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Ante el setenta cumpleaños de la Constitución alemana

Hace ahora setenta años nacía la Ley Fundamental de Bonn, la Constitución alemana, cuya sala de partos se encuentra en los “Documentos de Frankfurt” que en julio de 1948 recibieron, de manos de los generales aliados, los presidentes de los Länder – reorganizados tras la derrota militar y aprobadas sus respectivas Constituciones- quienes aceptaron la convocatoria de un Consejo (Rat) parlamentario para elaborar una ley aplicable a toda la zona occidental. Se reúne por primera vez en Bonn el 1 de septiembre de ese año 1948. Se trataba de fundar un orden democrático con garantías para las libertades individuales y también de crear una estructura estatal federal. Todo ello sin abdicar los vencedores de sus poderes excepcionales en el territorio alemán.

El Rat se componía de sesenta y cinco miembros elegidos por las Asambleas o Parlamentos de los nuevos Länder agrupados por familias políticas, no por procedencia geográfica. Para la presidencia eligieron a Konrad Adenauer. Un mágico lugar llamado Herrenchiemsee (lago hermosísimo sito en las cercanías de Munich) acogió las sesiones en el mes de agosto de una comisión de expertos. A anotar los nombres del catedrático Carlo Schmid – ¡a no confundir con Carl Schmitt refugiado en su pueblecito natal!- y el de Theodor Maunz, catedrático en Munich, un personaje que da para una novela (sobre él he escrito en mi libro Juristas y enseñanzas alemanas I, 1945-1975, Marcial Pons, 2013). El viejo Richard Thoma fue consultado como experto “externo” y, en tal calidad, redactó algunos dictámenes. Todos ellos trabajaron con el recuerdo del fracaso de Weimar pero también de lo que había ocurrido en la Iglesia de san Pablo de Frankfurt en 1848 cuando interminables discusiones profesorales dificultaron la adopción de los acuerdos que la Historia demandaba. Como se encargó de subrayar Carlo Schmid, un hombre temperamental, muy culto, muy entretenido, militante del partido socialdemócrata alemán, las Constituciones las hacen los pueblos soberanos y el alemán no lo era. Por eso era preciso conformarse con una “Ley Fundamental” hasta el momento en que el pueblo alemán pudiera hablar con libertad.

En ese lugar de Baviera las mayores complicaciones las ofrecieron los expertos bávaros por su empeño en crear un sistema federal de Länder fuertes y de un Bund o Federación débil. Frente a ellos, Carlo Schmid defendería un federalismo unitario como vía además para arribar al puerto de la unidad alemana.

Inevitable resultaba abordar el debate acerca de la supervivencia del viejo Reich y, en este sentido, frente a las tesis de Kelsen, de nuevo Schmid insistió en la continuidad: la sustancia de Alemania permanece, solo que se halla ahora “desorganizada, misión nuestra es volver a darle cuerpo”.

Grandes quebraderos de cabeza fueron -entre otros- a) la discusión entre crear un Senado -cuyos miembros serían elegidos por los parlamentos de los Länder- o el modelo triunfante Bundesrat, vinculado a sus gobiernos; b) las finanzas federales y de los territorios federados; c) el voto de censura constructivo, capital para evitar las permanentes crisis políticas de la época de Weimar; d) la posición de los partidos políticos, que habían de adquirir dignidad constitucional; e) la enumeración de los derechos fundamentales; f) la creación de un Tribunal constitucional, aceptada con amplio consenso aunque con matices: Schmid por ejemplo quería esquivar la deformación profesional de los jueces incorporando a jueces legos y Hans Nawiasky -profesor procedente del círculo vienés kelseniano- redactó todo un anteproyecto de ley para el tribunal por encargo del Gobierno bávaro …

Sintiendo en su nuca el aliento de las fuerzas militares de ocupación, el Consejo parlamentario logró aprobar la Ley Fundamental por una mayoría de 53 votos contra 12 (bávaros, derechas y comunistas). Estamos en mayo de 1949. Había habido momentos de máxima tensión como cuando, en los primeros días de marzo de 1949, los comandantes militares rechazaron el texto que había sido ya aprobado unos días antes por los miembros del Rat. Pretendían los aliados reforzar los poderes de los Länder en detrimento de la Federación (Bund), ocasión esta que desencadenó negociaciones a varias bandas: entre los alemanes, entre los alemanes con los aliados, también entre las mismas filas aliadas. Al final, algunos preceptos fueron reelaborados, especialmente los referidos a la constitución financiera y hacendística y a la salvaguardia de la unidad jurídica y económica, lo que abre el camino para el placet aliado de forma que el seis de mayo se culmina la segunda lectura en el plenario. El 23 de ese mes se produce una firma solemne bajo acordes musicales fastuosos. Descartado el cuarteto “Emperador” de Haydn por sus evocaciones nacionales, se interpretó a Händel, más neutral (al fin y al cabo era un alemán que conoció el éxito en Inglaterra).

Con posterioridad fue adoptado también por los parlamentos de los Länder. Su contenido fue concebido como provisional … hasta que existieran las condiciones para que la Nación alemana en su conjunto pudiera darse una Constitución.

En tal sentido, es muy elocuente el Preámbulo que llevó la Ley Fundamental -donde se perciben claramente las inquietudes de Schmid- pues empieza invocando la responsabilidad “ante Dios y los hombres” y sigue con las bellas palabras “animado por la voluntad de guardar su identidad nacional y estatal y servir, en igualdad de derechos, a la paz del mundo en una Europa unida, el pueblo alemán, en los Länder …”. Pronto se ocuparía el Tribunal Constitucional de explicar el significado de este Preámbulo y también su valor jurídico y no meramente retórico, de acuerdo por cierto con la doctrina tradicional expuesta años atrás por los juristas de Weimar.

A destacar que en ningún momento se convocó al pueblo para su ratificación, aunque los aliados pensaron en algún momento en un referéndum. Tampoco se le ha convocado después para las modificaciones que ha vivido, incluida la muy notable de la reunificación en los años noventa, con la excepción de alguna relacionada con la configuración definitiva de los Länder (por ejemplo, en 1952 nació, como resultado de consulta popular, el Land de Baden-Württemberg, una fusión bien controvertida de los Länder Württemberg- Baden, Baden und Württemberg-Hohenzollern).

Esta ausencia de la participación directa del pueblo debe realzarse porque en los últimos años se ha vivido en Alemania la polémica acerca de la necesidad de un referéndum para la acomodación del derecho constitucional a la construcción europea y podemos leer a miembros conspicuos del Tribunal Constitucional defendiéndola. Resulta lícito el planteamiento de tal escrúpulo pero desde luego sería una novedad de bulto en el derecho público alemán del último medio siglo. Hay que tener en cuenta que esta alergia a la comparecencia popular no es casualidad pues de la experiencia de Weimar salió el país escaldado. Y sus juristas avisados.

Conviene saber que ninguno de estos textos constitucionales -de los Länder y de Bonn- desplazaron lo que podríamos llamar el derecho emanado de los órganos militares de ocupación que solo cedía allí donde estos expresamente lo permitían. La Alta Comisión Aliada formaba una especie de “supragobierno” que controlaba la política exterior, las cuestiones afectantes a la seguridad, la desmilitarización, el comercio exterior … las leyes alemanas necesitaban por tanto las firmas de los tres Altos comisarios de Estados Unidos, Gran Bretaña y Francia. Por tanto este bello proceso histórico de aprobación de cartas constitucionales, tablas de derechos fundamentales y demás, careció de la fuerza suficiente -al menos hasta el 26 de mayo de 1952 en que se aprueba el llamado Deutschlandvertrag- para reducir los poderes de las fuerzas militares vencedoras. Y que serán “ocupantes” hasta mayo de 1955, momento en que Alemania recobra su soberanía (Acuerdos de París) y desaparece formalmente el “protectorado” que había sido la República y la “ocupación” (aunque seguirían por un tiempo las tropas estacionadas en Alemania, contemplada ya como espacio de la OTAN, así conocí yo a las francesas en
Tübingen a finales de los sesenta).

En la zona soviética se vivió un proceso paralelo. Se crearon los Länder Brandenburg, Mecklenburg, Thüringen, Sajonia (Sachsen) y Sajonia (Sachsen)-Anhalt con sus respectivas Constituciones y una cierta autonomía que perderían definitivamente en 1952. Un “Congreso del pueblo”, en el que se integraron distintas comisiones, se encargó de redactar un texto cuyos trabajos se aceleraron cuando se aceleraron los trabajos en la zona occidental. La característica fundamental en todo el itinerario es la vigilancia de las autoridades soviéticas -como en el otro lado ocurrió con las de los otros países vencedores- y el predominio absorbente del nuevo partido SED (Sozialistiche Einheitspartei Deutschlands), fruto de la fusión ordenada por el mando militar de los partidos socialista y comunista, más sus organizaciones satélites. Los demás partidos políticos (entre ellos, el cristiano-demócrata) actuaron como cuerpos que apenas si lograban proyectar sombras vacilantes. Walter Ulbricht, el hombre fuerte de la nueva situación, lo diría con la sutileza que siempre fue su estilo: “ha de parecer democrático, pero nosotros [se refería a los comunistas] debemos tenerlo todo en la mano”. Desde el 7 de octubre de 1949 dispondría el nuevo Estado de su texto constitucional.

