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1-O. La sociedad española tiene recursos para superarlo.

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Coescriben Elisa de la Nuez e Ignacio Gomá.

En el momento de escribir estas lineas todavía no sabemos bien como terminará el día, pero aparentemente los acontecimientos se están desarrollando como era esperable, en forma de movilización o manifestación en favor de la independencia de Cataluña pero ciertamente no en forma de referéndum.  Porque lo de hoy no se parece en nada, ni en el fondo ni en la forma, no ya  a una consulta con garantías legales (a eso se renunció desde el principio por la Generalitat y el Parlament) sino a una consulta a secas.  Estaríamos ante una repetición corregida y aumentada del 9-N del año 2014 pero con una diferencia muy notable: que hay miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (y en menor medida de los Mossos d’ Esquadra) impidiendo las votaciones dado que, a diferencia de lo ocurrido con el 9-N que se consideró una consulta “alegal” e “informal”,  ahora ya estamos ante “the real thing”, es decir, de un referéndum por la independencia convocado como tal y declarado ilegal por los órganos competentes para hacerlo, que son los judiciales.

Y esa es básicamente la diferencia. El Gobierno ha intentado impedirlo atacando la logística que es imprescindible para realizar una consulta en una democracia moderna pero al final ha tenido que mandar a la Guardia Civil y a la Policía Nacional lo que probablemente, como Bartleby en el famoso cuento de Melville, hubiera preferido no tener que hacer. Efectivamente, dado que con o sin  censo electoral, con o sin Sindicatura electoral, con o sin recuento digno de tal nombre, con o sin colegios electorales la voluntad clara del Govern era la de poner las urnas como y donde fuera para que la gente saliera a la calle y gritase “volem votar” no ha habido más remedio que mandar a los miembros y fuerzas de Seguridad del Estado a requisar urnas y cerrar colegios. Una foto soñada por cualquier nacionalista que se precie dado que -al menos en su imaginario- permite identificar el Estado español con un Estado represor y franquista y porque es casi inevitable que alguna persona pueda resultar zarandeada o incluso herida. De hecho, ya ha ocurrido y Puigdemont ya ha denunciado la actuación represora del Estado. Esperemos que no ocurra nada más y nos quedemos con la simple utilización partidista de la imagen, como era de esperar.

En definitiva, la táctica de desmontar el referéndum exclusivamente por las vías legales nos ha traído hasta aquí. A partir de mañana se abre la necesidad de hacer política y de empezar un camino que se prevé largo para remediar y reparar los desperfectos, que son muchos y graves, particularmente en Cataluña. Por el camino, en este mes de vértigo, hemos aprendido unas cuantas cosas sobre el nacionalismo catalán de raíz romántica y reaccionaria, sobre la división de la sociedad catalana, sobre mayorías silenciosas, sobre democracia, sobre consultas, sobre las dificultades de la izquierda para encontrar un discurso que siga defendiendo la igualdad de los ciudadanos también ante los nacionalismos, etc, etc. Y lo hemos aprendido leyendo a muchos españoles y catalanes que han escrito mucho y bien sobre estos temas.

Que nuestros políticos prácticamente sin excepción -con mención destacada a los que tenían más responsabilidad, obviamente- no hayan estado a la altura de la madurez demostrada por el conjunto de la sociedad española no es tan grave después de todo.  Su recambio por otros más adecuados para construir una democracia mejor y más moderna es solo cuestión de tiempo. Peor hubiera sido al contrario.  Si algo estamos demostrando es que la sociedad española tiene recursos suficientes intelectuales, cívicos y morales para salir de este lío. Llevará tiempo, paciencia, generosidad e ideas, pero saldremos.

O así lo creemos nosotros, porque crisis -que es lo que tenemos ahora, una verdadera crisis constitucional- significa “decisión”: es preciso que baje la fiebre del conflicto inmediato e iniciemos la recuperación, lo que significará determinar claramente cuáles son los males que padecemos e intentar atajarlos. Los problemas de orden público derivan de una situación emocional que a su vez procede de un agravio o de un supuesto agravio. Como diría un experto en mediación, una vez superado el momento especial del uno de octubre, esperemos que sin graves consecuencias, nos enfrentamos con una ardua tarea: mantener el Estado de Derecho incólume -lo que puede significar consecuencias jurídicas y sanciones- y al mismo tiempo conseguir que las partes pasen de sus “posiciones” emocionales e inalterables a averiguar cuáles son sus “intereses” de verdad, lo que realmente buscan y necesitan. Difícil tarea cohonestar ambas necesidades cuando el marco en el que nos hemos situado excede de los límites de la ley, pero no hay más remedio que hacerlo. Quizá, queremos ser optimistas, esta crisis nos permita averiguar los problemas de fondo que tiene nuestro sistema político, y una vez apercibidos de ellos, enfrentarlos debidamente.

Un conflicto sin (aparentes) salidas

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“Quien se pertrecha con el único argumento de su radical coherencia cuenta con poco recorrido en política, pues esta es una actividad que tiene que ver con la búsqueda de espacios de encuentro, el compromiso y la implicación de otros (…) Forma parte de las obligaciones de un buen político tratar de descubrir las oportunidades para el acuerdo y sus límites” (Daniel Innerarity, La política en tiempos de indignación, Galaxia Gutenberg, 2015, pp. 143 y 148).

La crisis político-constitucional como consecuencia de la rebelión institucional que se ha producido en Cataluña, alimentada y apoyada por la sociedad civil independentista, cada día que pasa tiene peor pinta. Se ha ido tan lejos que cicatrizar las heridas abiertas se me antoja imposible a corto/medio plazo. Pactar es un verbo que no se conjuga. No hay fractura, existe una auténtica e insalvable zanja.

Desde el punto de vista formal lo más osado que se propone para reconducir ese órdago es una salida altamente compleja: un referéndum pactado y, por tanto, una más que previsible cadena de consultas, siempre abiertas, que hagan efectivo un denominado derecho a decidir, que un territorio puede activar cuando le venga en gana y las veces que quiera tirando la moneda al aire hasta que salga cara. Llevar eso a una reforma constitucional, por los procedimientos establecidos actualmente, es altamente improbable, si no materialmente imposible. La ley de claridad, que podría haber sido una solución razonable, pasó a la historia, si es que alguna vez se barajó seriamente (y sin reglas claras seguirá valiendo siempre “un voto más” para decidir cuestiones existenciales tan relevantes). Por tanto, un camino intransitable o, al menos, plagado de tantas dificultades, tan lejanas e inciertas, que no es remedio para atemperar los exaltados ánimos de quienes enfebrecidos de pasión identitariaven tocar con los dedos la presunta independencia.

Mientras sigan gobernando las instituciones catalanas las personas que hoy en día lo hacen con sus apoyos externos (antisistemas, por un lado, y asociaciones de religión política monolítica, por otro), el camino del acuerdo está cegado. La unilateralidad se ha impuesto y crea fervor. Otra cosa es a qué puerto se llegará con eso. El gobierno central, por su parte, ha dado muestras fehacientes de miopía absoluta (e incluso de dejadez irresponsable) en esta trascendental cuestión de Estado. Tampoco los partidos políticos han estado muy finos. Las ofertas por parte de las fuerzas políticas y del Gobierno central llegan tarde, de forma precipitadamente reactiva y además plagadas de confusión, así como carentes de un mínimo planteamiento homogéneo que les dé la necesaria credibilidad. No hay un discurso coherente, solo voces desordenadas. Improvisación. Así no se llega a nadie. Ni a los propios.

La evidente ruptura con el Estado Constitucional que se produjo en las sesiones delos días 6 y 7 de septiembre (en estos términos se expresan ya académicos del ámbito independentista) abría un escenario que ya no tenía vuelta atrás. La manifiesta torpeza del empeño, puso el relato en bandeja a favor del Gobierno central. Y, paradojas de la vida, lo ha desperdiciado totalmente. Como bien dijo el profesor Francisco Velasco, rotas las reglas del juego se abre la solución del más fuerte. Pero la verdadera fortaleza, en una sociedad posmoderna e interconectada, puede no estar en la vieja coacción (tildada por el independentismo como “represión franquista”) ni en la tardía aplicación del Derecho, sino en la burda simplificación del relato que, paradojas de la vida, termina haciendo bueno a quien precisamente ha roto la vajilla. Y aquí ha hecho aguas el relato gubernamental, pésimamente configurado (¿quiénes son los asesores de La Moncloa?, cabe preguntarse). Fiarlo todo al rule of law, pieza maestra del funcionamiento de un Estado constitucional democrático, en un país que pocos saben qué significa y con un sentido de la democracia propio de un parvulario, es jugar a la ruleta rusa. Venden más, en el mercado de 140 caracteres, las consignas de bisutería política:“votar = democracia”; o “no nos dejan votar”. Esto es así y así se está confirmando.

La senda por la que se ha metido el Gobierno es la peor de las posibles, con las dificultades adicionales de operar en un territorio donde el Estado está ausente, sobre todo cuando las instituciones catalanas que lo son dicen no serlo. Si no hay Estado, hay que llevarlo en “camiones-cisterna” o barcos suministradores, como cuando escasea el agua. Mal contexto para unos desperdigados y desasistidos funcionarios del Estado (de seguridad y justicia) que están, literalmente, en un territorio hostil dominado por los “señores de la calle” (las huestes de la CUP y el resto de escuadrones de independentistas, infantes, jóvenes y menos jóvenes, movilizados permanentemente para que la presión no decaiga).

Uno de los comentaristas más finos del panorama político vasco (José Luís Zubizarreta), escribió hace unas semanas en El Diario Vasco que en el enfrentamiento catalán unos (el Estado) tenían la artillería y la aviación; mientras que los otros (independentistas) disponían de la infantería. Si la guerra fuera convencional, estos últimos lo tendrían difícil. Pero no lo es y lo saben. Se trata, en cambio, de una sublevación institucional (de despacho y coche oficial, gestada desde el poder y con un macro-aparato de propaganda siempre activo) apoyada por una sociedad civil muy organizada y movilizada bajo consignas que se impulsan desde una feligresía incondicional (ANC y OC) y, asimismo, absolutamente dominante en feudos donde se asienta el carlismo renovado (o también postmoderno) de la Cataluña profunda (como recordara Víctor Lapuente), así como con la complaciente e inestimable ayuda de quienes quieren movilización a toda costa para “echar a Rajoy”. Estos también defienden sin ambages el derecho a votar por encima de las decisiones de los tribunales, que tampoco aceptan ni acatan. Incluso, el líder de la formación morada, llama al Gobierno para que permita votar el 1-O y se declare, así, insumiso frente a la suspensión del TC. Complejo panorama. Se busca sin rodeos acabar con “el régimen de 1978”. Refundar algo “nuevo”. Cuidado que aquí está la verdadera batalla. El fiel de la balanza estaba en “los comunes/morados” y estos ya han dado el paso: están por la consulta (también sus líderes mesetarios) y por participar en ella, esté o no esté suspendida. No les importa. No es su fuerte el sentido institucional, precisamente.

