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El problema catalán para dummies (II): comienza el juicio

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Imagen por Javier Ramos Llaguno

En el post El problema catalán para dummies tratábamos de explicar de una manera sencilla –más bien para extranjeros- cómo se había podido gestar el problema secesionista catalán y el estado de la cuestión a 26 de septiembre de 2017.

En ese momento estábamos a la espera de lo que ocurriría en el referéndum convocado para el día 1 de octubre. En efecto, el 6 de septiembre el parlamento regional de Cataluña había aprobado una ley del Referéndum que pretendía que se pudiera votar la secesión de Cataluña sólo por los ciudadanos de esa región de España. Tal cosa –el referéndum y, por supuesto, la secesión- no están permitidas por la Constitución española, a diferencia de otros casos, con los que se ha querido comparar, como los de Escocia o Quebec, cuyas normas fundamentales no resuelven el asunto y hacían posible la consulta. Al día siguiente, el 7 de septiembre, el mismo parlamento aprobó la llamada Ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la República Catalana que pretendía regular el proceso de transición de Cataluña hacia el estado independiente, que se suponía ocurriría irremisiblemente con el referéndum convocado.

Son datos importantes que conviene recordar: primero, que las fuerzas políticas que votaron en el Parlamento estas leyes no tenían una mayoría significativa que pudiera fundamentar algún tipo de legitimidad democrática: los dos partidos que estaban a favor no llegaron, en las elecciones de 2015, a representar ni siquiera el 50% de la población, y menos aún las mayorías reforzadas que este tipo de cambios pudieran exigir en el improbable caso de que se aceptara una decisión unilateral. Sólo el juego de la ley electoral (sistema D’Hont) permitiría que quienes no tenían el 50% de los votos sí tuvieran un escaso 50% de los escaños (ver aquí los resultados de esas elecciones). Segundo, que ambas sesiones de la cámara fueron extraordinariamente irregulares: el grupo parlamentario independentista Junts pel Sí había conseguido reformar el reglamento de la cámara el 27 de julio anterior para así evitar la discusión de ambos proyectos en la comisión, y aprobarlos por medio de lectura única, introduciendo además la votación en el orden del día de una forma solapada en el último momento. Los grupos de la oposición protestaron: pidieron el dictamen del Consell de Garanties Estatutàries (una especie de Tribunal Constitucional regional) e hicieron notar que los letrados de la cámara habían advertido que el procedimiento elegido para aprobar la ley podía incurrir en un delito de desobediencia al Tribunal Constitucional. Después de varias suspensiones, finalmente se aprobó en ausencia de los grupos parlamentarios constitucionalistas que abandonaron la cámara. El secretario general del Parlamento, un funcionario, rechazó publicar el proyecto de Ley y a firmarlo por considerarlo ilegal.

Ambas iniciativas fueron impugnadas por el gobierno español ante el Tribunal Constitucional que, al ser admitido, produjo la inmediata suspensión  de la ley. Y poco después fueron declaradas inconstitucionales y anuladas. Las apelaciones al derecho de autodeterminación que se han usado al respecto como argumento derivado de una normativa superior son absolutamente infundadas, porque como nos recuerda Gimbernat aquí las Resoluciones 1514 y 2625 de la Asamblea General de Naciones Unidas atribuyen el derecho de autodeterminación “sólo en supuestos de colonialismo o bien cuando existe una discriminación racial o una discriminación de los ciudadanos en su vida pública o en sus relaciones económico-sociales de carácter privado, prohibiéndose expresamente ese derecho a decidir precisamente en supuestos como el de Cataluña”

A pesar de ello el gobierno catalán, presidido por Carles Puigdemont, hizo caso omiso de ello y continuó con la convocatoria, ya en franca rebeldía. El a la sazón presidente del Gobierno español, Mariano Rajoy, afirmó que el referéndum que no se celebraría y, después de muchísimo tiempo de pasividad y atonía, pareció tomar algunas medidas: la policía empezó a buscar las urnas y las papeletas que se estaban preparando para la consulta y realizó algunas investigaciones (produciéndose algunos actos muy sonados de acoso a funcionarios públicos y daños) y, además, activó algunas medidas previstas en la ley para el control de las finanzas de Cataluña, fundamentalmente evitar transferencias directas a la Comunidad catalana, realizando los pagos directamente contra la certificación del gasto correspondiente (ver aquí), con lo que se intentaba evitar que se realizaran pagos para facilitar el referéndum ilegal.

Sin embargo, la decisión de impedir el referéndum tuvo su origen en una decisión judicial. El día uno de octubre se instalaron las urnas y con cierta pasividad y hasta connivencia por parte de la policía autónoma catalana (a las órdenes del gobierno regional secesionista) el referéndum comenzó, acudiendo mucha gente en los colegios electorales. Finalmente, la Policía Nacional y la Guardia Civil, en cumplimiento de los mandatos judiciales, intentaron clausurar los colegios electorales, produciéndose algunas escenas de violencia. Aunque desde el ámbito secesionista se quiso magnificar ésta anunciando que se habían producido hasta 800 heridos, lo cierto es que pasado el tiempo no ha logrado demostrarse que hubiera prácticamente ninguno, al menos de consideración.

En todo caso, la votación no tuvo garantías: sin un censo fiable, sin verdaderos colegios electorales oficiales, sin controles independientes, con muchísimas personas que votaron varias veces, no parece que pudiera tener relevancia alguna, no ya jurídica, sino política. Unos días más tarde la Generalitat facilitó los resultados: votó el 43 % del censo, y votaron ‘SÍ’ el 90 % de los sufragios. La reacción del gobierno central fue declarar que, en realidad, el referéndum no se había celebrado porque había sido declarado ilegal y nulo, y lo que es nulo no existe ni produce efecto alguno.

Aun siendo eso cierto, enviar a la policía a detener el referéndum fue un error político, pues, aun siendo legal y proporcionado, el objetivo era muy difícil de cumplir, los beneficios de pararlo escasos y los perjuicios, encarnados en la imagen de la represión policial, poco admirable en un mundo posmoderno, muy grandes. Mejor hubiera sido esperar a que se desarrollara el acto ilegal –que no iba a producir efecto- y luego proceder a unas cuantas detenciones y a aplicar el artículo 155, del que luego hablaremos.

En todo caso, aquellos sucesos dejaron a la población española sumida en una profunda depresión anímica: la visión de la inepcia e impotencia de nuestros representantes y el descaro y provocación de unos dirigentes regionales dispuestos a todo no hacían presagiar nada bueno. Sin embargo, dos días después la aparición del rey en la televisión enviando un mensaje claro, contundente y sin fisuras a favor de la Constitución y las leyes levantó súbitamente el ánimo a todos los españoles que creían en el imperio de la ley y en la convivencia democrática. Estas últimas cuestiones las comentamos aquí.

El 3 de octubre celebró en Cataluña un «Paro de País» como protesta por la actuación policial durante la jornada del referéndum. En ese momento muchas empresas que tenían su domicilio en Cataluña (algunas tan grandes como Caixabank) deciden cambiar su domicilio para huir de la inseguridad jurídica que se estaba produciendo (ver aquí y aquí). El día ocho se celebró en Barcelona una manifestación multitudinaria a favor de la Constitución, que tuvo gran trascendencia emocional porque por primera vez la mitad constitucionalista de la población catalana se manifestaba claramente, cosa no habitual en una región controlada en todos sus resortes por la mayoría nacionalista.

El 10 de octubre, el presidente regional Carles Puigdemont comunicó al pleno del Parlamento de Cataluña que asumía «el mandato del pueblo de que Cataluña se convierta en un Estado independiente en forma de república» para suspender a continuación «los efectos de la declaración de independencia para que en las próximas semanas emprendamos el diálogo». Una extraña declaración que contenía en sí misma la mutilación de sus efectos. A partir de ese momento empieza un juego de tensión política porque el gobierno de Rajoy anunció entonces que ponía en marcha los mecanismos previstos para aplicar en Cataluña el artículo 155 de la Constitución, que permite tomar las medidas necesarias “si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España”. Parece que el supuesto de hecho se había dado, y, en mi opinión particular, debía haberse aplicado mucho antes.

Ante esa amenaza, evidenciada en los requerimientos que el gobierno central realiza, el presidente Puigdemont realiza algunas exhibiciones políticas (alocución a los alcaldes), pero también movimientos y conversaciones que parecen sugerir una convocatoria de elecciones que resolviera el asunto de una manera aceptable, evitando la declaración de la independencia anunciada. Parece ser que las presiones que recibió lo hicieron imposible y el viernes 27 de octubre el Parlamento de Cataluña aprobó en votación secreta una resolución que incluía la declaración de independencia de Cataluña, con ausencia de los grupos políticos constitucionalistas. Aunque, como tuvimos oportunidad de tratar en el blog, la declaración es tan confusa que hay incluso dudas de que verdaderamente se produjera en sentido estricto (ver aquí).

A la vista de los acontecimientos, el mismo viernes 27 de octubre el gobierno, aplica el art. 155, destituye al gobierno de Puigdemont y convoca elecciones al Parlamento de Cataluña para el 21 de diciembre.​ Parece ser que el presidente Rajoy quiso conseguir un acuerdo de todas las fuerzas política constitucionalistas y eso llevó a que la amplitud de la aplicación del artículo 155 no llegara a la prevista suspensión de la autonomía de hasta seis meses, sino que quedó limitada a esa convocatoria de elecciones. Desde mi punto de vista particular eso fue un error que sólo aplazaba el problema a un momento posterior y los hechos posteriores parecen haberlo confirmado (ver aquí)

A continuación, la Fiscalía General del Estado presentaba una querella contra Puigdemont, todos los consellers (ministros regionales) y otros cargos públicos por la declaración unilateral de independencia o por actos previos. Mientras Puigdemont huye a Bélgica con algunos consejeros, el vicepresidente Oriol Junqueras y otros consejeros acuden a declarar y finalmente son encarcelados provisionalmente, a espera de juicio.

