población (junto con Reino Unido, Alemania u Holanda).

En definitiva, no es lo mismo que sea Oriol Junqueras quien proclame que estamos ante “un juicio general ante el independentismo” (expresión que recuerda “el juicio general contra el PP” del que hablaba Rajoy sobre Gürtel) o que lo diga su abogado. Para bien o para mal -pienso que para bien- nuestros jueces, procedentes de un sistema de oposiciones meritocrático, tienen muy claro, aunque solo sea por deformación profesional, que hay que dar prioridad a lo que dicen las leyes, la jurisprudencia y las normas procesales sobre otro tipo de consideraciones extrajurídicas. Lo que es una importante garantía en juicios con un fuerte componente político y mediático dado que en los tribunales no se está para hacer política sino para aplicar el ordenamiento jurídico. Aunque resulte menos excitante.

Cierto es que la presencia de Vox como acusación particular puede contribuir a que las consideraciones extrajurídicas no sólo procedan de las defensas. sino también de la acusación. No obstante, la presencia de la Fiscalía y de la acusación particular de la Abogacía del Estado puede servir de contrapeso a las tentaciones de utilizar el juicio como una plataforma mediática por un partido populista en ascenso. Por último, el hecho de que la Abogacía y la Fiscalía discrepen en cuanto a si los hechos constituyen un delito de rebelión o de sedición garantiza que esa cuestión técnica (una de las más discutidas por juristas y no juristas) será objeto de un análisis jurídico exhaustivo. En ese sentido, no deja de resultar interesante que para los independentistas sea una cuestión de principio no aceptar la tipificación de los hechos como rebelión. La diferencia para las personas acusadas es muy relevante en términos de duración de la pena; pero desde el punto de vista político no lo parece tanto, puesto que al final con o sin violencia se ha subvertido el orden constitucional y la aplicación de las leyes, que son los bienes jurídicos que protegen los tipos penales tanto de rebelión como de sedición. No en balde el delito de rebelión está comprendido en el capítulo I del título XXI del Código Penal bajo el epígrafe delitos contra la Constitución y el delito de sedición en el capítulo I del título XXII bajo el epígrafe delitos contra el orden público. Realmente, podemos decir que lo que se está protegiendo con estos tipos penales es el Estado de Derecho ante los más graves ataques que puede llegar a sufrir y de lo que no podemos dudar es la gravedad de los que se produjeron en Cataluña durante el otoño de 2017.

También es cuestión de principio para los independentistas (y para muchos ciudadanos catalanes que no lo son) la resistencia a aceptar que lo que se produjo fue un golpe de Estado (más o menos fallido) a la vista de la definición clásica del concepto realizada por Kelsen. Según el famoso jurista austriaco, una revolución en sentido amplio (que abarca también el golpe de Estado) es toda modificación no legítima de la Constitución al no efectuarse respetando los procedimientos previstos en ella para su reforma. Por eso, desde ese punto de vista es indiferente que esta modificación se haga desde una institución (el Parlament) o desde la calle, que se haga pacíficamente o con medios violentos, que tenga mucho apoyo popular o muy poco: siempre estaremos ante un golpe de Estado. O, si prefieren, ante una modificación de las reglas del juego constitucionales sin seguir las reglas del juego constitucionales.

Ésta es la principal conclusión a la que hay que llegar en relación con este juicio histórico. Se está juzgando a dirigentes políticos de un Estado democrático de Derecho. Y tampoco es la primera vez. Recordemos que nuestro sistema judicial también fue capaz de llevar a juicio la guerra sucia contra ETA y de condenar un ministro y a un secretario de Estado de Interior. Entonces la sociedad española aprendió que el fin no justifica los medios, y que las instituciones no pueden tomar atajos si no quieren correr el riesgo de acabar pareciéndose demasiado a sus enemigos. El hecho de que en España se pueda juzgar a políticos en activo, lo que pone de relieve es su fortaleza como Estado democrático de Derecho y no su debilidad, como se nos pretende hacer creer. Lo que sí revelaría debilidad es defender que hay personas poderosas en España que pueden situarse por encima de las leyes que nos obligan a todos los demás. Es lo que están descubriendo ahora los acusados, como antes lo descubrieron otros políticos que también apelaban a los votos para eludir sus responsabilidades penales según la extraña tesis de que la democracia es incompatible con el Estado de Derecho. Es exactamente lo contrario: sin Estado de Derecho no hay democracia. Si los ciudadanos españoles aprendemos esto, el juicio del procés no habrá sido en balde.