Para advertir las diferencias entre las dos Alemanias que nacían basta con anotar un dato. Lo que en la República Federal se convirtió en un festín para los juristas y en un negocio ubérrimo para las editoriales especializadas, a saber, los comentarios y estudios sobre la Ley Fundamental, en la República Democrática recibió este jarro de agua helada desde la jefatura del Partido el día 18 de abril de 1950: “no es apropiado publicar un comentario a la constitución de la DDR”.

¿Qué consecuencias había tenido en el mundo profesoral el paso por la historia alemana de lo que con exactitud cromática podemos llamar “la bestia parda”? ¿cómo se iban a levantar los supervivientes por entre el montón de escombros que aquella había dejado? ¿cómo iban a reaccionar al sonido de las campanas que anunciaban un tiempo desconocido?

Resulta estremecedor poner caras a aquellos profesores que habían chapoteado gozosos en la charca nazi y a quienes, por el contrario, habían vivido dramas personales intensos, esos que dejan cuchillos en forma de cicatrices, angustias que infligen latigazos de tragedia. Y ahora, tras la monstruosa inmolación, se vuelven a encontrar como viejos colegas y han de recomponer sus vidas, y hacerlo cuando aún hay espejos que reflejan miradas vidriosas y muchas vivencias comunes han muerto en medio de una melodía fúnebre.

Cuando todos ellos, víctimas y victimarios, se acercan a sus Facultades advierten que sus cancelas están herrumbrosas. Y, sin embargo es preciso que el gozne se desatasque y gire. Hay que abrir las ventanas para dar salida a tanta miasma, hay que organizar los cursos, los seminarios, hay que anunciar la buena nueva del Derecho, convocar a la juventud para que acuda a sus aulas, recomponer las bibliotecas depuradas de autores proscritos, elegir nuevas y limpias autoridades, en fin, seleccionar jóvenes con buenas cabezas que permitan izar de nuevo las velas de la historia.

Es preciso trabajar. Es preciso olvidar. Es preciso recordar.

Todo a un tiempo.

Ha nacido una nueva generación de juristas, algunos de los cuales serían profesores de derecho público. Con la Constitución que ahora cumple años como libro canónico.

“Por imperativo legal”: el acatamiento de la Constitución por diputados y senadores

Tras las sesiones constitutivas de las dos cámaras que conforman las Cortes Generales celebradas este martes, el debate en torno a las fórmulas utilizadas por los diputados para exteriorizar su acatamiento de la Constitución ha vuelto a emerger con fuerza. En este blog ya se trató este tema tras las elecciones generales de 2011 (aquí y aquí). En esta ocasión, los diputados independentistas (y, entre ellos, quienes en la actualidad se hallan en prisión provisional) optaron por fórmulas de acatamiento en las que se hacía referencia a la independencia, el republicanismo, y la supuesta condición de “presos políticos” de quienes se hallan en prisión. En esta ocasión, sin embargo, la presidenta del Congreso no realizó objeción alguna a ninguna de las fórmulas utilizadas, ni reconvino a ninguno de los diputados electos en ningún momento, tal y como había sucedido en ocasiones recientes [1].

El acatamiento es un requisito de índole formal para el acceso a una magistratura presente en la mayoría de los Estados democráticos, y tiene como su antecedente histórico más inmediato el juramento de fidelidad al soberano. En la actualidad, y en los regímenes constitucionales, se ha abandonado la sujeción a un soberano y la noción de lealtad para dar paso a fórmulas en las que se recalca el sometimiento a la legalidad democrática por parte de quien acceda a una magistratura. Se configura, de esta forma, como una garantía de no arbitrariedad por parte de quien ostente un poder público. Es, por tanto, y en palabras del Tribunal Constitucional, “un requisito formal que condiciona la posibilidad del ejercicio del cargo en plenitud de disfrute de prerrogativas y funciones”.

Pero, en España, la controversia jurídica en torno a la validez de formulas del acatamiento que fuesen más allá de lo contemplado reglamentariamente es casi tan vieja como el propio Reglamento del Congreso. En 1982, diputados de Herri Batasuna presentaron recurso de amparo ante el TC, pues el Congreso acordó suspenderles en sus prerrogativas hasta que no prestasen juramento (en aquella época los diputados de dicho partido tenían por costumbre no tomar posesión de su escaño y dejarlo vacío durante la legislatura). Cuestionaban en su recurso que se les desposeyese de sus prerrogativas por no haber llevado a cabo el acatamiento, al entender que la Constitución no incluía referencia alguna a la necesidad de acatar la Constitución de forma expresa para acceder a la condición de diputado.

En efecto, de acuerdo con el artículo 70 de la CE, únicamente son requisitos para acceder a la condición de diputado la validez de las actas y credenciales y la ausencia incompatibilidades, pero el art. 20.1.3 del Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982 amplió los requisitos (junto con el artículo 108.8 de la LOREG, aprobada el año 1985), de forma que el acatamiento expreso de la Constitución se ha configurado igualmente como requisito para adquirir la plena condición de diputado. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 101/1983, dictaminó que el contenido del artículo 20 del Reglamento no vulneraba los derechos constitucionales en modo alguno, dado que lo hace es establecer una exigencia de acatamiento expreso, siendo el respeto a la constitución un deber general ya establecido por ésta. Por ello, no es inconstitucional.

De igual forma, en su sentencia 74/1991 el TC reconoció la validez de las fórmulas que fuesen más allá del mero acatamiento. El presidente del Senado había denegado la condición de senadores a miembros de Batasuna por considerar su promesa de acatamiento (“por imperativo legal, sí prometo”) inválida. El Tribunal (como ya había hecho en la STC 119/1990 con el caso de diputados de Batasuna que emplearon otra fórmula poco ortodoxa) determinó que “lo decisivo es que el acatamiento de la Constitución sea incondicional y pleno”, y esos son por tanto los elementos cuya concurrencia debe examinar la presidencia de cada cámara. En ese sentido, la adición de la coletilla “por imperativo legal” no implica en modo alguno que el acatamiento no sea pleno o incondicional, sino que abunda en las razones por las que éste se lleva a cabo.

Pero las fórmulas adoptadas por los diputados han continuado divergiendo, y en la actualidad se llevan a cabo algunas promesas ciertamente pintorescas. Es cierto que la doctrina del TC ampara, en consecuencia, el uso de fórmulas poco convencionales para formular el acatamiento, por lo que el margen para impugnarlo es verdaderamente estrecho.

En el caso que nos ocupa, sí puede argumentarse que los ‘añadidos’ afectan a la incondicionalidad del acatamiento en algunos casos. Por ejemplo, Josep Rull, Jordi Turull y Jordi Sánchez llevaron a cabo el acatamiento “con lealtad al mandato del 1 de octubre”, mientras que Raül Romeva prometió acatar “hasta la proclamación de la República Catalana”. Podría argumentarse que la lealtad al mandato del 1 de octubre (que no es otro que la proclamación de la independencia por cauces no constitucionales) o el establecimiento de una condición resolutoria del acatamiento (la proclamación de la República Catalana) constituyen una renuncia a la incondicionalidad del acatamiento, por estar la lealtad a ese ‘mandato’ en abierta contradicción con el orden constitucional.

Sin embargo, otras formulas, como la empleada por el propio Oriol Junqueras (“desde el compromiso republicano, como preso político y por imperativo legal”), no permiten colegir que exista una lealtad que se halle intrínsecamente opuesta al acatamiento de la constitución. Por ello, parecen concurrir los requisitos de incondicionalidad y plenitud establecidos por el TC.

Por todo ello, considero que, en el caso de las promesas que se llevaron a cabo introduciendo fórmulas que hacían referencia a la “lealtad al mandato del 1 de octubre”, sí existen razones para argumentar que no concurren los requisitos establecidos por el Tribunal Constitucional para la validez del acatamiento. Hacer referencia a la lealtad a un supuesto mandato que de forma explícita aboga por desbordar el marco constitucional sin seguir los cauces que éste establece es (a mi juicio) incompatible con un acatamiento incondicional de la constitución. La “lealtad al mandato del 1 de octubre” es una condición a la que se somete el acatamiento, y por ello no puede ser aceptado.