El 21 de diciembre de 2017 se celebraron las elecciones convocadas en virtud de la aplicación del artículo 155, que las fuerzas políticas independentistas rechazaban, pero a las que acabaron concurriendo. La participación se acercó al 80% y fue el partido Ciudadanos –constitucionalista- el que ganó las elecciones con más de un millón de votos y 36 escaños. Sin embargo,  los partidos independentistas (Junts per Catalunya, Esquerra Republicana de Catalunya y la Candidatura d’Unitat Popular, CUP) consiguieron, con el  47,49% de los votos, la mayoría absoluta al sumar 70 diputados en total.

Una vez constituido el parlamento regional, se producen una serie de tiras y aflojas de los partidos independentistas, que querían conseguir nombrar al huido presidente Puigdemont, lo que no consiguen porque el Tribunal Constitucional advierte de las consecuencias al presidente del parlamento, que desiste. Se intenta con otros independentistas encarcelados y tampoco se logra, porque se precisa que estén presencialmente en la investidura. Finalmente, se tras lograr un acuerdo los independentistas y por indicación del fugado Puigdemont, se nombra a Joaquim Torra, un personaje atrabiliario cuyo bagaje principal es haber realizado soflamas supremacistas e insultado a los españoles en general (ver aquí) y que ayer mismo no vaciló en declarar que “la democracia está por encima de cualquier ley”. Una vez nombrado el nuevo gobierno, la aplicación del artículo 155 quedo automáticamente extinguida.

Como hechos relevantes ocurridos tras ese momento, convendría recordar que la política del nuevo presidente ha sido absolutamente continuista con la del gobierno anterior, actuando como si no hubiera ocurrido nada desde el día anterior al 1 de octubre: sigue hablando del derecho de autodeterminación, insinúa una vía unilateral para obtener la independencia, alienta a la vía de hecho de determinados grupúsculos violentos denominados “CDRs”, que cortan vías de comunicación y acosan a los ciudadanos que no participan de sus ideas.

No ha habido, pues, una toma de conciencia del independentismo de la realidad jurídica y política ni el Gobierno central ha sido capaz de hacerle comprender con contundencia que se encuentra en un camino sin salida, que sólo puede conducir al deterioro de la convivencia en Cataluña, lo que, de hecho, ya está ocurriendo. Por otro lado, los acontecimientos en la política nacional han sufrido vicisitudes que han afectado también a la situación en Cataluña. A raíz de una sentencia de mediados de 2018 que condenaba la corrupción en el Partido Popular, en el gobierno en ese momento, prosperó una moción de censura contra el gobierno de Rajoy propuesta por el Partido Socialista, apoyado por otros partidos de izquierda y también….por los independentistas catalanes representados en el Congreso de los Diputados.

En un primer momento, este relevo en el gobierno central insufló en mucha gente la esperanza de que se produjera un cambio de aires que aligerara el ambiente: quizá un talante negociador pudiera desbloquear una situación de impasse que tenía visos de prolongarse indefinidamente ante unas posiciones independentistas encastilladas y un gobierno central silente e inmovilista. Sin embargo, las cosas no han evolucionado en el sentido anhelado. La dependencia del gobierno central del apoyo de unos diputados independentistas con agenda propia y desvinculados de la legalidad ha sido tolerable en tanto la relación se ha mantenido en el ámbito de los gestos y de las aproximaciones (algunas de una cierta relevancia como el acercamiento de los políticos presos a las cárceles catalanas, sobre cuyo carácter jurídico o político hemos debatido en el blog, ver aquí y aquí), pero cuando el asunto se ha situado en el ámbito de la aprobación de los presupuestos nacionales y en contrapartidas concretas por parte del gobierno nacional (por ejemplo, hablar de 21 puntos indicados por Torra, que incluían la autodeterminación, ante un “relator” que a todas luces pretendía ser un mediador internacional) la cosa no se ha podido sostener. Además, la experiencia en las recientes elecciones andaluzas, en que el PSOE ha perdido una mayoría que ostentaba desde hace 40 años y el crecimiento de un partido radical de derecha como VOX hacen temer que parte de la población española ha considerado la inacción e incluso tolerancia ante la rebelión catalana una cuestión de máxima relevancia ante las elecciones generales que, a no mucho tardar, deben convocarse.

En este contexto jurídico y político acaba de comenzar el juicio de los políticos secesionistas. Si he llegado a contar fielmente los hechos, creo que se podría concluir que, independientemente de cuestiones políticas que pudieran subyacer, se han producido unos hechos de importante relevancia penal que han de ser dilucidados en el ámbito jurisdiccional penal, sin que quepa retórica alguna acerca de la conveniencia de soluciones políticas al problema planteado, lo que en puridad es una falacia: nadie dudará que si un socio apuñala a otro porque ha regido con negligencia de la sociedad, quizá haya cuestiones que resolver en el ámbito mercantil, pero sin duda antes habrá que resolver las penales. Y aquí lo mismo: las cuestiones penales no resolverán los problemas políticos, pero no se pueden eludir.

Tampoco me parece que debamos enredarnos dialécticamente en la calificación que proceda atribuir los hechos: si lo cometido es un delito de rebelión (por haber concurrido violencias) o sólo sedición u otros (por no haber mediado violencia física) es una cuestión técnica que, precisamente, ha de resolver el tribunal según las peticiones de las partes, los hechos y las leyes. En mi opinión, como en materia penal no se puede hacer interpretaciones extensivas, es francamente dudoso apreciar la violencia en este caso, pues posiblemente el Código sólo pensaba en un golpe militar. Y en este punto precisamente ha estado la razón de la denegación de extradición del fugado Puigdemont en Alemania y Bélgica. Pero en realidad todo esto una cuestión accesoria frente al hecho evidente de que se han cometido graves hechos ilegales que pueden considerarse como golpe de estado, si con Kelsen entendemos que una revolución, en el sentido amplio de la palabra, que abarca también el golpe de Estado, es toda modificación no legítima de la Constitución –es decir, no efectuada conforme a las disposiciones constitucionales–, o su remplazo por otra.

También es accesoria, aunque relevante para los políticos presos, la cuestión de si deberían haber salido en libertad provisional o si por el contrario era preferible que permanecieran en prisión, por su posibilidad de fuga o de destrucción de pruebas. Nosotros expusimos nuestras dudas en posts como este.

Finalmente, no es accesoria, pero es mendaz y tramposa, la acusación que se intenta hacer al Tribunal de parcialidad y politización. Parafraseando lo que dije en este artículo en Expansión (aquí) -perdón por la autocita,- la diferencia entre los que son demócratas y los que no lo son es la misma que la que hay entre los listos y los tontos: como decía Ortega, el listo siempre está a cinco minutos de verse tonto a sí mismo; y el demócrata siempre está a cinco minutos de verse no demócrata, autoritario y abusón. Nosotros criticamos a nuestras instituciones porque queremos que mejoren, pero como sin duda no no lo van a hacer es con desfiles con antorchas, cantando himnos patrióticos o dando golpes de Estado. España está en los primeros puestos, en los índices de democracia y es seguro que el Tribunal Supremo va a confirmar esa calificación.

En definitiva, los intentos de deslegitimación de este juicio no son decentes. Y nosotros hemos de defender nuestras instituciones porque, como dice Timothy Snyder en Sobre la Tiranía, defender las instituciones nos ayuda a conservar la decencia. Además, creo que esos intentos son un esfuerzo inútil y, como en el dicho, todo esfuerzo inútil conduce a la melancolía. Que todo quede en eso.

Los abogados y la Directiva sobre protección de los secretos comerciales

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¿Cómo afecta a los abogados en el ejercicio de su profesión la Directiva (UE) 2016/943 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales)?

Las divergencias nacionales existentes en materia de protección de secretos empresariales han llevado a la aprobación de la Directiva  (UE) 2016/943 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales), contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, a fin de armonizar la legislación de los Estados miembros.

El Anteproyecto de Ley de Secretos Empresariales busca mejorar la eficacia de la protección jurídica de los secretos empresariales contra la apropiación indebida completando la regulación de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal.

La ley se estructura en 24 artículos distribuidos en cinco capítulos, una disposición transitoria y 4 disposiciones finales:

  1. Capítulo I: Describe la protección de los secretos empresariales: Información secreta de valor empresarial, que ha sido objeto de medidas razonables por parte de su titular (persona física o jurídica) para mantenerla en secreto.
  2. Capítulo II: Define por un lado las circunstancias en las que la obtención, utilización y revelación de secretos empresariales son consideradas lícitas, y por otro las conductas constitutivas de violación de secretos empresariales.
  3. Capítulo III: Complementa la Directiva con la vertiente patrimonial del secreto empresarial. Prevé, en defecto de acuerdo entre las partes, la potencial cotitularidad del secreto empresarial y su transmisibilidad.
  4. Capítulo IV: Contiene un catálogo abierto de acciones de defensa, prestando especial atención a la regulación de la indemnización de daños y perjuicios.  Concluye con una regla de prescripción.
  5. Capítulo V: Regula aspectos procesales y contiene un catálogo de medidas cautelares.

Un abogado en su ejercicio profesional podría incurrir en violación de secretos empresariales (artículo 3 del Anteproyecto de la Ley de Secretos Empresariales) si obtuviera secretos empresariales sin consentimiento de su titular (y cliente en este supuesto), mediante:

  1. El acceso, apropiación o copia no autorizadas de documentos, objetos, materiales, sustancias, ficheros electrónicos u otros soportes, que contengan el secreto empresarial o partir de los cuales se pueda deducir; y
  2. Cualquier otra actuación que se considere contraria a las prácticas comerciales leales.

También incurriría en violación de secretos si utilizara o revelara un secreto empresarial, sin consentimiento de su titular, obtenido de forma ilícita, haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o cualquier otra obligación de no revelar el secreto empresarial, o haya incumplido una obligación contractual o de cualquier otra índole que limite la utilización del secreto empresarial.

