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Bartleby y el artículo 155: “preferiría no aplicarlo”

Estoy seguro que nuestros cultos lectores conocen bien la historia de Bartleby, el escribiente, relatada en un cuento del mismo nombre de Herman Melville. Bartleby es contratado por un abogado de Nueva York que se dedica a propiedades e hipotecas de clientes ricos. Es un buen empleado, pero cuando en una ocasión se le pide que examine un expediente, Bartleby contesta: “Preferiría no hacerlo”. Y no lo hace. Y, partir de entonces, cada vez que se le pide algo contesta lo mismo, aunque sigue con sus ocupaciones normales. Al final resulta que nunca abandona la oficina, ni siquiera cuando es despedido; ni cuando el abogado vende el local, impotente para expulsarlo.

Se han dicho muchas cosas sobre la actitud de Bartleby; desde que es precursora del existencialismo o del nihilismo, hasta que es una muestra de arrogancia, o del deseo de no molestarse por nada. Pero a mí su conducta me ha venido a la cabeza cuando he leído que  Sánchez, tras su reunión con Rajoy, decía que “invocar el artículo 155 lo único que hace es alimentar precisamente al independentismo” a lo que siguieron las declaraciones de Robles en el sentido de que tal aplicación “nunca sería una solución procedente y nunca la apoyaríamos” (aquí). Pero es que Soraya Sáenz de Santamaría también ha venido a declarar que la fuerza de las leyes no necesitan sobreactuación, en contestación a la pregunta de si el gobierno recurriría al artículo 155 (aquí), aunque hace año y medio le parecía una posibilidad perfectamente aceptable (aquí). También Ciudadanos parece entrar en este juego cuando Rivera dice que no se aplicará el art. 155, pero propone “firmeza” para evitar el 1-O y después, actualizar la Constitución; y hace un par de años, parecía más abierto a él, aunque muy cautamente, porque sólo lo preveía para el caso de que se declarara la independencia (aquí)

Sin embargo, hace muy pocos días la prensa nos informaba de una curiosa coincidencia de opinión entre dos dirigentes tan distintos como González y Aznar, “casi en un 95 por ciento”: es preciso aplicar el artículo 155 de la Constitución en relación al asunto catalán. Por supuesto, hay una importante diferencia entre tener responsabilidades políticas y no tenerlas, porque no es lo mismo sufrir las consecuencias de tus decisiones que no sufrirlas; y es verdad que, como decía González, los expresidentes son como los jarrones chinos: no se retiran del mobiliario porque se suponen valiosos, pero estorban siempre.

Por otro lado, también es verdad que en una situación tan políticamente expuesta no es cuestión de revelar nuestra estrategia: quizá existan razones que aconsejen prudencia y quizá la decisión de Rajoy –y demás partidos- de evitar todo aspaviento tenga la sabiduría de sentarse a ver pasar el cadáver de su enemigo que, por cierto, se deteriora paulatinamente con peleas internas que acrecientan la sensación de ridículo nacional e internacional del procès, lo que quizá aconsejara permitir que ultimen su camino hasta que algún niño les diga que el procès está desnudo.

Además, no cabe duda de que el desafío que tiene el gobierno (y el Estado) es grave y de difícil resolución porque es evidente que el soberanismo ha tomado la decisión de huir hacia delante, elevando al máximo –como dice aquí Ignacio Varela- el listón del desafío y de la provocación, para situar a los poderes del Estado ante un dilema perdedor: o represión, o capitulación.

Pero dicho todo eso, ¿es serio decir que no procede aplicar en ningún caso el artículo 155 y que es contraproducente? No lo creo yo así. Las normas no son opcionales y están ahí para ser aplicadas cuando se dé el supuesto de hecho, y parece que podría entenderse que el de este precepto (“si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, …..”) se ha producido hace tiempo, por lo que el problema no es si debería aplicarse en el futuro sino si debería haberse aplicado en el pasado. Y cabe añadir que no es sólo el interés de España el afectado, sino también el  particular de Cataluña, cuya política y cuyos recursos se están dilapidando en luchar contra molinos de viento mientras necesidades acuciantes se dejan de lado.

Lo malo es que, como dice aquí el primer presidente de la Fundación Hay Derecho, Roberto Blanco, este precepto debería aplicarse antes del referéndum, pero como por su lado señala aquí Jorge de Esteban, es probablemente tarde para ello porque la duración de los trámites lo impediría.