El primer paso ya se ha dado en Cataluña por el independentismo. Y lo habían anunciado. Se sabía desde meses atrás, si no años. Mientras tanto el Gobierno central se hacía el muerto o el sordo. Su responsabilidad en este conflicto será elevada y habrá que hacer balance cuando esto acabe. En estos momentos solo un cambio urgente en la Presidencia del Gobierno español (con un cambio también profundo de todo su equipo ministerial y entrada de perfiles políticos dialogantes y de personas de prestigio; o incluso mediante la formación de un gobierno de coalición) podría reconducir la crisis frente a una situación que se le ha ido completamente de las manos al gobierno actual y desarmar, así, la estrategia frontal de ruptura de quienes regentan las instituciones catalanas. Pero el fracaso de la política no se detiene allí, llega a (casi) todas sus esquinas. A todos los colores. Necesitamos políticos que hagan del diálogo y el acuerdo, así como de la transacción, su guía de actuación. Deben cambiar los actores, hay cambio de escena.

Pero no todo es homogéneo en Cataluña. Aunque la idea no pase por sus mejores momentos, hay muchas personas allí que tienen identidades múltiples (sentido de pertenencia compartido) y no comulgan con la que se pretende establecer de modo unilateral. Estos han sido borrados, señalados o, en el mejor de los casos, ignorados. No cuentan. La exclusión no es un buen método, tampoco para construir país. Pretender formar hoy en día una sociedad total, cerrada o monolítica, es una tarea inútil; aunque se ponga empeño en ello y haya no pocos por Europa (adviértase quiénes) que lo pretendan hacer. Esta es una idea queel PNV (al menos quienes lo gobiernan) ha entendido e interiorizado de forma inteligente, aunque el devenir del conflicto en Cataluña también les desgarre y les desvíe en su inicial hoja de ruta (más aún si les coincide con el Alderdi Eguna). La estrategia de atracción (o empatía) que se puso en marcha hace unos años por el nacionalismo vasco institucional está dando, en términos de cohesión social y de construcción de país, mucho mejores resultados que una línea de confrontación cainita, siempre que aquella no se abandone. Con toda franqueza no creo que manifestar una actitud hosca, antipática o de odio hacia el diferente o el no alineado con tu causa (alimentada o retroalimentada, sin duda también, por expresiones y actuaciones de la caverna mediática y política), dé beneficio alguno a nadie. Las redes sociales están ahora cargadas de odio cruzado. Son puro estercolero.

Nadie sabe cómo va a acabar esto, ni siquiera los (irresponsables) protagonistas que han encendido una u otra mecha. Aunque no cabe olvidar que sobre las espaldas de un líder pretendidamente mesiánico y bonzo político por excelencia descansa la mayor responsabilidad y el último desenlace de este conflicto. También por quien maquiavélicamente lo colocó en aquel sitio. Las salidas inmediatas al 1-O dependerán mucho de cómo este se desenvuelva. La DUI es una posibilidad abierta, que tendrá efectos perturbadores y respuestas inmediatas. El 2-O, más que abrirse espacios de diálogo, puede dar comienzo a una traca. Al menos se intentará. Pero tampoco descarten –si la cohesión entre las tres fuerzas políticas independentistas no se resquebraja- nuevas elecciones “referendarias” para lograr el voto más que dé pátina de legitimidad a un degradado proceso a ojos de la mirada internacional, que ya ha puesto el foco en el problema tras las recientes y continuas jornadas de movilización callejera. Más las que vendrán.

Una vez más algunos están haciendo esfuerzos ímprobos por destruir el Estado Constitucional  (peor o mejor) edificado hace casi cuarenta años. Todo apunta a que se abren tiempos de revisión constitucional. Algunos pretenden que volvamos a empezar, por enésima vez. Desandar lo andado, viaje de alto riesgo. Otros se quieren ir, aunque sea forzando una mayoría social que hasta ahora no tienen. Eso sí haciendo mucho ruido y no pocos juegos de manos. Estos ya no cuentan, solo cabe pretender seducir con fórmulas de encaje razonable a quienes quieran compartir identidades múltiples. Y en este caso las alternativas son dos: construir un nuevo edificio constitucional (muy propio del adanismo de un demos de frágil cultura democrática constitucional) o rehabilitar el conjunto del edificio manteniendo solo la fachada y algunos elementos centrales que han aguantado el paso del tiempo. Parece claro que las reformas interiores ya no sirven. En lo demás tengo dudas.

Pero no albergo duda alguna en torno a que cualquier proceso de ruptura, quebrantamiento o disolución del orden constitucional vigente vaya a ser gratis. Los desgarros serán evidentes. Y lo serán, en efecto, aunque algunos se emborrachen de una pretendida supremacía que no es tal (de esto convendría hablar largo y tendido, pero hoy no toca), haya también quienes pretendan una suerte de refundación republicana de pueblos confederados (experiencia que, vista la tradición, duraría dos telediarios)y existan otros, en fin, que se escuden en una pretendida fortaleza del Estado de Derecho, que en verdad tampoco lo es, pues se tambalean las dos palabras centrales del enunciado. El resultado de esa combinación imposible es obvio: unos (y sus compañeros de viaje) caminan decididos hacia el paraíso o Arcadia feliz, otros a taponar la herida que, en parte ellos mismos abrieron, y hoy sangra a borbotones. Y la ciudadanía cabal y sensata(la no fanatizada, que es la inmensa mayoría)mira atónita y preocupada el dantesco espectáculo que estos políticos-pirómanos (primero) y (luego) bomberos, nos ofrecen como “soluciones” o “salidas”.

Ya lo dijo Azaña, como recuerda habitualmente mi buen amigo el politólogo Manuel Zafra: los españoles aprendemos lo que es el fuego quemándonos las manos una y otra vez. Dolorosa lección. Que, además, por lo visto, no sirve para nada.

The Catalan problem for dummies

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(especially for non-Spanish) 

Revised and updated translation on Friday 29 September

Versión en español aquí

Imagen por Javier Ramos Llaguno

Many of you have read in the newspapers of your respective countries that there are demonstrations in the Spanish region of Catalonia because regional authorities want to call a referendum on independence from Spain, a referendum which the State rejects. From the media, you may have heard that suffrage is a democratic right and that Catalonia is therefore entitled to a referendum, or perhaps you have been told that the Catalan leaders have bypassed the Spanish Constitution and are in a seditious process.

Well, we’ll give you some facts. First, let us introduce ourselves: the Hay Derecho Foundation is an independent institution whose purpose is to defend the rule of law. I am, at the moment, the president and, in addition, a lawyer that has served in Catalonia and now in Madrid.

Secondly, I’d like to introduce you Spain. It is a country of about 500,000 square kilometers and 46.5 million inhabitants, located in southern Europe. It has a GDP per capita of 24,100 euros (26,528 dollars – Italy 30,000 and France 36,000) in 2016. The Spanish language is spoken throughout the country, but several regions of Spain have their own official languages. Catalonia is a region in the northest of Spain, which has 32,100 square kilometers and a population of 7.5 million, with a per capita GDP of around 28,590 euros in 2016. In other words, Catalonia is relatively small and rich.

Spain is a very old country, formed by the union of several kingdoms, more than 500 years ago. It was a world power in the 15th and 16th centuries and then its power began to decline. Politically, it has had a relatively tumultuous past (as so many others), but from recent history it is important to remember that after the 1936-39 civil war we had a period of almost 40 years of dictatorship under General Franco. When he died there was a phenomenon almost unparalleled in world history, which came to be called “Transition.” During the Transition, Spain moved peacefully from a dictatorship to a democracy, solely by reforming laws, through much consensus and good will, and ultimately established a democratic Constitution (from 1978). Today, the Spanish Constitution can be considered one of the most progressive in the world in terms of social rights and freedoms. We therefore have a parliamentary monarchy at the level of any progressive country. However, we will not pretend that our democracy is perfect: in fact, the purpose of this blog and the Foundation is to highlight the shortcomings of the system, fundamentally due to the degeneration of political parties into invasive power structures that have colonized all the democratic institutions to their advantage. But we do not believe that this phenomenon is exclusive to Spain, although it may affect us more aversely because of our younger democracy and relatively new enjoyment of civil liberties.

During the years of democracy, we have suffered some major scourges, such as a coup d’ état that came close to success in 1981, and many years of terrorism at the hands of  Basque nationalism. We have also had corruption that has affected the various political parties, and is more rampant in the political sphere than in the administrative or civil service. Yet, the reality is that we have made progress in all areas. We entered the European Union in the1980s, which enabled us to come up to speed with our neighboring countries and to grow economically. Terrorism ended some time ago. The dysfunction of government institutions and political corruption, although they still exist and are difficult to eradicate, has become a national concern, and the tolerance towards both has lessened. Nevertheless, Spain is pioneer in freedom and (civil?) rights. Perhaps our forty-years dictatorship made us envious of other’s liberties, up to the point it drives us to reject any imposition on our costly-won liberty, even in cases in which such motions would be perfectly justified,

The economic crisis of 2007, from which we have not yet recovered, has been an important turning point in politics. The crisis was significant because the two traditional parties, the PP on the right, and the PSOE on the left, have suffered significant wear and tear. The PSOE was blamed for denying the crisis and offering a wandering and inconsistent policy and the PP, which currently governs, for burdening all the consequences of the crisis on the citizenry and for very serious corruption. All this has led to the emergence of regenerative movements, and also left-wing populism of an anti-systemic nature. In fact, the current PP government took almost a year to form.

Now, I will recount our current problem of Catalonia. The fact is that the territorial divides in Spain is not new. The territorial uniformity achieved in other countries, such as France in the 18th century, did not take place in Spain, which has preserved the idiosyncrasies that were fundamentally idiomatic and legal (that is to say, non-racial and non-religious) and that survived throughout the centuries. In the 19th century, this regional diversity acquired a new, vindictive dimension, in line with the fervor of nationalism that took place in that century. Clearly, during the Franco’s dictatorship, regional nationalism was severely repressed, although curiously enough,

When the dictatorship ended with the Transition in 1978, these regionalist sentiments had to be dealt with in some way, and a system of autonomy was introduced to enable each region to have its own parliament and government with jurisdiction over key areas, including education and health. The bad thing is that the regulation of Title VIII of the Constitution was excessively flexible and this, together with the fact that the electoral system -proportional with a majority bias- does not facilitate the existence of absolute majorities, has meant that the successive parties in power in Spain have had to negotiate their support with regionalist parties to form a government. This has meant that regional governments have increasingly been given more powers. This in itself is not bad, but the nationalist authorities in certain regions have used their powers unfairly, insisting on exaggerating differences at every opportunity and abusing their roles in education to indoctrinate the minds of students. For example, in Catalonia it is practically impossible to study in Spanish, and most schooling takes place in Catalan, despite the fact that repeated rulings have recognized the right to be educated in Spanish. You can’t name a store only in Spanish either, otherwise you will be fined.