En consecuencia, y si bien muchas de las fórmulas utilizadas por algunos de los nuevos diputados entran a mi juicio dentro de los márgenes fijados por la doctrina del Tribunal Constitucional, las promesas de acatamiento de Sánchez, Romeva, Rull y Turull pueden y deben impugnarse. Pero eso corresponde a la presidencia de la cámara, y Batet ya ha dejado claro que a su juicio todas las fórmulas escuchadas el martes en el Palacio de las Cortes fueron válidas.

De lo que no cabe duda después del enésimo episodio polémico es que las normas fijadas por la Ley y el TC son insuficientes, pues toda norma ha de dar claridad y limitar controversias en la medida de lo posible. Por ello, y al hilo de las propuestas realizadas anteriormente por varias fuerzas políticas para evitar la disparidad en los juramentos, quizá sea la hora de establecer una fórmula de acatamiento clara, aséptica y que, huyendo de excesos patrioteros y de una lealtad que vaya más allá del mero cumplimiento de la Constitución, acabe de una vez por todas con esta polémica a la que nos vemos arrastrados periódicamente.

En manos de los nuevos diputados queda.

 

[1] Principalmente, cuando el acatamiento fue formulado en lenguas cooficiales y no en castellano.

#JuicioProcés: Las provocaciones y los suplicatorios

1.- la testifical de Cuixart como estrategia de provocación al tribunal

 

Parece que la debilidad de la testifical de las defensas, a la que nos referimos en el post anterior, ha conducido a una estrategia aparentemente dirigida a preconstituir un supuesto de imparcialidad objetiva del Tribunal.

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La lucha por el cumplimiento del derecho: El doloroso caso de la sargento Gloria Moreno.

Solo un 7% de mujeres forman parte de la Guardia Civil en la actualidad, a pesar de haber transcurrido ya treinta años desde que se aprobó la ley que permitía su acceso a tal cuerpo. Y tan solo un 2,9% ocupa puesto de suboficial.  Gloria Moreno, sargento del Seprona, forma parte de este exiguo porcentaje. El Seprona (Servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil) es una de los institutos más queridos de la Guardia Civil. Fue creado el mismo año en el que se aprobó la ley de acceso de la mujer a la referida institución. Y no es casual que sus especificas tareas sean necesarias en Lanzarote, en donde posee uno de los  destacamentos del total de 13 que hay en el territorio español. Y es que el 42% del territorio de  Lanzarote se encuentra bajo algunas de las figuras de protección de la naturaleza. Esta isla es Reserva de la Biosfera de la Unesco desde 1993.

Gloria Moreno ingresó en la Guardia Civil en el año 2006. No dejó de luchar hasta conseguir superar las pruebas de acceso al Seprona. Se sobrepuso, incluso, a una rotura de clavícula consecuencia del duro entrenamiento a que se tuvo que someter para ello. En un principio, fue destinada al Seprona de Burriana. Posteriormente, obtuvo el ascenso a sargento y pasó a dirigir el Destacamento del Seprona en Lanzarote. Fue la primera mujer que ocupó ese puesto y la única del Destacamento.

Al poco de llegar, dirigió, en septiembre de 2015, con el apoyo del Servicio Marítimo de Fuerteventura, una operación en la que sorprendió a 19 personas cazando y friendo  pardelas, ave especialmente protegida, en el Islote de Alegranza (que forma parte del Parque Natural del Archipiélago Chinijo). Se hizo eco de las  denuncias formuladas por ecologistas y organizaciones de defensa de la naturaleza que denunciaban esta práctica ilegal. Encaró con responsabilidad, valentía  y profesionalidad el furtivismo en Alegranza. Por primera vez, se realizaba una operación de esta importancia, no  solo por el número de personas sorprendidas sino también por la relevancia de las mismas: hombres importantes de la élite social y económica canaria. La calidad culinaria atribuida por los furtivos a estas aves hace de esta práctica ilegal una costumbre muy arraigada en los altos estamentos de la sociedad canaria. Por estos hechos el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arrecife acaba de condenar a diez de ellos  como autores del delito del artículo 334 1. a) del Código Penal: “el que cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies protegidas de fauna silvestre”. Curiosamente entre los años 2008 y 2015 no se realizó ninguna intervención de la Guardia Civil en la referida isla, por la caza ilegal de pardelas.

Sin embargo, a partir de esta operación, la vida de Gloria cambió. Entre los meses de agosto de 2017 y marzo de 2019 se le han abierto siete expedientes disciplinarios por faltas leve, grave y muy grave. También es investigada en un proceso penal por falsedad documental. Estudiados los expedientes sancionadores y las causas que los motivaron, no se alcanza a entender razón  que ampare ninguno de ellos. Gloria Moreno actúa en cumplimiento de la ley, con sentido del deber, y muestra celo en la defensa del medio ambiente y la protección de los animales.

La falta de razón y fundamento de los siete expedientes sancionadores iniciados contra  la sargento Gloria Moreno, se evidencia en que, a fecha de hoy, solo dos de ellos se encuentran vivos: uno pendiente de resolución de recurso y otro en tramitación.

Sin embargo, el proceso penal contra Gloria Moreno por delito de falsedad en documento oficial sigue adelante. Este proceso tiene su origen en la repercusión mediática que tuvo la actuación de septiembre de 2015. Un técnico ayudante de biológos, destinado temporalmente en el islote de Alegranza para el estudio del halcón elenor,  contactó con Gloria para informarle de que un guardia, subordinado suyo, podía (supuestamente) haber pasado información a los pardeleros de los movimientos del Seprona.

Esta información, que en cumplimiento de su obligación, Gloria comunicó a su superior, finalizó con un auto de sobreseimiento provisional, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Arrecife. Ese sobreseimiento provocó que el guardia, subordinado de Gloria, le interpusiera una denuncia (por delito de denuncia falsa) que llevará a esta  a sentarse en el banquillo de los acusados en los próximos meses. El ministerio fiscal  y la acusación particular, ejercida por el referido guardia, piden cuatro y seis años de cárcel, respectivamente. Como letrada de Gloria Moreno, sorprende la petición no tanto de la acusación particular – cuya legitimación activa para ejercitarla en este proceso es más que discutible – pero sí la del ministerio fiscal sobre todo por el hecho de que apenas se investigaron, ni por la policía judicial, ni por el juzgado de Instrucción núm. 3 de Arrecife, los hechos referidos por Gloria a su superior.

Qué difícil es exigir, en ocasiones, el cumplimiento de la ley y que fácil puede ser infringirla. He visto, demasiadas veces en mi carrera profesional como abogada, cuán vulnerable puede acabar siendo quien procura el cumplimiento de la ley. Quien se empeña en su respeto termina convirtiéndose en víctima del sistema.

Resulta imprescindible que se esclarezcan los hechos que han dado lugar a que una persona con un alto sentido del deber y una vocación tan importante en defensa de la naturaleza se encuentre en esta situación. Durante los doce años previos que Gloria llevaba prestando servicio en la Guardia Civil nunca había sido expedientada. Incluso recibió algunos premios y reconocimientos por su compromiso en defensa de la naturaleza, la razón principal de su empeño en pertenecer al Seprona. Nos encontramos ahora en la situación contraria, que supone un grave daño para la dignidad personal y profesional de Gloria.

Gracias a los muchos apoyos que está recibiendo de la sociedad civil a través de la Plataforma Justicia para Gloria Moreno, de organizaciones ecologistas, asociaciones protectoras de animales, medios de comunicación, asociaciones de vecinos de Lanzarote, Unijepol, Greenpeace, o de la propia Rosa Montero, entre otros muchos,  la sargento Gloria Moreno sabe que no está sola.

Solo cabe confiar en que más pronto que tarde se lleguen a conocer los motivos últimos de esta persecución. Significaría que el Seprona, una de las especialidades más galardonadas de la Guardia Civil, podría seguir contando con una mujer que realmente defiende la finalidad para la que fue creada la referida institución y que lucha por la efectiva incorporación de la mujer a tan benemérita institución. Reconocer a Gloria daría razón al viejo Ihering en la justeza de la lucha por el cumplimiento del derecho. Lastimosa lucha pero necesaria y, quizás, algún día, triunfante.

 

#JuicioProcés: el orden de los interrogatorios y la campaña electoral de los procesados

La undécima semana del Juicio del Procés cerró las declaraciones solicitadas por el Ministerio Fiscal y dio paso a los interrogatorios de los testigos de la acusación particular y las defensas, a tenor de los cuales se suscitó una importante cuestión procesal relacionada con los principios de contradicción e igualdad de armas.