Por supuesto, preceptos que contienen conceptos jurídicamente indeterminados están sujetos a una interpretación que puede contener criterios políticos o de conveniencia; pero, en todo caso, la aplicación de la norma no es meramente opcional, ni para los independentista ni para el Estado. No entender esta idea significa olvidar la esencia del Estado de Derecho, enviando a otros posibles incumplidores el mensaje de que la eficacia de la ley depende del número de personas que estén de acuerdo en incumplirla o de la conveniencia política de aquellos que estén obligados a aplicarla, al tiempo de generar en aquellos que sí la cumplen generalmente una sensación de agravio comparativo, porque con ellos, poco poderosos individualmente, no hay clemencia alguna y –por poner un ejemplo- han de pagar sus impuestos con el máximo rigor y sin ninguna presunción de inocencia, con los recargos e intereses correspondientes.

La correcta aplicación, en tiempo y forma, de las normas tiene la función pedagógica y ejemplarizante de hacer saber al infractor las consecuencias de sus actos para disuadirle de repetir el acto y servir de ejemplo a los demás para que eviten la infracción (en Derecho penal se llamaba prevención especial y general) aparte de reforzar el mismo ejercicio del poder con el fortalecimiento de la creencia de que quien ahora lo ostenta es digno de él y ha de temerse su reacción, lo que, en poderes legítimamente constituidos es justo y necesario y no, como parece entenderse todavía en nuestro país, una reacción semifascista o autoritaria. No aplicar las normas en el momento oportuno deteriora la convivencia y al mismo tiempo debilita al propio poder que cada vez será más vulnerable y resistirá peor embates futuros. Por supuesto, ejercer el poder es duro y supone una gran responsabilidad y es cierto que podría generar victimización, pero el “preferiría no aplicarlo” tiene el riesgo superior de generar Estados inoperantes; además la victimización es inevitable para quien quiere sentirse víctima: mejor esperar que vaya al psicólogo que moldearle las normas a su conveniencia. Es más, políticamente, la aplicación del artículo 155 probablemente serviría de llamada de atención a otras Comunidades Autónomas que pudieran rumiar cosas parecidas y permitiría poner sobre la mesa el evidente problema de organización territorial que tiene nuestro país, tanto en su diseño, como en el ejercicio de las competencias atribuidas, preñado de deslealtad y exceso.

Conste que no estoy diciendo ni cómo ni cuándo debe aplicarse este artículo, sino simplemente que no debe descartarse de plano, como no debe descartarse de plano ninguna norma. Ni tampoco digo que en Cataluña no haya un problema, ni que al nacionalismo no le puedan asistir razones; ni siquiera que, con determinadas condiciones, no pudiera ser oportuna una consulta a la canadiense, como quien me haya seguido en este blog sabe perfectamente y puede comprobar buscando. Sólo insisto en que rompiendo la norma no se puede hablar de nada.

Tampoco afirmo que la única solución al desafío del referéndum sea la aplicación de este artículo, pues al parecer se está barajando la posibilidad de aplicar la ley de Seguridad Nacional. O quizá se pueda confiar en que las facultades ejecutivas concedidas al Tribunal Constitucional disuadan del desaguisado o simplemente que el miedo al panorama penal de funcionarios o políticos pueda desactivar un ya bastante mermado proceso.

Ahora bien, tengo para mí que al ciudadano de a pie no le convencerán demasiado afirmaciones tan genéricas como la de que ”el referéndum no se va a celebrar” sin más aclaraciones sobre el método que se va aplicar para impedirlo, sobre todo si recordamos que el intento secesionista anterior es de 9 de noviembre de 2014, con dimisión de Fiscal General incluida, y sin que desde aquella fecha se haya registrado  actuación alguna por parte del ejecutivo, que ha preferido la callada por respuesta mientras que las amenazas y desafíos han ido in crescendo. Tampoco la actitud del  Constitucional, que ha avalado que los rótulos de los comercios en Cataluña sean en catalán, ignorando paladinamente el artículo 2.1 de la Constitución, pueda suscitarnos demasiadas esperanzas.