Contra los actos de violación de secretos empresariales podrán solicitarse acciones civiles, tales como la declaración de violación del secreto empresarial, la cesación, indemnización y/o publicación de la sentencia. Se establece para ello un plazo de prescripción de 3 años, y será competente el Juzgado de lo Mercantil del domicilio del demandado o, a elección del demandante, de la provincia donde se hubiera realizado la infracción.

También puede verse afectado un abogado en ejercicio de su profesión en el supuesto de que tuviera que intervenir en un procedimiento relativo a la violación de un secreto empresarial y tuviera acceso a documentos obrantes en dicho procedimiento por razón de su función de abogado. En tal caso, y de acuerdo al artículo 15 del Anteproyecto de Ley de Secretos Empresariales, no podrá utilizar ni revelar aquella información que pueda constituir secreto empresarial y que el Juez o Tribunal haya declarado confidencial, y del que haya tenido conocimiento a raíz de dicha intervención o de dicho acceso.

Esta prohibición estará en vigor incluso tras la conclusión del procedimiento, salvo que por sentencia firme se concluya que la información en cuestión no constituye secreto empresarial o, con el tiempo, pase a ser de conocimiento general. La finalidad, tal como se indica en el Dictamen del Consejo de Estado, es preservar la confidencialidad de los secretos empresariales durante el proceso judicial.

Por último, dos peculiaridades:

El Consejo de Estado considera que en el Anteproyecto debería incluirse la regulación de las consecuencias penales de la violación de secretos empresariales. Para que la protección de dichos secretos sea integral, la Exposición de Motivos de la nueva ley especial debería también hacer una referencia a los tipos penales contemplados en los artículos 278 y 279 del Código Penal.

La disposición final primera del Anteproyecto, da una nueva redacción al artículo 13 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, derogando la actual regulación de los secretos empresariales, que remite íntegramente a la “legislación sobre protección de los secretos empresariales”, es decir, a la nueva ley.

¿Se mueve algo en la Universidad española?

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Empecemos con una pregunta que enmarca nuestro post: ¿La finalidad de una formación universitaria debe ser hacer personas críticas, reflexivas, independientes, y conseguir llenar una inquietud intelectual durante los años que duren los estudios universitarios o, por el contrario, su función debe ser preparar para una salida profesional lo antes posible y lo mejor remunerada posible? He aquí la pregunta que cada país y universidad se plantea de una manera distinta, más o menos explícitamente.

Pretendemos en este post abordar alguna de las problemáticas que nuestra universidad tiene planteadas, así como la validez  y utilidad de los rankings, o filas de rangos, que cada vez más frecuentemente se llevan a cabo en distintos países para  tratar de situar a las universidades en el lugar que se merecen en función de una serie de índices o indicadores (y por tanto, supuestamente, o subsidiariamente, para servir de guía y orientación a los estudiantes en el momento de su vida en que se ven abocados a elegir universidad, lo cual, en algunos casos, no en todos, puede ser determinante de su futuro). En este post, por tanto,  vamos a tratar de analizar el papel  de los rankings en la evaluación de la calidad de las universidades, qué tipos  de ellos existen actualmente, cuáles son algunos de los parámetros o indicadores que usan, dejando para otro, que seguirá, un análisis más pormenorizado de cómo quedan las universidades españolas en dichos rankings. Todo ello enmarcado en algunos de los problemas y dilemas actuales de nuestra enseñanza superior.

Previamente a esto diremos que la Universidad española parece seguir sumida en un letargo en el que muy pocas cosas han cambiado. Desde que hace ya 5 años María Teresa Miras, Catedrática de Bioquímica y Biología Molecular de la UCM, nombrada presidenta de un Comité de Expertos sobre el tema, decía en una entrevista a Germán Yanke en la SEBBM (nº. 177 de Septiembre de 2013) que nuestra Universidad necesitaba una profunda revisión (y desde luego lo hubiese dicho aún con mayor énfasis de haber conocido  los escándalos de hace unos meses de la URJC que han quedado más o menos olvidados, como dice el Ministro Pedro Duque en entrevista a Expansión el Lunes 21 de Enero de 2019.).

Sin embargo, es de justicia decir que el Ministerio de Pedro Duque parece estar estudiando  algunas medidas que, de confirmarse, indicarían que se está tomando un nuevo rumbo. Queda por ver si se van a llegar a aprobar. El diario El Mundo de 20 de Noviembre de 2018, indica que el citado Ministro quiere reducir el excesivo número de carreras, universidades, facultades y títulos, pues hay 1046 facultades y más de 8500 títulos oficiales…..el sistema es tan generalista que hay estudios en todos los campus,  en todas las ramas y  prácticamente en todas las capitales de provincia, pero con una natalidad que disminuye….Quiere además que las primeras matrículas sean gratuitas, mayor internacionalización de las universidades y potenciar la investigación y la trasferencia de conocimiento, contratos para rejuvenecer las plantillas y que la maternidad no penalice a las mujeres investigadoras. Como se puede observar, deseos todos muy loables, aunque alguno de ellos –matrículas gratuitas- bastante discutible.

El que España tenga que invertir más en Ciencia e Innovación lo dice explícitamente el Comisario europeo (de ídem) Carlos Moedas, en entrevista para El Mundo de 13 de Noviembre de 2018. El  1,2% del PIB actual  no es suficiente. Se debería llegar al 3%, un 1% público y un 2% privado. Valora además muy positivamente al nuevo Ministro, Pedro Duque.

Antonio Abril, presidente de la Conferencia de Consejos Sociales (CCS), mantiene que el dinero no es el único problema de la Universidad española, sino, bien al contrario, el principal problema es la endogamia, que critica ferozmente, y el sistema de gestión y  gobernanza, que le parece absolutamente anómalo y no tiene parangón con lo que sucede en nuestro entorno europeo.  Reclama una nueva Ley orgánica de Universidades, y mantiene, a diferencia de Pedro Duque, que la gratuidad de las matrículas en una Universidad mal financiada, es un componente demagógico y electoralista. (El Mundo, 14 de Noviembre de 2018). De todos los problemas de la Universidad Española, el que le parece más grave – y lo cita varias veces en su entrevista, y por eso lo repetimos –  es el tema de la gestión y gobernanza de las mismas. Cree que hay que ir por la senda emprendida por países como Portugal y Dinamarca, entre otros, en los que se ha creado un sistema de control  y supervisión externo a la propia universidad. De lo contrario, el problema de la endogamia no se resolverá nunca.

Volviendo al tema principal de este post (un análisis no exhaustivo, pues sería imposible, de algunos de los rankings de las  universidades) citaremos algunos de los indicadores que sirven para establecerlos: calidad de la enseñanza, número de licenciados/graduados por año, número de estudiantes extranjeros, empleabilidad, primeros salarios obtenidos, investigación y trasferencia del conocimiento, publicaciones, adecuación a las necesidades de las empresas, becas y ayudas al estudio, internacionalización, reputación,  entre otros. También hay que decir que hay rankings nacionales y otros internacionales.

Empezaremos en el  R.U. (Reino Unido), país con larga tradición en el uso de esta metodología evaluadora,  que parece haber cambiado desde hace poco tiempo el enfoque conceptual de los rankings anuales sobre las universidades. Teniendo en cuenta que allí las matrículas son carísimas, en torno a las 10.000 libras, y por tanto las universidades para sobrevivir tienen que asegurarse un determinado número de alumnos, los parámetros basados en la calidad docente, es decir los que evalúan la calidad de la enseñanza que se imparte, en otros momentos desvalorizados, han tomado la delantera sobre otros, básicamente de tipo investigador, que quedan relegados a un segundo o tercer lugar. Esta tendencia está empezando a imponerse. Ya el 5 de   Abril de 2017, un artículo en El Mundo de Mar Villasante, señalaba cómo los rankings en general dan la espalda al alumno, al estar elaborados más sobre la I+D y menos sobre la docencia.

Tanto es así que en el ranking TEF (Teaching Excellence Framework) que lleva a cabo el gobierno inglés desde hace dos años,  en función de ese cambio conceptual y metodológico, han pasado a ocupar los primeros lugares universidades prácticamente desconocidas, si se comparan con los rankings tradicionales: universidades generalmente alejadas de las grandes ciudades – por ejemplo, Aberystwith, Plymouth Marjon…. – , y, al contrario, otras de prestigio, como la LSE (London School of Economics), que ocupaban los primeros puestos, están ahora a la cola. Este hecho indica por sí solo la relatividad y subjetividad de todo tipo de rankings, pues estos dependen de la forma de seleccionar y evaluar una serie de indicadores de los que hemos citado arriba algunos. La primera de las universidades citadas, prácticamente desconocida, ha conseguido ser nombrada la Universidad del año.(The Times Good University Guide 2019. Monday September 24, 2018).

Volviendo a los tipos de rankings en el R.U., otro de ellos, el NSS (National Student Survey) que lleva 13 años analizando las universidades, valora principalmente  las salidas profesionales y los salarios a los tres y cinco años de haber acabado los estudios, y el The Times Good University Guide, que cumple 25 años, utiliza otros parámetros menos centrados en la calidad de la docencia y más, por ejemplo, en la investigación y las salidas profesionales a los 6 meses de haber acabado la graduación.

El QS, de Quacquarelli Symonds, empresa inglesa fundada en los 90, actualmente extendida por todo el mundo,  lleva a cabo estudios sobre todos los niveles educativos universitarios con el modelo U-multirank, y en función de ellos realiza varias clasificaciones. En un principio colaboró con el Times Higher Education, pero a partir del 2009 se han separado. En su clasificación de 2019, habiendo evaluado más de 1.000 universidades del mundo, solo tres españolas quedan entre las primeras 200: la UAM, la UB y la UAB. Esto es cuando se consideran las universidades de manera integrada. Cuando se evalúan Facultades específicas   (Economía, Derecho, Odontología, Lenguas Clásicas) suben al podio de las 50 primeras, nada menos que 21.