En la sesión del pasado miércoles, el abogado defensor Pina, en petición a la que se adhirió Van den Eynde, propuso que, para mejor garantía del derecho de defensa, debería preguntar primero la defensa que ha propuesto al testigo, después las acusaciones y después el resto de defensas, para salvaguardar, decía, la posición privilegiada que debe tener el derecho de defensa.

Se trata de una cuestión de relevancia porque nuestra LECrim sólo regula parcialmente la cuestión del orden de los interrogatorios, pues prevé en el artículo 708.1 que el primero en interrogar será el que ha propuesto la prueba: la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones.

El principio de contradicción, según nuestra doctrina constitucional, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías (STC 102/1998).Como lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales.

Refiriéndose a la prueba testifical, la STC 142/2006 afirma que la garantía de contradicción exige “que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra para de este modo controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio”. Y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) ha situado el derecho de contradicción – configurado como el derecho a “interrogar y hacer interrogar a los testigos que declaren contra él” (art. 6.3 d) – en un lugar preeminente de las garantías asociadas al derecho a un proceso equitativo (art. 6.1 CEDH).

En la interpretación que la Sala realiza de este precepto, hasta ahora se venían examinando los testigos propuestos por las acusaciones, a los que interrogaba primero la parte acusadora que había propuesto al testigo, después las otras acusaciones y después se concedía el turno a las defensas, para garantizar el principio de contradicción.

Tras un breve debate, el Presidente comunicó que la Sala deliberaría y comunicaría la resolución en la sesión siguiente, no sin antes advertir al proponente que, con lo que pedía, se haría de mejor condición procesal a las defensas del resto de los acusados que a la propia que había propuesto la prueba, pues preguntarían tras las acusaciones y la intervención del resto de defensas sería la última que presenciase la Sala. Así mismo, el turno del resto de defensas sería una especie de réplica al interrogatorio de las acusaciones, lo que perjudicaría la igualdad de armas procesal.

El jueves antes del comienzo de la sesión, Marchena comunicó la resolución adoptada por la Sala sobre la cuestión. La Sala reconoce expresamente que la tesis propuesta por Pina tiene el respaldo de una práctica judicial muy extendida, pero mantiene el criterio que viene aplicando hasta ahora, que también tiene respaldo práctico y dogmático: primero interrogará la defensa que ha propuesto la prueba, después el resto de defensas y después la acusaciones, a las que corresponde la contradicción. De esta manera se garantiza la contradicción y la igualdad de armas, al tiempo que cualquier riesgo para el derecho de defensa viene conjurado por la interpretación que venía realizándose del artículo 708 LECrim: si las acusaciones se limitan a lo que permite el 708, interrogar acerca de los hechos sobre los que haya versado el interrogatorio de la parte que ha propuesto la prueba,  sin preguntar  acerca de hechos sobre los que no haya versado el interrogatorio de las defensas, no existe ningún riesgo de que el interrogatorio pueda aflorar algún hecho o elemento que pudiera interpretarse como inculpatorio, y que hubiera quedado sustraído al interrogatorio cruzado. Y si las acusaciones, dentro de ese marco, consiguen no sólo aflorar contradicciones sino hechos que resulten de cargo para los acusados, se habilitaría un trámite excepcional para que vuelva a interrogar la defensa.

En la misma sesión, Marchena cuidó de que se respetara ese marco, al cortar preguntas del Ministerio Fiscal sobre hechos de los que no había preguntado la defensa.

En estas condiciones, se salvaguarda la contradicción y la igualdad de armas, y si se introdujesen nuevos elementos de cargo, al preverse la alteración excepcional del orden de práctica de la prueba, no se menoscabará el derecho de la defensa.

Por otro lado, Marchena continúa esforzándose en sus funciones de dirección del juicio y policía de estrados. Con paciencia, hubo de asistir al interrogatorio del mosso independendista. En la retransmisión se ve en primer lugar que el mosso se sentó al llegar, sin que se lo hubiese concedido el Presidente, que le instó a levantarse: el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que “Toda persona interrogada o que dirija la palabra al Tribunal deberá hablar de pie”. Una que se le permitió sentarse, preguntado por un tuit, contestó que no era él a quien se juzgaba. Ante ello, el Presidente le advirtió, en tono contundente, de su condición de testigo y de la propia de agente de la autoridad, que conocía o debía conocer sus deberes con la Administración de Justicia. Una vez amansado, el testigo finalizó el interrogatorio sin más incidentes.

Los últimos actos de campaña electoral por los candidatos en prisión provisional también merecen mención tras la undécima semana de sesiones, en la que se sucedieron diversos de ellos protagonizados por los procesados mediante video conferencias desde los centros penitenciarios.

Así, pudimos ver conferencias de prensa protagonizadas por Oriol Junqueras o Jordi Sánchez; comparecencias en mítines por esta vía junto con procesados fugados (Jordi Sánchez con Carles Puigdemont).

Todos estos actos han sido autorizados por la Junta Electoral Central, que si bien en primer momento consideró que no tenía competencia para la autorización dado la situación procesal de los presos, una vez el Tribunal Supremo determinó que en cuanto los presos no estaban incomunicados la competencia recaía en la Junta Electoral Central y en Instituciones Penitenciarias, ha ido estableciendo un cuerpo doctrinal sobre cómo proceder en estas situaciones que será de aplicación a la campaña para las elecciones locales, autonómicas y al Parlamento Europeo.

La solución adoptada refleja, a nuestro juicio, una adecuada ponderación de los intereses en juego.

El primero, los derechos políticos de los procesados presos todavía no inhabilitados para cargo público que se han respetado si bien, como dice el Tribunal Supremo en su último auto por el que deniega la posibilidad de realizar actos procesales durante los recesos del juicio oral y al principio y al final de la jornada en el Tribunal Supremo, con las evidentes limitaciones de su situación procesal y bajo el principio de que ellos ya conocían al presentarse las limitaciones que tal situación comportaba.

El segundo, las necesidades derivadas del proceso penal y del momento procesal en que nos encontramos, el juicio oral y su necesaria inmediatez, no sólo como garantía de buen funcionamiento del sistema judicial sino como garantía de los procesados en cuanto a su derecho a un juicio sin dilaciones indebidas.

Los principales interesados en que el juicio oral concluya cuanto antes y se dicte sentencia son los procesados que con ello tendrán certeza de su situación.

El tercero, el régimen penitenciario, la situación de prisión provisional somete al sujeto afectado a un régimen común para todos los presos en prisión provisional que no puede ser alterado, en orden a obtener mayores beneficios, por el hecho de incorporarse a una candidatura electoral.

Es por ello que los actos autorizados se realizan en el centro penitenciario en el tiempo y en la forma en que no se distorsione el régimen del centro, fuera de horario y por videoconferencia.

A nuestro juicio la solución, ponderada y proporcional adoptada por la Junta Electoral Central, seguramente será seguida y puesta como ejemplo en el ámbito internacional de cómo se busca y se encuentra un equilibrio entre todos los intereses en juego.

Patrimonialización de las instituciones y clientelismo

El clientelismo no es algo exclusivo de la política ni de la administración pública. Es algo inherente a las relaciones humanas. Tendemos a favorecer a las personas más cercanas, familiares, amigos, personas con intereses comunes a los nuestros. Generalmente se espera obtener algo a cambio, incluso cuando esté algo es indeterminado, incluso cuando es algo tan abstracto como la gratitud. En política pasa igual. En los partidos ascienden no necesariamente los más válidos sino quienes más favores han hecho a quien ostenta el poder. Es algo moralmente cuestionable pero no siempre ilegal. Pero cuando el clientelismo se paga con recursos públicos pasa a ser corrupción.

El clientelismo, la concesión de favores esperando que sean devueltos, cuando se produce desde las instituciones lo hace usando los recursos públicos, aquellos que pertenecen a todos los ciudadanos, para sostener la red clientelar del partido político que le permita seguir ganando elecciones y mantenerse en el poder. A cambio, este da beneficios a aquellos que le apoyan, creando ciudadanos de primera y de segunda.

Esto se debe a la patrimonialización de las instituciones, la confusión intencionada entre los intereses de quien ocupa el cargo y los de la institución, que deja de servir a todos para servir a unos pocos.

El clientelismo como forma de corrupción es de sobra conocido y condenado socialmente cuando se trata de mordidas a cambio de contratos, y en este blog se ha hablado sobre el capitalismo de amiguetes que tanto daño causa. Sin embargo hay otra forma de clientelismo corrupto, que opera siguiendo los mismos mecanismos de favorecer a unos pocos con los recursos de todos de forma ilegal a cambio de beneficios para quien controla cierta institución, y esto se produce mediante prebendas en forma de cargos públicos o subvenciones para aquellos que apoyen al partido que está en el poder, proviniendo estos cargos y subvenciones de una institución cuyo fin es defender el interés de todos los ciudadanos.