En definitiva, sólo pido a nuestros gobernantes que tengan en cuenta la máxima de Josep Tarradellas de que en política se puede hacer de todo menos el ridículo. Y todavía que el ridículo lo hagan los políticos puede tener un pase, pero no que se lo hagan pasar a la ciudadanía que, aunque no llegue todavía a hillbilly, no parece conveniente que acumule sentimientos de agravio, con lo que se está viendo por el mundo (léase Trumplandia). Y, por cierto, todavía sería peor que la cosa acabase con un pacto chapucero bajo mano en el que, por evitar el ridículo, se realicen cesiones o cambalaches que acrecienten la disfuncionalidad actual de nuestro Estado y, todavía peor, envíen el mensaje de que para conseguir privilegios hay que apostar fuerte.

Con respeto de las formas se puede hablar de todo; sin él, de nada.

El Valle de los Caídos: Reconciliación sobre las tumbas

El Congreso aprobó el pasado 10 de mayo una PNL presentada por el Grupo Socialista (p.27) en la que solicita, entre otras medidas, “afrontar, de forma decidida y urgente, las recomendaciones del informe de expertos sobre el futuro del Valle de los Caídos entregado al Ministerio de la Presidencia el 29 de noviembre de 2011”. Ese informe es el que propone -pese a ser plenamente consciente de las dificultades legales que tal cosa implica- exhumar los restos de Francisco Franco para su traslado fuera del Valle y los de José Antonio a otro lugar no preferente de la misma Basílica.

La presentación de la propuesta en la mayoría de los medios de comunicación, como viene siendo habitual cuando se habla de estos temas, no ha sido la más adecuada, ni al referirse a la causa que la motiva, ni tampoco a sus efectos.

No es adecuada en la causa, porque se han centrado exclusivamente en el dato de la exhumación y traslado de los restos de Franco, como si eso fuera lo importante. Cuando, en realidad, de lo que se trata es de que la España democrática, de una vez por todas y tras nada menos que cuarenta años de vida en democracia, tenga un memorial de la Guerra Civil donde se honre por igual a las víctimas de ambos bandos y, además, donde se explique de una manera equilibrada a las nuevas generaciones el origen, desarrollo y efectos de esa terrible contienda. Conmemorar y explicar, en definitiva, tal como hacen otros países con experiencias semejantes.

Visitar los cementerios y lugares de memoria europeos de la Primera y Segunda Guerra Mundial enseña, sin duda, muchas cosas. No hay amigos ni enemigos, justos o injustos, sino solo víctimas. La mayoría son jóvenes soldados, muchos adolescentes. Y esa condición de víctimas habla por sí sola con tanta fuerza que obliga a preguntarse cómo se llegó ahí. Los principales beneficiarios son los jóvenes de la misma edad que integran las nuevas generaciones. Por ejemplo, la asociación Volksbund se ocupa de cuidar los cementerios de guerra alemanes. Solamente en Normandía hay seis grandes cementerios. Desde 1958 jóvenes procedentes de los países beligerantes trabajan juntos en su conservación. El primer campamento juvenil acuñó el lema que desde entonces ha guiado el trabajo de la asociación: “Reconciliación sobre las tumbas – Trabajando por la paz”.

En España, por el contrario, tenemos víctimas que siguen en las cunetas, y tenemos también un memorial en el Valle de los Caídos en lamentable estado de conservación con una simbología tan alejada de la España actual que no honra ni siquiera a las víctimas del bando vencedor. Porque las víctimas de ese bando también necesitan imperiosamente que las reconozca la España democrática, cosa que hasta ahora tampoco ha hecho en condiciones. Pues bien, si sumamos a las anteriores consideraciones el hecho que en ese lugar se encuentran enterradas víctimas de ambos bandos, parece lógico concluir que mucho mejor que el abandono y el olvido vergonzante sería la recuperación y la conmemoración en condiciones.

Esa incuestionable realidad es la que constata el informe de 2011, que de manera muy razonable propone conservar, restaurar y explicar adecuadamente el complejo del Valle de los Caídos, con la finalidad de atender esa justa demanda. Pero para ello parece evidente la necesidad de dos intervenciones en la Basílica: trasladar fuera de ella los restos de Franco, y trasladar dentro, pero a otro lugar menos preeminente, los de José Antonio. Los de Franco, porque fue un protagonista, sin duda, pero no una víctima de la Guerra Civil, sino algo completamente alejado conceptualmente de esa condición, como prueba su Jefatura del Estado durante casi cuarenta años tras precisamente esa guerra. Los de José Antonio, porque si no va a haber justos e injustos, sino solo víctimas, ninguna puede tener una posición preferente.

