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Peor, imposible

Este artículo es una reproducción de una tribuna de El Mundo.

 

Quizás no hay mejor ejemplo del deterioro institucional de nuestra democracia que el reciente acuerdo alcanzado por los líderes de los dos grandes partidos para repartirse el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo y hasta la Agencia de Protección de Datos, aunque me centraré en los dos primeros dado que el Defensor del Pueblo es irrelevante y la Agencia de Protección de Datos no es una institución de contrapeso. Nada nuevo, dirán algunos, puesto que es lo mismo que lleva pasando los últimos treinta años: los partidos políticos colonizan las instituciones y se reparten los puestos atendiendo a sus mayorías parlamentarias. A veces los candidatos elegidos son más o menos idóneos para el cargo; otras no lo son en absoluto y no tardan en demostrarlo -recordemos la dimisión como Magistrado del Tribunal Constitucional del actual Consejero de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, Enrique López, por conducir ebrio- pero el caso es que hasta ahora íbamos tirando, aunque es indudable que nos hemos ido dejando jirones de credibilidad por el camino, como demuestra la creciente desconfianza de los españoles en estos organismos constitucionales.

Sin embargo, me temo que hemos llegado a un punto de no retorno donde lo que está gravemente amenazado es un principio básico de la democracia representativa liberal: la existencia de instituciones contramayoritarias o “checks and balances”, profesionales e independientes capaces de controlar el poder político. Sin estos contrapesos, sencillamente, no es posible garantizar ni el cumplimiento de las normas, ni el principio de igualdad ante la Ley, ni la transparencia, ni la rendición de cuentas que son esenciales en una democracia avanzada.

Las razones que me llevan a pensar que este acuerdo es particularmente peligroso desde un punto de vista democrático son varias. La primera y más obvia, es que los dos grandes partidos que han sido incapaces de alcanzar grandes acuerdos esenciales para los intereses de los ciudadanos porque consideraban que les perjudicaba electoralmente (pensemos en la pandemia) sí pueden hacerlo cuando se trata de algo que les interesa directamente, aunque nos perjudiquen a todos. Y para colmo, nos explican que se trata de un gran avance para desbloquear las instituciones y que así se da cumplimiento a la Constitución, cuando precisamente si hay algo que se está pisoteando con este tipo de acuerdos son las normas constitucionales y las leyes que las desarrollan que establecen varios requisitos fundamentales que se obvian no ya en cuanto al fondo sino también en cuanto a la forma.

Empezaremos por la necesidad de seguir un procedimiento formal para nombrar a los candidatos, que exige la intervención de las Cortes Generales y además del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial en el caso del Tribunal Constitucional. Así la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas que desarrolla el art. 136 de la Constitución, exige que los Consejeros sean designados por las Cortes Generales, seis por el Congreso de los Diputados y seis por el Senado, mediante votación por mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Esto tiene su lógica, dado que estamos ante el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica de Estado y de su sector público, que depende directamente de las Cortes Generales y que ejerce sus funciones por delegación del Parlamento en el examen y comprobación de la Cuenta General del Estado. Por tanto, el que los parlamentarios se enteren literalmente por la prensa -como el resto de los mortales- de quienes van a ser consejeros del Tribunal de Cuentas previa una negociación opaca y sin luz y taquígrafos entre los mandatarios de los líderes de los grandes partidos supone una vulneración flagrante de la letra y el espíritu de la Ley que intenta evitar que sean precisamente los controlados los que nombren a los controladores. Lo mismo puede decirse de la renovación del Tribunal Constitucional, que según el art.159 de la Constitución se compone de 12 miembros nombrados por el Rey, cuatro a propuesta del Congreso y cuatro del Senado por mayoría de tres quintos de sus miembros y dos a propuesta del Gobierno y otros dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.

El segundo requisito se refiere a la idoneidad de los candidatos. Aunque hoy parezca casi una broma a la vista de los nombres de algunos de los candidatos, la Constitución pretendía que las personas que accedieran a estos cargos tuvieran una reconocida competencia para ocuparlos. Por eso, para ser Consejero de Cuentas se exige ser Censor del Tribunal de Cuentas, Censor Jurados de Cuentas, Magistrado, Fiscal, Profesor de Universidad o funcionarios público perteneciente a un Cuerpo para cuyo ingreso se exija titulación académica superior, abogado, economista y profesor mercantil, con más de quince años de ejercicio profesional. Se entiende, aunque no se explicita, que se trata de ejercicio profesional precisamente en el ámbito de las competencias propias del Tribunal de Cuentas, dado el carácter muy técnico de sus funciones. Por su parte, para ser magistrado del Tribunal Constitucional se exige ser un jurista de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional.

Pues bien, lo que la Constitución busca cuando establece estos procedimientos de designación que requieren de amplias mayorías y exige que los candidatos reúnan ciertos méritos (de forma, además, pública, de ahí la “reconocida competencia”) es que estas personas puedan desarrollar sus funciones con profesionalidad y con total independencia, dado que, conviene no olvidarlo, estamos ante instituciones de control del poder político y se presume que pueden recibir presiones  políticas y/o mediáticas que pueden resultar difíciles de soportar. En ese sentido, no cabe duda de que tener criterio técnico propio, o, dicho de otra forma, jugarse el prestigio profesional a la hora de tomar decisiones políticamente sensibles es un elemento importante a la hora de ser capaz de aguantar dicha presión; pero, por si no fuera suficiente, la propia Constitución establece que los miembros del Tribunal de Cuentas gozarán de la misma independencia e inamovilidad y estarán sometidos a las mismas incompatibilidades que los Jueces. Para los miembros del Tribunal Constitucional -además de preverse un régimen de incompatibilidad estricto con la política, los sindicatos, la judicatura, y cualquier actividad profesional o mercantil- lo que se les garantiza constitucionalmente es la independencia y la inamovilidad durante el ejercicio de su mandato.

Pero, es más, la Constitución también quería desligar el nombramiento de los miembros de estas instituciones contramayoritarias o de contrapeso de los ciclos electorales. Por eso, los mandatos son muy largos (nueve años tanto para los Consejeros de Cuentas como para los Magistrados del Tribunal Constitucional) y las renovaciones se hacen por terceras partes. Excuso decir que nuestros partidos no se han tomado nunca muy en serio estas previsiones, por lo que es habitual que haya consejeros y magistrados con mandatos caducados que permanecen en sus puestos hasta que se alcanza “el consenso” necesario, o, para ser más exactos, hasta que se decide el reparto de cromos que tiende a coincidir con los cambios de mayorías parlamentarias, aunque bien es cierto que el PP ha conseguido retrasar en ocasiones notablemente (como en el caso del Consejo General del Poder Judicial) estos cambios. En todo caso, lo que me interesa resaltar es que la Constitución quería justamente lo contrario: que las mayorías parlamentarias no se reprodujesen automáticamente en las instituciones de contrapeso. Claro que también pretendía que los candidatos nombrados fueran los más idóneos técnicamente y así se reconociese no sólo por un amplio consenso de los llamados a designarlos sino a ser posible por sus pares, que son los más adecuados para reconocer la competencia técnica. Y, sobre todo, que pudiesen desempeñar sus funciones con independencia dado que, por definición, hablamos de preservar la función de la incómoda tarea de controlar al poder político.

Por último, estamos hablando de un procedimiento público y transparente. Más allá de lo que ideal sería la presencia de varias candidaturas, lo que no cabe duda es que se está pensando en sistemas de designación públicos, en el que intervienen de forma destacada las Cortes Generales “con luz y taquígrafos”. Algo a años luz de las conspiraciones de pasillos que termina con los nombres de los agraciados en las redes sociales. Eso sí, con comunicación formal posterior a sus señorías para que propongan candidaturas, suponemos que precisamente con esos nombres. Yo esto lo considero una tomadura de pelo.

Creo que con lo dicho es suficiente para llegar a la conclusión, más allá de los perfiles concretos de los candidatos elegidos por unos y otros (lo que daría para otra tribuna, aunque basta con decir que los cuatro propuestos por PP y PSOE para el Tribunal constitucional han sido previamente vocales de este deslegitimado órgano a propuesta de dichos partidos) de que nuestros partidos políticos o, para ser más exactos, D. Pedro Sánchez y D. Pablo Casado no sólo incumplen formal y materialmente la Constitución, pese a afirmar con desfachatez lo contrario, sino que están poniendo en grave riesgo el adecuado funcionamiento de los contrapesos que todavía quedan en nuestro país. Y esto, gobierne quien gobierne, me parece una pésima noticia.

El derecho en el salón de los pasos perdidos

En arquitectura un “salón de pasos perdidos” (salle des pas perdus) es un gran vestíbulo capaz de contener a un gran número de personas y distribuirlas a otras partes de un edificio. La expresión no significa, por tanto, mera confusión sino también el eventual encuentro de personas caminando en varias direcciones (1). El término puede aplicarse a palacios municipales o de justicia pero su uso es en realidad más genérico y se refiere a las grandes salas de espera de una gran cantidad de edificaciones: desde grandes mansiones hasta estaciones de tren. Sin embargo, su utilización más común, se reserva a los edificios judiciales y legislativos, y es aquí en donde quizás se encuentre el origen de la expresión, que sigue permaneciendo en la oscuridad del tiempo (2).

Sin embargo, ahora no me interesa poner de manifiesto esta expresión en su sentido arquitectónico, sino el posible sentido que pueda tener sobre el Derecho, entendido como intersección entre la estructura ideológica (ligada a la política) y la estructura jurídica (conformada por la organización y las leyes que rigen en un determinado país). Conceptos que tienen su raíz en Marx, pero que, en la actualidad, tienen un contenido muy diferente, aunque sigue persistiendo la interacción entre política y derecho, que es algo muy evidente. Y lo es desde el momento en que, en el Estado de Derecho, se admite la posibilidad de que las leyes sean aprobadas y dictadas por el Parlamento, pero, también, por el Ejecutivo (en casos extraordinarios de urgencia, mediante Decretos Leyes). Amén de que el Ejecutivo tiene en su mano la potestad reglamentaria que es otra fuente (y muy importante) de producción normativa.