In other words, this significant degree of autonomy, money and competence has not served to calm nationalist feelings in some autonomous regions, but has only exacerbated them, though all evidence might point to the contrary. In the Basque Country, where they enjoy a privileged tax system in comparison to other regions, the feeling persists and, truthfully, the end of regionalist Basque terrorism was not due to the action of local elites, but to a slow and constant work of the security forces and to political action at the national level.

In Catalonia, there is undoubtedly a feeling of difference. This feeling is in part due to a language of its own and a certain regional pride  that has remained constant in recent years, with a right-wing regionalist/separatist party that has governed most of the last 40 years. It is also true that it is a rich, labor-intensive and innovative region, and thus laments that it contributes disproportionately to the whole of Spain, especially compared to other, less affluent regions. Recently they invented a slogan, Espanya ens roba (Spain robs us), which resonated with many in Catalonia, although the reality is that there are other regions of Spain – Madrid and the Balearic Islands – that contribute more than Catalonia.

Catalonia is in a gridlock, because the region is divided in half between those who are Catalan nationalists and those who are not, so it is difficult to reach an agreement. If it was 80% on one side or the other, there might not be a problem. However, one way or another, we have been enduring this situation, although in general, the lack of order in the territorial sphere has generated economic inefficiencies, an excessive number of rules and disproportionate spending.

However, when the Crisis began in 2007, the Catalan elites, then in power, saw promoting the cause of Catalan nationalism as a way to divert the blame on to the State. The State would conveniently be the guilty party who had robbed Catalonia and cut all its self-government initiatives, which, in reality, always tried to go beyond the limits of the Constitution. This had also been accompanied by massive corruption in Catalonia, which, although corruption is certainly not unique to the region, had reached very high levels. It is well known, because it was said by a political leader and was later confirmed, that the Catalan nationalist party in power was given at least 3 percent of the works and concessions authorized by the Catalan administration. So much so that the emblematic Catalan leader, many decades in the regional presidency, Jordi Pujol, has revealed himself to be the head of a corrupt plot that involves him, almost all his family, and many of his collaborators. Nationalism, however, considered the fact that the Constitutional Court annulled some years ago the reform of the Statute of Autonomy promoted by the former Spanish President Zapatero to be an aggravation of nationalism, and has based its claims on this grievance. But this means not understanding that political promises or pacts are not and should not be above the law.

Thus, the independence drift that has been in motion since 2010 has consisted of a threat to hold a referendum for independence, one that was already attempted in 2014 and is set for a second attempt on October 1. In order to ensure that many people support the initiative, the Catalan government has taken advantage of the educational system, which for many years has taught Spain to be considered as a foreign entity, somewhat inferior, but always oppressive. The media, which are practically all subsidized by the Catalan administration (to the extent that, contrary to the principle of journalistic independence, in 2010 all the Catalan newspapers published a joint editorial called “La dignidad de Cataluña”); and a powerful network of client relationships from which many people live.

The message that these Catalan nationalist elites promote have been, at their roots, emotional, appealing to concepts such as “oppression”, “lack of freedom”,” robbery”, and, above all, for the people to whom these concepts produce a cognitive dissonance because of their obvious contradiction of reality, they have manipulated concepts such as “democracy”, in concluding that the right to vote matters above all else, regardless of whether or not the way to do so is legal. On the other hand, they have recklessly minimized the economic consequences of secession and have lied to citizens by saying that secession would allow them to continue in the European Union, despite the continuous warnings from the European authorities on this matter. In recent weeks, the disobedience of regional authorities has been very serious— approving laws illegally and disrespecting minority rights— actions that would allow them to hold the referendum and thus explicitly challenge the government with threats to use the de facto route and possibly criminal public declarations

The reality is, even with this massive mobilization of resources, the separatists do not add up to more than 50 percent of the Catalans, despite their majority in Catalan parliament due to electoral rules. Yet, they continue onwards. The Spanish Constitution, our national bedrock, does not allow referendums of self-determination called by the regional authority to be held, and in no way does it permit a region to separate on its own free will. Many of us believe that this is correct. This does not mean that the Constitution cannot be reformed and nor that no agreement can be reached, if the corresponding support is obtained. Perhaps, even a referendum can be held if it is considered appropriate. Unlike other countries, however, we have rules on this action and, at the moment, they do not allow it. By the way, Catalonia does vote: since 1980 there have been 11 regional elections, and many other general, local and European elections.

The central government has maintained a prudent and passive stance during these years, due in part perhaps to political instability in the country, and or because it assumed regional authorities would never dare. Or, perhaps the central government hoped that the issue would resolve itself in the face of the practical difficulties that secession would entail, of which the Catalans should be aware. In the last few days, it seems that the State has finally awoken a little and some measures have been taken to prevent the referendum, confiscating ballots, disrupting the voting system and controlling the region’s economy to avoid diversion of funds. Incidentally, these measures have not been adopted by the government itself but by the judicial authority, except for certain decisions on financial intervention to prevent the diversion of funds. In fact, the government has not dared to use Article 155 of the Constitution, which would allow it to “adopt the necessary measures” (even to suspend autonomy) if an Autonomous Community does not comply with the obligations imposed on it by the Constitution or other laws, or acts in a manner that seriously infringes the general interest of Spain. Nor has it declared a state of emergency, which would enable it to take extraordinary measures of public order in the event that normal functioning is affected. I assume they don’t want to lose the “battle of the image” that using these measures would entail. However, the regional authorities have not hesitated to harangue people into going out into the streets and there are currently riots, surrounding the courthouse and other state buildings, and they have tried to prevent police action.

We do not know what will happen in the next few days, but many Spaniards are very concerned because we think that the rupture of the Constitution, in addition to the fact that it could mean the loss of a region that we love and feel as ours, could shake the foundations of our democratic system. We trust, however, that resolving this crisis will be an opportunity to improve our democratic system and strengthen our institutions, because we can talk about everything, in an open discourse of mutual respect.

 

El problema catalán para dummies

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(especial para no españoles)

English version  here

Revisada el viernes 29

Muchos de ustedes habrán leído en los periódicos de sus respectivos países que en una región de España llamada Cataluña está habiendo movilizaciones porque se quiere convocar un referéndum para conseguir la independencia y el Estado español se niega. Según el medio que hayan escuchado, quizá habrán insistido en lo democrático que es votar y que por tanto Cataluña tiene razón o a lo mejor le han dicho que los dirigentes catalanes se han saltado la Constitución española y están en un proceso sedición.

Bueno, les daremos algunos datos. Primero, nos presentamos nosotros: la Fundación Hay Derecho es una institución independiente cuyo objeto es la defensa del Estado de Derecho. Yo soy, en este momento, su presidente y, además, un profesional de las leyes que ha ejercido en Cataluña y ahora en Madrid.

Segundo, les presento a España. Es un país de unos 500.000 km cuadrados y 46,5 millones de habitantes, situado en el sur de Europa. Tiene un PIB per cápita de 24.100 euros (26.528 dólares- Italia 30.000 y Francia 36.000) en 2016. Se habla el idioma español, pero diversas regiones de España tienen sus propias lenguas, que son oficiales en ella. Cataluña es una región al noreste de España, que tiene 32,100 km cuadrados y 7,5 millones de habitantes y un PIB per cápita de unos 28.590 euros en 2016. O sea, que Cataluña es relativamente pequeña y rica.

España es un país muy antiguo, formado por la unión de varios reinos, hace más de 500 años. Fue una potencia mundial en los siglos XV y XVI y luego su poder fue decayendo. Políticamente ha tenido un pasado relativamente convulso (como tantos otros), pero de la Historia reciente es preciso recordar que tras la guerra civil 1936-39 tuvimos un periodo de casi 40 años de dictadura ejercida por el general Franco. Cuando él murió se produjo un fenómeno casi único en el mundo, que se vino a llamar “Transición”: se consiguió pasar de una dictadura a una democracia solamente reformando leyes, pacíficamente, con mucho consenso y buena voluntad, al punto que se consiguió establecer una Constitución democrática (de 1978), que puede considerarse de las más avanzadas del mundo en libertades y derechos sociales. Tenemos pues una monarquía parlamentaria al nivel de cualquier país avanzado. Por supuesto, no vamos a ocultar que nuestra democracia no es perfecta: de hecho el objeto de este blog y de la Fundación es evidenciar las carencias del sistema, fundamentalmente debidas a la degeneración de los partidos políticos en estructuras invasivas de poder que han colonizado todas las instituciones democráticas en su beneficio. Pero no creemos que esto sea exclusivo de España, aunque puede ser que nos afecte más por nuestro menor recorrido democrático y vida en libertad.

Durante los años de democracia hemos sufrido algunas lacras importantes, como un golpe de Estado que estuvo a punto de triunfar en 1981 y muchos años de terrorismo, vinculado al nacionalismo vasco. También hemos tenido corrupción que ha afectado a los diversos partidos y más al ámbito político que al administrativo o funcionarial. Pero la realidad es que hemos ido hacia delante en todos los terrenos: ingresamos en su día en la Unión Europea, lo que nos permitió adaptarnos a los estándares de los países de nuestro entorno y crecer económicamente; el terrorismo se terminó hace algún tiempo; y el mal funcionamiento de las instituciones y la corrupción, aunque siguen existiendo y son difíciles de erradicar, es algo que, al menos en la mente de la opinión pública, de la judicatura y de algunos partidos, se ha convertido en una de las principales preocupaciones y la tolerancia frente a ella es mucho menor; y, desde luego, en libertades y derechos somos pioneros, quizá porque cuarenta años de dictadura nos han hecho muy celosos de ellos, hasta el punto de que hay un cierto complejo que nos lleva a rechazar la autoridad y la imposición incluso en aquellos casos en los que estaría perfectamente justificado.

La crisis económica de 2007, de la que todavía no nos hemos recuperado, ha supuesto un importante punto de inflexión política, porque los dos partidos tradicionales, PP, de derecha y PSOE, de izquierdas, han sufrido un importante desgaste: el PSOE por negar la crisis y tener una política errante y poco coherente y el PP, que es el que gobierna ahora, por cargar todas las consecuencias de la crisis sobre el ciudadano y por una corrupción muy importante que ha ido aflorando en los últimos tiempos. Todo ello ha hecho surgir movimientos regeneradores pero también un populismo de izquierdas de corte más bien antisistema. De hecho, el último gobierno del PP tardó casi un año en poder constituirse.