Trasladar el cuerpo de Franco no es por tanto ni el meollo de una reivindicación revanchista, como dicen unos, ni un tema totalmente secundario en comparación con otros problemas urgentes como el paro y la crisis o el futuro de Europa, como dicen otros. Sino un asunto colateral de resolución necesaria para un tema importantísimo, como es el de la memoria de la Guerra Civil. ¿O acaso no nos gustaría que en el futuro hubiese un debate público sobre casi cualquier tema que fuese un poquito menos sectario, menos visceral y menos demagógico que el actual? Pues si es así, empecemos a poner ahora la primera piedra: la que facilite paulatinamente sobre un relato mínimamente compartido una “reconciliación sobre las tumbas”.

Pero la presentación mediática no solo ha errado en la causa, sino también en el efecto de la propuesta. Se nos dice que por su condición de PNL no vincula al Gobierno, como si este pudiera decidir la cuestión a su capricho. No me cabe duda de que el Gobierno, siguiendo la consolidada doctrina Rajoy, no desea retratarse en este ni en ningún otro asunto delicado que le obligue simplemente a un esfuerzo de mínima explicación. Su iniciativa sería muy conveniente, sin duda, pero aquí quien tiene la competencia definitiva para tomar la decisión es la Iglesia Católica, por un lado, y la familia de Franco, por otro.

La Basílica es un lugar de culto, así lo reconoce la Ley de Memoria Histórica y así debe seguir siendo conforme a lo indicado en el mencionado informe. Por ello, la competencia de la Iglesia en este ámbito es incuestionable, a la vista de los Acuerdos de 1979 con la Santa Sede, que no cabría menoscabar ni aunque la propuesta del PSOE se hubiera convertido en una ley del Estado. Por tanto, si se saca o no a Franco de ahí lo va a decidir la Iglesia, salvo que se denuncien unilateralmente esos Acuerdos.

Pero no me cabe ninguna duda de que si, en un momento dado, la familia de Francisco Franco solicita el traslado de sus restos al Panteón familiar de El Pardo, para que se reúnan con los de su mujer, donde estaba previsto especialmente su enterramiento, la Iglesia no va a poner ninguna dificultad, sino más bien al contrario, porque también para ella este es un asunto que demanda solución definitiva. Así que, quizás, gracias a la colaboración de todos, podamos empezar, cuarenta años después de la llegada de la democracia, la reconciliación simbólica que los españoles nos merecemos.

La memoria es una función de la historia y no al revés, afirmaba Cayetana Álvarez de Toledo en un artículo publicado ayer en el diario El Mundo. Sin duda alguna, la memoria sin historia es tergiversación y manipulación. Pero la historia sin memoria es olvido, y ya sabemos qué pasa cuando se olvida la historia. Nuestros amigos alemanes, franceses, italianos, belgas, etc. lo han comprendido perfectamente, aunque desde hace poco tiempo, porque también a ellos les ha costado. Han comprendido que un futuro sin un esfuerzo constante de memoria histórica, por muy dolorosa que esta sea, es peligroso y resbaladizo. Y creo sinceramente que es precisamente el Sr. Macron, frente a su olvidadiza y sectaria contrincante, el que personaliza mejor que nadie ese nuevo espíritu: recordemos públicamente de dónde venimos para no transitar de nuevo ese camino y merecer así un futuro mucho mejor, en beneficio de las nuevas generaciones.

 

El TJUE declara la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo, desautorizando a nuestro TS

Escrito por Ignacio Gomá y Segismundo Álvarez

Doctrina del TJUE

Hace apenas cinco meses el informe del Abogado General (AG en adelante) del TJUE apoyaba la irretroactividad de la STS de 13 de junio 2013 sobre cláusula suelo, pero ya advertimos aquí que el informe era poco concluyente: ayer el TJUE, en contra del informe, ha declarado la obligatoria retroactividad de los efectos de la nulidad de esa cláusula considerada por el TS como abusiva.

Veamos muy resumidamente la argumentación. El problema fundamental era la interpretación del art 6.1 de la Directiva, que dice: “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas…”.

El AG entendió que la expresión “no vincularán” no implica que la solución del derecho nacional tenga que ser necesariamente la nulidad de la cláusula con efectos ex tunc, y que la STS no era contraria al principio de efectividad pues para los contratos posteriores a la sentencia se produce un efecto suficientemente disuasorio.