Esto es, incluso, más complicado en España, en donde al sistema clásico anterior, hay que sumar la potestad legislativa de las CCAA y de la propia UE, lo cual forma un “potaje normativo” difícil de digerir (no solo ya por el ciudadano, sino, también, para los juristas). Total, un primer escenario de “salón de los pasos perdidos” en donde cada operador jurídico del sistema de producción de normas va a su aire, por mucho que existan normas (en nuestra Constitución) que ordenen un poco el tráfico. En cualquier caso, todo esto constituye lo que podría denominarse como el “bloque normativo” del Derecho, con lo cual (es importante retener esta idea) no se agota el Derecho, que tiene, al menos, dos formas de manifestación: la producción de las normas por las que se rige el sistema y la aplicación de las mismas al caso concreto (que es algo muy diferente).

En el primer bloque (la producción del Derecho), es clara la intersección con la política y las ideologías predominantes de quienes están en el poder, tanto más en Estados como el español en donde la mayoría parlamentaria viene a asegurar la preponderancia del Ejecutivo, no solo como tal, sino también desde el Parlamento. Y es que, como ha puesto de manifiesto Enrique Alberto Maya: “En España el poder Legislativo ha sido absorbido por el poder Ejecutivo. Porque el poder Legislativo únicamente actúa como figurante o como una simple fachada de apariencia democrática. De esta manera, el poder Judicial queda como único garante de control real del poder Ejecutivo, pero con un alto componente corporativo donde la falta de expresión soberana del pueblo se intenta completar con la incursión del poder Ejecutivo en el sector judicial a través del órgano de gobierno de los jueces y magistrados, es decir, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).”(3)

Nos encontramos, así, ante un Derecho en donde adquiere especial relevancia para los juristas, la aplicación del mismo, ya que en su fase de producción prima el factor político sobre el puramente jurídico, especialmente, en el momento actual en donde están tan de moda las denominadas “políticas transversales” que han irrumpido con inusitada fuerza en el viejo enfrentamiento entre derechas e izquierdas (ya ampliamente superado). (4)

Y es que, la transversalidad ha venido de la mano de cierta estrategia electoralista típica de los partidos «escoba» (catch-all party) que, debido a la concepción utilitarista del voto, tratan de situarse en una posición ambigua de tal manera que puedan atraer a votantes desinformados de diferentes partes del espectro político, o simplemente, desilusionados con los partidos clásicos. (5)

Porque no está mal (no digo lo contrario) que el poder público se ocupe del medio ambiente, de la defensa de los animales, o el fomento de las diferentes lenguas que se hablan en España, pero lo que me parece un tremendo error es no coordinar todas estas actuaciones de tipo trasversal, para que el conjunto tenga coherencia. De hecho -y ya desde los presocráticos- es conocido que el todo no se limita a la suma de las partes, sino que es el resultado de una determinada forma de unir las partes de las que consta o en las que puede ser dividido (6). Y aquí (en la aplicación del Derecho al caso concreto), no puede ni debe tener cabida ninguna clase de sesgo político, porque eso sí que es propio de los regímenes dictatoriales.

Pero, nuevamente, me veo obligado a diferenciar entre los diferentes operadores jurídicos que intervienen en la aplicación del Derecho, porque en el seno de este conjunto se encuentran, tanto las AAPPP (que también son productoras de normas), como los propios particulares (en cuanto destinatarios de las mismas) y, muy especialmente los jueces (que son la clave para que todo el sistema funcione correctamente). Y es que tanto las AAPP como los destinatarios de las normas no dejan de ser parte interesada arrimando el ascua a su respectiva sardina, cuando se trata de interpretar cómo o cuándo ha de aplicarse una determinada norma. Son, por consiguiente, “operadores jurídicos contaminados” por sus propios intereses, que no tienen por qué representar el auténtico sentido de la norma (o, al menos, la forma razonable en que debe de ser entendida).

No sucede (o no debería suceder) lo mismo con los jueces por dos motivos bien concretos que, además, se encuentran explicitados en nuestra Constitución. El primero, porque los jueces son, en sí mismos, otro poder del Estado de Derecho, sin el cual los otros dos (legislativo y judicial) andarían cojos y faltos de legitimidad democrática. Y el segundo, porque de los jueces -en todos los órdenes- se espera la independencia de quienes dictan las leyes (y que conforman el primer bloque del Derecho del que ya hemos hablado). Dicho esto, debe quedar ya claro lo que pretendo transmitir en estas líneas que no es otra cosa que poner de manifiesto la necesidad de que los jueces (e incluyo también aquí a nuestro Tribunal Constitucional, aunque no pertenezca al poder judicial), mantengan su independencia, especialmente frente a los poderes públicos, porque solo así podremos seguir viviendo en un auténtico Estado de Derecho.

Un Estado de Derecho que no acaba de encontrar el rumbo correcto en estos días de atribulaciones en todos los órdenes, y en donde la potestad para dictar las normas se encuentra sumida en un “salón de los pasos perdidosque, ni sabe bien el rumbo que debe tomar, ni conoce el límite entre el despotismo y la auténtica voluntad popular que debe representar. Y, si en estas circunstancias (que atañen a la producción del Derecho) no se pone remedio al asunto en la fase de aplicación de éste, nos encontraremos perdidos en otro inmenso “salón de los pasos perdidos” en donde cada operador jurídico hará de su capa un sayo, dando al traste con el Estado de Derecho y con el Derecho mismo (como ideal de justicia). De los jueces depende, por tanto, en este momento, mantener su propia independencia, que es la de todos los ciudadanos, frente a los poderes públicos, porque en ellos reside la potestad para que la iniquidad y el abuso no se convierta en norma.

Como el sentido de memoria y anticipación en la experiencia, es ya un paso adelante, traigo a colación, como despedida, a Octavio Paz -heredero de Proust y de Breton- que decía lo siguiente “Salamandra”: Mis pasos en esta calle, resuenan en otra calle, donde oigo mis pasos … pasar en esta calle donde sólo es real la niebla (7). Pasos perdidos, en donde espero y confío que nunca llegue a encontrarse nuestro Derecho, que mucho tiempo ha llevado para encontrarse a sí mismo.

NOTAS:

  1. Según Viollet-le-Duc, (Entretiens sur l’architecture, tomo segundo; París: A. Morel, 1872), para el diseño de un palacio municipal (hôtel de ville) : “Se requieren al mismo tiempo espacios amplios y de oficinas, grandes salas de reunión, cómodos espacios de circulación y recintos más privados, [todos ellos] con buena ventilación e iluminación. En planta baja habrá un salón de pasos perdidos (salle des pas-perdus), un gran vestíbulo que comunique con las distintas oficinas y salas de consejo que se abra a una escalera relativamente amplia y de fácil ascenso que conducirá a su vez al primer nivel a un gran salón de fiestas y de reuniones públicas”
  2. Existe una versión distinta y más popular del término que afirma que este tiene su origen en el salón de pasos perdidos del Palacio Borbón, y que ocurrió durante la Restauración de 1814 tras la derrota de Napoleón en Waterloo. Según lo afirman varios portales de Internet, la nueva cámara de diputados que acompañó el ascenso al trono de Luis XVIII se volvió más anti-revolucionaria que el propio Rey por lo tuvo que disolverse tan solo un año después de su instauración. Las deliberaciones que se llevaron a cabo para formar la nueva cámara se realizaron al interior de aquel palacio, en una de cuyas salas los diputados de la antigua cámara esperaban, ansiosos, noticias de su posible ratificación. Cuando un diputado era refrendado en su puesto se le consideraba “no perdido” y cuando no lo era se le consideraba “perdido”, y así -cuenta esa historia- fue como ese salón adquirió su nombre. Aunque de dudosa veracidad, esta versión hace referencia a la experiencia de extravío y eventual resolución evocada en esos espacios.
  3. Vid: Enrique Alberto Maya en “La soberanía nacional y la división de poderes” en el blog HAY DERECHO que puede consultarse en el siguiente link: https://www.hayderecho.com/2021/10/02/la-soberania-nacional-y-la-division-de-poderes/
  4. El surgimiento de esta ideología se debe al colapso del viejo y omnipresente clivaje de obrero-patrón de la problemática del trabajo y que consiguió monopolizar la discusión política. Tras el derrumbe de la Unión Soviética se hizo más obvio que este clivaje estaba desfasado ya que a finales del siglo XX y principios del XXI, las diferencias sociales entre empresarios y obreros era ya más difusa. La clase media aglutinaba ya a una gran multitud de profesiones y elementos sociales, desde pequeños empresarios hasta obreros altamente cualificados (como por ejemplo los pilotos de avión) dándose lugar al paradójico caso de que un obrero podía tener mayor poder adquisitivo que un empresario. Asimismo, los sindicatos y patronal llegaron a acuerdos logrando grandes beneficios para la clase obrera, que dejaría de considerarse clase baja para consolidarse como clase media. Lejos quedaban los graves excesos a los trabajadores que se produjo en los comienzos de la revolución industrial. En todo caso, es un tema de rabiosa actualidad y, entre otros muchos, me remito a Seymour Martin Lipset, Stein Rokkan: Party Systems and Voter Alignments (Free Press, 1967), así como a mi propio artículo en HAY DERECHO al respecto que puede leerse en el siguiente link: https://www.hayderecho.com/2019/11/01/impacto-de-las-politicas-transversales-en-el-derecho/
  5. Cfr: Impacto de las políticas transversales en el derecho, en el link ya citado
  6. Así, casi el 99% de la masa del cuerpo humano está formada por seis elementos: oxígeno, carbono, hidrógeno, nitrógeno, calcio y fósforo. Solo alrededor del 0,85% está compuesto por otros cinco elementos: potasio, azufre, sodio, cloro y magnesio y los 11 son necesarios para la vida. Pues bien, si nos limitamos simplemente a reunir estos elementos el resultado no será un ser humano sino una mera masa informe que nada tiene que ver. Hay, por tanto, algo más que los elementos aislados del conjunto (en este caso el “ser humano”) lo que hace que el conjunto de ellos de como resultado algo complejo. Cfr. Ibidem
  7. Octavio Paz, “Salamandra” (ciudad de México); Ed. Joaquín Mortiz, 1962.