El mayor problema es que esta forma de corrupción ni recibe tanta atención como lo pueden recibir las mordidas por contratos ni en muchos casos es perseguible judicialmente, debido al amplio margen que tienen los políticos para ciertos nombramientos o a la implicación de mecanismos informales.

El daño del clientelismo político a la democracia

Cuando acceder a ciertos cargos depende de la cercanía de una persona a determinado partido y no de sus méritos, esto implica que las personas más capaces se queden fuera, y en su lugar ocupan el cargo gente siempre menos válida.

El clientelismo es una relación que produce intercambios constantes. No es siempre un contrato cerrado con un objeto determinado cuya relación finaliza con su cumplimiento. En la mayoría de ocasiones, quien realizó determinadas acciones en apoyo a un partido, mantiene esa relación al obtener un rédito por parte de este, pues espera que la relación le siga aportando beneficios. Así, quien ha ocupado una institución por su cercanía a un partido a menudo usará está tanto como para devolver el favor como en espera de seguir obteniendo beneficios del partido en el poder, que pueden ser mantenerse en el cargo o seguir ascendiendo.

Como consecuencia lógica, las instituciones pierden su independencia. Las instituciones pasan a servir a los intereses de un partido y no a los de la sociedad a la que se debe. Y a consecuencia de esto, incluso a veces de forma previa, la confusión entre las instituciones y el partido en el poder hace que los ciudadanos que no comulgan con ese partido dejen de sentirlas como suyas, perdiendo estas su legitimidad.

Algo interesante de observar son los efectos que provoca el sistema clientelar de forma previa al acceso al cargo. Cuando el ascenso en ciertas profesiones depende de tu cercanía al poder político, se crean incentivos perversos iniciando una puja constante por ganarse el apoyo del poder político, esperando obtener réditos futuros o inmediatos, ya a nivel individual con un cargo o colectivo como ocurre con la concesión de subvenciones en función del apoyo de determinado medio u organización al poder político.

Esto anula el papel de la sociedad civil como contrapeso al poder político, pues no tiene ningún incentivo en ser independiente, por el contrario, le interesa estar cerca de alguien que o bien ostente cierto poder o bien tenga posibilidades reales de ostentarlo en un futuro cercano, pues de esta cercanía dependen tus posibilidades de ascender en determinada carrera o de obtener determinados beneficios. Con ello, la patrimonialización de las instituciones se extiende como un cáncer que afecta a toda la sociedad y socava su Democracia.

Polarización y clientelismo

Esta situación se ve favorecida por aquellos contextos de polarización en los cuales la sociedad se mueve por dinámicas amigo/enemigo donde el mejor partido no es el que mejor sirva a la sociedad sino el más cercano por cuestiones identitarias. Bajo esa concepción de la política, las instituciones son sólo el medio que usan los nuestros para mantenerse y acabar con los otros. Aceptamos incluso el mal funcionamiento de las instituciones como un precio a pagar por que gobiernen los nuestros.

El mayor y más doloroso ejemplo se encuentra en Cataluña, donde una sociedad completamente dividida está gobernada por quienes usan las instituciones contra la mitad de la ciudadanía. La dinámica de polarización a nivel nacional avanza en el mismo sentido, donde cada vez las instituciones se confunden más con el aparato orgánico del partido del Gobierno.

Sin necesidad de polarización, igual de preocupante es la situación de aquellos territorios históricamente gobernados por un mismo partido, donde la identificación entre administración pública y el partido es tal que la mejor manera de lograr un puesto en la administración es presentando las credenciales de partido.

Posibles soluciones

Todas estas situaciones parten del mismo problema, la excesiva capacidad de los políticos de nombrar cargos de discreción política. De ahí se deriva la pérdida de independencia de las instituciones y la generación de incentivos perversos que penetra en toda la sociedad. Por ello es necesario reducir esta discrecionalidad, determinando que el acceso a ciertos cargos sea mediante concurso que tenga en cuenta los méritos profesionales y no la cercanía partidista.

Ni es posible ni es objeto de esta entrada entrar en cada caso, pero como ideas más relevantes, poder limitar los cargos de discreción política al nivel de secretario de Estado podría ser un buen comienzo. A su vez, la idea habitualmente defendida por Víctor Lapuente en relación con sustituir los nombramientos de los alcaldes por un consejo directivo independiente puede resultar interesante de estudiar para su posible adaptación a nuestro sistema.

De este mismo autor, y aunque centrado en el clientelismo también entre empresas y administración pública pero igualmente aplicable a este caso, una reforma de las administraciones públicas reduciendo su politización también es necesaria para acabar con el clientelismo.

Si decidimos mantener la elección política de determinados cargos, requerir mayorías reforzadas que requieran la necesidad de un mayor consenso puede ayudar a la independencia de quien resulte elegido, aunque no necesariamente vaya a ocurrir así siempre.

Aquellos territorios que han sido gobernados en numerosas legislaturas seguidas por un mismo partido, la fragmentación política puede dar la oportunidad para la alternancia, especialmente a un mes de las elecciones municipales y autonómicas. Esta permitiría eliminar ciertas prácticas clientelares, renovar la administración pública y eliminar la idea de que para ser parte de la administración necesitas comulgar con cierto partido.

Sin embargo, quizá lo más importante sea crear una ciudadanía crítica, concienciada sobre los efectos negativos de la colonización de las instituciones, entendiendo que usar para el beneficio propio las instituciones que deben servir a todos es una forma más de corrupción. En la consecución de unas instituciones dependientes y sociedad civil fuerte cuyo ascenso dependa de sus méritos y no de su cercanía al poder político.

#JuicioProcés: las resoluciones sobre prisión provisional y derechos políticos de los acusados

Tras el breve receso judicial por vacaciones, retomamos el seguimiento al Juicio del Procés, que ha alcanzado ya su trigésimo segunda jornada.

En estas últimas sesiones, las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil fueron sucedidas por las de distintos policías nacionales, que de forma directa y repetida pusieron en el punto de sus críticas la actuación de los Mossos, cuya pasividad en algunos casos llegaron a tildar de “deleznable”.

Y especialmente resaltable fue también el cambio de actitud del abogado defensor Jordi Pina, que tras adoptar una posición beligerante rayana en los límites de la deontología profesional (a tal punto que fue resaltado en nuestro último post), parece haber optado por mantener una estrategia más discreta. Quién sabe, quizá la defensa también lee Hay Derecho.

Además de esto, las dos últimas semanas de Juicio estuvieron marcadas por las siguientes cuestiones:

  • Mantenimiento de la prisión provisional

En primer lugar, debemos referirnos a las importantes resoluciones del TS y el TC atinentes a los derechos fundamentales a la libertad personal (artículo 17.1 CE) y a la participación política de los procesados (artículo 23.2 CE).

La Sala de Enjuiciamiento del TS, mediante Auto de 11 de abril, desestimó nuevas peticiones de libertad provisional formuladas por los acusados.

De acuerdo con el artículo 539 de la Lecrim, las decisiones de prisión provisional, como las de libertad provisional, pueden ser modificadas en el curso de la causa y en cualquier momento, adaptándose en su caso a las circunstancias concurrentes. En este sentido la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos  ha reiterado que el transcurso del tiempo puede modificar los presupuestos en que se ha fundamentado la prisión preventiva, por lo que en la decisión de mantenimiento de la prisión deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto para valorar si los motivos que determinaron la adopción de la medida siguen siendo suficientes para mantenerla, doctrina del TEDH que ampara formalmente las reiteradas peticiones de libertad que se habían producido a lo largo de la Causa especial.

Las peticiones formuladas por Junqueras, Romeva, Rull y Turull, a las que se adhirió Forn, se fundamentaban, en primer lugar, en las dificultades que la duración de las sesiones provocaba en su derecho de defensa.

Se trata nuevamente de una petición genérica, que no acredita perjuicio concreto o material alguno, por lo que no puede sino inscribirse en la estrategia de Pina de ir formando en paralelo al juicio oral “piezas separadas”, en las que se susciten cuestiones relativas a derechos fundamentales.

En cualquier caso, el TS ha resuelto que el contenido material del derecho de defensa no está afectado por las condiciones en las que se están desarrollando las sesiones del juicio oral, pues a todos los acusados, privados o no de libertad,  se les ha ofrecido la posibilidad de sentarse en estrado junto a sus abogados, garantizando así una comunicación fluida y permanente durante todo su desarrollo y en los distintos recesos y en el tiempo empleado para la comida los acusados pueden entrevistarse libremente, sin restricciones, así como recibir asesoramiento de sus letrados. Por otro lado, el régimen penitenciario garantiza plenamente el derecho de defensa, pues el artículo 51 de la Ley General Penitenciaria garantiza la libre comunicación con el abogado defensor.