El TJUE sin embargo se pronuncia (ver sentencia) en sentido contrario en relación con ambos argumentos.

Por una parte recuerda que el 6.1 tiene carácter de orden público (nº 54) y que su objetivo es disuadir la utilización de estas cláusulas (nº 56), para lo cual es necesario que el juez nacional, si considera abusiva la cláusula, no la pueda moderar (nº 60).

Eso le lleva a concluir que la remisión a los derechos nacionales del art. 6.1 tiene sus límites : “no puede modificar la amplitud de tal protección ―ni, por tanto, su contenido sustancial―, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor.” (nº 65).

En consecuencia aunque los derechos nacionales pueden “precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la … restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.”

Como vemos, el razonamiento es algo forzado. Los Estados pueden regular el efecto de la abusividad pero solo si ese efecto es la nulidad ex tunc de la cláusula.

El TJUE lo expresa después más claramente en el nº 70 cuando dice que “el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión”

La sentencia ni siquiera menciona el argumento de la seguridad jurídica entendida como riesgo de trastornos económicos graves en el que se apoyaba la STS y que el Abogado General parecía aceptar. Entiende que la seguridad jurídica solo puede limitar los efectos de la nulidad en dos casos. En primer lugar, en  “las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada”. Por tanto, aquellas sentencias firmes sobre estas cuestiones no quedarán afectadas por esta sentencia (unº 68). En segundo lugar, a través de plazos de prescripción razonables para recurrir (nº 69).

Todo esto le lleva a concluir que la STS “sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores …. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula” . Es decir que considera que esa interpretación sería contraria al principio de efectividad, lo contrario que el Abogado General que consideraba que el efecto previsto sí tenía efecto disuasorio y no generaba un perjuicio excesivo al consumidor.

Y finalmente ordena a los jueces y tribunales que no sigan  la doctrina del TS: “dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión”

Se veía venir….

La sentencia del TJUE es lógica y correcta y supone un revolcón a nuestro Alto Tribunal. Y es realmente lamentable pero, por desgracia, se veía venir, como advertimos en este post sobre cláusulas suelo , en esta conferencia sobre el mismo tema y en este otro  post sobre la retroactividad.

El problema comienza porque la sentencia del TS sobre las cláusulas suelo tiene un problema de fondo y es que en una acción de cesación no era posible enjuiciar la comprensibilidad real por el prestatario de las consecuencias económicas del contrato.

Es cierto que el TJUE admite que la comprensión debe referirse a las consecuencias del contrato, pero eso solo es posible de enjuiciar caso por caso. La acción de cesación es una acción colectiva que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Es decir, busca un enjuiciamiento abstracto de una cláusula como si se tratara de una norma legal alejada del contexto de su aplicación concreta y determinar si es clara para el lector medio, por lo que, por su propia naturaleza, no puede entrar declarar si en el caso concreto ha existido comprensibilidad real del prestatario, pues lo que se enjuicia no es un acto sino una cláusula. Sin embargo, lo que el TS ha dicho es que esas cláusulas no permiten esa comprensibilidad real en general, con independencia de lo que haya ocurrido en la realidad (lo que el notario haya leído, lo que el cliente sepa, la diligencia que se haya empleado). Es decir, fuerza los conceptos de transparencia y de abusividad para fallar en ese caso a favor de los deudores cuando debía haberse limitado a advertir de la necesidad de la comprensibilidad material y haber remitido el tema a los Tribunales.

Como sabe que en realidad está creando derecho y le repugna su aplicación retroactiva fuerza también los efectos de la nulidad (ver aquí). Para evitar el “trastorno económico” (se supone que en las entidades de crédito) que podría producirse con la retroactividad total, se inventa una nueva categoría jurídica, la retroactividad limitada a la fecha de la publicación de la sentencia, que es contraria no sólo a la ley, sino al simple sentido común.

La realidad es que existen muchos préstamos con cláusula suelo en los que no había mala fe y los clientes eran plenamente conscientes de sus consecuencias, que deberían pagarse en los términos pactados; y también existen muchos en los que el cliente fue informado en el momento de la firma, o en los que podría existir mala fe por parte del banco, respecto de los cuales procede la devolución íntegra de los intereses cobrados al amparo del mínimo.

Por ello la única solución razonable ahora es la revisión por el mismo TS de esa jurisprudencia, reconociendo que tomar atajos no sirve en un Estado de Derecho.