 

La vida de los otros

“La vida de los otros” es el título de un inquietante largometraje alemán estrenado en 2006, que obtuvo en el año 2007 el Oscar a la mejor película de habla no inglesa. Su trama se desarrolla en Alemania Oriental, y transcurre en los últimos años de existencia de la entonces llamada República Democrática Alemana, mostrando como el Estado, a través de la Stasi -su policía política- controlaba y espiaba la vida de todos sus ciudadanos para evitar desviaciones ideológicas, especialmente en los círculos intelectuales que podían poner en peligro al liberticida régimen comunista.

La película está ambientada en el Berlín de 1984, ciudad entonces dividida en dos por un muro con alambradas y ametralladoras en su parte Este, cuyo fin no era evitar que los del Oeste entraran al “paraíso” (como en el triste caso del construido por Donald Trump en la frontera USA con México), sino que los del Este pudieran escapar del infierno, hasta el punto de ametrallar a todos los infelices que lo intentaron, buscando una vida mejor. Porque ese es el resultado práctico de las repúblicas “democráticas” que los comunistas aún tienen las narices de vender. En los 28 años que duró construido el famoso muro de Berlín, 79 personas murieron intentando cruzarlo, y más de 100 resultaron heridas de bala. Y unos 4000 individuos lograron traspasarlo con éxito, todos hacia occidente, huyendo de ese siniestro régimen totalitario que la película retrata de forma magistral. Nadie lo cruzó nunca hacia el lado oriental.

Desprovistos todavía de ese dramatismo -porque aún no estamos ametrallando a nadie- en España hemos levantado desde hace décadas nuestro particular “muro de Berlín”. Que existe entre Cataluña y el resto de España. En un brillante artículo reciente, Jorge Bustos recordaba lo que fue Barcelona en otros tiempos, y cómo su modernidad y la libertad de épocas pasadas se han trasladado a Madrid. Decía que los madrileños de los 80 “crecimos con el hábito de la real gana, de los planes infinitos y de los amigos sin número y sin cuna. Y para cuando pudimos elegir dónde gastarnos la vida, Cataluña ya estaba enferma de control. Nada podía atraernos de allí”. Y remataba describiendo la curiosa situación de que “a las tres semanas de llegar (a Madrid) Rufián aquí ya era tomado por un prócer: madrileñísimo caso de movilidad social. A un madrileño en el Parlament ¿qué futuro le aguarda que no sea el escrache cotidiano? Para regresar a la Ilustración, la izquierda deberá descataluñizarse a fondo y madrileñizarse minuciosamente, sacudirse ese pánico reaccionario a la competencia por el que abraza las aduanas lingüísticas, culturales y hasta raciales del nacionalismo”.

En Cataluña hoy no se puede discrepar del credo dominante, ni pensar diferente al gran rebaño identitario, ni expresar tus ideas en público si no coinciden con las del nacionalismo oficial. Porque -si lo haces- te amenazan, te escrachan o te agreden las furiosas hordas del “apreteu”. Los estudiantes castellanoparlantes tienen que hablar su lengua materna a escondidas, porque hasta les delatan en el patio y los incluyen en las listas de desertores oficiales poco adictos al régimen. La Stasi de la vieja RDA vive hoy implantada en las aulas catalanas, cambiando los besos en la boca de Honecker por la devoción al procés y a las esteladas. Y sin admitir librepensantes ni disidentes.

A esto le llaman -con dos bemoles- “autodeterminación” y “derecho a decidir”. Y también “fascistas” a los apedreados y “demócratas” a los agresores, o “patriotas” a los violentos y “botiflers” a los pacíficos, en un juego lingüístico perverso que parece el eco de una lejana distopía orwelliana. Vivir en la Cataluña en el siglo XXI se asemeja -cada vez más- a pasar unas vacaciones en la parte alambrada del antiguo muro de Berlín. No te falta ni un grito, ni una amenaza, ni una piedra, ni una púa. La mitad de los ciudadanos catalanes vive cada día en sus carnes el opresivo argumento de “La vida de los otros”. Pero no en Netflix, sino en la calle, en su trabajo, en sus familias y en las escuelas de sus hijos.

Este apetecible modelo de convivencia se está trasladando sigilosamente a las Islas Baleares, bajo el pasotismo general. Especialmente a las escuelas e institutos de la part forana. Hoy nuestra Stasi profesoral ya se encarga de difundir la doctrina oficial, y de vigilar y delatar la disidencia. Y no deja de manifestar de forma ostentosa su odio y su desprecio cuando alguien pretende escapar de la alambrada, anhelando pensar libremente y expresar lo que le dé la gana, y además en el idioma que le pete. Para vivir, en definitiva, en democracia y en libertad. Si te vas, te señalan con el dedo. Sólo escasas y honrosas excepciones -unos pocos y escasos valientes, de entre todos los alumnos, padres y maestros- son capaces de mantener la dignidad y soportar la oprobiosa presión general.

Cuando uno ve “La vida de los otros” se apercibe rápidamente de la falta de libertades, de la angustia y del terror, generados por el omnipresente aparato represor del Estado. Los ambientes, la caracterización de los personajes y los decorados te introducen en una atmósfera asfixiante y opresiva. Nadie que vea la película es capaz de desear una existencia así. Pero lo que tan claro nos parece en la ficción no lo trasladamos luego a la vida real. Como en los años de plomo del País Vasco, en la Cataluña actual -y en bastantes lugares de nuestras islas- se masca una silenciosa opresión. Sin cables, sin micrófonos y sin policías, pero con idéntica intención totalitaria. Que la gente mimetiza en silencio, guardando sus opiniones -o incluso su lengua- para darles rienda suelta sólo en la intimidad.

De esta forma tan silente -y a la vez tan eficaz- se implantan hoy las tiranías y se laminan las libertades. Actualmente las revoluciones ya no precisan de tanques, misiles ni cañones, se consuman adoctrinando a la juventud mediante escuelas, medios de comunicación y redes sociales.

 

El Estado de Derecho en España: evaluación de la Comisión Europea

La Comisión Europea ha publicado la segunda edición del Informe del Estado de Derecho. En él se evalúa la situación del Estado de Derecho en la Unión Europea y en cada uno de los Estados miembros, presentando la evolución de cada uno y los retrocesos que, en su caso, se han producido. Lo hace partiendo del análisis de cuatro factores: el sistema judicial, la corrupción, la libertad y pluralismo de los medios de comunicación y el sistema de contrapoderes institucionales (los famosos “checks and balances”).

Para la elaboración del capítulo sobre la situación del Estado de Derecho en España, la Comisión se reunió con diversas organizaciones de la sociedad civil (entre las cuales se encuentra la Fundación Hay Derecho), y se han incluido en el informe algunas de las aportaciones presentadas por estas organizaciones.

La primera consideración que realiza la Comisión es respecto al sistema judicial en España; aspecto que, sin duda, es el que más desafíos presenta en la actualidad. El informe señala que el nivel de percepción de la independencia judicial ha bajado respecto a 2020: solo un 38% de la población considera “bastante bueno” el nivel de independencia de los órganos jurisdiccionales y de los jueces.

Además, resulta especialmente preocupante la falta de renovación del Consejo General del Poder Judicial, que lleva actuando en funciones desde finales de 2018. Es consecuencia de la fuerte influencia política a la que está sujeta esta institución, ya que todos los miembros del CGPJ son elegidos por las Cortes Generales por mayoría cualificada de tres quintos. La preocupación por esta cuestión ha ido en aumento con el anuncio del Gobierno de su propósito de reformar el sistema de elección de los miembros del Consejo reduciendo la mayoría para alcanzar el acuerdo en una segunda votación a mayoría absoluta, lo que al final no ocurrió (básicamente por las presiones en contra de la Unión Europea). Por eso la Comisión reconoce su satisfacción y valora de forma positiva la retirada de esta propuesta, ya que suponía un riesgo aun mayor de politización de este órgano.

La Comisión recomienda el cambio del sistema de elección de los miembros del CGPJ para que se realice conforme a las normas europeas y a lo establecido por el Consejo de Europa. Éste apunta que al menos la mitad de los miembros tienen que ser jueces elegidos por sus homólogos de todos los niveles del poder judicial. De esta manera, se consolidaría un sistema en el que se asegure una mayor independencia del órgano de gobierno de los Jueces. La Fundación Hay Derecho en 2020 ha suscrito numerosas propuestas y manifiestos en ese sentido. (Puedes leerlas aquí).

El documento elaborado por la Comisión también muestra su preocupación por la competencia penal del TS en el enjuiciamiento de cargos electos y altos cargos (aforamientos) y por la falta de periodos de incompatibilidad para jueces y fiscales que hayan formado parte del ejecutivo o legislativo, lo que pone en duda la separación de poderes y la independencia de aquellos. Asimismo, hace hincapié en la falta de independencia del Ministerio Fiscal y el Gobierno, promoviendo un cambio en el sistema de nombramiento del Fiscal General.  De nuevo la Fundación se ha pronunciado reiteradas veces a favor de la supresión de los aforamientos, del establecimiento de periodos mínimos de “cooling off” para volver a la Magistratura o la Fiscalía por parte de fiscales y jueces que han ostentado cargos en el Gobierno o han sido cargos electos y a favor de una mayor neutralidad e independencia del Ministerio Fiscal.