Volviendo a nuestro país, con muy poca o casi ninguna tradición en el diseño y puesta en marcha de esta herramienta metodológica, encontramos que el Ministerio de Educación ha elaborado una aplicación en esta línea,  no demasiado conocida, el QEDU, cuyas siglas se refieren a Qué estudiar y Dónde estudiar.  Ofrece información a los estudiantes que van a empezar la universidad sobre 61 carreras -48 públicas y 13 privadas- , salidas profesionales e inserción laboral. www.educacion.gob.es

La Fundación C y D: www.fundacioncyd.org , se centra en indicadores exclusivamente de investigación y trasferencia de conocimiento, con un claro enfoque hacia las empresas (por cierto, en una foto en la web publicada el 14 de Enero de 2019, obtenida en una reunión mantenida el 9 de Enero del Patronato de dicha fundación, presidido por Ana Botín, pueden verse 5 mujeres, una de ellas Ana Botín, y 22 hombres. Sin comentario).

La Fundación Compromiso y Trasparencia, www.compromisoytrasparencia.com ha elaborado un ranking que mide la trasparencia, por un lado de las universidades públicas y por otro de las privadas españolas. Sin tratar de cuestionarlo en absoluto, pues expone ampliamente los indicadores en que se ha basado y los clasifica en tres niveles, según el grado de transparencia, asignando una puntuación a cada universidad en función de dichos indicadores, hemos podido constatar que la Universidad Rey Juan Carlos obtiene una buena puntuación, es decir está en el grupo de cabeza. Como tenemos muy reciente una serie de acontecimientos en esta universidad, que no indican desde luego una gran transparencia, hemos de pensar que hay mecanismos para esconder o camuflar una serie de circunstancias que no harían tan transparentes a ciertas universidades, en la línea de lo que afirma en su libro La fábrica de la ignorancia.La Universidad del como si (Ed. Akal, 2009) el profesor de la USC José Carlos Bermejo.

Por tanto, gratuidad de las tasas o matrículas, ¿sí o no?

¿Priorizar la docencia, o la investigación y trasferencia del conocimiento?

¿Reducir el número de Departamentos, Facultades y titulaciones, sí o no?

Pedro Duque, como se ha dicho más arriba, contesta que sí a esta pregunta. Considera que el actual número de 1.046 facultades y escuelas y 8.500 títulos, es una verdadera burbuja que hay que pinchar, por muy políticamente incorrecto que sea este tema, que lo es. Hay que ir hacia menos títulos y menos generalistas. Este es uno de los objetivos que expuso en su primera aparición en la Comisión de Educación del Senado. También aboga por la gratuidad de las primeras matrículas y por dotar a la investigación y trasferencia de mucho más dinero e importancia.

Pero en este momento, ¿la Ley Orgánica de las universidades en el Congreso ha tenido éxito? ¿En qué momento se encuentran las mesas de trabajo que ha creado el Gobierno para ir abordando “parcialmente” sus problemas?

Una buena noticia nos llega, recién empezado el año, de la Unión Europea. Como indica El País de 3 de Enero en sus páginas de Sociedad,  la CE lanza un plan  (parece ser que promovido por Macron) para crear 20 campus transnacionales con convalidaciones automáticas y proyectos de investigación compartidos, y que estará preparado para 2025, por lo cual existen ya en proyecto una serie de alianzas y/o consorcios  (6 de momento) entre universidades europeas. Empezar la carrera en Roma, seguir en Bruselas y graduarse en Madrid, como reza el titular. De momento forman parte de las diversas alianzas la Complutense y  la Autónoma de Madrid, Granada, la Pompeu Fabra, Salamanca y la Carlos III.

¡Qué lejos parecen quedar, aunque solo nos tengamos que remontar a mediados y finales de los noventa, aquellos años en que – pongamos dos ejemplos reales-  a un alumno/a que había hecho en España, en concreto en la UCM, dos años de Económicas, no le fuese reconocido absolutamente nada en una de las principales universidades del RU, y, a la inversa, un año entero de 3º de Informática en París V, Univ. René Descartes, no fuese valorado en absoluto por la UPM, con la excepción de alguna convalidación menor y tardía! Valga esta nota para demostrar que algo hemos avanzado en el marco de la UE.

Seguiremos comentando en un próximo post sobre las declaraciones de Pedro Duque sobre la necesidad de mucha más  implicación entre empresas y universidades, tema también muy debatido.

La Tasa Google

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La creciente digitalización de la economía mundial es un hecho. Cada vez más, los modelos de negocio se basan en actividades realizadas a distancia, sin que las empresas tengan presencia física en el país donde venden sus bienes o prestan sus servicios. Dichos modelos de negocio digitales resultan además novedosos por la importancia que en ellos tienen los activos intangibles, y en cuanto a que la creación de valor en dichos bienes y servicios viene determinada en gran medida por la contribución a la misma de los usuarios finales, a través de sus datos.

Sin embargo, las actuales normas fiscales internacionales siguen basándose en la presencia física, a través fundamentalmente del concepto de residencia, y no fueron concebidas para hacer frente a este modelo de negocio basado en intangibles y datos, resultando por ende incapaces de impedir la deslocalización de activos a otras jurisdicciones de menor tributación. Tampoco reconocen la aportación de los usuarios a la creación de valor en el caso de la economía digital. En definitiva, actualmente nos enfrentamos a una desconexión entre el lugar de generación de valor y el lugar de tributación.

Para tratar de resolver este problema, hace años ya que se inició la revisión de las normas de fiscalidad internacional, especialmente en el seno de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) y, por lo que a nosotros nos afecta, en la Unión Europea. En 2013, La OCDE con el apoyo del G-20, puso en marcha así un ambicioso plan de acción integral para restablecer la confianza en el sistema tributario internacional y asegurarse de que los beneficios tributen en la jurisdicción en que se desarrollan las actividades económicas y donde se genera el valor. Se trataba de combatir la pérdida recaudatoria mundial derivada de la erosión de las bases imponibles y del traslado de beneficios (BEPS por sus siglas en inglés), y así se denominaba el plan, cuya acción 1 se refería específicamente a los retos fiscales de la economía digital.  Por su parte, la Comisión Europea emitía en 2017 una Comunicación, “Un sistema impositivo justo y eficaz en la Unión Europea para el Mercado único digital” y presentaba en fecha 21 de marzo de 2018 un conjunto de propuestas de Directivas y Recomendación para alcanzar una imposición justa y eficaz de la economía digital.  Una de estas propuestas es la relativa al sistema común del Impuesto sobre los servicios digitales, que constituye un Impuesto indirecto sobre las prestaciones de determinados servicios digitales.

En este contexto, el gobierno de España ha aprobado en fecha 18 de enero de 2019 la remisión a las Cortes Generales del Proyectos de Ley que contempla la creación del Impuesto  sobre Determinados Servicios Digitales (BO de las Cortes Generales de 25 de enero de 2019). Con dicho Proyecto de Ley el gobierno se anticipa a la conclusión de las discusiones relativas al Impuesto en el ámbito de la Unión europea. Existen otras iniciativas en este sentido en diferentes Estados Miembros (Reino Unido, Francia e Italia), pero es de destacar que España es pionera en este ámbito. No obstante, el enfoque se ajusta en gran medida al inicialmente propuesto por la Comisión Europea y se prevé que se adaptará a la solución que finalmente se adopte a nivel europeo.

El Impuesto sobre determinados servicios digitales, vulgarmente conocido por “Tasa Google”,  (a no confundir con el canon AEDE, por el acrónimo de la Asociación de Editores de Diarios Españoles, a la que también se denominó en su día “Tasa Google”), nace así como un impuesto indirecto, que grava tres hechos imponibles, que están constituidos por las siguientes prestaciones digitales: servicios de publicidad dirigida online, servicios de intermediación online y servicios de transmisión de datos online realizados en el territorio. Dichos hechos imponibles eran los inicialmente incluidos en la propuesta de Directiva de la Comisión Europea, la cual ha sido sin embargo, posteriormente modificada, quedando eliminados de su ámbito los servicios de intermediación y transmisión de datos en el Consejo ECOFIN de diciembre de 2018.

El Proyecto de Ley define el lugar de realización de las prestaciones gravadas determinando que las mismas se entenderán realizadas en el territorio de aplicación del impuesto cuando el usuario esté situado en el ámbito territorial, entendiéndose que se da dicha circunstancia cuando el dispositivo donde aparece la publicidad, o desde el que se realicen los servicios de intermediación o donde se generan los datos cuya transmisión quedará gravada, se encuentra localizado en el territorio de aplicación del impuesto, conforme a la dirección IP del mismo salvo que pueda concluirse otro diferente mediante instrumentos tales como los de geolocalización. Este punto va a exigir que las plataformas digitales dispongan de trazabilidad precisa sobre todas las conexiones y no se puede negar que ello complica la aplicación y la gestión del Impuesto.

No todas las empresas que presten los servicios gravados son contribuyentes. Sólo las que superen unos determinados umbrales suficientemente altos como para dejar fuera a las empresas pequeñas y start-ups. La base imponible del IDSD está constituida por el importe de los ingresos excluido el IVA obtenidos por el contribuyente por cada una de las prestaciones sujetas y el impuesto se exigirá al 3%.

Por último, señalar que el Plan Presupuestario del gobierno para 2019 recogía un impacto de 1.200M€ por esta nueva figura impositiva, mientras que la Autoridad Independiente (AIReF) lo ha reducido a un importe entre 546 y 968M€. Para ello la AIReF ha utilizado la información de la Comisión sobre la creación de este impuesto a nivel europeo, que estima un impacto de 6.000M€ para la Unión Europea y ha utilizado datos de Eurostat sobre la participación en redes sociales, la búsqueda de información para la compra de bienes y servicios y la búsqueda de información para viajes y alojamientos en España y en la UE. Adicionalmente, ha tenido en cuenta la diferencia del umbral previsto para ser contribuyente, inferior en España que en la propuesta de Directiva, lo que supondría una mayor recaudación.