Y ahora, a pagar las consecuencias

La defensa del consumidor no puede hacerse al margen del rigor jurídico sin provocar la inseguridad jurídica y la injusticia, porque las consecuencias de todo ello son graves, como hemos venido diciendo en los posts enlazados. De hecho, el pack erróneo “nulidad cláusulas suelo-retroactividad limitada“, ahora anulado -correctamente- sólo en cuanto a su segunda parte, generará que una cláusula que sólo tendría que ser anulada en los casos en que se demostrara que faltó transparencia (y entonces desde el principio) lo será ahora en todos los casos y también desde el principio. Y ello genera efectos colaterales:

  • Desacreditación del Tribunal Supremo, que ha quedado como imprudente y ha generado un problema que una actuación contenida no habría producido. Porque lo grave no es solo lo desacertado de la solución, pues siendo una sentencia tendría un valor relativo, sujeta a la necesidad de su reiteración y coincidencia de casos; no, lo malo es su pretensión de convertirse en legislador tanto en la solución inicial relativa a las cláusulas suelo como en la pretendida atemperación de sus efectos desmesurados estableciendo algo que no existe: la nulidad, pero solo un poquito, hasta 13 de mayo de 2013.
  • La inseguridad jurídica. Se consolida la convicción de que en ocasiones parecen primar en nuestro Alto Tribunal criterios de justicia material sobre los de rigor formal y principio de legalidad, en detrimento del orden y de la seguridad jurídica. Hemos hablado largamente sobre ello en este post sobre populismo judicial y artículo sobre el mismo tema. Los jueces continentales tienen encomendada una misión distinta de la que corresponde a los jueces anglosajones y escaparse de esa estructura no hace sino producir desajustes inaceptables.
  • Una derivada de esto es que doctrinas acertadas quedan en entredicho. La Sentencia de 2013 contiene una brillante exposición de las particularidades del derecho de consumidores y orientaciones útiles sobre sobre lo que debe considerarse la transparencia material, pero se extralimitó en cuanto a sus efectos. Pretendió solucionar él solo el problema, cuando ni podía ni le correspondía hacerlo, y eso ha creado al final más injusticia y lo ha puesto al pie de los caballos. Por supuesto, es más difícil analizar caso por caso y no te apuntas el tanto, pero luego pasan estas cosas.
  • Los incentivos perversos. Estas situaciones son altamente desmoralizantes: desincentivan la actuación diligente de las entidades (da igual lo que hagas, va a ser nulo); desprecian el Derecho escrito (las normas reconocían la cláusulas suelo e imponían condiciones de transparencia) y diluyen la actuación de profesionales como los notarios, porque equiparan al notario que actuó bien con el poco profesional –que también los hay- que simplemente acudió a la firma. Es más, trata igual al prestatario víctima de la falta de transparencia o del abuso que al avezado comerciante que se enteró de todo y ahora se aprovecha, con lo cual fomenta la falta de diligencia y el incivismo.
  • Por otro lado, la convicción positiva de que todavía hay instituciones europeas que permiten arreglar desatinos nacionales tiene el “pero” de que tales enmiendas sólo puedan hacerse acudiendo a un derecho sectorial, que es el de los consumidores, que puede existir en unos casos, pero no en otros, con lo cual nos vemos al albur, al resultado, hasta cierto punto azaroso, de que algunos asuntos puedan acogerse o no a normativas europeas específicas. Por ejemplo, en el presente caso nos encontramos con la particularidad de que hay una parte de la cuestión, la de la retroactividad, que puede resultar anulada por contraria a la normativa europea, pero en cambio la inequidad de fondo de la anulación de todas las cláusulas suelo queda sin tocar e incólume.
  • Y lo peor de todo es que al final pagarán justos por pecadores, como ocurre con tantas males decisiones. Esta falta de coordinación puede llevar a que las entidades de crédito tengan que abonar varios miles de millones de euros. Y puede preocupar poco o mucho que los bancos pierdan dinero, pero sí puede tener importancia grande para el ciudadano, incluso para el que ha impugnado la cláusula suelo, si ello encarece el crédito con diferenciales más altos, se endurecen las condiciones de crédito o se pone en riesgo el sistema financiero del país; o sea, si se produce el “trastorno económico” que temía el Tribunal Supremo y que ahora a lo mejor tenemos todos.

Lo que mal empezó, mal acabó. Y es una pena.