También señala como un problema la acumulación de casos y los consecuentes retrasos en los procesos. A pesar de que se han creado unidades judiciales adicionales, inquieta el bajo número de jueces por habitantes que hay en España,  uno de los más bajos en la UE. Concretamente, ocupamos el puesto 23 de 27, lo que afecta a la calidad de la Administración de Justicia.

En relación con la corrupción, aunque ha mejorado en los últimos años el Índice de Percepción de corrupción y se considera que el nivel percibido es relativamente bajo, sigue habiendo un gran número de casos de corrupción de alto nivel. El principal problema que se plantea es la acumulación de estos casos y la incapacidad de gestionarlos de manera eficaz, derivado de la escasez de recursos y de personal especializado en casos tan complejos.

Por su parte, se apunta que España aún no cuenta con un marco de protección de los denunciantes de corrupción, aunque se señala que se encuentra en proceso de preparación en cumplimiento del deber de transposición de la Directiva 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

En cuanto a transparencia, se reitera el problema de la falta de recursos tanto humanos como financieros para garantizar el acceso a la información pública, en un momento en el que el número de solicitudes va en aumento. A ello hay que añadir que durante la pandemia (con el primer Estado de Alarma) se suspendieron los procedimientos establecidos para garantizar el acceso a la información pública.

En relación con el tercer elemento de análisis, se subraya que supone un reto la transparencia de la propiedad de los medios de comunicación, el reparto injusto de gasto público hacia ciertos medios y las deficiencias en los contratos públicos de publicidad institucional.

Por último, respecto al sistema de contrapoderes, preocupa el uso reiterado de reales-decretos por parte del Gobierno para dictar disposiciones legislativas, cuando están reservados para situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, pues se limita la participación de las partes interesadas en el procedimiento legislativo. Asimismo, se señala como problemática la delegación de competencias en las CCAA durante el segundo estado de alarma de la pandemia, cuestión que está pendiente de evaluar por el Tribunal Constitucional.

Este informe deja patente la delicada situación en la que se encuentra el Estado de Derecho en nuestro país, situación que desde la Fundación Hay Derecho llevamos denunciando desde hace años. Por ello, consideramos positivo que las reflexiones y propuestas en las que trabajamos desde la Fundación hayan sido recogidas en este nuevo informe de la Comisión Europea, esperando con ello aportar soluciones que fortalezcan nuestro Estado de Derecho para que en los próximos informes se reviertan estas tendencias que preocupan en nuestra democracia.

 

El declive del Estado de Derecho en España

Reproducción de la Tribuna en El Mundo.

Hace apenas unas semanas que se concedieron los indultos a los presos del procés, y ya nadie se acuerda prácticamente del pequeño revuelo mediático/político/jurídico levantado. Y es que las cosas van muy deprisa, desgraciadamente, en lo que se refiere al declive de nuestro Estado democrático de Derecho. Ya expuse en su momento las razones por las que consideraba muy perjudicial para el Estado de Derecho una concesión de indultos no condicionada a ninguna rectificación (no digamos ya arrepentimiento) por parte de los indultados en torno al fundamento de una democracia liberal representativa: el respeto a las reglas del juego, en nuestro caso las establecidos en la Constitución y en el resto del ordenamiento jurídico. Más bien parece que el indulto era una especie de trámite enojoso que había que superar para seguir con lo de siempre: derecho a decidir (el placebo utilizado para defender el inexistente derecho a la autodeterminación de una parte del territorio en un Estado democrático), la mesa de diálogo fuera de las instituciones (lo que supone considerar que las existentes no son idóneas para encauzarlo), la exclusión sistemática de los catalanes no nacionalistas (considerados como falsos catalanes, en el mejor de los casos, o como colonos o invasores en el peor) y la utilización partidista y sectaria de toda y cada una de las instituciones catalanas.

El objetivo último, declarado públicamente, es el de alcanzar una independencia que consagraría un Estado iliberal y profundamente clientelar porque -aunque esto no se declare públicamente- este sería el resultado de este viaje, como ya reflejaron las leyes del referéndum y de desconexión aprobadas los días 6 y 7 de septiembre de 2017. Se trata, en suma, de garantizar el “statu quo”, es decir, el mantenimiento del poder político, económico y social en manos de las élites de siempre, puesto a salvo de las pretensiones y aspiraciones legítimas de los catalanes no independentistas consagrados no ya “de facto”, sino ahora también “de iure” como ciudadanos de segunda. Nada que parezca muy envidiable, salvo para los que detentan el poder, claro está.

El problema es que para que suceda se necesita básicamente no solo que el Estado, sino que el Estado de Derecho desaparezca de Cataluña. O para ser más exactos, que desaparezca su componente esencial, los contrapesos que permiten controlar el Poder, con mayúsculas, y que son básicos en una democracia liberal representativa, pero que brillan por su ausencia en las democracias iliberales o plebiscitarias. Efectivamente, la diferencia esencial entre una democracia como la consagrada en nuestra Constitución y las que se están construyendo a la vista, ciencia y paciencia de la Unión Europea en países como Polonia y Hungría (y en menor medida en otros países) es la eliminación material de estos contrapesos esenciales, aunque se mantengan formalmente. Ya se trate de la separación de poderes, de los Tribunales constitucionales, Defensores del Pueblo, Tribunales de Cuentas, Administraciones neutrales e imparciales, órganos consultivos o cualquier otra institución contramayoritaria diseñada para controlar los excesos del Poder la tendencia es siempre la misma: se mantienen formalmente para cumplir con las apariencias, pero se las ocupa y se las somete al control férreo del Poder ejecutivo. Lo mismo cabe decir de los medios de comunicación tanto públicos como privados.

Creo que no resulta difícil ver como en Cataluña todas y cada una de las instituciones de contrapeso (salvo, por ahora, los órganos judiciales que no dependen del Govern aunque también lo pretendan) están prácticamente anuladas. Esto no quiere decir que el ordenamiento jurídico no rija, que todas las leyes se incumplan o que no protejan suficientemente las relaciones jurídicas privadas de los ciudadanos: el problema es que no hay una protección real (salvo la judicial) frente a posibles arbitrariedades del poder político. En definitiva, los catalanes están desprotegidos cuando invocan sus derechos frente a las instituciones autonómicas en temas sensibles para el independentismo, ya se trate de la inmersión lingüística, del sectarismo de TV3, de la falta de neutralidad de las Universidades públicas, de las denuncias contra la corrupción y el clientelismo o de la falta de imparcialidad de las Administraciones públicas.  Sin que, al menos hasta ahora, hayan tenido mucho apoyo por parte de las instituciones estatales, que con la excusa de su falta de competencia o por consideraciones de tipo político tienden a inhibirse.

En conclusión, son los propios ciudadanos “disidentes” los que, al final, tienen que luchar con los instrumentos jurídicos a su disposición, pagándolos de su bolsillo durante años o décadas en los Tribunales de Justicia, lo que supone un tremendo desgaste personal, profesional y económico. Incluso así, cuando finalmente consiguen una sentencia favorable pueden encontrarse con una negativa por parte de la Administración a ejecutarla, lo que supone convertirlas en papel mojado. No parece que sea una situación sostenible y desde luego pone de relieve una falta de calidad democrática e institucional muy preocupante.

Por eso, convendría reconocer de una vez que el proyecto de la construcción nacional en Cataluña pasa necesariamente por el deterioro o incluso la desaparición del Estado democrático de Derecho y la construcción de una democracia iliberal de corte clientelar en la que el poder político no está sometido a ningún tipo de contrapesos y donde los gobernantes están por encima de la Ley, tienen garantizada la impunidad y pueden otorgar prebendas o favores de carácter público a su clientela. La razón es, sencillamente, que no hay ningún otro camino ni en Polonia, ni en Hungría ni en Cataluña para convertir la sociedad auténticamente existente, que es plural, diversa y abierta en una nación homogénea política, lingüística y culturalmente. Ya se trate de utilizar la vía rápida (la empleada en otoño de 2017) la intermedia (el famoso referéndum pactado) o la lenta (la “conversión al credo independentista de los renuentes o/y el desistimiento de los no independentistas) se trata siempre de la utilización partidista y clientelar de instituciones, recursos públicos y medios de comunicación y de la desactivación de los mecanismos de control del poder. Que este tipo de proyecto identitario (apoyado principalmente por los catalanes con mayores medios económicos en contra de los que menos recursos) pueda considerarse como progresista es incomprensible. Se trata de un proyecto populista de corte ultranacionalista muy similar a los desarrollados por los gobiernos de extrema derecha de Polonia y Hungría.

Podemos comprobar que esta es la situación escuchando lo que dicen los propios líderes independentistas, que no se cansan de manifestar su falta de respeto por todas y cada una de las instituciones contramayoritarias en general y por el Poder Judicial en particular, un día sí y otro también. Son declaraciones que ponen de relieve que el modelo deseado es la democracia plebiscitaria, donde la mayoría arrasa con todo y los gobernantes no están sujetos a rendición de cuentas. Dicho eso, es comprensible la fatiga de muchos catalanes de buena fe que desean volver a tiempos mejores o que piensan que es posible desandar lo andado y girar las manecillas del reloj 10 o 15 años hacia atrás para recuperar la supuesta concordia civil entonces existente.