Se argumentaba así mismo por las defensas que los acusados habían mostrado una actuación activa y colaboradora en el juicio, lo que, a su juicio, permitía descartar el riesgo de fuga. El TS reitera lo que resolvió el 25 de enero: que es un hecho notorio la existencia fuera del territorio español de estructuras de poder organizadas, puestas al servicio de aquellos procesados que han tomado la determinación de sustraerse a la Justicia, y de hecho miembros actuales del Gobierno y el Parlamento de Cataluña -como han publicitado ampliamente los medios de comunicación- se han desplazado para mantener reuniones con las personas integrantes de tales estructuras, algunas de ellas también procesadas en esta causa y declaradas en rebeldía.

Esta realidad intensifica claramente el riesgo de fuga, pues pone de manifiesto la existencia de cierta infraestructura en el extranjero que podría facilitar la fuga de los procesados.

Sobre este punto, la argumentación del TS se ha visto reforzada por la primera sentencia del Tribunal Constitucional sobre la prisión provisional de uno de los acusados.

En efecto, el Pleno del TC, por unanimidad, en sentencia de la que ha sido ponente el Magistrado Antonio Narváez, ha desestimado la demanda de amparo presentada por Dolors Bassa contra el Auto del Instructor de 23 de marzo de 2018, que decretó la prisión provisional, comunicada y sin fianza, por presuntos delitos de rebelión y malversación de caudales públicos.

La sentencia, que ha sido redactada por el Magistrado Antonio Narváez, considera que la decisión cautelar adoptada por el Tribunal Supremo ha tenido un presupuesto adecuado – los indicios recogidos en el Auto de procesamiento-, ha respondido a una finalidad constitucionalmente legítima, evitar los riesgos de fuga y reiteración delictiva, y está debidamente motivada, desde el canon de control externo que corresponde al TC.

Interesa destacar que en el recurso de amparo se reprochaba al Instructor que hubiera valorado la fuga de Puigdemont y Rovira para efectuar un pronóstico de fuga de la recurrente, que había comparecido hasta la fecha voluntariamente cuando había sido llamada. A estos efectos, razona el TC que si hubiera sido la propia demandante de amparo la que hubiera tratado de sustraerse a la acción de la justicia huyendo al extranjero, ya no sería necesario pronóstico alguno en el que fundar el riesgo de fuga, pues tal acto de evasión se habría ya producido. No es su comportamiento actual, sino el riesgo de que éste se modifique en el futuro lo que debe evaluarse, siendo de indudable relevancia, que otros procesados, que se enfrentan a los mismos cargos y también habían comparecido puntualmente a los llamamientos efectuados hasta ese momento, hayan cambiado abruptamente de comportamiento procesal, huyendo de forma repentina a raíz del procesamiento, y que hayan puesto en peligro, de ese modo, el buen fin del proceso.

El Tribunal acepta expresamente que se valore que el arraigo de Bassa, fundado en la existencia de relaciones familiares y recursos económicos, no tiene relevancia suficiente como para enervar el riesgo de fuga, dada la acreditada facilidad con la que se puede cambiar de domicilio familiar en el ámbito de la Unión Europea gracias al auxilio de la estructura internacional de apoyo con la que cuentan los procesados.

En definitiva, la fuga de Puigdemont y otros procesados rebeldes ha perjudicado la valoración del riesgo de fuga de los que sí se han sujetado al proceso.

Por último, el hecho de que algunos de los acusados privados de libertad sean candidatos en las próximas elecciones generales del 28 de abril de 2019 (o en las del 26 de mayo de 2019), tampoco conduce a una modificación de su situación personal.

La circunstancia de que un procesado sea miembro o candidato a un Parlamento no excluye la prisión preventiva, que, por sí misma, no implica una vulneración de sus derechos políticos.

Por otro lado, como razonó el Juez Llarena a propósito de una petición de libertad de Sánchez para participar en la campaña de 2017, al estar los acusados incluidos en listas electorales, a las que se incorporaron ya privados de libertad, no existe imposibilidad de ser elegidos, no tienen completamente anulada su capacidad para dirigirse al electorado y su elegibilidad va engarzada de manera favorable a la de otros integrantes de la misma candidatura, que sí abordan plenamente las actividades de campaña.

  • Los derechos de participación política en campaña electoral de los procesados candidatos

Por otro lado, como ya comentamos hace unos días, se iban a ir produciendo resoluciones que irían definiendo el ámbito y alcance de los derechos de participación política de los procesados-candidatos en prisión y con el juicio oral abierto en campaña electoral, después de la declaración de incompetencia de la Junta Electoral General en relación con los debates en prisión.

Más allá de lo ya dicho sobre la petición de la libertad por los procesados en prisión provisional, comenzó la semana con una resolución del Tribunal Supremo en que delimitaba su competencia en esta materia y así señalaba que en cuanto los procesados en prisión no están incomunicados y los actos electorales (debates en prisión) no implicaban una necesaria excarcelación de los procesados-candidatos, devolvía la competencia a la Junta Electoral como garante del respecto de los principios que regulan la actividad electoral y, además señalaba la competencia de instituciones penitenciarias en relación con el régimen en prisión.

Por ello la Junta Electoral entró a resolver las peticiones formuladas y en su reunión del pasado 11 de abril adoptó tres: a) denegar el permiso para un debate electoral en la prisión de Soto del Real por su falta de concreción, en la medida en que se hace referencia a un hipotético debate en el que no se detallan sus características y ni siquiera se hace constar la aceptación de otros candidatos que pudiesen participar en él; b) denegar otros permisos para debates los días 15 y 16 por la premura del tiempo si bien se reservaba la decisión respecto de futuros y pedía informe a Instituciones penitenciarias y c) Denegar la solicitud de que se requiera al Tribunal Supremo la suspensión de las declaraciones de los testigos en causa especial, coincidentes con el período de campaña electoral, así como que se instara al Tribunal Supremo para que Vox no pueda actuar como acusación popular durante todo el período de campaña electoral, por ser competencia, en este extremo del Poder Judicial.

A su vez Instituciones penitenciarias ha denegado esta semana la autorización para debates por tres razones: mantenimiento de la seguridad interna, la coincidencia con la celebración del juicio en el Tribunal Supremo y la obligación de respetar la neutralidad política, ya que se podrían encontrar con un problema de gestión si el resto de partidos solicita celebrar actos políticos en esas mismas prisiones.

Como vemos el día a día de la campaña electoral va dando lugar a un numeroso grupo de resoluciones que intentan delimitar el alcance de los derechos del candidato a participar en la campaña electoral con la situación de prisión provisional, el régimen penitenciario, el juicio oral y la necesaria neutralidad política de las instituciones.

Veremos como todo esto continuará en las próximas semanas frente a reiteradas peticiones de las defensas sobre actos y actuaciones en campaña electoral,

Ya hay una nueva a la espera: que se autorice a los procesados- candidatos a atender a los medios de comunicación en los recesos diarios del juicio oral.

Como se puede apreciar entramos en una etapa de una gran creatividad de las defensas con todo un nuevo tipo de peticiones., seguramente dirigidas a poner en aprietos a las instituciones públicas de España para hacerlo valer ante instituciones internacionales.

#JuicioProcés: la versión de los Mossos, la crispación de la defensa y los derechos políticos de los procesados

La octava semana de Juicio del Procés estuvo marcada, en el plano procesal, por la declaración de miembros de la policía autonómica catalana y la continuación de la estrategia crispadora de larte de la defensa y, en el plano político, por la solicitud de Jordi Sánchez de celebrar un debate electoral en el centro penitenciario en el que se encuentra interno; cuestiones ambas que analizaremos a continuación.

Los Mossos ratifican la tesis de la violencia

En lo que a las sesiones celebradas se refiere, el protagonismo correspondió a los Mossos d’Esquadra, tanto por la comparecencia de los propios altos cargos del Cuerpo como por las declaraciones realizadas por diferentes miembros de la Guardia Civil y la Policía Nacional que aludieron a la pasividad de la policía autonómica durante la celebración del referéndum.

La primera sesión, la del martes, se saldó con el impactante relato del responsable de la Brigada Provincial de la Policía Judicial rememorando la escena en la que uno de los mossos responsables del operativo entorpeció de forma deliberada y activa la actuación de la Policía Nacional, impidiendo su paso mientras gritaba “dejadles votar”.

El miércoles, por su parte, declaró el número 2 de los Mossos, Ferrán López, que si bien intentó defender a sus subordinados, desacreditó el argumentario de la defensa asegurando que la cúpula de la Generalitat estaba completamente advertida de la posible deriva violenta de la jornada, llegando a asegurar que: “Puigdemont dijo que si se producía ese escenario que nosotros preveíamos [escenario de violencia], él en ese mismo momento declararía la independencia”. Esta declaración fue corroborada por el comisario Joan Carles Molinero, que reprodujo con idénticos términos la conversación entre Trapero y Puigdemont.