           

La transparencia en España deja mucho que desear

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Tenemos un Consejo de Transparencia y Buen Gobierno bajo mínimos: con un presidente en funciones desde hace meses y sin visos de nombrarse uno nuevo; con recortes presupuestarios y paralelo aumento de su carga de trabajo por asumir tareas sobre la materia respecto de algunas comunidades autónomas que no tienen órgano análogo; y con un Gobierno beligerante que cada vez recurre más resoluciones. Parece claro que la transparencia en nuestro país no tiene apoyo político. Sólo hay que ver el reciente y bochornoso espectáculo con los gastos de los viajes del presidente del Gobierno a actos privados: el Gobierno ha ninguneado la resolución del Consejo de Transparencia.

El Consejo de Transparencia acaba de emitir una resolución en la que confirma la decisión del Gobierno de denegar el acceso al “Informe de la Alta Inspección del Estado respecto al adoctrinamiento en los libros de texto”. 

Sin embargo, sí tenemos los ciudadanos acceso directo al siguiente Informe: “El pluralismo en las escuelas de Cataluña como garantía del no adoctrinamiento” (Síndic de Greuges de Catalunya. 1ª edición, julio 2018).

Parece evidente que no existe justificación para hurtar del conocimiento público el documento controvertido, del que hemos tenido conocimiento parcial a través de la prensa (por ejemplo: https://www.elmundo.es/espana/2018/09/18/5b9ffcab46163fbc808b45ad.html y https://www.elmundo.es/cataluna/2017/05/17/591c52e0468aeb1c4e8b4609.html).

La denegación de acceso por el Ministerio se hizo en base a la causa de inadmisión: “Información que tiene la condición de auxiliar o de apoyo”. El propio Ministerio, como consta en la Resolución del Consejo, reconoce que el Informe solicitado tiene sustantividad y vida propias, pues, según expresamente dice, “El informe no se ha emitido en el curso de ningún procedimiento administrativo concreto, no ha servido para tomar ninguna decisión, no forma parte de la tramitación de ningún expediente, ni ha servido de apoyo ni de fundamento para una posterior resolución”; por lo que no es auxiliar o de apoyo. Y, por tanto, no puede inadmitirse la petición, debe esgrimirse y fundamentarse unos de los límites del derecho de acceso contemplados en el artículo 14 de la Ley de Transparencia.

El documento solicitado existe, con independencia de que el Gobierno central tenga o no competencias en la materia. Tanto el Gobierno como el Consejo dedican amplias parrafadas y citas legales para dilucidar si el Gobierno tiene o no competencia para elaborar el Informe solicitado. Para el Gobierno: “El Estado no puede tomar ninguna decisión, ni dictar resolución alguna sobre materias que están transferidas y, por tanto, son competencia de las Comunidades Autónomas… No hubiera podido, en ningún caso el Gobierno tomar ninguna decisión respecto a una materia que no es de su competencia, como es la adecuación de los libros de texto, tal y como se ha mencionado en párrafos anteriores”.

Sin embargo, el Consejo de Transparencia estima que “puede entenderse que entre las competencias de la Alta Inspección Educativa se encuentra la elaboración del informe por el que se interesa el solicitante y que, según los indicios que se muestran en la prensa nacional y las propias manifestaciones de la Administración, existe actualmente”.

En mi opinión, el Consejo de Transparencia no tiene que meterse en este tipo de berenjenales, pues dicha cuestión compete determinarla a los Tribunales de Justicia y es ajena a las competencias del Consejo. Debería centrarse más en analizar el interés público de los documentos, interpretando la ley de forma no restrictiva.

El pueril razonamiento gubernamental (solo ha faltado acogerse a la Ley de Secretos Oficiales) parece olvidar lo que establece el artículo 155 de la Constitución:

“1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.

2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas”.

Lo más indignante es que en el argumentario del Gobierno consta que “Sin olvidar, por último, que el texto resultante contiene juicios de valor no fundamentados y comentarios contradictorios entre los diferentes autores que el actual equipo del Ministerio, como tampoco lo hizo el anterior, puede asumir. Quienes lo redactaron, cuya profesionalidad no se ha cuestionado, hicieron sobre todo un esbozo con opiniones, a modo de comunicación interna, conscientes de que nunca podría dar lugar a ningún acto administrativo posterior”.

Es decir, los informantes son “profesionales” que emiten juicios de valor sin fundamento y contradictorios. Este argumento paternalista choca frontalmente con un régimen de opinión pública y es propio de otras épocas. ¿No somos los ciudadanos los que debemos valorar la bondad o maldad del informe? ¿y si no nos dejan leerlo?

No existe causa de inadmisión y debería haberse basado la denegación, en su caso, en uno de los límites de acceso establecidos en la Ley de Transparencia que, en mi opinión no concurren, pues el documento es de evidente interés público.

Tanto la decisión del Ministerio como la resolución del Consejo suponen un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información. No vamos por buen camino.

 

Judicialización, la verdad conveniente

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La excesiva “judicialización” de la política y del “recurso al Tribunal Constitucional”, domina desde hace ya tiempo la mayoría de noticias y conversaciones sobre la situación política catalana, y se ha convertido en una verdad conveniente: tan confortable como intencionada.

Utilizando un foco y énfasis determinado estos titulares no informan sino concluyen: la acción política está ausente. Confunden realidad con conjeturas, y tanto pueden expresar desesperación ante la ausencia de soluciones, como frustración por no haber obtenido sus deseos. Entendible pero no enteramente justificado.

Quienes realizan estas afirmaciones olvidan mencionar que en democracia la política no se judicializa si se cumplen las normas. Porque es un sistema político últimamente regido por leyes no por individuos. Solo los regímenes autoritarios están por encima de la ley y exoneran al sistema político del judicial. En democracia nadie está por encima de la ley, porque la primacía de ley es la garantía contra la arbitrariedad del gobernante.

Entre las funciones principales de la justicia está precisamente poner orden entre los poderes del Estado, regular la distribución de autoridad y jurisdicción entre sus instituciones y resolver, de acuerdo al procedimiento establecido, sus posibles disputas. ¿No será que en lugar de una excesiva judicialización estamos ante frecuentes desacatos y desordenes?

En una sociedad diversa con un régimen de tipo federalista como el español, las mismas virtudes de descentralización territorial, también pueden propiciar transgresiones de las normas por sus actores, tanto locales como generales. Es por esto, que en cualquier nación descentralizada la relación, dinámica y cambiante, entre la administración autonómica y estatal, es regulada por el Tribunal Constitucional o Supremo1.

En unas circunstancias como las actuales, cuando se esta cuestionando desde el gobierno catalán el principio fundamental del Estado, la legitimidad de la nación que lo forma, el Tribunal Constitucional y Supremo no pueden sino mantener una actuación sostenida y relevante. La otra alternativa es un camino que todas las partes (ver más adelante) reconocen singular: aceptar la división permanente de la soberanía y situar a ambos, Estado y sus partes, bajo la constante amenaza de expulsión mutua y sin futuro estable para políticas de desarrollo social y económicas.

En estos momentos, resaltar el excesivo protagonismo de la justicia, solo conviene al nacionalismo catalán, empeñado en desautorizar y no acatar los cauces previstos en la constitución para su reforma. A este respecto es relevante señalar dos antecedentes significativos.

La primera resolución del Parlamento de Cataluña de 1989 afirmando el derecho de autodeterminación del pueblo catalán establecía de forma explicita que cualquier cambio se llevaría a cabo «a través de las actuaciones previstas en el ordenamiento constitucional». Resolución aprobada con los votos favorables de CiU, ERC, ICVi y el CDS de Adolfo Suárez, en contra del PSC y la oportuna, ausencia del PP.

Mas recientemente, en 2014 el gobierno de CiU/Esquerra reconoció en el Libro Blanco de la Transición Nacional de Cataluña—considerado el documento central del independentismo por del juez Llarena en su auto Auto 2097/2017—que la aceptación de estas normas constitucionales impedirían la consecución de sus objetivos. Textualmente, en esta declaración de principios independentista se establecía que «ni el derecho de la UE ni el derecho internacional contienen ninguna disposición que prevea un procedimiento al que se pueda acoger la Generalitat para convocar una consulta como la que se reclama mayoritariamente en Cataluña2, 3».

Dejando a un lado las contradicciones a las que nos tiene acostumbrado el nacionalismo cambiando constantemente la forma y el lugar de la portería. No se puede culpar de la situación ni a Rajoy, ni a Sánchez o a quien les suceda. El sistema democrático no permite ignorar la Constitución. Esto lo reconocen en sus principales resoluciones parlamentarias y gubernamentales todos los partidos independentistas y no solo los constitucionalistas.

Éste es el problema, por muy legitima que sea cualquier aspiración. Para que la justicia y el parlamento acepten las aspiraciones secesionistas, estas tienen que ajustarse a la legalidad democrática. Caso contrario, la acción de la judicatura es inevitable.

Los movimientos revolucionarios fascistas, socialistas y anarquistas, cada uno de distinta forma, lo experimentaron en la segunda mitad del siglo. Democracia y respeto a las leyes son inseparables. Por eso, de los anteriores movimientos, solo el socialismo democrático ha sobrevivido.

El nacionalismo en España esta ahora en su etapa revolucionaria. No acepta la legalidad y busca imponer un nuevo orden político. Porque no solo existen ellos y porque somos una democracia, seria deseable que aceptaran la normas jurídicas.

Pero su revolución no ha terminado todavía. La proximidad del juicio de sus dirigentes solo pueden acentuar sus intereses en dispensar a la política de la justicia.