Por último, lo más preocupante es que este rápido deterioro del Estado de Derecho se está extendiendo al resto de España. Son numerosos los ejemplos de políticos con responsabilidades de gobierno haciendo declaraciones que hace unos años hubiesen sido impensables en público. Ya se trate del “empedrado” del Tribunal de Cuentas poniendo obstáculos a la concordia en Cataluña (como dijo el ex Ministro Ábalos) o de las críticas al Tribunal Constitucional por no haber convalidado el primer estado de alarma durante la pandemia (en el que la Ministra de Defensa invoca nada menos que “el sentido del Estado”) se nos trasmite la idea de que la existencia de contrapesos institucionales es un lastre o un inconveniente para “hacer política”. Se les olvida que su existencia es esencial precisamente para “hacer política” en una democracia liberal representativa. Aunque no deja de ser el signo de los tiempos, me temo que cada vez estamos más lejos del constitucionalismo de Hans Kelsen y más cerca del antiliberalismo de Carl Schmitt.

El Tribunal Constitucional no tiene quien le defienda o la resurrección de Carl Schmitt

Y siguen y siguen. La feroz crítica al Tribunal Constitucional (TC) por la declaración de inconstitucionalidad en la regulación del primer estado de alarma, en línea directa con lo que buena parte de los políticos gubernamentales vienen haciendo con el resto de las jurisdicciones (Tribunal Supremo, Tribunal de Cuentas), también con el emasculado Poder Judicial, obliga a decir, desde la defensa de la Constitución, que ya está bien.  Y es importante, porque quedan dos sentencias todavía sobre la cuestión de la pandemia y la presión sobre el TC (que reconocidamente ha existido según confiesan las Magistradas Roca y Balaguer, al indicar esta última que hablaba con la vicepresidenta Calvo) puede acabar impidiendo que el TC se vea libre de influencias. Y esa independencia es esencial en un Estado de Derecho, que es la base misma de la Democracia.

Me adelanto a indicar que el TC es mejorable, tanto en su elección, renovación, celeridad, en fin, en tantas y tantos, cosas y temas, que exigirían todo un debate, pero como en todos los tribunales, nacionales, extranjeros, internacionales, europeos. Pero nunca para abatirlos, sino mejorar su servicio al Derecho. Algo que aquí no ha sucedido. Podrá debatirse y discutirse, como siempre se ha hecho y se seguirá haciendo, pero no lanzarse como en guerra con la institución.  Inter arma silent leges.

Todo comenzó, como otras veces sucedió con el TC, con la filtración interesada del proyecto de sentencia, algo que sería perfectamente localizable si se propusiera en serio por quien debe parar esta grosera conspiración contra una sentencia. Obviamente, se hizo para provocar la salida en tromba de voces, entonces académicas, y casi todas en la misma dirección, alarmadas ante la posible afirmación de la crítica constitucional a la acción del Gobierno que se sintieron en el compromiso de guarecerlo. Afortunadamente, la mayor parte de ellas, fueron racionales, aportando distintos criterios que presionaban al TC desde la lógica profesoral. Supongo que habrán tenido algún efecto sobre el discurso de algún voto.

Pero anunciada la Sentencia de forma sorpresiva y también sorprendente, dado el encarnizamiento del ataque, políticos de distinto pelaje, algunos con ropones, han dejado en estado lastimoso al intérprete supremo de la Constitución. Así, la ministra de Defensa, y Jueza, Robles, de inmediato, apelaba al “sentido de Estado”, como si hubiera que volver a Maquiavelo, olvidarse de Montesquieu, también ella, y en rampante populismo, evitando todo contrapeso al poder Ejecutivo, eliminar el carácter normativo de la Constitución, que deja así de ser norma jurídica para retomar el viejo camino decimonónico, peor aún, de mediados del siglo XX. Habría que recordarle que primero debió leer la Sentencia, y luego olvidarse de que esa historia de absolutismo del Ejecutivo ya estuvo escrita –y afortunadamente borrada hoy- con la abusiva interpretación del artículo 48 de la benemérita Constitución de Weimar y la ley de habilitación de 1933. Sin darse cuenta, quizás por ignorancia, está situándose como pronto en 1975. También inaugura Robles la descalificación del TC “por elucubraciones doctrinales”; será porque elucubrar es propio de quienes, con justeza, se dedican a reflexionar, también en Derecho.

La ministra de Justicia, Pilar Llop, jueza también, tuvo la misma ocurrencia, compareciendo sin preguntas, para criticar que la sentencia del TC hiciera un examen doctrinal. Desconoce, al parecer, que, con toda exactitud, resueltamente, eso es lo que continuamente ha venido haciendo el TC desde su creación, construyendo con doctrina en su jurisprudencia, sentencia a sentencia, lo que hoy constituye la Constitución vivida. Pero el ataque deja en la opinión publicada y por tanto en la opinión pública, el sentido de que el TC se dedica a jueguitos intelectuales mientras la pandemia crece y las vidas se apagan. Algo que está con toda exactitud en las antípodas del TC.

Y así siguen: La ministra de Política Territorial y portavoz, Isabel Rodríguez, indica que los Jueces tienen que “ponerse en situación”, en definitiva, dice, menos conceptos jurídicos y más conexión con el Gobierno, insistiendo en que así se salvan vidas, como si el TC, fuera el amortajador, cuando se ha limitado a exigir que   utilicen otra categoría de poderes, los que están enmarcados en el estado de excepción. Lo cual supone que el Parlamento- no el Gobierno- define la extensión, contenido y límites de los poderes gubernamentales, precisamente para combatir la pandemia. Poderes, que son los que se han utilizado bajo el signo del estado de alarma, ni más ni menos. Y desde luego, recordémoslo ahora, también con plena sujeción al principio de proporcionalidad. Porque habría que recordar a estas jefas políticas que la Constitución nunca se suspende ni se abroga, por lo que la proporcionalidad se aplicará inclusive en los estados de excepción y de sitio.

Algo que parece no han entendido siquiera los políticos togados a que ahora me refiero.  En efecto, Ollero, político conservador que durante años estuvo en Las Cortes – algo a meditar dada nuestra cultura política – se empeña, extrañamente, en hacer comentarios públicos, en radio y periódicos, sobre la Sentencia aun cuando no era de conocimiento público. No se puede ser Fiscal, Juez y Verdugo al mismo tiempo. Y, por si fuera poco, piensa Ollero que en el estado de excepción no caben límites. ¡Tantos años en Política!

Grave, el texto de su Voto Particular es la del Fiscal y gubernamental, Conde–Pumpido.  Se indica que “no resuelve, sino que crea un grave problema político”, que es una sentencia realizada en homenaje a una “mera parlamentarización de su declaración inicial”, “un atajo argumental para lograr una declaración de inconstitucionalidad” (repetido el tal atajo, cuatro veces) y luego acusa a la mayoría de hacer una construcción “doctrinal” y él mismo acaba su Voto…formulando su “construcción doctrinal”. ¡Menos mal que suprimió en el último momento descalificaciones a sus colegas del TC gracias al debate que provocó la filtración de su Voto!

Más allá de las soflamas, preocupa que se descalifique como “mera parlamentarización” a la imprescindible autorización y control parlamentario. Para este Magistrado, la razón es que considera “pérdida de garantías” completa, la declaración del estado de excepción, donde se sustituiría la garantía del derecho fundamental por el mero constructo de la Ley ordinaria que lo autoriza, como si en el estado de excepción no hubiera que aplicar garantías y desde luego, proporcionalidad.

En el Estado de excepción y en cualquier otro, la dignidad de la persona seguirá siendo el fulcro último en que descanse todo el edificio constitucional, las garantías serán las apropiadas, el Parlamento fijará concretamente el ámbito de las limitaciones y garantías; no es obligatorio tampoco suspender totalmente los derechos en el estado de excepción: léanse la ley.  Y desde luego la “parlamentarización” supondrá adoptar medidas concretas por el Parlamento, con sus contrapesos dentro de la suspensión eventual, como en relación con la libertad de circulación proclama cabalmente el artículo 20 de la Ley 4/1981: no se sustituye tampoco en la excepción la Constitución por la mera legalidad ordinaria; la Constitución sigue siempre, absolutamente siempre, operando.  Y eso que la citada Ley es el apresurado fruto de la reacción frente al asalto al Congreso del 23F.

En su “Teología Política”, Carl Schmitt, bien conocido por su despótico autoritarismo, recuerda que el soberano es quien decide en el estado de crisis completa (en su caso lo refería a lo que se traduce genéricamente como excepción, aunque se refiere a toda situación de alteración como demostró la práctica en Weimar). Su odio al parlamentarismo, tenaz, atroz, llevaba directamente a la dictadura constitucional. Algo que tuvo ocasión de ver. Con esta decisión, el poder supremo del Ejecutivo fijaba quién era el enemigo.

Abatir, o eclipsar al menos, a los Tribunales y Jurisdicciones, en suma, a terceros no obedientes, es hoy, para el Estado de partidos, la última tarea con la que colonizar por entero la postrera institución que permanece más o menos fuera de la devotio ibérica con la que los nuevos jefes imponen su culto a los fieles de su tribu. Y éstos, como los soldurios, forman cohortes juramentadas al nuevo dios de la Política, el Partido, que, lograda ya la fusión del Ejecutivo y Legislativo, mediante la réplica en este último de las potestades de aquél, que es quien manda y decide, tienen como objetivo claro la absorción final del bastión de resistencia que jueces e instituciones representan. No habrá resquicio para ningún intento de independencia y libertad ciudadana. Todos felizmente sometidos. Un pequeño grupo, en último extremo un jefe, dispone del poder entero, entre el aplauso desmedido de sus arrobados seguidores, beneficiados, claro con sinecuras, ventajas y prebendas.