Estos interrogatorios confirmarían la tesis de que la violencia estaba siendo utilizada por la Generalitat como un instrumento para conseguir la independencia: si se conseguía que hubiese violencia, se podría declarar la independencia. Sin embargo, nada obsta que los acusados las utilicen como un argumento defensivo: si la independencia se iba a declarar si había violencia, y aquélla -como sostienen- no se declaró, ello querría decir que no hubo violencia. Habrá que esperar.

La estrategia crispadora de la defensa

En estas ocho semanas que llevamos de Juicio, hemos podido comprobar lo que supone defender un procedimiento, a priori, “perdido”. La notoriedad de los hechos que se juzgan hace que los acusados dispongan de unas armas de defensa enormemente reducidas. Del mismo modo, las pruebas de que todos los actores intervinientes en el Procés no sólo admitían, sino que, probablemente, buscaban deliberadamente que se produjese un escenario de violencia como medio para llegar a la declaración de independencia, son realmente contundentes.

Así, gran parte de la estrategia de los acusados se centra en predirigir el desarrollo de este procedimiento ante el Tribunal Supremo al más que probable recurso al TEDH de Estrasburgo. Basta observar cómo reconocidos -o, al menos, conocidos- profesionales del derecho penal, intentan reiteradamente sacar de quicio al Tribunal, con la vista puesta en una impugnación procedimental ante el TC o el TEDH.

Difícilmente puede entenderse, si no, la actitud del abogado Pina en el desarrollo de los interrogatorios.

En primer lugar, mientras interrogaba a un guardia civil que intervino en el colegio electoral de Dosrius, y tras preguntarle si habían abordado a un ciudadano pacífico que deambulaba por la zona, el miembro de las FCSE respondió que no, a lo que el Sr. Pina le espetó “pero que lo estoy viendo en el ordenador”. Y ello con el único objetivo de sacar a colación los videos que la Sala ya ha dicho que va a visionar cuando proceda. Tamaño retorcimiento de las normas que regulan el interrogatorio testifical tuvo que ser atajada por el Presidente de la Sala, que con elegante irritación le dijo: “señor Pina esto no es serio, ¿quiere testificar usted?”.

Por otro lado, interrogando a otro guardia civil interviniente en Dosrius que resultó herido, decidió leerle su parte médico pero omitiendo las partes en las que se hacía alusión a las lesiones concretas, tratando así de dar a entender que no hubo ningún daño. Ante esto, el guardia civil le pidió que siguiese “leyendo para abajo”. El letrado, contra su voluntad, no pudo sino llegar hasta los extractos del parte que evidenciaban la existencia de lesiones -algunas de cierta dureza-, dejando al descubierto su interrogatorio pueril y sectario que le valió igualmente la reprimenda del Sr. Marchena por lo capcioso de sus preguntas.

En cualquier caso, hasta el momento, ninguna de estas prácticas de dudosa profesionalidad ha conseguido llevar al Tribunal a una situación de desquicio como la que probablemente buscan las defensas; quién sabe si tratando de emular aquella famosa sentencia de la Audiencia Nacional que fue anulada tras escucharse a la Presidenta de la Sala diciendo “no, si ya sabía yo que no iba a declarar”, cuando uno de los acusados se acogió a su derecho a no declarar.

Lejos de ello, como hemos analizado en toda la serie de posts, la actuación del Tribunal y, más concretamente, de su Presidente el Sr. Marchena, ha rozado lo impecable.

¿La prisión provisional es compatible con el ejercicio de los derechos políticos?

Por otro lado, como adelantábamos, la semana pasada conocimos que Jordi Sánchez, que se integra dentro de la candidatura de La Crida Nacional per la República a las próximas elecciones a las Cortes Generales, ha solicitado permiso para celebrar un debate electoral en la cárcel de Soto del Real. La Junta Electoral Central se ha declarado incompetente al entender que corresponde al Tribunal Supremo decidir sobre si tal actuación es compatible con su situación de prisión provisional; si bien ha recordado que el dictamen de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias en situaciones análogas ha sido negativo.

A su vez, casi todos los procesados en prisión provisional van a ser candidatos bien a las elecciones nacionales, bien a las locales o al Parlamento Europeo, lo que plantea multitud de cuestiones sobre la compatibilidad de su situación procesal (en prisión provisional con el juicio oral abierto) con el ejercicio de sus derechos políticos: debates, participación en campaña, recogida de actas, participación en la cámara de las que han sido elegidos, etc.

Todas estas cuestiones tendrán que ser resueltas por la Sala de lo Penal, a excepción de las cuestiones de esta índole que se planteen por los procesados rebeldes (Puigdemont, Comin, Ponsatí, etc.), que corresponderán al Juez Llarena al no haberse abierto el juicio oral frente a ellos por su situación procesal de rebeldía.

Si bien nos detendremos a analizarlas llegado el momento, queremos ahora llamar la atención acerca de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que conocimos hace escasos días, en la que se recogían algunos criterios para valorar el alcance de los derechos políticos respecto de candidatos sujetos a procesos penales.

La sentencia, que se refiere a un supuesto en que ya existe condena, cita derecho comparado e incide en la necesaria ejemplaridad social exigible a quien ejerce cargos públicos, máxime como representante de los ciudadanos. Concretamente, por ejemplo, resalta cómo en Dinamarca una persona no puede ser elegible si ha sido condenada por actos que según la opinión general la hagan indigna de pertenecer al Parlamento.

Veremos cómo va decidiendo el Tribunal Supremo y cómo pondera todos los derechos en conflicto; si estos son compatibles con la situación de prisión provisional y con la naturaleza de los actos por los que están procesados.

Y todo ello, por supuesto, hasta la sentencia que, en caso de ser condenatoria, y al no existir posibilidad de recurso contra ella, será firme e implicará definitivamente la pérdida de la condición de diputados de quienes sean condenados.

 

Juicio Procés: Statements by commanders. Part II. Cortesía de Voices from Spain

This fifth week of trial has been truly intense. Castellví, the former head of information at the Mossos, was the next to declare, and he was more much nuanced than the previous Friday, suspected of being under pressures by secessionists. He was followed by his colleague Quevedo, which in line with all previous statements, he alluded to the content of  the “two meetings” held by Puigdemont, Oriol and Forn, where they were already warned about the serious riots that it would ensue —they not only did not called off the referendum, but also hid this information to the public and called to the occupation of the polling centers and resist the compliance with the court order, causing the violence. They knew these violent acts would occur, and they hid it to the public anyway. These statements are getting it closer to the crime of rebellion.

Regarding the misappropriation offenses, the contracting officers at the Generalitat testified, as well as their suppliers —some of them alleged that they had canceled the invoices with no intention to get them paid. At this point, the State Attorney emphasized the questions about budgetary law and contracting, noting that the Generalitat’s public treasure was already undermined anyway, that it was unsolvable, even if the invoices are cancelled. Albert Royo, General Secretary at DIPLOCAT, tried to play down this agency and unlink it from the power of Generalitat, but in the end he had to confess that some payments were made, while arguing about their purposes.

But the undeniable star of this week of trial has been the police chief Trapero. What a splendid defense strategy for its own trial, just answering. He was quite blunt, very serious, without hesitating. He sought to protect his Mossos. But above all, he described Forn as reckless and confirmed the insanity in warning political leaders about what was coming for them and these fanatics deciding to go ahead anyway. Did they really have a plan to stop the government? Some top officer else among the Mossos should to confirm this point, because it seems unbelievable. Certainly, these statements seem to have changed the defendants’ and their lawyers’ faces from what we saw in earlier trial sessions.

During the session of 14th March, what particularly resonated was the question by the presiding judge to Trapero concerning the meetings between the Mossos and Puigdemont, Forn and Junqueras, where the police commanders urged them to respect the law and expressed their concerns about the security and safety of citizens if the referendum was held. This chapter was headlined by the media as the presiding judge rescuing a failed examination by the private and public prosecution. Similarly, despite none of the defenses had protested immediately, the next day Junqueras’ and Romeva’s defenses filed a complaint accusing the court of being partial and taking the prosecution role.

However, this approach does not fit to the facts of the session, where the article 708 of the Criminal Procedure Law was strictly applied. The court has sought to find the material facts, which is its role, without any loss in impartiality and the accusatory principle.

In its first section, the article 708 of the Criminal Procedure Law states the procedure to follow for the examination of witnesses in the plenary, and it stipulates that the presiding judge shall ask the witnesses about the relevant particulars, after which the part who has brought the witness formulate the questions considered appropriate and relevant in the light of the answers.