 

Referencias

Watts, R.L., 2000. Comparing federal systems (No. 342.24). Queen’s University (Kingston, Ont.). Queen’s University (Kingston, Ont.) 2nd edition, pp.99-108. (enlace)

Consejo Asesor para la Transicion Nacional. Libro Blanco transición nacional Cataluña. 2014, pagina 26, apartado 1.2. sección 3). (enlace)

de Miguel Bárcena, J., 2016. Manual para construir un estado. Los informes del Consejo Asesor para la Transición Nacional de Cataluña. Teoría y realidad constitucional, (37), pp.499-528. (enlace)

 

 

La sentencia sobre la violencia de género y los inmigrantes burundeses

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Ha suscitado un cierto revuelo la sentencia de 20 de diciembre de 2018 del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que falla sobre una pelea de pareja en la puerta de una discoteca, sin que hubiera denuncias ni lesiones. Parece, además, que la iniciativa y el peso de la pelea la lleva ella, pues pega antes, con el puño cerrado y termina con un patada, mientras que él contesta con la mano abierta. Sin embargo, la condena es superior para el hombre, que recibe seis meses de cárcel por lesiones de menor gravedad y la mujer tres meses por el mismo delito. El Supremo entiende que siempre que un hombre agrede a su pareja hay violencia de género, sin posible prueba en contrario.

Este caso es significativo porque pone de relieve un diferente modo de tratar al hombre y a la mujer que sólo con un grave retorcimiento argumental y un decidido voluntarismo puede entenderse que no vulnere el mandato del artículo 14 de la Constitución de que “todos los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de…sexo…o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Salvo que entendamos que los que han de ser iguales en la mayor pena son los españoles y no las españolas, claro.

Pero el origen del problema en realidad está en la propia ley, pues los artículos 153.1 y 153.2 del Código Penal consagran paladinamente esa diferencia de trato, tras la controvertida –en este punto- Ley de Violencia de Género de 2004. Y lo malo es que el Tribunal Constitucional, en un alarde de posibilismo jurídico, le dio el visto bueno al entender que ésta era una opción legítima del legislador ante la gravedad objetiva de una conducta y considerar que es también igualdad dar tratamientos diferentes a situaciones diferentes.

No resulta fácil, pues, justificar jurídicamente la crítica a este agravio comparativo cuando está consagrado en la ley y es formalmente constitucional. Y cuando, además, es evidente que la violencia de género existe y, en general, la violencia se da mayoritariamente de hombre a mujer. Pero el Derecho es lógica y sentido común, y el Penal riguroso y garantista. Todos sabemos que cuando una ley no es general sino que afecta a un grupo social concreto las injusticias pronto van a aparecer.

Pero intentemos sacar la cuestión –contaminada de emocionalidad- de contexto para ver si resulta más clara la discriminación. Pongamos que se demostrara estadísticamente que los inmigrantes procedentes de Burundi comenten el 99% de las agresiones y robos, quizá porque suelen medir 2 metros y son robustos. ¿Sería justo promulgar una ley que, para erradicar estos crímenes burundeses, condenara más duramente el acto si la nacionalidad del delincuente fuera burundesa? Concluiríamos que estaría bien condenar a los burundeses con más pena porque hay una violencia “estructural” (parece que usando esa palabra ya se justifica cualquier cosa) de los de esa nacionalidad y porque de esa manera luchamos con más energía contra una lacra socialmente escandalosa. Lo malo es que quizá acertáramos en un gran número de casos, pero podríamos ser gravemente injustos con aquel burundés pequeñito que se ve envuelto en una pelea con un kazajo grande.  Parece evidente que difícilmente admitiríamos esta ley: tiene algo de discriminatorio, chirría. Lo lógico es que, conforme al principio de la generalidad de la norma, se establecieran conductas abstractas para todo el mundo y agravantes -superioridad física- o atenuantes según los casos

Y pongo a los burundeses altos por ser aséptico, pero pueden ustedes poner aquí el grupo social que más hiera su sensibilidad: gitanos, homosexuales, inmigrantes, o a los catalanes (por eso de su tendencia a la secesión); pero parece evidente que legislar penalmente sobre un determinado grupo social es un caso de Derecho Penal de Autor de libro. Quizá convenga recordar que el Derecho penal moderno es un Derecho penal de acto, es decir, que sanciona conductas sin importar la personalidad del autor, mientras que el de Autor condena personalidades por su asocialidad. En esta forma de ver el Derecho penal, el que el autor pertenezca a un determinado grupo es lo que le convierte en objeto de censura legal. Y esta es una cuestión clave: el Derecho penal del Acto es un logro del Estado de Derecho al limitar la capacidad del legislador de ser arbitrario con las características del delincuente. El Derecho penal de Autor es incompatible con el Estado de Derecho y propio de los sistemas totalitarios, porque se presta a todo tipo de abusos políticos.

Volvamos ahora a nuestro caso: parece que se trata de violencia que no es de género porque no está basada en presupuestos machistas, que es mutua e incluso más grave por parte de la mujer. Sin embargo se pena más al hombre, porque en la interpretación que hace el Tribunal Supremo cualquier violencia de hombre a su pareja se incluye siempre en el tipo legal de violencia de género (se me ocurre ahora preguntarme si también se aplicaría si está oscuro y el hombre no reconoce a su mujer). ¿Es un caso diferente al de los burundeses?: no lo creo, es también una discriminación.

Y este relativamente nimio asunto tiene importancia: es sólo una pequeña quiebra del Estado de derecho pero esas grietas se cuelan otras cosas. Lo increíble es que ello se haya consagrado en una ley (por unanimidad), lo haya aprobado el Tribunal constitucional y lo haya agravado el Tribunal Supremo unificando una doctrina que, por cierto, muchas audiencias no seguían, porque entendían que la componente machista ha de probarse.

Y, por supuesto, no se me malinterprete. Nada tiene que ver esta cuestión con la lucha contra la violencia de género. Ni siquiera quiere ello decir que no quepa hacer distinciones en el ámbito civil, promover políticas de ayuda o de protección e incluso discriminar positivamente. Pero es un avance irrenunciable del Estado de Derecho la igualdad ante la ley penal. Un país civilizado respeta el principio de Blackstone que establece que es mejor que diez personas culpables escapen a que un inocente sufra, aplicable al caso en cuanto a la injusticia individual de la mayor pena. Hay que luchar contra la violencia de género con todas nuestras armas, pero hay que procurar no sobrepasar los límites de la igualdad si no queremos que nos acusen de justificar los medios por los fines. Y creo que todo el mundo entiende hay que mantener a ultranza el principio de que el fin no justifica los medios porque de acostumbrándonos a las pequeñas injusticias acabamos aceptando las grandes. Quizá algunos del GAL o algunos torturadores –salvando las distancias-  probablemente pensaban que hacían el bien.

Y es que justificar la desigualdad tiene un efecto colateral muy peligroso: alienta posiciones machistas proporcionando munición legítima para la discusión y blanqueando sus planteamientos y excita la rabia por un agravio comparativo que se traduce luego en posiciones políticas extremadas. Sin ninguna necesidad de hacerlo. Queriendo conseguir un bien lo que se consigue es dar argumentos legales rigurosos a quienes piensan que no existe la violencia de género, a la vez que se convierte  la lucha contra esta en una especie de religión en la que no cabe la duda ni la discrepancia. Y, como me gusta señalar siempre, el matiz es el signo distintivo de la civilización

El deterioro del Estado en España

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El Estado, institución que organiza la vida social en un territorio con el fin de que la convivencia sea pacífica, tiene como eje el Derecho y como sustrato la nación. El ámbito territorial del Estado Nación es el resultado de una evolución histórica que ha costado siglos en cuajar, después de confrontaciones y ajustes. Resultado que ha dado lugar a un ámbito de solidaridad enriquecedora, al espacio más amplio de convivencia pacífica y justicia hasta ahora logrado.

El Estado es en esencia el Derecho que ampara a las personas que nacen bajo su manto o protección; las cuales a su vez, aunque de modo indirecto y muy filtrado, controlan el ejercicio del poder, ínsito a la organización estatal. Pero es la Nación, es decir, las personas unidas al Estado por vínculo de nacimiento, base de la soberanía a la que alude el artículo 1 de la Constitución, la que da vida y emoción al Estado.

Dentro del territorio del Estado existen diferencias que han podido ser importantes en otras épocas, en las que la realidad social y económica era distinta y la comunicación difícil. Hoy, sin embargo, han quedado reducidas a ciertas, pocas, peculiaridades, en especial la del idioma. Pese a ello, en los últimos años, se ha forzado, recalcado y amplificado la especial identidad de las regiones; potenciando, paralelamente, el poder de las mismas. Hasta tal punto, que se habla de Estado plurinacional, Nación de naciones, Estado federal; abandonado el término autonomía.

El origen de esta evolución política, terminológica y conceptual, que es causa de incertidumbre para entender la estructura del Estado, viene de lejos. Pero la causa inmediata está en la Constitución, cuando habla de la indisoluble unidad de la nación española y a la vez reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran. Mezclando los términos nacionalidad, autonomía y región, en lugar de referir la nacionalidad a la cualidad de las personas que nacen bajo la protección del Estado, como lo hace Código Civil. La Constitución agrava la confusión al no fijar claramente las competencias del Estado y permitir que éste pueda transferir a las Comunidades Autónomas facultades relativas a materias de titularidad estatal; dotándolas de instituciones equivalentes a las de un Estado: Asamblea Legislativa, Consejo de Gobierno, Presidente, Tribunal Superior de Justicia.

Esta confusa y errónea regulación, unida a una ley electoral incompatible con una configuración equilibrada del Estado, al permitir que partidos que defienden los intereses de región, que no los generales, contiendan al mismo nivel que los nacionales, ha sido el origen de un proceso de deterioro del Estado, que afecta gravemente a la igualdad y libertad de sus ciudadanos.

Tal error inicial ha sido utilizado por los políticos, que, en ocasiones, por su dificultad para sobresalir en el ámbito nacional, se refugiaron en las regiones, haciendo de ellas verdaderos feudos y un campo abierto para aumentar su cuota de poder. Los políticos potenciaron el sistema autonómico. Lo ensalzaron como un acierto y avance, alentaron su crecimiento, y se sirvieron de él de modo interesado. La crítica del sistema autonómico se consideró herejía.