Para lograrlo, hay que acabar, todos a una, con ese hueco de independencia. Y a ello se dedican. Voceando si es necesario, a coro unánime, como vemos ha sucedido aquí. De ahí que luchar por el Derecho sea hoy, cabalmente, luchar por la independencia de todos los Tribunales, de todas las  Jurisdicciones, de todas las Instituciones.                                                                                                                                                                                                                 Y aquí, la mayoría del TC, a quien hay que animar a que se mantenga incólume en su independencia e imparcialidad, aquí, digo, ha logrado preservar lo esencial: que la Constitución sigue siempre viva. La minoría, cuando respetuosa, también lo ha sido. Con alguna fuerza hay que exclamar, ¡Larga vida al Tribunal Constitucional!

PD.: No me ocuparé del resto de lindezas que socios y aliados del Gobierno han soltado. Aún ignorantes de Schmitt, cumplen su sueño, es decir, su horrorosa pesadilla.

 

No es tiempo de matices: en defensa de las “elucubraciones doctrinales”

Mi bisabuelo, el general de división Enrique Salcedo Molinuevo, era en 1936 la primera autoridad militar de Galicia, de la VIII División Militar. Tenía un carácter alegre y vitalista, era amante de la buena mesa, gordo, bastante beato y de derechas. Pero fue destituido un 20 de julio como hoy de 1936 y fusilado el 9 de noviembre de ese año por militares franquistas  –teóricamente sus más próximos ideológicamente- porque no le pareció oportuno sublevarse declarando el estado de guerra el 18 de julio. Había prestado un juramento ante el gobierno de la Nación y consideraba una irresponsabilidad tomar un camino que conduciría irremisiblemente a una guerra civil o a poner en riesgo la vida y o la libertad de sus subordinados y de la población en general. He tenido oportunidad de leer entero el expediente de su consejo de guerra –algún día escribiré algo más largo sobre este asunto- y de ello –y seguro que también de otras de signo contrario pero de igual resultado- se obtienen interesantes enseñanzas para los tiempos que corren.

La principal de ellas es que, cuando se pierden los matices, cuando desaparecen los grises, la consecuencia más inmediata es la incomprensión, la violencia, el vilipendio del otro. De las alegaciones que hacía mi bisabuelo se deduce que no podía comprender qué le estaba pasando: cómo le podían estar acusando del delito de traición del antiguo artículo 223.6 del Código de Justicia Militar cuando los que se habían rebelado eran los que le juzgaban y él sólo había cumplido la ley y las ordenanzas militares; y, encima, el precepto indicado exigía que los hechos de que se le acusaba hubieran sido cometidos “en campaña o territorio declarado en estado de guerra” y lo cierto es que cuando el general Salcedo fue destituido no había sido declarado dicho estado de guerra, porque lo tenía que declarar él como máxima autoridad y, precisamente, el hecho de no hacerlo fue lo que motivó su violenta destitución del 20 de julio. Pero esas alegaciones se consideraron tecnicismos. “Elucubraciones doctrinales”. La sentencia que le condena a muerte considera lo más importante que su actitud fue “la confirmación de la que siempre tuvo, de simpatía al Frente Popular”; y de nada sirvieron las declaraciones de curas, obispos y gentes “de orden” de diverso tipo para desmentirlo.

Si han llegado hasta aquí ya saben a qué realidad actual se aplica la enseñanza a que me estoy refiriendo. La reacción del gobierno y sus adláteres ante la tardía sentencia del Tribunal Constitucional sobre el estado de alarma es más preocupante que la sentencia en sí misma. Como ya tuvimos ocasión de comentar en un coloquio que se hizo en plena pandemia, en mi opinión parecía más adecuado el estado de excepción que el de alarma, pero no le echaría los perros al gobierno porque se decantara por éste en un primer momento, cuando la urgencia del caso exigía tomar medidas inmediatamente y no se sabía lo que iba a durar; y menos cuando algunos de los partidos que ahora se rasgan las vestiduras ante la declaración de inconstitucionalidad aprobaron las prórrogas del estado de alarma. Otra cosa, claro, es la valoración de un estado de alarma de seis meses de duración sin control parlamentario promulgado de mala manera cuando era claro que el abandono de las responsabilidades en estas cuestiones a las Comunidades Autónomas estaba generando el caos.

Pero, como digo, sea cual sea la valoración jurídica y las consecuencias políticas de la sentencia –cuya fundamentación aún se desconoce- lo verdaderamente preocupante es la reacción que se ha producido ante ella porque evidencia una degradación de la política a niveles no conocidos en los últimos tiempos, una deslegitimación de las instituciones inéditas hasta el momento y un desprecio hacia la realidad extraordinariamente preocupante. Que ministros del gobierno desprecien la sentencia considerando que son “elucubraciones doctrinales” o que miembros del propio tribunal digan que la sentencia pone en peligro actuaciones ante futuras pandemias, sin mencionar miembros de partidos en el gobierno que acusan al Tribunal de connivencia con el partido que interpuso el recurso, muestran sin disimulo alguno el desprecio por las reglas de juego de los principales actores de la política actual. No hace falta que les cuente lo que ha salido en todos los periódicos y que tiene el antecedente de los intentos del control del CGPJ, la deslegitimación del Tribunal de Cuentas, el gobierno por Decreto-Ley, el intento de elusión del control parlamentario, los indultos con claro conflicto de intereses o el despido de miembros de las fuerzas de seguridad que no quieren incumplir la ley.

Creo que, como le pasó a mi bisabuelo, nos encontramos en un momento de desconcierto en que las reglas en las que siempre habíamos creído son puestas en cuestión y no sabemos lo que puede ocurrir. Pero, eso sí, conviene decirlo con todas las palabras, estamos en riesgo de derivar hacia el iliberalismo porque eso es lo que ocurre cuando no se respeta el espíritu de la ley, cuando se desprecian y deslegitiman las instituciones. Dice Víctor Lapuente que el deterioro de la democracia comienza por los intangibles, como el respeto a la opinión de los demás; y es cierto, entendiendo por tales también las instituciones, las reglas, los valores que informan la democracia (nota aclaratoria: La democracia iliberal –concepto que se debe al politólogo estadounidense Fareed Zakaria- es una forma de gobierno a caballo entre la democracia liberal tradicional y un régimen autoritario: se respetan ciertos aspectos de la práctica democrática, como el sufragio universal, pero se ignoran otros, como la separación de poderes, y se vulneran ciertos derechos civiles). Decía Alexis de Tocqueville en La democracia en América que “el despotismo, peligroso en todos los tiempos, resulta mucho más temible en los democráticos. No hay país donde las asociaciones sean más necesarias para impedir el despotismo de los partidos o la arbitrariedad del príncipe, que aquel cuyo estado social es democrático”.

Porque es deriva iliberal considerar que no hay matices en la adscripción ideológica, que no cabe la opinión discrepante, la razón, el distingo. Cuando tanto las personas o instituciones son calificadas como buenas o malas sólo en función de que acepten como un bloque un conjunto de ideas o, peor todavía, un conjunto de intereses políticos a cuyo éxito se subordina toda conducta, sin tener la opción de matizar el criterio o a discrepar abiertamente por miedo a perder bienes o carrera. La civilización surge de la distinción. El ser humano vivía al principio en cuevas donde se ejecutaban todas las funciones vitales y, con el tiempo, comprende que es mejor dormir en un sitio, guardar a los animales en otro, asearse en otro. Y lo mismo ocurre con las ideas y los conceptos: de las ideas omnicomprensivas llegamos al matiz y el distingo. En las relaciones políticas la evolución va desde el absolutismo del monarca a la comprensión de que, como decía Benjamin Constant, es inherente al poder traspasar sus propios límites, desbordar los cauces establecidos para su ejercicio y usufructuar la libertad del individuo; por lo que ha de ser parcelado, dividido, controlado, para evitar que se desmande y agreda a los ciudadanos y para que estos puedan usar de su libertad y vivir del modo que mejor les parezca. En Derecho, el matiz y el distingo son la tipicidad, que garantiza la aplicación de la norma, las formas y los procedimientos, que garantizan la realidad e integridad de los derechos, la separación y división de poderes, que impiden el abuso por parte de estos, y el respeto a los principios que consagra el artículo 9.3 de la Constitución. El Derecho no está para resolver ni crear problemas políticos, como parece sugerir Conde Pumpido, adscribiéndose, quizá sin saberlo a las peligrosas teoría unificadoras entre Derecho, Moral y Política.

¿Es esto nuevo? No, el deterioro institucional comenzó hace mucho –por eso creamos este blog hace 10 años- y las tendencias iliberales se están dando en todo el mundo y son tanto de derechas como de izquierdas. Hace unos meses reflexionaba sobre eso en otro post. En España los dos grandes partidos han sido cómplices en el control abusivo por parte de sus cúpulas de todas las instancias del poder para evitar contrapesos y crear así una clientela política y económica que permita la perduración del sistema en el que unos pocos medran. Y los nuevos partidos que surgieron con la pretensión de regenerarlo han sucumbido al canto de las sirenas y han puesto sus egos por delante de la mejora de la situación y ello ha conducido a un gobierno débil que considera debe legitimarse con la polarización, la ideología y la imposición y que no disimula en mostrar groseramente sus intenciones y es capaz de decir una cosa y la contraria sin rubor. En el post arriba mencionado  citaba a La Rochefoucauld cuando decía que la hipocresía es el tributo que el vicio presta a la virtud, y ahora parece que ni ese tributo quiere prestarse, como si diera igual que algo sea bueno o malo, cierto o incierto, si sirve para nuestras intenciones. Y lo malo es que conforme al principio de acción-reacción, por la espiral de los agravios, no es imposible que tras él venga otro gobierno que tampoco tenga interés en matizar.

Matiz equivale a libertad porque significa que podemos expresarnos en toda nuestra integridad, no en un esquema binario de “blanco o negro”, y que no tengamos que juzgar en un maniqueísmo moral, en una dialéctica amigo-enemigo. Estas dialécticas conducen al enfrentamiento irracional y a la purga del discrepante, y a veces, como le ocurrió a mi bisabuelo a la destitución violenta (hoy mismo hace 85 años) e incluso a la liquidación física.