In strict application of this judicial mechanism to the defendant’s statements this week, the court has not allowed the parts to interrogate the witnesses on questions unrelated to the facts addressed by the part that proposed the witness in the first place, for not being “relevant in the light of the answers” as provided by article 708.

In this case, Trapero’s testimonial statement had been proposed by private prosecution, who in its own interrogation did not ask questions about the meetings between Trapero and the prosecuted politicians. At the question time for the public prosecution, it asked a question about those meetings, unaddressed by private prosecution and unanswered by the defendant. When it was challenged by the lawyer Melero, the court, after deliberating during the lunch break, dismissed unanimously the question, which prompted the prosecutor Zaragoza to protest.

However, Melero did addressed these questions in its interrogation to Trapero, emphasizing that he could actually ask them because he was “his witness”, since he had been proposed by himself. At the end of the statement, the presiding judge asked Trapero to clarify why he requested the meetings with the political leaders. The presiding judge made explicit that Trapero had answered those questions already when asked by Forn’s defense, and that the question was covered by the article 708.2 of the Criminal Procedure Law, which stipulates that the presiding judge, by his or her own initiative or urged by any court member, can ask the witnesses the questions he or she considers as leading to the ascertainment of facts that are the subject of the statement.

At this point, there has not been any question on the presiding judge taking the role of the prosecution, let alone any undue introduction of the meetings issue in the interrogation, since it was precisely Forn’s defense who had interrogated on this matter. The question by the presiding judge was restricted to a concrete aspect —the concern that leaded the Mossos to request the narrated meetings, which perfectly fits to a determination or clarification of facts and allowed in the room by the article 708.2 of the Criminal Procedure Law.

The best evidence of judicial correction in the Court actions is the fact that in a plenary where protests abound, none of the defenses protested at that moment. And the protest filed the next day is innocuous in terms of denouncing any violation of rights that might be used as ground to appeal the sentence, since the fail to invoke the right on time —the question was unchallenged when it was asked— does not meet the requirement for admission according to the Organic Law on the Constitutional Court, that is, filing the complaint for the violation of constitutional rights the moment it was taking place, if applicable. That moment was when the presiding judge was asking the question, before it was answered.

Breves apuntes sobre los contratos modificados en la Ley de Contratos del Sector Público

Antes de analizar la actual regulación de los contratos modificados, se considera oportuno hacer una sucinta referencia a lo que respecto de éstos establecen las Directivas Comunitarias 2014/23/UE y 2014/24/UE.

Como es sabido, el Derecho de la Unión Europea pivota sobre la idea de la libertad de concurrencia y no discriminación cristalizando en tales Directivas los criterios jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, si de lo que se trata es de promover la competencia en el mercado interior de la contratación pública, no basta con establecer normas que aseguren la concurrencia efectiva en la licitación, es necesario, además, evitar que adjudicado el contrato, se introduzcan modificaciones que por su cuantía o naturaleza terminen desvirtuando la licitación primitiva al adjudicarse nuevos contratos sin procedimiento competitivo.

Consecuencia de lo expuesto, las citadas Directivas Comunitarias articulan dos grandes grupos de modificación contractual: las modificaciones previstas en el Pliego que rige la contratación y las que resultan imprevisibles.

Respecto de las primeras, deben estar previstas expresamente en el pliego y ser exhaustivas para que sean susceptibles de control en base a criterios objetivos.

Las segundas, en cambio, tienen que ser de tal naturaleza que no hubieran podido preverse por un poder adjudicador diligente; es decir, que se trate de un hecho extraordinario en la economía del contrato.

En lo que a nuestra Ley de Contratos se refiere, se debe destacar –en primer término- que de conformidad con lo prevenido en los artículos 25 y 26 de dicho cuerpo legal, el régimen jurídico de los modificados resulta de aplicación a los contratos administrativos, a los contratos privados de poderes adjudicadores sujetos a regulación armonizada y, para concluir, a los contratos privados de poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública.

Por otro lado y siguiendo la agrupación realizada por las Directivas Comunitarias, nuestra Ley de Contratos, también distingue entre las modificaciones previstas en el Pliego de aquellas otras que no lo están dado su carácter imprevisible.

A.- Consecuencia de ello, en primer lugar se hará mención a las modificaciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas.

Respecto de éstas, el art. 204 LCSP previene que los contratos podrán modificarse, durante su vigencia, hasta el máximo del 20% del precio inicial; límite que contrasta –en negativo para la legislación española- con el margen que permite la legislación comunitaria del 50 % de cada modificado.

En lo que al límite del 20 % se refiere, se debe destacar que este porcentaje se refiere (ex art. 205.2.a LCSP) al 20 % del precio del contrato por cada modificado; dado que el indicado precepto restringe el límite cuantitativo al 50 % del contrato, aislada o conjuntamente; interpretación a la que se llega resultado de la concordancia de la literalidad del indicado precepto con lo prevenido en el art. 204.1 del mismo cuerpo legal.

Así y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204 LCSP, la previsión de la modificación debe ser clara, precisa e inequívoca, debiendo precisar -respecto de su contenido- con detalle suficiente su alcance, límites y naturaleza, así como las condiciones en las que haya de hacerse uso de la misma y el procedimiento que haya de seguirse para realizar la modificación. De igual modo, la cláusula de modificación establecerá que la novación no podrá suponer el establecimiento de precios unitarios no previstos en el contrato.

En la misma línea y siguiendo con la exigencia de la claridad y la precisión, el párrafo segundo, apartado b) del art. 204, exige que la formulación y contenido de la cláusula de la modificación, deberá de ser tal que permita a los candidatos y licitadores comprender su alcance exacto, permitiendo –consecuencia de ello- al órgano de contratación comprobar el cumplimiento por parte de los primeros de las condiciones de aptitud exigidas y valorar correctamente las ofertas presentadas por éstos.

B.- En segundo lugar y respecto de las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas, se debe distinguir entre las modificaciones sustanciales y las modificaciones no sustanciales.

B.1.- En lo que a las modificaciones sustanciales se refiere, se pueden hacer dos grandes grupos, i) por adición de obras y servicios adicionales y ii) por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

Respecto de las modificaciones sustanciales por adición de obras y servicios adicionales, estamos en este escenario cuando el cambio del contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico que obligaran a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas tan distintas que dieran lugar a incompatibilidad o dificultades. En este caso, la modificación no puede alcanzar, aislada o conjuntamente con otras modificaciones, el 50 % del precio inicial (IVA excluido).

En lo que a las modificaciones por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles se refiere, en primer término, se considera oportuno advertir que las circunstancias imprevisibles se consideran en relación con lo que una Administración diligente hubiera podido prever.

Al respecto, la Ley recoge dos límites adicionales. Uno sustantivo a que está sujeta toda modificación; que la misma no altere la naturaleza global del contrato, ex art. 205, 2, b), 2º en concordancia con el art. 204.2 que previene que la sustitución de las obras, servicios o suministros por otros o el cambio en el objeto del contrato, afecta per se a la naturaleza global de éste.

Y el de carácter cuantitativo, que exige que no exceda conjunta o separadamente con otras modificaciones del 50 % del precio inicial, ex art. 205.

B.2.- En lo que a las modificaciones no sustanciales se refiere, la Ley realiza una definición inversa; es decir, define lo que se entiende como modificaciones sustanciales, siendo las no sustanciales las que no están incluidas entre las siguientes:

• Cuando el valor de la modificación supere la cuantía del 15 % del precio del contrato si se trata de un contrato de obra, o de uno 10 % cuando se refiera a los demás.
• Cuando supere los umbrales que definen a los contratos sujetos a regulación armonizada.

Respecto de los indicados casos se debe indicar, que se computan todas las modificaciones, incluyendo las que pudieran haberse generado por circunstancias previsibles, ya que el art. 205.2.3º no limita las modificaciones a las causas imprevistas, como sí lo hace el apartado 2.a). 2º del mismo precepto legal.

Como se ha expuesto, la manera en la que el legislador aborda este grupo es mediante una delimitación negativa de la causa habilitante; es decir, indicando cuando se produce una alteración sustancial del contrato para que, cuando no se produzca ésta, quede abierta la modificación contractual.

Grosso modo y de manera concluyente se puede indicar que (ex art. 205.2 c LCSP) son modificaciones sustanciales del contrato aquellas que i) introduzcan condiciones que, de haber existido en el proceso de adjudicación del contrato, hubieran permitido la selección de candidatos distintos del adjudicatario, ii) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato de una manera no prevista en el contrato inicial y iii) que la modificación amplié de forma esencial el ámbito contractual.

Con lo narrado en este artículo se pretende esclarecer, junto a opiniones de otros compañeros, los supuestos que permiten modificar los contratos en la nueva legislación de contratos del Sector Público.

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