Los políticos atrincherados en las Comunidades Autónomas, aprovechando la dejación y complicidad de los gobiernos estatales, han desarrollado una especial voracidad legislativa. A ciencia y paciencia de los órganos de control, se han elaborado Estatutos que por su contenido son verdaderas Constituciones. Se han saltado límites al desarrollar los derechos forales, promulgando incluso Códigos civiles, que son el más indicativo signo de una nación. Como el de Cataluña que, sin perjuicio de su perfeccionamiento técnico y su mayor adaptación al tiempo de hoy, ha recogido no sólo sus instituciones peculiares, alguna por cierto inactual pero que marca diferencias, sino también todas las relaciones civiles de carácter general. Además, ante la pereza y desidia estatal, las Comunidades han regulado nuevas situaciones, como las uniones de hecho, por ejemplo, que el Estado ha desatendido, y que debería acoger para su generalización normativa, en aras de una mayor seguridad jurídica.

De este modo, lo que se inició como una construcción política artificial y novedosa en buena parte, ha ido penetrando en la sociedad hasta provocar un sentimiento de nación en cada región. El Estado se ha ido vaciando de competencias necesarias para una construcción armónica y justa de la convivencia, y los ciudadanos perciben que la regulación de las relaciones jurídicas importantes procede de su Comunidad. Con la cual se identifican hasta tal punto que cada vez reconocen menos al Estado de España. Ente que se va diluyendo y se ve en lontananza como algo distante, relacionado con los poco empáticos Fisco, DGT y Ejército. En la realidad se han ido forjando pequeños Estados con un sustrato social cada vez más intenso. Por lo que no es descabellado hablar hoy de Naciones para referirse a las Comunidades Autónomas, y de Estado Federal o de Confederación de Estados, si aquel proceso se consolida.

Esta evolución no es un cataclismo, pero sí un grave retroceso. A la vista están ya los daños. Coste económico desorbitado, a causa de la multiplicación de órganos públicos, funcionarios adscritos y edificios oficiales, compitiendo en lujo entre sí y con el Estado; que la economía española no puede soportar. Encerramiento en la propia región, incompatible con la universalidad del saber y la cultura, a causa de una endogamia docente y profesional, de una enseñanza peculiar y reducida. Dificultad para la comunicación y, por tanto, para el entendimiento y la transferencia de saberes y recursos. Amiguismo, clientelismo y un nuevo estilo de caciquismo que aflora a causa de un poder cercano excesivo y desequilibrado; y consecuentemente corrupción. No es casualidad que los casos de corrupción más escandalosos procedan de los gobiernos autonómicos.

La competencia normativa desgajada del Estado para resolver problemas generales, en especial la educación, sobre todo en las regiones con lengua propia, ha originado un desquiciamiento social y una lesión de la libertad. La imposición de una lengua particular a todos los habitantes de la región afecta a la dignidad de las personas, al impedir que los que han elegido un determinado territorio de España para realizar su proyecto vital, puedan desarrollar su personalidad a través de la lengua que han oído desde su nacimiento y que es la de la nación. Imposición excluyente, inmersión forzosa que conduce a un sector de la población a un estrechamiento cultural intolerable en una sociedad avanzada. La cesión de competencia en materia de educación es generalmente reconocida como error letal que conduce a la dilución del Estado.

El proceso político de aislamiento regional llega al colmo cuando se pretende la separación del Estado, como ha sucedido en Cataluña, que ha iniciado un enfrentamiento conflictivo, con ímpetu y caracteres de grave patología social; dejando marginada parte de la población, extraña en su propia tierra. Como si el hecho de habitar un trozo del territorio de España desde hace tiempo pudiera ser fuente de un derecho autónomo y originario a legislar, al modo medieval. En contra del proceso evolutivo de progreso hacia la justicia que supone una ampliación constante de su espacio de aplicación.

El fenómeno catalán avisa de que el aislamiento entre las diversas Comunidades y la autosuficiencia de éstas ante el Estado es un peligro de evolución regresiva que se cierne sobre todo el territorio de España. Más acusado en las regiones con idioma propio. Si sigue este proceso y la dejación y parálisis del Estado continúa, la dilución de éste podría consumarse. Quedando encerrados sus habitantes en espacios reducidos de libertad y justicia, con grave dificultad para el desarrollo de una convivencia solidaria, compatible y amistosa.

Es necesario y urgente que el Estado de España recupere el timón y fije el rumbo, a fin de restablecer un espacio amplio de justicia en su territorio. Lo que exige reducir los órganos autonómicos y una regulación equilibrada de sus competencias, limitándolas a las necesarias para una descentralización eficiente. Conservando las particularidades civiles regionales de manera ponderada; las cuales, dada la evolución social, son cada vez menores, y en algunos casos más acordes con la realidad actual, y, por tanto, extensibles a toda la nación española.

Esta reconstrucción corresponde en primer lugar a los políticos. Pero también a la sociedad, a través de asociaciones, prensa y demás medios de comunicación. A la espera de que, en su momento, pausada y evolutivamente, se logre otro espacio convivencial de mayor amplitud, un espacio de justicia más extenso, como el que se está gestando, desde hace algún tiempo, en torno a Europa.

 

El referéndum, herramienta del poder

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En el imaginario colectivo reside la idea de que el resultado de un referéndum es un mandato que el pueblo hace a sus dirigentes en el ejercicio directo de la democracia. Bajo esta premisa, apartarse de ese mandato o tan siquiera proponer una nueva consulta en base a un tema sobre el cual los ciudadanos ya han decidido sería ir contra los principios democráticos.

La Historia nos dice que la argucia de los plebiscitos es anterior a las actuales Democracias. Desde finales del siglo XVIII, durante los tiempos convulsos de la Revolución Francesa y el primer imperio, los dirigentes sometieron a plebiscito decisiones ya tomadas que, siendo refrendadas por más de 99% [1. Penadés A. La invención del referéndum. Letras Libres 2018 1 de noviembre] de los ciudadanos que votaron, permitieron a sus dirigentes apoyarse en una incontestable voluntad popular que lejos se encontraba de ser Democracia.

Los referéndums en las Democracias actuales, salvando ciertos casos, distan del ideal de herramienta democrática en manos de los ciudadanos. El referéndum lo controla quien tiene el poder de convocarlo. En primer lugar, será quien decida su conveniencia. Basta con que prevea que el resultado pueda ser contrario a sus intereses para no convocarlo. Además, controla sus dos principales elementos: el momento y la pregunta de la consulta. Con el momento no sólo me refiero al día concreto, que, por supuesto puede afectar al resultado, sino a aprovechar una situación política favorable a sus intereses para convocarlo, como puede ser una amenaza externa al país, real o inventada. La pregunta, y con ella también las posibles opciones de respuesta dadas (que pueden ser dos o más) también son muy importantes a la hora de decidir un resultado.

Todo ello nos lleva a apreciar que el referéndum es un instrumento en manos de quien tiene el poder, y no de los ciudadanos, al no tener estos ni la capacidad para convocarlo, ni decidir sobre la pregunta ni el momento en el que este se realiza.

La (mala) relación entre referéndum y Democracia.

Esta situación no es casual. Las Democracias representativas han creado un sistema donde los referéndums tienen un difícil encaje. Mientras la Democracia liberal se basa en la división de poderes y en mayorías reforzadas, los referendyns concentran todo el poder de decisión en la ficción de la voluntad popular. Lejos de las ideas de Rosseau donde existía una única “voluntad general siempre constante, incorruptible y pura” la Democracia liberal acepta el pluralismo y tiende a huir de la regla de la mayoría.

Las mayorías reforzadas que necesitan ciertas reformas en los Parlamentos nacionales, no se aplican a los referéndums, donde una mayoría simple puede imponer cualquier cambio, por mucho que afecte a los elementos esenciales de un sistema. Un gobierno que quiera realizar un cambio para el cual no cuente con el apoyo del Parlamento puede someter la cuestión a referéndum, donde le valdría con que esta fuese apoyada por la más de la mitad de los votantes.

Lejos de una imposición de la mayoría, la Democracia liberal consiste -o debería consistir- en una transacción donde, aunque no siempre se cubran todas las pretensiones, se alcanza una solución donde la mayoría de las demandas, ponderadas en función de los votos obtenidos, se ven representadas. En un referéndum con dos opciones centrífugas, Sí o No, la polarización impone un escenario de vencedores y vencidos lejos de los ideales democráticos. Hay ciertas excepciones de las cuales hablaremos posteriormente.

Sabemos que la democracia representativa conlleva la rendición de cuentas. Los partidos y los políticos asumen la responsabilidad de sus decisiones a través de elecciones. ¿Quién rinde cuentas cuando es la ciudadanía quien, supuestamente, tomó la decisión? Los incentivos que impiden a un Gobierno tomar una decisión por sus elevados costes desaparecen cuando este puede someter la cuestión a un referéndum, pues podrá argumentar estar actuando siguiendo un mandato popular.

Estas cuestiones hacen que en ocasiones los referéndums entren en colisión no ya con los procedimientos habituales de la Democracia representativa sino con sus principios básicos.

Ideas sobre una posible reforma

No podemos negar que el referéndum, a pesar de todo lo descrito, puede suponer una herramienta que perfeccione la Democracia liberal usado de la manera correcta. En España, el referéndum se encuentra regulado en la Ley Orgánica 2/1980.en desarrollo del artículo 92 de la CE.

Para que el referéndum deje de ser una herramienta usada desde el poder, podría estudiarse la posibilidad de introducir la iniciativa popular de referéndum, bien sea la introducción de nuevas leyes o, una propuesta a mi parecer bastante interesante, un referéndum derogatorio, siguiendo el ejemplo de países como Italia [2. Olivetti M. Los referendos en serio:: la experiencia italiana. Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid 2007(15):147-175.]. Los italianos, tal y como viene recogido en su constitución de 1947 (pero no regulado hasta 1970 en la ley), pueden convocar un referéndum para someter a votación la derogación de una ley si logran recoger 500.000 firmas de ciudadanos o de 5 regiones (de un total de 20). No pueden someterse a referéndum algunas materias como la fiscal o los indultos.