Aquí se juega: de nuevo sobre el Tribunal de Cuentas

Sigue el bombardeo al Tribunal de Cuentas por haber osado poner piedras en el camino de la concordia post indultos (según el Ministro Ábalos) por parte de políticos poco sospechosos de estar particularmente interesados en la despolitización de nuestras instituciones y en el buen funcionamiento de los “checks and balances” patrios. Descubren ahora, como el capitán Renault en la película “Casablanca” que nuestras instituciones de control están llenas de expolíticos afines a los grandes partidos. Quien lo hubiera podido sospechar. En concreto, en el Tribunal de Cuentas se sienta Margarita Mariscal de Gante, ex ministra de Justicia con el Partido Popular, que es la consejera a la que le corresponde dictar la sentencia en el caso de los líderes del procés. Lleva nada menos que 9 años en el puesto, y fue nombrada, tal y como ordena la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas por una holgada mayoría de 3/5 partes del Senado junto con, otra sorpresa, Manuel Aznar López, el hermano del ex Presidente del Gobierno. Recibieron 222 votos.

Interesa también destacar que supuestamente estas personas tienen que cumplir una serie de requisitos que garanticen su competencia para ejercer las funciones propias del cargo. Sin embargo, el art. 30 de la Ley Orgánica en que así se establecía ha sido interpretado por nuestros partidos políticos con su tradicional laxitud, de manera que, en la realidad, prácticamente cualquiera con titulación superior y 15 años de experiencia puede acceder al cargo. La razón es muy sencilla; los puestos en las principales instituciones constitucionales sencillamente se reparten como cromos entre los partidos mayoritarios. Y lleva siendo así décadas.

Efectivamente, aunque las normas aplicables exigen amplias mayorías con la finalidad de conseguir un gran respaldo de los candidatos y establecen requisitos de idoneidad lo que ocurre es que los puestos de Consejeros se reparten los asientos entre los grandes partidos, de manera que cada uno, dentro de su cupo, nombra a quien mejor le parece. Por eso el tan cacareado mito del nombramiento democrático por Congreso y Senado queda bastante desvirtuado con este sistema de repartija, donde cada partido (o el líder de cada partido, para ser más exactos) decide libremente quien va a ser el agraciado o agraciada y luego la correspondiente mayoría parlamentaria lo avala, puesto que ya se ha pactado todo con carácter previo. De ahí también el que las comparecencias (“hearings”) que se establecen en algunos supuestos para reforzar el papel del Parlamento sean un paripé; todo el mundo sabe que el aspirante será nombrado sí o sí, por poco idóneo que resulte su perfil.

Que los políticos y los partidos responsables de este estado de cosas (el PP y el PSOE con el apoyo de los nacionalistas cuando ha hecho falta) se escandalicen ahora es un ejercicio de cinismo. Sencillamente es un modelo que les viene bien y que limita el control sobre los fondos públicos que es el objetivo de una institución como el Tribunal de Cuentas. En ese sentido, tiene razón Gabriel Rufián cuando denuncia que el Tribunal de Cuentas nunca ha sido capaz de detectar una financiación irregular de un gran partido, y no habrá sido por falta de oportunidades. El sistema está diseñado para eso. Lástima que se le olvide mencionar que las instituciones autonómicas de control equivalentes al Tribunal de Cuentas (los llamados OCEX,  Órganos de Control Externo Autonómicos) replican el modelo estatal, para tranquilidad de sus respectivos gobiernos autonómicos. En concreto Cataluña no es que destaque precisamente por la fortaleza de sus contrapesos institucionales, más bien lo contrario. En ese sentido, no parece que el órgano fiscalizador externo de las cuentas, de la gestión económica y del control de eficiencia de la Generalitat, de los entes locales y del resto del sector público de Cataluña, la Sindicatura de Comptes de Catalunya haya desplegado mucho celo en su actividad. Y tampoco habrá sido por falta de oportunidades.

En definitiva, esta preocupación por la independencia y la profesionalidad de nuestros organismos constitucionales con ocasión de la causa a los líderes del Procés no parece muy sincera. De hecho, suelen estar mucho más a favor cuando están en la oposición que cuando gobiernan. Los programas electorales se suelen llenar de propuestas de reforma para reforzar las instituciones o para garantizar su neutralidad y profesionalidad que se olvidan tan pronto como se ganan las elecciones. Lo que puede ser comprensible, pero olvida algo esencial: que la existencia de contrapoderes y controles forma parte tan esencial de lo que es un Estado de Derecho y una democracia liberal representativa como la garantía de unas elecciones libres o la pluralidad de los medios de comunicación, por poner dos ejemplos que creo que nadie pondría en duda.

Dicho eso, por supuesto que el funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en lo que se refiere a la jurisdicción contable y al resto de sus funciones es muy mejorable. Pero probablemente no hay demasiado interés por parte de nuestros políticos en que funcione mejor, porque esto supondría más y no menos control del Poder y del dinero público, lo que por cierto no nos vendría nada mal a los sufridos contribuyentes. Lo que podemos esperar es lo de siempre; la deslegitimación de una institución esencial y no su reforma, seguida de la solución técnica más o menos ingeniosa para salir del apuro, como seguramente se ha hecho en otras ocasiones quizás más discretamente. Y, me temo, poco más.

Y no, en otros países de nuestro entorno las cosas no funcionan así. Si tienen curiosidad, en la Fundación Hay Derecho hicimos un estudio comparativo de distintos órganos de fiscalización europeos similares al Tribunal de Cuentas español que presentamos en el Tribunal de Cuentas Europeo. Todavía recuerdo la cara de estupefacción de los asistentes y sus preguntas asombradas por si no lo habían entendido bien. Era el año 2015 y desde entonces todo ha seguido igual.

Aquí pueden consultar el estudio: https://hayderecho.com/wp-content/uploads/2015/10/An%C3%A1lisis-del-funcionamiento-del-Tribunal-de-Cuentas.pdf

 

Una versión de este artículo puede leerse en Crónica Global, aquí.

Mas-Colell y el Tribunal de Cuentas

El Tribunal de Cuentas es un órgano constitucional cuyo funcionamiento es bastante desconocido, como está poniendo de relieve el debate sobre el expediente de responsabilidad contable abierto a varios políticos, entre ellos al economista Andreu Mas-Colell (consejero de Economía en el Gobierno de Artur Mas hasta 2015) por una supuesta desviación de fondos públicos para promoción exterior del independentismo, que ha dado lugar a la firma de un manifiesto de solidaridad por parte de algunos Premios Nobel y varios académicos de prestigio, convencidos, al parecer, de que una figura académica tan relevante no ha podido incurrir en ninguna responsabilidad contable. Eso sí, sin haberse molestado demasiado en contrastar ni los hechos ni las normas jurídicas aplicables, quizás dando por sentado que en España no hay un Estado de derecho digno de tal nombre.

Una defensa “por ser vos quien sois” de corte estamental (a la que se han sumado voces tan relevantes como la de Jordi Amat) que causa un cierto sonrojo a estas alturas del siglo XXI en la medida en que una de las conquistas básicas del Estado de derecho y de la democracia liberal es la consagración de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. Eso por no hablar de las consideraciones del ministro Ábalos acerca de las “piedras” que el Tribunal de Cuentas está poniendo en el camino de la concordia y la reconciliación y que habrá que ver cómo se arregla tamaño desaguisado. Parece que para algunos de nuestros gobernantes estatales o regionales el Estado de derecho es más un obstáculo que una garantía. Todo un signo de los tiempos.

Quizá por esa razón merece la pena detenerse un poco en esta institución, prevista en el artículo 136 de la Constitución y que, pese a su nombre, no es un Tribunal de Justicia. Se trata, efectivamente, de un organismo público que es el máximo responsable de la fiscalización de las cuentas públicas y de la gestión financiera del sector público, es decir, de controlar que los fondos públicos se gestionan de forma eficiente y de acuerdo con la legalidad.

Estas entidades existen (con nombres más o menos parecidos) en todos los países de nuestro entorno y pertenecen a la categoría de instituciones de control o contramayoritarias (los famosos “checks and balances”) en la medida en que se configuran como órganos independientes de otras instituciones, especialmente del Poder Ejecutivo, al menos sobre el papel. Esto es lógico si se tiene en cuenta que para realizar correctamente su labor como controladores externos no pueden depender de quienes deben controlar. Al menos sobre el papel, claro está, porque en nuestro país, como sucede con tantas otras instituciones, los 12 consejeros del Tribunal de Cuentas estatal se “reparten” entre los partidos políticos mayoritarios. Algo parecido pasa a nivel regional con los distintos entes autonómicos que realizan funciones similares en el ámbito correspondiente.

Por lo que aquí nos interesa, los Tribunales de Cuentas que responden al modelo continental (entre ellos el nuestro) además de las funciones de fiscalización realizan también funciones de enjuiciamiento, que tienen carácter jurisdiccional y cuya finalidad es depurar la responsabilidad contable de los gestores de fondos públicos mediante los procedimientos previstos al efecto en la normativa reguladora, que es la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Interesa también destacar que los órganos regionales equivalentes carecen de esta función de enjuiciamiento.

Pues bien, en esta ley (artículo 45 y siguientes) está previsto que se realicen las denominadas “actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables”. En primer lugar se practican si de las funciones de fiscalización resultan hechos que puedan dar lugar responsabilidades contables, de manera que el Consejero de Cuentas correspondiente (de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o Abogado del Estado) y con citación y, en su caso, intervención del presunto responsable, acuerda la formación de pieza separada con la finalidad de concretar los hechos, los posibles responsables, tanto directos como subsidiarios, y el importe total de los perjuicios ocasionados al erario público.

También cabe que estas actuaciones se inicien porque se llegue al conocimiento por vías distintas a la fiscalización, de hechos supuestamente constitutivos de alcance de caudales o efectos públicos. En ambos casos se nombra a estos efectos un delegado instructor y el procedimiento termina, en su caso, con la práctica del acta de liquidación provisional donde se fija la cuantía de la responsabilidad contable, que es el importe en el que se concretan los perjuicios y el que servirá de base para decretar el embargo, si no se paga o afianza esta cantidad por aquellos que sean declarados responsables. Hay que subrayar también que si se aprecia la posible existencia de delito se debe de poner en conocimiento de los tribunales de justicia.

Hasta aquí las normas, aplicables a Mas-Colell y a cualquier hijo de vecino gestor de fondos públicos. Es cierto que hay expertos que consideran que el procedimiento que hemos descrito es muy mejorable, en la medida en que es poco garantista y puede originar cierta indefensión a los presuntos responsables. Si es así, los tribunales de justicia podrán apreciarlo, y, sobre todo, el legislador deberá tomar nota para modificarlo. Lo que no es de recibo es que se pretenda prescindir sin más de las normas vigentes cuando afectan a personajes relevantes ni que los méritos académicos o/y políticos operen como una especie de eximente.

La asunción de responsabilidades jurídicas, del tipo que sean, es una consecuencia inevitable del ejercicio del poder fuera de los límites marcados por el ordenamiento jurídico en un Estado democrático de derecho. Cuando antes lo aprendamos mejor será para todos.

 

Una versión de este artículo puede encontrarse también en Crónica Global.

La libertad de llevar mascarilla

“El triunfo del despotismo es forzar a los esclavos a que se declaren libres”.

(I. Berlin, “Dos conceptos de libertad”, Sobre la libertad, Alianza, 2004, p. 248)

Tal vez, después de tanto tiempo en que algunas de nuestras libertades  se han visto afectadas por prolongados estados de alarma discontinuos, con división de opiniones sobre su procedencia para limitar derechos fundamentales con la intensidad que lo han sido (no entraré en este debate, a punto de resolverse por el Tribunal Constitucional, con una fractura, al parecer, más que evidente en su seno), llegó por fin el día ansiado por tantas personas para prescindir de la mascarilla en espacios públicos, siempre que se den las condiciones exigidas por la norma, complejas, en algunos casos, de determinar de modo claro y contundente. Dentro y fuera son representaciones espaciales sencillas de percibir; pero, a veces, no fáciles de delimitar. Y de lo de “medir” la distancia, mejor no hablemos.

Ciertamente, tiempo habrá de constatar qué impactos reales  se han producido durante estos casi dieciséis meses de anormalidad institucional y constitucional en lo que a la erosión y afectación a nuestro patrimonio de libertades reconocido constitucionalmente respecta. La situación era absolutamente excepcional, y las medidas adoptadas también lo han sido. Seguidas con mayor o menor entusiasmo, y con mayor o menor celo, por la inmensa mayoría de la ciudadanía, con las consabidas y siempre presentes excepciones. No sólo con la convicción o la disuasión, sino también con la coacción se combatió a la pandemia. Hay ciudadanía responsable, pero también la hay “sorda” a tales mensajes.

Este fin de semana pasearse por nuestras ciudades ofrecía una estampa dispar. Había quienes, por fin, mostraban su rostro (dejemos de lado la estupidez de la sonrisa), y también estaban aquellas otras personas que, prudentemente, seguían optando por continuar usando la mascarilla en los espacios públicos, donde muchas veces es imposible materialmente mantener las consabidas distancias o saber a ciencia cierta si estas existen. Tales actitudes, representan dos modos de ejercicio de la libertad, con todos los matices que se quieran: quienes se sentían liberados, y quienes aún pensaban que era temprano para desprenderse de tan incómoda prenda. Probablemente, con el transcurso de los días (y siempre con el permiso de la variante delta y su versión plus) quienes abandonen las máscaras serán cada vez más, y menos quienes se inclinen por seguir con su uso. Un tema de elección personal, donde pueden entrar en juego muchas circunstancias a ponderar; aunque en la mayor parte de la población esa reflexión ni se suscita: ya no es obligatoria; por lo tanto, fuera. Libres de esa obligación.

En efecto, la prohibición generalizada ya no existe en el espacio público, aunque siga perviviendo un espacio borroso para poder determinar con precisión en qué circunstancias debe utilizarse tal protección (propia y para terceros) y en qué otros casos no. Acostumbrados, como estamos, a que en estos últimos tiempos la libertad nos la module con cuentagotas el poder político, y, asimismo, a que la responsabilidad ciudadana sea objeto de innumerables decretos y órdenes de procedencia dispar, sin apenas darnos cuenta se ha impuesto entre nosotros una concepción de la libertad individual positiva, parafraseando a Isaiah Berlin, que en esencia comporta (más aún en situaciones excepcionales) una delimitación por parte del poder público de qué podemos y qué no podemos hacer, así como el momento de hacerlo y las circunstancias de llevarlo a cabo. Dejando ahora de lado las restricciones fuertes al derecho de libertad (desplazamiento, toque de queda, etc.), es el poder quien nos dice cuándo debemos o no debemos llevar mascarilla o, como se ha producido recientemente, nos invita con fuerte carga mediática y alarde benefactor a desprendernos de tan molesto accesorio.

Obviamente, en un contexto de pandemia y una vez que los riesgos ya son aparentemente mínimos (algo que, todo hay que decirlo, una buena parte de los epidemiólogos no lo comparte), se objetará con razón, es tarea del poder público remover los obstáculos que impiden ejercer la tan demandada libertad de no llevar mascarilla. Hay también razones económicas (turismo). Un poder público responsable debe ponderar, y, si realmente se producen las circunstancias adecuadas, levantar esa medida claramente preventiva. Y, en efecto, así es; siempre que se haga de forma cabal y no se juegue a la ruleta rusa con la vida y salud de la ciudadanía, nada cabe oponer. Pero en esta pandemia, como hemos podido comprobar, las verdades absolutas no existen. Ayer se dice una cosa, y hoy otra. O, al menos, los matices, son innumerables. Y el desconcierto, en ocasiones, se apodera de la ciudadanía.

En cualquier caso, no es propio de un poder público responsable ejercer sus atribuciones dando prioridad a la oportunidad frente a la prudencia o precaución, que son las premisas que deben conducir el ejercicio de sus competencias cuando hay en juego aspectos de tanta importancia. Doy por seguro que han realizado una ponderación. Aunque tampoco se han exteriorizado las razones, más allá de que la vacunación “va como un tiro”. Pero, en el peculiar contexto en el que se ha adoptado esa medida de levantamiento, existe la percepción de que, en este caso, tal vez han existido algunas dosis de oportunismo político y otras (menos aireadas) de paternalismo, vendiendo lo bien que todos nos íbamos a encontrar tras la magnánima decisión gubernamental, mostrando ya nuestra cara de felicidad. Ya lo dijo Kant, como recoge el propio Berlin, “el paternalismo es el mayor despotismo imaginable, y no porque sea más opresivo que la tiranía desnuda, brutal y zafia”, sino “porque es una afrenta a mi propia concepción como ser humano, determinado a conducir mi vida de acuerdo con mis propios fines”. Una cosa es levantar una obligación preventiva por cambio de contexto, y otra muy distinta –cuando hay aún muchas posiciones críticas en la comunidad científica- invitar al ejercicio de esa pretendida libertad graciosamente otorgada por el poder a la ciudadanía.

Probablemente, la decisión tomada habrá sido mayoritariamente aplaudida, porque elimina o suprime una restricción a la libertad, y en ese sentido  cabe constatar que el hartazgo de la ciudadanía a la tortura veraniega de portar esa tela, habrá recibido un asentimiento generalizado. Pero, esa liberación subjetiva también nos plantea una duda: ¿puedo ejercer plenamente, por razón de mis convicciones personales o de simple prudencia, mi libertad negativa a no seguir las pautas establecidas que me liberan de tal carga? Evidentemente que sí, contestará cualquiera. Y, en efecto, así es. No obstante, que nadie se extrañe de que, en determinados ámbitos y por ciertas personas, se le tache a quien siga usándola de extravagante (¿lo son, como los hay, los mayores de 60 años, o incluso de menor edad, que aún no han recibido la segunda toma?, ¿o quien no ha recibido ninguna?).

Lo que quizás se conoce menos es que, tal como defendiera magistralmente el propio Berlin, el pluralismo que implica la libertad negativa de no seguir (siempre que ello sea posible normativamente) las directrices generales, de acuerdo con la conciencia de cada cual y su visión de las cosas, aparte de su prevención para no ser contagiado o, en su caso, de la prudencia y del compromiso social de no contagiar a los demás, es –según concluye este autor- “un ideal más verdadero y más humano de los fines de aquellos que buscan en las grandes estructuras disciplinarias y autoritarias el ideal de autocontrol ‘positivo’”. Más aún en tiempos tan vidriosos como una pandemia. Como recordara Schumpeter, en cita también del propio Berlin, “darse cuenta de la validez relativa de las convicciones propias y, no obstante, defenderlas resueltamente, es lo que distingue a un hombre civilizado de un bárbaro”.

La libertad de elección debiera haber sido el mensaje. No lo ha sido. Era la única forma de trasladar a la ciudadanía el ejercicio de su libertad, una vez informada de los hipotéticos riesgos. Esa concepción propia de nuestros días de que la libertad también es una suerte de prestación graciable del poder público, aunque preñada por el contexto pandémico, representa una idea perturbadora de lo que es el Estado Constitucional. Y no diré nada más, por ser prudente. Pero si leen o releen el conocido opúsculo de Berlin, lo descubrirán.