Ahora les cuento sobre nuestro problema actual, el de Cataluña. Lo cierto es que el problema territorial en España no es nuevo. La uniformización territorial que se consiguió en otros países, como en Francia, en el siglo XVIII, no se produjo en España, que ha conservado particularidades fundamentalmente idiomáticas y legales (no raciales ni religiosas) que pervivieron a lo largo de los siglos, y que en el XIX adquieren una nueva dimensión reivindicativa, pareja al auge de todo nacionalismo que se produce en ese siglo. Lógicamente, durante el periodo de dictadura Franco, los nacionalismos fueron duramente reprimidos aunque curiosamente fue recogida su normativa civil en leyes en esa época.

Cuando en 1978 termina la dictadura con la Transición, es preciso tratar de alguna manera estos sentimientos nacionalistas y se introduce para ello un sistema de autonomías que permite a cada región disponer de un parlamento y gobierno propios con importantes competencias en muchos ámbitos clave: por ejemplo, la enseñanza y la sanidad, por mencionar las más importantes. Lo malo es que la regulación del Título VIII de la Constitución fue excesivamente difusa y ello, unido a que el sistema electoral, proporcional con sesgo mayoritario, no facilita la existencia de mayorías absolutas, ha hecho que los sucesivos partidos en el poder de España hayan tenido que ir negociando con partidos nacionalistas su apoyo para formar gobierno, lo que ha supuesto cesiones constantes de competencias. Ello, en sí mismo, no es malo, pero las autoridades nacionalistas de ciertas regiones han usado sus competencias de una manera desleal, insistiendo en exagerar las diferencias en toda ocasión y aprovechando sus funciones en educación para adoctrinar las mentes de los alumnos. Por poner un ejemplo, en Cataluña es prácticamente imposible estudiar en español, y hay que hacerlo en catalán, a pesar de que reiteradas sentencias han reconocido ese derecho. Tampoco se puede rotular una tienda en español, si no quieres que te multen

O sea, que esa gran cantidad de autonomía, de dinero y de competencias no ha servido para calmar los sentimientos nacionalistas en algunas autonomías, sino que las ha exacerbado, contra lo que pudiera parecer lógico y normal. En el País Vasco, donde disfrutan de un régimen fiscal privilegiado respecto de las demás regiones, el sentimiento persiste y, la verdad, la terminación del terrorismo nacionalista no se debió a la acción de las élites locales, sino a una labor lenta y constante de las Fuerzas de Seguridad y a una actuación política a nivel nacional.

En Cataluña, sin duda, hay un sentimiento de diferencia, una lengua propia y una cierta tradición nacionalista que se ha mantenido constante en los últimos años, siendo un partido nacionalista de derechas el que ha gobernado la mayor parte de los últimos 40 años. También es verdad que es una región rica, laboriosa e innovadora, que se queja de que aporta demasiado al conjunto, sobre todo cuando parece que hay otras regiones, más pobres, que necesitan recibir y no pueden dar, y que de algún modo parecen ser vistas como subvencionadas, vagas o gastosas. Últimamente inventaron un lema, Espanya ens roba, España nos roba, que caló entre mucha gente de allí, aunque lo cierto es que hay otras regiones de España –Madrid y Baleares- que aportan más que Cataluña al conjunto.

El problema del nacionalismo en Cataluña es que se encuentra en una situación de bloqueo, porque la región está dividida por mitad entre quienes son nacionalistas y quienes no lo son, por lo que es difícil el acuerdo. Si fuera un ochenta por ciento de un lado o del otro, quizá no hubiera problema. Ahora bien, de una manera u otra, se ha ido conviviendo con esta situación, aunque en general, el poco orden en el ámbito territorial haya generado ineficiencias económicas, excesivo número de normas y un gasto desmesurado.

Pero cuando comienza la crisis de 2007, las élites catalanas en el poder ven en la exacerbación del nacionalismo una forma de desviar la atención del pueblo hacia un culpable que, presuntamente, sería el Estado central, que robaba a Cataluña y recortaba todas sus iniciativas de autogobierno, que en realidad siempre intentaban sobrepasar  los límites de la Constitución. A ello se ha unido también una enorme corrupción que si bien sin duda no es exclusiva de esta región, en ella ha alcanzado cotas muy elevadas. Es bien conocido, porque se le escapó a un dirigente político y se ha confirmado después, que el partido nacionalista en el poder se quedaba un 3 por ciento, como mínimo, de las obras y concesiones que autorizaba la administración catalana. Hasta tal punto ha llegado la cosa que el dirigente catalán histórico, muchas décadas en la presidencia regional, Jordi Pujol, se ha revelado jefe de una trama corrupta que le implica a él, a casi toda su familia, y a muchísimos de sus colaboradores. El nacionalismo, no obstante, ha considerado un agravio que el Tribunal Constitucional anulara hace algunos años la reforma del Estatuto de Autonomía que impulsó el ex presidente español Zapatero; y ha basado en ese agravio sus reivindicaciones. Pero esto significa no entender que las promesas o pactos políticos no están ni deben estar por encima de la ley.

Así, la deriva independentista que se está sufriendo desde aproximadamente 2010 ha consistido en una amenaza de celebrar un referéndum de autodeterminación que ya se intentó en 2014 y que se quiere intentar de nuevo el uno de octubre. Y para conseguir que mucha gente lo apoye han aprovechado el sistema de educación, que durante muchísimos años ha enseñado a considerar a España como algo ajeno, de alguna manera inferior a lo catalán, pero siempre opresor; los medios de comunicación, que están prácticamente todos subvencionados por la administración catalana (al punto que, contra la independencia periodística, en 2010 todos los periódicos de Cataluña sacaron un editorial conjunto que se llamaba “La dignidad de Cataluña”); y una poderosa red de relaciones clientelares de la que vive mucha gente.

El mensaje que estas elites nacionalistas catalanas ha sido básicamente emocional, apelando a conceptos como “opresión”, “falta de libertad”, “robo”, y, sobre todo, para las personas a las que estos conceptos produjeran una disonancia cognitiva por su evidente contraposición con la realidad, han manipulado conceptos como “democracia”, viniendo a decir que lo que importa realmente es votar, sin importar si la forma de hacerlo es legal o no, si lo que se vota es legítimo o no, o si vivimos en un sistema de libertades o no (como si porque saliera la mitad más uno de un pueblo se pudiera acordar fusilar a alguien o no pagar impuestos); o se ha apelado a un supuesto “derecho a decidir” que al parecer habilitaría a cualquier región a independizarse de un país si lo decide la mitad más uno de esa región, cuando en realidad ese concepto se ha usado sólo para países en los que no hay libertades y en condiciones muy extremas. Por otro lado, han minimizado imprudentemente las consecuencias económicas que tendría para todos una secesión y han mentido a los ciudadanos diciendo que la misma les permitiría continuar en la Unión Europea, pese a las continuas advertencias de las autoridades europeas al respecto. En las últimas semanas, la desobediencia de las autoridades regionales ha sido muy grave, aprobando de manera ilegal y sin respetar los derechos de las minorías leyes que les permitirían realizar el referéndum y han desafiado explícitamente al gobierno con amenazas de usar la vía de hecho y con declaraciones posiblemente delictivas.

Y lo cierto es que, ni siquiera con ese despliegue de medios, los independentistas suman más del 50 por ciento de los catalanes, aunque en el parlamento catalán tienen mayoría por el juego de las normas electorales. Y aun así siguen con sus intenciones. La Constitución española, nuestra norma fundamental, no permite que se celebren referéndums de autodeterminación convocados por una autoridad regional ni, mucho menos, que se pueda separar una región por su sola voluntad. Y muchos creemos que eso es correcto. Eso no quiere decir que no se pueda reformar la Constitución y pactar lo que sea, si se consiguen los apoyos correspondientes, incluso celebrar un referéndum si se considera conveniente. Pero, a diferencia de otros países, nosotros tenemos normas al respecto y no lo permiten en este momento. Por cierto, en Cataluña sí se vota: desde 1980 ha habido 11 elecciones regionales, y muchas otras generales, locales y europeas

El gobierno central ha mantenido una posición prudente y pasiva durante estos años, quizá porque no podía hacer mucho por la inestabilidad política o porque pensaba que las autoridades regionales no se iban a atrever a tanto y que la cuestión se resolvería por sí sola ante las dificultades prácticas que supondría una secesión, de lo que los catalanes deberían ser conscientes. En las últimos días, parece que por fin el Estado ha despertado un poco y se han tomado algunas medidas para impedir el referéndum, confiscando papeletas, desbaratando la intendencia para las votaciones y controlando la economía de la región para evitar desvíos de fondos. Por cierto, estas medidas no han sido adoptadas por el gobierno sino por la autoridad judicial, salvo ciertas decisiones de intervención financiera para evitar el desvío de fondos. De hecho, el gobierno no se ha atrevido a usar el artículo 155 de la Constitución, que le permitiría “adoptar las medidas necesarias” (incluso suspender la autonomía) si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España; ni ha declarado el estado de excepción, que le facultaría tomar medidas extraordinarias de orden público en caso de que resulte alterado el normal funcionamiento de las instituciones. Probablemente no quiere perder la “batalla de la imagen” que supondría usar estas medidas. En cambio, las autoridades regionales no han vacilado en arengar a la gente para que salga a la calle y en la actualidad se están produciendo disturbios, cercando el palacio de justicia y otros edificios estatales, y han tratado de impedir la labor policial.

No sabemos lo que ocurrirá en los próximos días, pero muchos españoles estamos muy preocupados porque pensamos que la ruptura de la Constitución, además de que podría suponer la pérdida de una región a la que queremos y sentimos nuestra, puede hacer tambalear las bases de nuestro sistema democrático. Confiamos, no obstante, que la resolución de esta crisis sea oportunidad para mejorar nuestro sistema democrático y reforzar nuestras instituciones. Y se puede hablar de todo, pero respetando las formas.

 

¿De qué sirve el Estado de Derecho?

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Este post es reproducción, por su interés, del que ha publicado nuestro colaborador Alvaro Delgado, en El Mundo Baleares, y con su permiso. Muchas gracias. Aquí puede ver la publicación original.

 

VIENDO EL errático comportamiento de mucha gente en relación con los turbulentos acontecimientos que nos rodean, creo que no está de más refrescar algunos conceptos jurídicos aplicables en general a la vida política y social, fundamentalmente qué significa y qué consecuencias tiene para todos nosotros vivir en lo que llamamos un Estado de Derecho. Ya publiqué hace unos meses en estas mismas páginas otro artículo titulado ¿Es la Ley para los tontos?, en el que trataba de aclarar en términos sencillos lo que significaban los conceptos «ley» y «democracia» desde un punto de vista práctico, y creo que éste de hoy servirá, especialmente en estos momentos, de perfecto complemento a lo explicado en su día.

Deben ustedes saber que en las sociedades primitivas había muy pocas normas, y que las pocas que existían no emanaban del intelecto sino del simple uso de la fuerza. El más fuerte, el mejor armado, el más poderoso o el que más miedo infundía a quienes vivían a su alrededor era el que imponía sus reglas, que dependían exclusivamente de su voluntad. Los derechos de los más débiles ni existían ni eran reconocidos. El modelo social estaba basado en dos conceptos muy básicos, el miedo y la sumisión, siendo una traslación casi calcada del modelo de convivencia de los animales: el más fuerte de la manada impone su ley a los demás.

Con el paso de los siglos, los grupos humanos fueron perfeccionando sus formas de convivencia, apareciendo en ellos incipientes hábitos y luego normas, en principio meramente orales. Las reglas pasaron de estar basadas en la fuerza a ser creadas por la inteligencia, alejando el funcionamiento de las colectividades humanas de las pautas del mundo animal. Y, en un momento determinado, apareció la necesidad de escribir y reunir esas normas de convivencia, para que así pudieran ser publicadas y conocidas por todos sus integrantes. La primera compilación de normas conocida de la historia -que se conserva en el Museo del Louvre de París- es el llamado Código de Hammurabi, nombre del entonces Rey de Mesopotamia que lo elaboró hacia el año 1750 antes de Cristo, constituyendo un conjunto elemental de leyes sobre variadas materias (basado en la antigua ley del talión -ojo por ojo-, pero que contenía una aplicación incipiente del principio de presunción de inocencia y del derecho de todo acusado a aportar pruebas) que supuso la fundamental transición de la mera costumbre o las reglas orales a las normas escritas y reunidas en un código. Con el transcurso de los años, los códigos se fueron perfeccionando hasta que las Revoluciones liberales -francesa y norteamericana-, que por primera vez proclamaron Declaraciones de Derechos de los Ciudadanos, pusieron los cimientos (después convenientemente elaborados por filósofos y juristas de la escuela alemana como Kant, Ihering, Kelsen y Savigny) de lo que hoy conocemos como Estado de Derecho.

Esta breve introducción histórica viene a cuento de que todos ustedes puedan comprobar los siglos y esfuerzos que ha costado al género humano tener unas normas escritas y conocidas por todos para regular su funcionamiento como colectividad. Para que algunos torpes contemporáneos, poco leídos y con escasas luces, lo desprecien hoy en día como algo intrascendente o prescindible… El ilustre jurista español Elías Díaz escribió en su emblemática obra Estado de Derecho y sociedad democrática (1975) que «no todo Estado es Estado de Derecho», para aclararnos que puede existir un Estado, que puede haber un Derecho (entendido como un conjunto de normas jurídicas para regular la convivencia), pero que el verdadero Estado de Derecho va más allá de ambos conceptos. Y nos detalló cuáles eran sus cuatro características esenciales: imperio de la ley, división de poderes, sujeción de la Administración a la ley y al control judicial, y derechos y libertades fundamentales para los ciudadanos.

El Estado de Derecho es, entonces, una creación intelectual del género humano, tal vez la más importante de la historia, cuya esencia es proteger al ciudadano del mismo poder que dicta las Leyes, evitando así sus posibles abusos. Si aún no tienen claro para qué sirve, les voy a poner un ejemplo muy gráfico de su utilidad, recién sacado de twitter. El político vasco Arnaldo Otegi escribió el 9 de septiembre de 2017 en dicha red social el siguiente tuit: «La democracia consiste en respetar lo que decide la gente. Después vienen las leyes». Un avispado tuitero, Philmore A. Mellows, le respondió al día siguiente: «No. Si fuera por respetar lo que decide la gente a ti te habrían cortado los h… Lo que te ha salvado han sido precisamente las leyes». He aquí una demostración popular -ciertamente vulgar pero muy esclarecedora- de lo que significa en la práctica vivir en un Estado de Derecho.

Dicho todo ello, resulta evidente que en España tenemos graves problemas con nuestro Estado de Derecho: que la Administración funciona de una manera mejorable, que existe corrupción, que los órganos de gobierno de jueces y fiscales -e incluso los miembros del Tribunal Constitucional- son elegidos políticamente y que no hay la suficiente separación de poderes. Pero la solución a esos problemas no es dinamitarlo todo por las bravas, haciendo lo que a un grupo de gente le dé la gana y dictando normas inconstitucionales -lo cual es evidente para todo el mundo-, sino todo lo contrario, que es reforzarlo y consolidarlo aún más. Así se impedirá que un político se salte los diques de contención legales, porque entonces sería admisible que cualquier otro político de ideología completamente contraria se los saltara también. O que cualquier ciudadano que considere que una ley no le favorece no la quiera cumplir. ¿Con qué criterio un gobernante que se salta la Ley puede exigir a sus ciudadanos que la cumplan? ¿Dónde está el límite de lo que un grupo pequeño puede decidir por sí sólo respecto de otro mayor? ¿Puedo yo decidir por mí mismo que mi piso, el 3ºB, se separe de mi comunidad de vecinos con la que comparte luz, agua, ascensor, fachadas, techo y pilares, y forme un inmueble totalmente independiente?

Utilizar el nacionalismo como pretexto para atentar contra nuestro Estado de Derecho es realmente un atentado contra todos nosotros. Contra el sistema que tantos siglos nos ha costado conseguir y contra los diques legales que nos protegen de la arbitrariedad de los poderosos. El propio Estado de Derecho no es inamovible, y proporciona los medios para defender cualquier idea y proponer las novedades que se quieran introducir en nuestro sistema constitucional. Y quienes ahora atentan contra él lo saben. Su problema es que respetando las normas sus propuestas no triunfan. Por ello quieren cambiar el árbitro y el reglamento a mitad del partido, apelando a los sentimientos, manipulados durante años, de muchos ciudadanos ignorantes.

Dos ilustres catalanes pusieron el dedo en la llaga en un reciente encuentro auspiciado por este mismo periódico. Dijo Francesc de Carreras que «hay que hacer comprender a la gente que esto de las identidades colectivas, como las naciones en sentido identitario, es una manera de embaucar a los ciudadanos, de dividirlos para dominarlos mejor», para añadir Josep Piqué que «ser nacionalista es afirmar lo propio en contraposición a lo pretendidamente ajeno. Nada hay más antiprogresista que el particularismo y el pretendido y ridículo supremacismo». Les ruego queridos lectores, que sean cuales sean sus sentimientos, no se dejen manipular. En este lamentable juego de tronos que estamos viviendo tenemos muchos siglos que perder…

El Estado de Derecho amenazado en Cataluña: La ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la república

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Ante el ataque frontal a nuestro Estado de Derecho que supone la inminente aprobación por el Parlament de Catalunya de la denominada “Ley de desconexión “ (el nombre completo es  “Ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la  república”) cuyo texto se puede consultar aquí   algunos lectores se han dirigido a nosotros para pedirnos un post de los editores.

Lo cierto es que nuestro blog desde sus inicios en diciembre de 2010 y después nuestra Fundación han nacido precisamente para defender a la ciudadanía de los ataques al Estado de Derecho. Y fundamentalmente de los ataques por parte de quienes deberían ser sus primeros garantes: las instituciones y los gobernantes. Por supuesto que también nos preocupan los ataques al Estado de Derecho por parte de personas físicas y de empresas; pero los más graves suelen ser los que se realizan desde el Poder, especialmente cuando se invocan grandes principios o ideas que supuestamente dan una coartada a los gobernantes para cometerlos. A lo largo de estos años nuestros lectores han podido comprobar que no hemos cejado en nuestro empeño de denunciar los abusos del Poder, lo ejerza quien lo ejerza y se invoquen los fines que se invoquen. Porque en Derecho, como en la vida, creemos que el fin nunca justifica los medios y que los objetivos por legítimos que sean nunca se pueden perseguir sin respetar las reglas del juego. Que no son otras que las reglas del Estado democrático de Derecho.

Nosotros, como nuestros conciudadanos, no sabemos lo que va a suceder en los próximos días. Pero lo que sí sabemos es que toca defender nuestro Derecho. Ya decía el jurista alemán Ihering que la piedra de toque para juzgar a un pueblo es su reacción frente a una vulneración de su derecho. A lo largo de estos años hemos visto muchas vulneraciones y hemos intentado alertar y concienciar a la ciudadanía sobre su existencia; hemos escrito innumerables artículos y dos libros para que los no especialistas entiendan que nadie está a salvo cuando el Estado de Derecho se desmorona.

Al Poder (a quienes lo detentan) nunca le gustan los límites y siempre intentará reducirlos o controlarlos; por eso necesitamos reglas que nos defiendan. No siempre es fácil explicar por qué la separación de Poderes o la existencia de una Administración neutral son tan importantes, o por qué la libertad de expresión hay que defenderla sobre todo cuando lo que se expresa nos molesta o no nos gusta, o por qué la transparencia y la rendición de cuentas son esenciales en una democracia, o por qué las instituciones no pueden estar al servicio de unos pocos sino al servicio de los intereses generales. Es una tarea ingente, porque no son conceptos sencillos y porque no se enseñan en los colegios o en las universidades. Pero son cruciales si queremos seguir viviendo en un Estado democrático de Derecho.

Quizás la diferencia de lo que está sucediendo en Cataluña con respecto a tantos y tantos casos que hemos comentado y denunciado en nuestro blog y en nuestros dos libros es que por primera vez se hace explícito el desprecio al Estado de Derecho (y consiguientemente a la democracia), dado que se subordina a la construcción nacional. Se denomina ley a un instrumento normativo que vulnera frontalmente las reglas materiales y formales de elaboración de las leyes, empezando por principios básicos como la transparencia, la jerarquía normativa, el respeto a las minorías o el pluralismo político. Se recogen artículos de contenido imposible, a sabiendas de que lo tienen. Por eso no vamos a analizar desde un punto de vista técnico este texto; sencillamente creemos que no lo merece.

Por otro lado, tampoco estamos ante un caso aislado; lamentablemente proliferan los ejemplos de las llamadas “democracias iliberales” (eufemismo para referirse a democracias que se van vaciando desde dentro hasta para convertirse en autocracias) incluso dentro de la Unión Europea. Países como Polonia o Hungría –por no hablar de Turquía- están demostrando que el modelo de pervertir y vaciar un Estado de Derecho desde los propios Gobiernos elegidos en unas elecciones libres está a la orden del día. Es inevitable que venga a la mente el recuerdo de las últimas elecciones democráticas de la República de Weimar, que ganó el partido nazi,  aunque no con mayoría absoluta y perdiendo escaños respecto a las  elecciones anteriores.  Cuando alcanzaron el poder, se ocuparon de desarticular todos los mecanismos democráticos.

Pues bien, nuestro blog y nuestra Fundación han nacido precisamente para denunciar este tipo de engaños. No hay democracia posible sin Estado de Derecho. Desde este blog, con independencia de las ideologías y de la postura personal de cada uno de nuestros editores y colaboradores siempre se defenderán las reglas del juego que nos protegen a todos del Poder, de la arbitrariedad y de la fuerza. No podemos permitirnos retroceder ni un paso.

Por eso es hoy preciso hacer un llamamiento a detener este ataque anunciado. Los poderes públicos legítimos no pueden seguir haciendo como si no pasara nada, ni seguir  delegando en el Tribunal Constitucional y en los órganos judiciales toda la responsabilidad de hacer frente al descomunal desafío, como si los demás agentes, empezando por nuestros representantes políticos, no estuvieran involucrados. Existen instrumentos de protección y restablecimiento de la legalidad, y su utilización en un caso como éste no es una opción, sino una obligación por darse los presupuestos legalmente previstos. El Parlamento debe también hacerse consciente de la realidad y dar ya algún tipo de respuesta. Y los partidos que creen en nuestro Estado de Derecho deben reunirse, ganar las complicidades necesarias, y proyectar una imagen de unidad en apoyo a las respuestas que inevitablemente van a ser necesarias.

La lenidad en la sanción del incumplimiento de la norma, aparte del daño generado por el mismo incumplimiento, lleva inherente en este caso unos efectos colaterales muy graves: por un lado, el sentimiento de abandono de un gran número de españoles no nacionalistas que pueden sentir la tentación  de plegarse a la presión de quien demuestra ser capaz de cumplir sus amenazas; por otro, el desafío no afrontado sitúa para el futuro el marco de las reivindicaciones mucho más allá del tradicional tira y afloja económico, político e identitario y anima a las élites de otras Comunidades Autónomas a seguir un camino que, aunque a medio plazo quizá les pase factura, a corto les ha permitido conservar el poder y recibir cuantiosas dotaciones económicas. Quizá, precisamente, la aplicación oportuna del artículo 155 de la Constitución, aunque quizá hubiera generado ese victimismo que tanto se teme, también habría marcado claramente los límites, como si de un niño malcriado se tratara, a los gobernantes díscolos catalanes pero también a los posibles aventureros de diferentes Comunidades que de otra manera pudieran pensar razonablemente que todo el monte es orégano.

Frente a ello, gran parte de la ciudadanía, la más consciente, contempla con cierto estupor la pasividad de nuestras instituciones y fuerzas políticas ante el autogolpe anunciado por la Generalitat para convertir a Cataluña en una República independiente. Ha visto, como preludio, las humillaciones sufridas por nuestros símbolos constitucionales y por la Jefatura del Estado incluso en los momentos menos propicios, como en la manifestación de Barcelona que se pretendía de unidad en la repulsa de los atentados. Recuerda con preocupación cómo la consulta, también ilegal, de 2014 acabó celebrándose pese a que previamente Rajoy había asegurado que no se celebraría. Lo mismo sucede ahora: desde el mismo dontancredismo el Presidente del Gobierno prefiere no ver, no oír y no saber.

Efectivamente, parece que presidente Rajoy ha decidido jugar la peor estrategia de todas, la que mejor casa con su carácter: buscar que se pudra el asunto por si solo, eludiendo una reacción firme del Estado que pueda generar un victimismo populista y terminar así provocando una incrementada mayoría independentista en unas probables elecciones autonómicas. Pero todo eso, además, sin poner nada nuevo sobre el tablero político que ayude a desactivar la situación. Se trata de una estrategia suicida llamada a provocar una crisis constitucional sin precedentes a corto, a medio y a largo plazo.

Como hemos reiteradamente defendido en este blog es necesario unir, a la firmeza jurídica para hoy, una respuesta política para mañana. Y ésta solo puede consistir en una oferta de reforma constitucional que incorpore una solución a la canadiense (en su espíritu, porque no puede ser idéntica): solicitud de referendum por un parlamento autonómico por mayoría cualificada, mayoría reforzada en la votación popular, posibilidad de permanencia para las comarcas o provincias donde esa mayoría no se obtenga, imposibilidad de repetir el referéndum en un plazo prolongado, etc. No solo es una solución en si misma razonable, sino que además es la única posible para desactivar el problema a medio plazo. Es razonable porque, nos guste o no, cuando una mayoría parlamentaria en una Comunidad Autónoma apoya directamente la independencia, y una gran mayoría parlamentaria el referendum de manera persistente, no encauzar jurídicamente ese anhelo, por muy equivocado y populista que nos parezca, presenta a la larga muchos más inconvenientes que ventajas para la salud de nuestra democracia. Pero es que, además, es la única solución para desactivar la hinchazón populista-independentista que padecemos, hasta tal punto que su principal enemigo serían los líderes políticos independentistas que se están beneficiando del mismo con la finalidad de ocultar sus terribles carencias, cuando no sus graves corruptelas. Saben perfectamente que sin fiebre victimista no habrá independencia. Y, además, que serán desalojados del poder.

Rajoy no tiene ni la capacidad ni el liderazgo para atreverse a algo así y sacarlo adelante. Pero es su legítima opción y por eso la respetamos. Pero lo que no es en absoluto su opción es activar o no todos los recursos del Estado (incluido el art. 155 CE) para parar el autogolpe, según la conveniencia político-electoral del momento. No ofrecer la reforma constitucional es un error político, pero no actuar con firmeza contra este ataque a la Constitución pone al borde del precipicio al Estado de Derecho y a la democracia en nuestro país. Algo que, sinceramente, no entra dentro de sus facultades discrecionales. Está obligado a actuar, y si considera que esa reacción firme puede ser contraproducente desde el punto de vista electoral, que piense una propuesta política mejor que la que le proponemos para acompañarla. Para eso se le paga.

Pero ahora mismo, ante la amenaza inminente, lo que necesitamos con urgencia son gestos de autoridad que nos permitan tener esperanza en la prevalencia del Estado de Derecho, no solo por parte del Gobierno, sino de todos los actores políticos, empezando por los más importantes: los ciudadanos. Efectivamente, conforme a lo que Ihering nos enseñó, aquí y ahora el problema es de tal magnitud que no incumbe sólo a los responsables políticos. De toda la sociedad española ha de partir una exigencia de respeto y protección a nuestro Estado de Derecho como fundamento de nuestra subsistencia como nación. Es preciso que dentro y fuera de Cataluña la mayoría haga oír su oposición a comulgar con semejantes ruedas de molino, con la imposición a las bravas de una secesión liberticida y empobrecedora con un apoyo social minoritario, aunque ruidoso y extremista. Los liderazgos sociales en este caso son tan necesarios como los políticos. Y a todos nos concierne evitar que, frente a un plan golpista minuciosamente explicado, sólo se escuche ese silencio de los corderos que precede a los hechos consumados.

 

 

Bartleby y el artículo 155: “preferiría no aplicarlo”

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Estoy seguro que nuestros cultos lectores conocen bien la historia de Bartleby, el escribiente, relatada en un cuento del mismo nombre de Herman Melville. Bartleby es contratado por un abogado de Nueva York que se dedica a propiedades e hipotecas de clientes ricos. Es un buen empleado, pero cuando en una ocasión se le pide que examine un expediente, Bartleby contesta: “Preferiría no hacerlo”. Y no lo hace. Y, partir de entonces, cada vez que se le pide algo contesta lo mismo, aunque sigue con sus ocupaciones normales. Al final resulta que nunca abandona la oficina, ni siquiera cuando es despedido; ni cuando el abogado vende el local, impotente para expulsarlo.

Se han dicho muchas cosas sobre la actitud de Bartleby; desde que es precursora del existencialismo o del nihilismo, hasta que es una muestra de arrogancia, o del deseo de no molestarse por nada. Pero a mí su conducta me ha venido a la cabeza cuando he leído que  Sánchez, tras su reunión con Rajoy, decía que “invocar el artículo 155 lo único que hace es alimentar precisamente al independentismo” a lo que siguieron las declaraciones de Robles en el sentido de que tal aplicación “nunca sería una solución procedente y nunca la apoyaríamos” (aquí). Pero es que Soraya Sáenz de Santamaría también ha venido a declarar que la fuerza de las leyes no necesitan sobreactuación, en contestación a la pregunta de si el gobierno recurriría al artículo 155 (aquí), aunque hace año y medio le parecía una posibilidad perfectamente aceptable (aquí). También Ciudadanos parece entrar en este juego cuando Rivera dice que no se aplicará el art. 155, pero propone “firmeza” para evitar el 1-O y después, actualizar la Constitución; y hace un par de años, parecía más abierto a él, aunque muy cautamente, porque sólo lo preveía para el caso de que se declarara la independencia (aquí)

Sin embargo, hace muy pocos días la prensa nos informaba de una curiosa coincidencia de opinión entre dos dirigentes tan distintos como González y Aznar, “casi en un 95 por ciento”: es preciso aplicar el artículo 155 de la Constitución en relación al asunto catalán. Por supuesto, hay una importante diferencia entre tener responsabilidades políticas y no tenerlas, porque no es lo mismo sufrir las consecuencias de tus decisiones que no sufrirlas; y es verdad que, como decía González, los expresidentes son como los jarrones chinos: no se retiran del mobiliario porque se suponen valiosos, pero estorban siempre.

Por otro lado, también es verdad que en una situación tan políticamente expuesta no es cuestión de revelar nuestra estrategia: quizá existan razones que aconsejen prudencia y quizá la decisión de Rajoy –y demás partidos- de evitar todo aspaviento tenga la sabiduría de sentarse a ver pasar el cadáver de su enemigo que, por cierto, se deteriora paulatinamente con peleas internas que acrecientan la sensación de ridículo nacional e internacional del procès, lo que quizá aconsejara permitir que ultimen su camino hasta que algún niño les diga que el procès está desnudo.

Además, no cabe duda de que el desafío que tiene el gobierno (y el Estado) es grave y de difícil resolución porque es evidente que el soberanismo ha tomado la decisión de huir hacia delante, elevando al máximo –como dice aquí Ignacio Varela- el listón del desafío y de la provocación, para situar a los poderes del Estado ante un dilema perdedor: o represión, o capitulación.

Pero dicho todo eso, ¿es serio decir que no procede aplicar en ningún caso el artículo 155 y que es contraproducente? No lo creo yo así. Las normas no son opcionales y están ahí para ser aplicadas cuando se dé el supuesto de hecho, y parece que podría entenderse que el de este precepto (“si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, …..”) se ha producido hace tiempo, por lo que el problema no es si debería aplicarse en el futuro sino si debería haberse aplicado en el pasado. Y cabe añadir que no es sólo el interés de España el afectado, sino también el  particular de Cataluña, cuya política y cuyos recursos se están dilapidando en luchar contra molinos de viento mientras necesidades acuciantes se dejan de lado.

Lo malo es que, como dice aquí el primer presidente de la Fundación Hay Derecho, Roberto Blanco, este precepto debería aplicarse antes del referéndum, pero como por su lado señala aquí Jorge de Esteban, es probablemente tarde para ello porque la duración de los trámites lo impediría.

Por supuesto, preceptos que contienen conceptos jurídicamente indeterminados están sujetos a una interpretación que puede contener criterios políticos o de conveniencia; pero, en todo caso, la aplicación de la norma no es meramente opcional, ni para los independentista ni para el Estado. No entender esta idea significa olvidar la esencia del Estado de Derecho, enviando a otros posibles incumplidores el mensaje de que la eficacia de la ley depende del número de personas que estén de acuerdo en incumplirla o de la conveniencia política de aquellos que estén obligados a aplicarla, al tiempo de generar en aquellos que sí la cumplen generalmente una sensación de agravio comparativo, porque con ellos, poco poderosos individualmente, no hay clemencia alguna y –por poner un ejemplo- han de pagar sus impuestos con el máximo rigor y sin ninguna presunción de inocencia, con los recargos e intereses correspondientes.

La correcta aplicación, en tiempo y forma, de las normas tiene la función pedagógica y ejemplarizante de hacer saber al infractor las consecuencias de sus actos para disuadirle de repetir el acto y servir de ejemplo a los demás para que eviten la infracción (en Derecho penal se llamaba prevención especial y general) aparte de reforzar el mismo ejercicio del poder con el fortalecimiento de la creencia de que quien ahora lo ostenta es digno de él y ha de temerse su reacción, lo que, en poderes legítimamente constituidos es justo y necesario y no, como parece entenderse todavía en nuestro país, una reacción semifascista o autoritaria. No aplicar las normas en el momento oportuno deteriora la convivencia y al mismo tiempo debilita al propio poder que cada vez será más vulnerable y resistirá peor embates futuros. Por supuesto, ejercer el poder es duro y supone una gran responsabilidad y es cierto que podría generar victimización, pero el “preferiría no aplicarlo” tiene el riesgo superior de generar Estados inoperantes; además la victimización es inevitable para quien quiere sentirse víctima: mejor esperar que vaya al psicólogo que moldearle las normas a su conveniencia. Es más, políticamente, la aplicación del artículo 155 probablemente serviría de llamada de atención a otras Comunidades Autónomas que pudieran rumiar cosas parecidas y permitiría poner sobre la mesa el evidente problema de organización territorial que tiene nuestro país, tanto en su diseño, como en el ejercicio de las competencias atribuidas, preñado de deslealtad y exceso.

Conste que no estoy diciendo ni cómo ni cuándo debe aplicarse este artículo, sino simplemente que no debe descartarse de plano, como no debe descartarse de plano ninguna norma. Ni tampoco digo que en Cataluña no haya un problema, ni que al nacionalismo no le puedan asistir razones; ni siquiera que, con determinadas condiciones, no pudiera ser oportuna una consulta a la canadiense, como quien me haya seguido en este blog sabe perfectamente y puede comprobar buscando. Sólo insisto en que rompiendo la norma no se puede hablar de nada.

Tampoco afirmo que la única solución al desafío del referéndum sea la aplicación de este artículo, pues al parecer se está barajando la posibilidad de aplicar la ley de Seguridad Nacional. O quizá se pueda confiar en que las facultades ejecutivas concedidas al Tribunal Constitucional disuadan del desaguisado o simplemente que el miedo al panorama penal de funcionarios o políticos pueda desactivar un ya bastante mermado proceso.

Ahora bien, tengo para mí que al ciudadano de a pie no le convencerán demasiado afirmaciones tan genéricas como la de que ”el referéndum no se va a celebrar” sin más aclaraciones sobre el método que se va aplicar para impedirlo, sobre todo si recordamos que el intento secesionista anterior es de 9 de noviembre de 2014, con dimisión de Fiscal General incluida, y sin que desde aquella fecha se haya registrado  actuación alguna por parte del ejecutivo, que ha preferido la callada por respuesta mientras que las amenazas y desafíos han ido in crescendo. Tampoco la actitud del  Constitucional, que ha avalado que los rótulos de los comercios en Cataluña sean en catalán, ignorando paladinamente el artículo 2.1 de la Constitución, pueda suscitarnos demasiadas esperanzas.

En definitiva, sólo pido a nuestros gobernantes que tengan en cuenta la máxima de Josep Tarradellas de que en política se puede hacer de todo menos el ridículo. Y todavía que el ridículo lo hagan los políticos puede tener un pase, pero no que se lo hagan pasar a la ciudadanía que, aunque no llegue todavía a hillbilly, no parece conveniente que acumule sentimientos de agravio, con lo que se está viendo por el mundo (léase Trumplandia). Y, por cierto, todavía sería peor que la cosa acabase con un pacto chapucero bajo mano en el que, por evitar el ridículo, se realicen cesiones o cambalaches que acrecienten la disfuncionalidad actual de nuestro Estado y, todavía peor, envíen el mensaje de que para conseguir privilegios hay que apostar fuerte.

Con respeto de las formas se puede hablar de todo; sin él, de nada.

El Valle de los Caídos: Reconciliación sobre las tumbas

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El Congreso aprobó el pasado 10 de mayo una PNL presentada por el Grupo Socialista (p.27) en la que solicita, entre otras medidas, “afrontar, de forma decidida y urgente, las recomendaciones del informe de expertos sobre el futuro del Valle de los Caídos entregado al Ministerio de la Presidencia el 29 de noviembre de 2011”. Ese informe es el que propone -pese a ser plenamente consciente de las dificultades legales que tal cosa implica- exhumar los restos de Francisco Franco para su traslado fuera del Valle y los de José Antonio a otro lugar no preferente de la misma Basílica.

La presentación de la propuesta en la mayoría de los medios de comunicación, como viene siendo habitual cuando se habla de estos temas, no ha sido la más adecuada, ni al referirse a la causa que la motiva, ni tampoco a sus efectos.

No es adecuada en la causa, porque se han centrado exclusivamente en el dato de la exhumación y traslado de los restos de Franco, como si eso fuera lo importante. Cuando, en realidad, de lo que se trata es de que la España democrática, de una vez por todas y tras nada menos que cuarenta años de vida en democracia, tenga un memorial de la Guerra Civil donde se honre por igual a las víctimas de ambos bandos y, además, donde se explique de una manera equilibrada a las nuevas generaciones el origen, desarrollo y efectos de esa terrible contienda. Conmemorar y explicar, en definitiva, tal como hacen otros países con experiencias semejantes.

Visitar los cementerios y lugares de memoria europeos de la Primera y Segunda Guerra Mundial enseña, sin duda, muchas cosas. No hay amigos ni enemigos, justos o injustos, sino solo víctimas. La mayoría son jóvenes soldados, muchos adolescentes. Y esa condición de víctimas habla por sí sola con tanta fuerza que obliga a preguntarse cómo se llegó ahí. Los principales beneficiarios son los jóvenes de la misma edad que integran las nuevas generaciones. Por ejemplo, la asociación Volksbund se ocupa de cuidar los cementerios de guerra alemanes. Solamente en Normandía hay seis grandes cementerios. Desde 1958 jóvenes procedentes de los países beligerantes trabajan juntos en su conservación. El primer campamento juvenil acuñó el lema que desde entonces ha guiado el trabajo de la asociación: “Reconciliación sobre las tumbas – Trabajando por la paz”.

En España, por el contrario, tenemos víctimas que siguen en las cunetas, y tenemos también un memorial en el Valle de los Caídos en lamentable estado de conservación con una simbología tan alejada de la España actual que no honra ni siquiera a las víctimas del bando vencedor. Porque las víctimas de ese bando también necesitan imperiosamente que las reconozca la España democrática, cosa que hasta ahora tampoco ha hecho en condiciones. Pues bien, si sumamos a las anteriores consideraciones el hecho que en ese lugar se encuentran enterradas víctimas de ambos bandos, parece lógico concluir que mucho mejor que el abandono y el olvido vergonzante sería la recuperación y la conmemoración en condiciones.

Esa incuestionable realidad es la que constata el informe de 2011, que de manera muy razonable propone conservar, restaurar y explicar adecuadamente el complejo del Valle de los Caídos, con la finalidad de atender esa justa demanda. Pero para ello parece evidente la necesidad de dos intervenciones en la Basílica: trasladar fuera de ella los restos de Franco, y trasladar dentro, pero a otro lugar menos preeminente, los de José Antonio. Los de Franco, porque fue un protagonista, sin duda, pero no una víctima de la Guerra Civil, sino algo completamente alejado conceptualmente de esa condición, como prueba su Jefatura del Estado durante casi cuarenta años tras precisamente esa guerra. Los de José Antonio, porque si no va a haber justos e injustos, sino solo víctimas, ninguna puede tener una posición preferente.

Trasladar el cuerpo de Franco no es por tanto ni el meollo de una reivindicación revanchista, como dicen unos, ni un tema totalmente secundario en comparación con otros problemas urgentes como el paro y la crisis o el futuro de Europa, como dicen otros. Sino un asunto colateral de resolución necesaria para un tema importantísimo, como es el de la memoria de la Guerra Civil. ¿O acaso no nos gustaría que en el futuro hubiese un debate público sobre casi cualquier tema que fuese un poquito menos sectario, menos visceral y menos demagógico que el actual? Pues si es así, empecemos a poner ahora la primera piedra: la que facilite paulatinamente sobre un relato mínimamente compartido una “reconciliación sobre las tumbas”.

Pero la presentación mediática no solo ha errado en la causa, sino también en el efecto de la propuesta. Se nos dice que por su condición de PNL no vincula al Gobierno, como si este pudiera decidir la cuestión a su capricho. No me cabe duda de que el Gobierno, siguiendo la consolidada doctrina Rajoy, no desea retratarse en este ni en ningún otro asunto delicado que le obligue simplemente a un esfuerzo de mínima explicación. Su iniciativa sería muy conveniente, sin duda, pero aquí quien tiene la competencia definitiva para tomar la decisión es la Iglesia Católica, por un lado, y la familia de Franco, por otro.

La Basílica es un lugar de culto, así lo reconoce la Ley de Memoria Histórica y así debe seguir siendo conforme a lo indicado en el mencionado informe. Por ello, la competencia de la Iglesia en este ámbito es incuestionable, a la vista de los Acuerdos de 1979 con la Santa Sede, que no cabría menoscabar ni aunque la propuesta del PSOE se hubiera convertido en una ley del Estado. Por tanto, si se saca o no a Franco de ahí lo va a decidir la Iglesia, salvo que se denuncien unilateralmente esos Acuerdos.

Pero no me cabe ninguna duda de que si, en un momento dado, la familia de Francisco Franco solicita el traslado de sus restos al Panteón familiar de El Pardo, para que se reúnan con los de su mujer, donde estaba previsto especialmente su enterramiento, la Iglesia no va a poner ninguna dificultad, sino más bien al contrario, porque también para ella este es un asunto que demanda solución definitiva. Así que, quizás, gracias a la colaboración de todos, podamos empezar, cuarenta años después de la llegada de la democracia, la reconciliación simbólica que los españoles nos merecemos.

La memoria es una función de la historia y no al revés, afirmaba Cayetana Álvarez de Toledo en un artículo publicado ayer en el diario El Mundo. Sin duda alguna, la memoria sin historia es tergiversación y manipulación. Pero la historia sin memoria es olvido, y ya sabemos qué pasa cuando se olvida la historia. Nuestros amigos alemanes, franceses, italianos, belgas, etc. lo han comprendido perfectamente, aunque desde hace poco tiempo, porque también a ellos les ha costado. Han comprendido que un futuro sin un esfuerzo constante de memoria histórica, por muy dolorosa que esta sea, es peligroso y resbaladizo. Y creo sinceramente que es precisamente el Sr. Macron, frente a su olvidadiza y sectaria contrincante, el que personaliza mejor que nadie ese nuevo espíritu: recordemos públicamente de dónde venimos para no transitar de nuevo ese camino y merecer así un futuro mucho mejor, en beneficio de las nuevas generaciones.

 

El TJUE declara la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo, desautorizando a nuestro TS

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Escrito por Ignacio Gomá y Segismundo Álvarez

Doctrina del TJUE

Hace apenas cinco meses el informe del Abogado General (AG en adelante) del TJUE apoyaba la irretroactividad de la STS de 13 de junio 2013 sobre cláusula suelo, pero ya advertimos aquí que el informe era poco concluyente: ayer el TJUE, en contra del informe, ha declarado la obligatoria retroactividad de los efectos de la nulidad de esa cláusula considerada por el TS como abusiva.

Veamos muy resumidamente la argumentación. El problema fundamental era la interpretación del art 6.1 de la Directiva, que dice: “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas…”.

El AG entendió que la expresión “no vincularán” no implica que la solución del derecho nacional tenga que ser necesariamente la nulidad de la cláusula con efectos ex tunc, y que la STS no era contraria al principio de efectividad pues para los contratos posteriores a la sentencia se produce un efecto suficientemente disuasorio.

El TJUE sin embargo se pronuncia (ver sentencia) en sentido contrario en relación con ambos argumentos.

Por una parte recuerda que el 6.1 tiene carácter de orden público (nº 54) y que su objetivo es disuadir la utilización de estas cláusulas (nº 56), para lo cual es necesario que el juez nacional, si considera abusiva la cláusula, no la pueda moderar (nº 60).

Eso le lleva a concluir que la remisión a los derechos nacionales del art. 6.1 tiene sus límites : “no puede modificar la amplitud de tal protección ―ni, por tanto, su contenido sustancial―, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor.” (nº 65).

En consecuencia aunque los derechos nacionales pueden “precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la … restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.”

Como vemos, el razonamiento es algo forzado. Los Estados pueden regular el efecto de la abusividad pero solo si ese efecto es la nulidad ex tunc de la cláusula.

El TJUE lo expresa después más claramente en el nº 70 cuando dice que “el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión”

La sentencia ni siquiera menciona el argumento de la seguridad jurídica entendida como riesgo de trastornos económicos graves en el que se apoyaba la STS y que el Abogado General parecía aceptar. Entiende que la seguridad jurídica solo puede limitar los efectos de la nulidad en dos casos. En primer lugar, en  “las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada”. Por tanto, aquellas sentencias firmes sobre estas cuestiones no quedarán afectadas por esta sentencia (unº 68). En segundo lugar, a través de plazos de prescripción razonables para recurrir (nº 69).

Todo esto le lleva a concluir que la STS “sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores …. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula” . Es decir que considera que esa interpretación sería contraria al principio de efectividad, lo contrario que el Abogado General que consideraba que el efecto previsto sí tenía efecto disuasorio y no generaba un perjuicio excesivo al consumidor.

Y finalmente ordena a los jueces y tribunales que no sigan  la doctrina del TS: “dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión”

Se veía venir….

La sentencia del TJUE es lógica y correcta y supone un revolcón a nuestro Alto Tribunal. Y es realmente lamentable pero, por desgracia, se veía venir, como advertimos en este post sobre cláusulas suelo , en esta conferencia sobre el mismo tema y en este otro  post sobre la retroactividad.

El problema comienza porque la sentencia del TS sobre las cláusulas suelo tiene un problema de fondo y es que en una acción de cesación no era posible enjuiciar la comprensibilidad real por el prestatario de las consecuencias económicas del contrato.

Es cierto que el TJUE admite que la comprensión debe referirse a las consecuencias del contrato, pero eso solo es posible de enjuiciar caso por caso. La acción de cesación es una acción colectiva que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Es decir, busca un enjuiciamiento abstracto de una cláusula como si se tratara de una norma legal alejada del contexto de su aplicación concreta y determinar si es clara para el lector medio, por lo que, por su propia naturaleza, no puede entrar declarar si en el caso concreto ha existido comprensibilidad real del prestatario, pues lo que se enjuicia no es un acto sino una cláusula. Sin embargo, lo que el TS ha dicho es que esas cláusulas no permiten esa comprensibilidad real en general, con independencia de lo que haya ocurrido en la realidad (lo que el notario haya leído, lo que el cliente sepa, la diligencia que se haya empleado). Es decir, fuerza los conceptos de transparencia y de abusividad para fallar en ese caso a favor de los deudores cuando debía haberse limitado a advertir de la necesidad de la comprensibilidad material y haber remitido el tema a los Tribunales.

Como sabe que en realidad está creando derecho y le repugna su aplicación retroactiva fuerza también los efectos de la nulidad (ver aquí). Para evitar el “trastorno económico” (se supone que en las entidades de crédito) que podría producirse con la retroactividad total, se inventa una nueva categoría jurídica, la retroactividad limitada a la fecha de la publicación de la sentencia, que es contraria no sólo a la ley, sino al simple sentido común.

La realidad es que existen muchos préstamos con cláusula suelo en los que no había mala fe y los clientes eran plenamente conscientes de sus consecuencias, que deberían pagarse en los términos pactados; y también existen muchos en los que el cliente fue informado en el momento de la firma, o en los que podría existir mala fe por parte del banco, respecto de los cuales procede la devolución íntegra de los intereses cobrados al amparo del mínimo.

Por ello la única solución razonable ahora es la revisión por el mismo TS de esa jurisprudencia, reconociendo que tomar atajos no sirve en un Estado de Derecho.

Y ahora, a pagar las consecuencias

La defensa del consumidor no puede hacerse al margen del rigor jurídico sin provocar la inseguridad jurídica y la injusticia, porque las consecuencias de todo ello son graves, como hemos venido diciendo en los posts enlazados. De hecho, el pack erróneo “nulidad cláusulas suelo-retroactividad limitada“, ahora anulado -correctamente- sólo en cuanto a su segunda parte, generará que una cláusula que sólo tendría que ser anulada en los casos en que se demostrara que faltó transparencia (y entonces desde el principio) lo será ahora en todos los casos y también desde el principio. Y ello genera efectos colaterales:

  • Desacreditación del Tribunal Supremo, que ha quedado como imprudente y ha generado un problema que una actuación contenida no habría producido. Porque lo grave no es solo lo desacertado de la solución, pues siendo una sentencia tendría un valor relativo, sujeta a la necesidad de su reiteración y coincidencia de casos; no, lo malo es su pretensión de convertirse en legislador tanto en la solución inicial relativa a las cláusulas suelo como en la pretendida atemperación de sus efectos desmesurados estableciendo algo que no existe: la nulidad, pero solo un poquito, hasta 13 de mayo de 2013.
  • La inseguridad jurídica. Se consolida la convicción de que en ocasiones parecen primar en nuestro Alto Tribunal criterios de justicia material sobre los de rigor formal y principio de legalidad, en detrimento del orden y de la seguridad jurídica. Hemos hablado largamente sobre ello en este post sobre populismo judicial y artículo sobre el mismo tema. Los jueces continentales tienen encomendada una misión distinta de la que corresponde a los jueces anglosajones y escaparse de esa estructura no hace sino producir desajustes inaceptables.
  • Una derivada de esto es que doctrinas acertadas quedan en entredicho. La Sentencia de 2013 contiene una brillante exposición de las particularidades del derecho de consumidores y orientaciones útiles sobre sobre lo que debe considerarse la transparencia material, pero se extralimitó en cuanto a sus efectos. Pretendió solucionar él solo el problema, cuando ni podía ni le correspondía hacerlo, y eso ha creado al final más injusticia y lo ha puesto al pie de los caballos. Por supuesto, es más difícil analizar caso por caso y no te apuntas el tanto, pero luego pasan estas cosas.
  • Los incentivos perversos. Estas situaciones son altamente desmoralizantes: desincentivan la actuación diligente de las entidades (da igual lo que hagas, va a ser nulo); desprecian el Derecho escrito (las normas reconocían la cláusulas suelo e imponían condiciones de transparencia) y diluyen la actuación de profesionales como los notarios, porque equiparan al notario que actuó bien con el poco profesional –que también los hay- que simplemente acudió a la firma. Es más, trata igual al prestatario víctima de la falta de transparencia o del abuso que al avezado comerciante que se enteró de todo y ahora se aprovecha, con lo cual fomenta la falta de diligencia y el incivismo.
  • Por otro lado, la convicción positiva de que todavía hay instituciones europeas que permiten arreglar desatinos nacionales tiene el “pero” de que tales enmiendas sólo puedan hacerse acudiendo a un derecho sectorial, que es el de los consumidores, que puede existir en unos casos, pero no en otros, con lo cual nos vemos al albur, al resultado, hasta cierto punto azaroso, de que algunos asuntos puedan acogerse o no a normativas europeas específicas. Por ejemplo, en el presente caso nos encontramos con la particularidad de que hay una parte de la cuestión, la de la retroactividad, que puede resultar anulada por contraria a la normativa europea, pero en cambio la inequidad de fondo de la anulación de todas las cláusulas suelo queda sin tocar e incólume.
  • Y lo peor de todo es que al final pagarán justos por pecadores, como ocurre con tantas males decisiones. Esta falta de coordinación puede llevar a que las entidades de crédito tengan que abonar varios miles de millones de euros. Y puede preocupar poco o mucho que los bancos pierdan dinero, pero sí puede tener importancia grande para el ciudadano, incluso para el que ha impugnado la cláusula suelo, si ello encarece el crédito con diferenciales más altos, se endurecen las condiciones de crédito o se pone en riesgo el sistema financiero del país; o sea, si se produce el “trastorno económico” que temía el Tribunal Supremo y que ahora a lo mejor tenemos todos.

Lo que mal empezó, mal acabó. Y es una pena.