A nivel positivo, es decir, propuesta de legislación, considero que podría ser interesante abrirlos al ámbito autonómico y municipal, con la consecuente limitación de materias. España, siguiendo el modelo francés, reserva los referéndums a las decisiones de especial trascendencia. Quizá son estos temas (más allá de previsiones constitucionales) los que deberían reservarse a la actuación parlamentaria y fomentar la participación a menores niveles, donde prima la importancia de las preferencias sobre las cuestiones técnicas.

Como intuición, ambos tipos de referéndum, al poder ser propuestos por ciudadanos, especialmente por ciudadanos organizados, podría potenciar el rol de la sociedad civil.

Es interesante en este punto estudiar sistemas como el suizo [3. Saénz Royo E. La regulación y la práctica del referéndum en Suiza: un análisis desde las críticas a la institución del referéndum. Revista de Estudios Políticos 2016 Mar 31,(171):71-104.] en el que el parlamento puede introducir una contrapropuesta sobre la que los ciudadanos puedan votar para que, en caso de salir adelante la ley propuesta (o la derogación), los electores elijan si la contrapropuesta del parlamento prima frente a la introducida en la propuesta inicial. Sistema que algunos académicos como Víctor Lapuente han propuesto como una posible solución para someter a referéndum el modelo territorial en España [4. Giné VL. Tribuna | Un referéndum dual. El País 2017 -05-19.].

Existen otros métodos alternativos a los referéndums de dos opciones, los cuales he criticado por su efecto polarizador. son aquellos que consisten en ordenar preferencias, de tal forma que es posible, en una lista. Especialmente interesante me resulta el método Condorcet, ideado precisamente en los orígenes del referéndum durante la revolución francesa por una de sus figuras destacadas, el Marqués de Condorcet.

Algo en lo que debería avanzarse, pues considero que todos los sistemas tienen recorrido de mejora en este aspecto, es la claridad de la pregunta. Muchos lectores recordarán la enrevesada pregunta sobre el referéndum de la OTAN en España, y de forma más reciente la pregunta sobre el Brexit, que aparentemente era clara pero preguntaba sobre una cuestión con múltiples soluciones y ningún acuerdo sobre el que basarse, lo que algunos han acertado en calificar como la mera expresión de un deseo más que como un mandato concreto.

Respecto a la información, especialmente para las cuestiones complejas, considero necesaria una profunda revisión de los artículos 14 y 15 de la Ley 2/1980, sobre la campaña. En primer lugar, El artículo 14 da una preponderancia excesiva a los partidos con representación, cuando un referéndum debe involucrar a otros actores, como la sociedad civil o sus propios impulsores (en una hipotética reforma)  El artículo 15 reduce a un periodo de 10-20 días la campaña. Un ciudadano no puede decidir asuntos como la conveniencia de permanecer en la UE en 20 días, y aunque la campaña termine sobrepasando de forma extraoficial esos tiempos, sería muy positivo asegurar por ley una mejor campaña información.

Todo lo expuesto demuestra, a mi parecer, que es un error ligar cualquier referéndum a un mandato popular del cual desviarse implica ir contra la Democracia. Por contra, los referéndums tienen muchos aspectos en los que es necesario profundizar para hacerlos más democráticos. Es por ello que, cuando un referéndum ha sido convocado en forma y circunstancias objetables, probablemente la convocatoria de un referéndum que subsane esos errores es la salida más democrática.

Primeros pasos del Ranking Hay Derecho de Evaluación Institucional

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El pasado jueves 13 de diciembre presentamos en el Congreso de los Diputados nuestro nuevo proyecto de ranking de evaluación institucional, el “Índice Hay Derecho de Gobernanza de las Instituciones”. Concretamente presentamos la necesidad de contar en nuestro país con un ranking de estas características, la metodología que hemos seguido para el diseño del mismo y los resultados del proyecto de piloto de evaluación de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, en adelante la AIReF.

Conviene destacar en primer lugar que el piloto nos ha permitido probar el Índice y comprobar que, si bien tiene recorrido de mejora, puede convertirse en una herramienta de gran utilidad para realizar un seguimiento y evaluación eficaz del funcionamiento de nuestras instituciones públicas desde la sociedad civil… si finalmente lo conseguimos poner en marcha, claro. He aquí el enorme reto que tenemos ahora por delante.

En la Fundación Hay Derecho creemos firmemente en que el primer paso para mejorar nuestras instituciones es conocer cuáles son los problemas, dónde fallan las instituciones, para avanzar en su solución. La comparativa internacional tradicional (como los indicadores de gobernanza que elabora el Banco Mundial), en la que se valora el conjunto de un país desde distintos puntos de vista, es un gran método de análisis que ayuda a entender nuestra situación y evolución relativa respecto de los países de nuestro entorno. Sin embargo este enfoque, aunque extremadamente valioso, no es suficiente para identificar qué instituciones son las que realmente están fallando y deben reformarse.

Por eso hemos decidido poner en marcha el “Índice Hay Derecho de Gobernanza de las Instituciones”, para tener información desagregada de las diferentes instituciones públicas españolas en dos áreas clave de la gobernanza institucional: la capacidad de las instituciones para desempeñar sus funciones apropiadamente y la confianza que las instituciones transmiten a la sociedad.

Nuestro Índice trata de analizar si las instituciones públicas cuentan con las herramientas necesarias para llevar a cabo la misión para la que fueron concebidas de una forma adecuada, eficaz y de modo que los ciudadanos puedan conocerlas y tener confianza en que así es. Las instituciones que queremos valorar dentro de nuestro Índice serían inicialmente las siguientes: Banco de España, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Tribunal de Cuentas, Consejo General del Poder Judicial, Defensor del Pueblo, Consejo de Seguridad Nuclear, Congreso, Senado, Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la propia AIReF.

Llegados a este punto conviene recordar que los fallos o debilidades de las instituciones pueden deberse a varios motivos, siendo el primero de ellos que el diseño institucional no sea el adecuado, o haya quedado obsoleto para las funciones que debe desempeñar. Lamentablemente se trata de un problema bastante común en nuestra Administración y no depende de los propios gestores de las instituciones perjudicadas, sino que parten de un modelo cuyo diseño debe ser revisado. En cualquier caso, afectan a la calidad y funcionamiento de las instituciones y por ello se encuentran dentro del ámbito de nuestro Índice. El segundo tipo de fallos pueden deberse a la cultura de la organización. Este tipo de problemas suelen estar relacionados con la falta de transparencia, o formas de trabajo heredadas tras muchos años de actividad. Finalmente un tercer tipo de problemas tienen que ver con la gestión propiamente dicho de la institución, normalmente con la gestión ineficaz de la institución y sus recursos.

Como primer paso de este ambicioso proyecto, tal y como reseñamos al comienzo del post, hemos llevado a cabo un piloto, consistente en elaborar el Índice HD de Gobernanza para una institución, la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, en adelante la AIReF.

Se ha seleccionado esta institución por ser una institución pública de reciente creación y con un tamaño adecuado para un piloto, lo que nos ha permitido ajustar la metodología del diseño y composición del Índice. Para la realización de este piloto hemos contado con la ayuda de la propia institución, sin cuyo apoyo en la recopilación de información y documentación el análisis no hubiera sido posible.

La AIReF es organismo público que tiene por objeto velar por la sostenibilidad de las finanzas públicas como vía para asegurar el crecimiento económico y el bienestar de la sociedad española a medio y largo plazo y cuyos pasos iniciales —no exentos de dificultades— están provocando un cambio importante en el panorama institucional español.

La puntuación total de la AIReF es de 80,5 puntos sobre 100 puntos posibles. Se trata de una puntuación alta, que indica que, aunque existen áreas de mejora, es una institución que cuenta con las herramientas suficientes para llevar a cabo la misión para la que fue creada con eficacia, y con instrumentos suficientes para generar confianza en los ciudadanos.

Al analizar el desglose de puntuaciones obtenidas, observamos que los indicadores relativos a los procedimientos de trabajo, la formación y organización de los RR.HH., los contrapesos y la transparencia y la rendición de cuentas son aquellos donde la institución obtiene las puntuaciones más altas. En algunos casos, como en los Procedimientos de trabajo y garantía de calidad y los contrapesos la AIReF obtiene las puntuaciones máximas posibles.

Las puntuaciones más bajas, aunque siempre por encima del aprobado, se dan en los siguientes ámbitos: los recursos con los que cuenta la AIReF para el desempeño de sus funciones, su esquema de retribuciones a la plantilla y los mecanismos de contratación de la entidad.

Pero más allá del piloto realizado, no podemos obviar que un Índice de estas características tiene sentido pleno si concurren al menos estas tres circunstancias:

  1. Valorar las instituciones públicas más representativas de nuestro país (y no una única institución): como sucede con cualquier Índice de estas características, nuestro objetivo es comparar las puntuaciones de cada una de las entidades analizadas y de esta forma destacar los aspectos donde son más débiles y fuertes nuestras instituciones.
  2. Realizar una medición recurrente (una vez al año):  de modo que podamos conocer la evolución de nuestra calidad institucional y, con el tiempo, ir elevando el nivel de exigencia de los indicadores, de acuerdo con una mayor exigencia de eficacia, transparencia y rendición de cuentas.
  3. Reflejar la realidad de cada momento: entendemos este Índice como algo vivo, que podrá irse perfeccionando con el tiempo y con la evolución de las propias organizaciones y la sociedad a las que pretende servir.

Para finalizar, tan solo destacar que el Índice Hay Derecho de Gobernanza de las Instituciones, sin ser una metodología perfecta, se puede convertir en una herramienta eficaz y objetiva si lo conseguimos poner en marcha. Para ello, la Fundación Hay Derecho busca financiación, ya que el análisis de la información necesaria para realizar el Índice es muy exigente y no contamos lamentablemente con los recursos necesarios. ¿Nos ayudan?.

La Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF)