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ARGUMENTARIOS

Quizás lo más preocupante de la cuestión de los indultos a los presos condenados por la sentencia del procés es el bajísimo nivel del debate público en torno a su concesión. Los argumentarios de los partidos han hecho estragos en un tema central para el futuro del Estado de Derecho y de nuestra convivencia democrática, en primer lugar dentro de Cataluña. Como es sabido, los argumentarios son más bien consignas que se facilitan a los sufridos políticos que tienen que enfrentarse con preguntas incómodas acerca de problemas espinosos o/y complejos con la finalidad de que no se salgan ni un milímetro de la línea oficial, establecida normalmente por líder del partido y sus asesores de comunicación. Se trata, en definitiva, de que nadie piense por sí mismo y pueda decir algo espontáneamente que perjudique lo que se percibe como el interés supremo del partido (que siempre se identifica con el interés de España, eso va de suyo).

Lo más interesante de los argumentarios a favor del indulto ha sido, no obstante, su extrema mutabilidad. Hay que reconocer que se partía de la incómoda realidad de que el Presidente del Gobierno se había pronunciado -eso sí, en una vida anterior como diría Carmen Calvo- en primer lugar a favor de limitar los indultos otorgados en contra de lo establecido en los informes preceptivos cuando los otorgaba el gobierno del PP y, en segundo lugar, a favor del cumplimiento de las sentencias. Para una jurista en ejercicio no deja de ser interesante recordar, aunque sea brevemente, cual ha sido la evolución del argumentario, en la medida en que alguno de los argumentos tropezaba con el ordenamiento jurídico vigente o, más pedestremente, con la realidad de las declaraciones de los independentistas, que a estas alturas “han pasado pantalla”, como se dice ahora, y ya dan los indultos todavía no concedidos por amortizados. Un trámite que había que pasar y a otra cosa. Y es que, como sabemos los profesionales del Derecho, cuando una postura procesal se defiende con varios argumentos sucesivos y contradictorios lo más probable es que el juez desconfíe de las razones que se invocan. Claramente la opinión pública es más benevolente que un juez, pero creo que tiene buenas razones para desconfiar.

Efectivamente, en un primer momento el propio Presidente del Gobierno compareció para decirnos que teníamos que estar a favor de la concordia y en contra de la revancha. Estas declaraciones causaron no poco estupor. ¿El cumplimiento de las leyes y de las sentencias de los Tribunales de Justicia se considera ahora una revancha? Precisamente lo que caracteriza al Estado de Derecho moderno es que  suprime la revancha y la venganza en manos de particulares y la sustituye por las potestades punitivas del Estado, en manos de jueces y magistrados profesionales que aplican las leyes aprobadas democráticamente y que no tienen especial interés ni cercanía con el caso que se juzga. Todo un avance, desde mi modesto punto de vista.

Hemos oído también apelaciones a la generosidad, pero conviene recordar que con los bienes colectivos (el ordenamiento jurídico constitucional o la Hacienda pública, por ejemplo) es complicado ser generoso porque son bienes de todos, no patrimonio de alguien en particular, sea el Gobierno, un partido o un grupo de ciudadanos. De la misma forma, se nos ha dicho que este es un gesto valiente, cuando precisamente la defensa de los indultos es la postura oficial de los que mandan, de manera que es bastante más valiente (y no digamos ya en Cataluña) oponerse a su concesión. El que la Iglesia catalana y los empresarios hayan corrido a apoyarlos avala la idea de que es complicado separarse de la línea oficial, en el primer caso cuando tus fieles son independentistas entusiastas y en el segundo caso cuando tus negocios dependen en buena medida de tus buenas relaciones con el poder. También se reconoce que puede tener un coste político pero que se asume con gallardía por el interés de España, cuando se pospone esta medida a las primarias en el PSOE de Andalucía. Si bien es verdad que a medida que después del pinchazo de Colón y del apoyo de la España oficial el coste político parece cada vez menor, de manera que este argumento va decayendo a medida que aumenta el entusiasmo popular por la medida.

Especial mención, por lo frívolos e irresponsables, merecen aquellos argumentos que invocan la condición de víctimas de los presos del procés comparados (tal y como ellos mismos han hecho insistentemente, por cierto) con famosos activistas encarcelados por su defensa de los derechos civiles como Nelson Mandela. Este tipo de argumentos además de validar la tesis independentista de que España es un Estado opresor y tiránico comparable con la Sudáfrica del apartheid (argumentos que se combatían hace no tanto desde el propio Gobierno) nos hace asomarnos a un despeñadero ético en el que tanto vale un activista prisionero durante muchos años en las cárceles de un régimen infame como unos políticos irresponsables que, estando en el poder, pusieron en jaque un Estado democrático de Derecho.  Precisamente este es el tipo de comparaciones que hacen feliz a las tiranías del siglo XXI en la medida en que viene a decir que al final un Estado democrático y uno autoritario no son tan distintos: los dos encarcelan políticos. El dato de que unos lo hagan tras una sentencia de los tribunales de justicia que aplican el ordenamiento jurídico democrático con un procedimiento garantista y otros arbitrariamente con los disidentes molestos, por tribunales títeres y sin ninguna garantía se difumina alegremente. Al final no hay ninguna diferencia entre encarcelar a Navalny o a Junqueras.

Pero quizás los argumentos más interesantes no son los oficiales sino los que utilizan muchas personas bienintencionadamente: son los que sostienen, que estos indultos van a favorecer la distensión y a mejorar la convivencia entre españoles y catalanes y, ya puestos, añadiría yo, entre catalanes independentistas y no independentistas que hace bastante más falta. Estos argumentos son utilizados por muchas personas de buena fe, más o menos bien informadas. Y sin embargo, a mi juicio son los más fáciles de rebatir si pensamos que para restablecer la convivencia y recuperar la institucionalidad perdida en estos difíciles años lo esencial sería recuperar el respeto a las reglas del juego democráticas, tan maltratadas en Cataluña (y no sólo durante el otoño de 2017). Y esto es lo que no se atisba en absoluto, porque más allá de las declaraciones (un tanto forzadas, por lo que se ve) de Oriol Junqueras sobre el error de la vía unilateral no parece que en el sector independentista nadie esté dispuesto a ceder ni un milímetro en recuperar la esencia de toda convivencia democrática: el Estado de Derecho, es decir, las reglas del juego democrático.

Esto quiere decir, en primer lugar, respetar las sentencias de Jueces y tribunales, pero también la neutralidad y la profesionalidad de las instituciones, los derechos de todos los ciudadanos (incluidos los no independentistas, claro) y la renuncia a la utilización constante de las medias verdades, la propaganda y en general la utilización sectaria de los medios de comunicación públicos con el dinero de los contribuyentes. Y por supuesto, evitar la muerte civil de todo aquel que no comulga con el credo oficial. Nada de esto parece que esté en la agenda, más bien al contrario, lo contrario es necesario casi intrínsecamente para la construcción de un Estado (iliberal) independiente.

Sin todo esto, sencillamente, creo que los indultos no van a servir para nada, salvo quizás para afianzar la sensación de impunidad de los políticos que, a diferencia de los ciudadanos, pueden optar por no respetar las leyes cuando les plazca, con la convicción de que antes o después otros políticos que necesiten sus votos les sacarán las castañas del fuego. Nada nuevo bajo el sol, por otra parte, aunque hasta ahora la impunidad se refería a temas quizás no tan graves. También servirá para intensificar la sensación de abandono de los catalanes no independentistas por parte de las instituciones del Estado que deberían defenderles.

En todo caso, lo que no podemos desdeñar es el coste que supone para el Estado democrático de Derecho utilizar instrumentos absolutamente excepcionales y que tienen carácter individual por razones de oportunidad política y pueden arrojar la sospecha de una concesión arbitraria, es decir, no ajustada a los parámetros de la Ley (justicia, equidad o utilidad pública). Por esa razón hubo intentos de reformar la Ley del indulto para limitar que se pudieran conceder en contra del criterio del tribunal sentenciador, considerando que suponían “una injerencia del poder ejecutivo en el judicial”. Tampoco saldrá gratis en el terreno internacional.

Esto no quiere decir que no sea muy conveniente abrir un debate público sobre la crisis territorial de Cataluña y sobre la respuesta política. Pero un debate de verdad, en el seno de las instituciones que están para eso, y abandonando los argumentarios que sólo sirven para convencer a los ya convencidos.  Me temo que eso es lo que no vamos a tener.

 

Se puede encontrar una versión de este artículo en El Mundo aquí.

Constitución histórica e historia constitucional: Q & A

Pocas cosas hay tan significativas del estado actual como oír a vascos y catalanes sostener que son ellos pueblos oprimidos por el resto de España. La situación privilegiada que gozan es tan evidente que, a primera vista, esa queja hará de parecer grotesca. Pero a quien le interese no tanto juzgar a las gentes como entenderlas, le importa más notar que ese sentimiento es sincero, por muy injustificado que se repute. Y es que se trata de algo puramente relativo. El hombre condenado a vivir con una mujer a quien no ama siente las caricias de ésta como un irritante roce de cadenas. Así, aquel sentimiento de opresión, injustificado en cuanto pretende reflejar la situación objetiva, es síntoma verídico del estado subjetivo en que Cataluña y Vasconia se hallan.

No hace falta decir que el párrafo anterior no resulta original. Es un plagio literal de Ortega y Gasset: de su archiconocido “La España Invertebrada” de hace un siglo, día arriba día abajo. El sentimiento de agravio de los catalanes (de los vascos habrá ocasión de ocuparse otro día) resulta del todo injustificado, aunque sincero. De verdad se consideran perseguidos y maltratados dentro de España.

¿Participa (participamos) de esa opción el resto del género humano, a quienes, vivamos donde vivamos, se nos ubica desde allí en Madrid, lo que incluye Navalmoral de la Mata, Sanlúcar de Barrameda y, claro está, Medina del Campo? Por supuesto que no. Antes al contrario, nos parece una disonancia cognitiva o incluso uno de los típicos victimismos identitarios en los que se escuda toda queja, tan habitual en nuestro tiempo: “el que no llora, no mama”, como suele decirse. Un delirio, así pues, interesado, del que se intenta sacar tajada.

Esa mentalidad de los catalanes ¿es fruto del adoctrinamiento educativo –la inmersión y demás cosas- de los últimos cuarenta años, los de la “lengua propia” del Estatuto de 1979? Que don José lo advirtiera hace una centuria demuestra que no. El asunto viene de lejos, por mucho que, como demuestra el incremento del porcentaje de independentistas, el modelo de enseñanza de estos tiempos haya agudizado el problema.

¿El franquismo maltrató de verdad a Cataluña? La historia está por escribir. Entre 1940 y 1970 llegaron allí tres millones de personas provenientes del resto de España –Castilla, Galicia, Aragón, Andalucía, …- y entre otras razones eso se debió a que también el Dictador practicó las políticas de apaciguamiento de la fiera. La decisión de implantar la SEAT en la Zona Franca, de lo que tantas cosas acabaron dependiendo, fue (como sucedía en los años cincuenta con casi todo) suya y solo suya.

Cabía incluso ir más arriba en la historia y acordarnos del arancel de Cánovas de 1891 y del de Cambó de 1922. Los empresarios de allí lo añoran secretamente. Los tiempos no están para confesarlo, pero en el fondo es lo que les gustaría recuperar. El paraíso terrenal.

¿De verdad la Constitución de 1978 supuso un antes y un después, una ruptura, un tiempo feliz de libertades que sustituyó a uno de genocidio o poco menos? Desde el punto de vista de las normas, en parte sí: ahora todo es mejor. Sí, atendiendo al Art. 3 del Código Civil, vamos a la realidad social del tiempo en que esas normas han de ser aplicadas –el hecho terrible de que, en este 2021, hay, por razones lingüísticas y étnicas, personas clase A y personas clase B, como en la Sudáfrica de Botha, la respuesta requiere muchos más matices.

¿Lo que Jovellanos, hablando de España, y a partir de su famoso discurso de 1780, llamó la Constitución histórica -nuestro ser, el cuerpo nacional, no lo que proclame tal o cual texto-, admite acaso una Cataluña sin privilegios, tratos de favor o cosas parecidas? Dicho lo mismo, pero a la inversa: el uniformismo o la homogeneidad, aun con un grado mayor o menor de descentralización, ¿es compatible con la permanencia de Cataluña dentro de España? Todo, desde hace siglos, parece indicar que no.

¿Es lo mismo la Constitución histórica -así entendida- que la historia constitucional? Por supuesto que de nuevo no. En cierto sentido, es una dicotomía parecida a la de materia y forma según Aristóteles. La segunda consiste en el análisis de la sucesión de normas que se han ido aprobando. Hay excelentes cultivadores de la materia, como Joaquín Varela o su discípulo Ignacio Fernández Sarasola, pero trabajan con una mercancía que es -literalmente- de papel, por mucho que a Kelsen ese tipo de juguetes le entretuvieran mucho.

¿Tenemos el resto de españoles que aceptar esa situación de desigualdad? ¿Hasta dónde llega la famosa conllevanza, o sea, la interiorización del carácter incurable de la enfermedad? Imposible responder a punto fijo. Se va imponiendo la idea -somos un pueblo curtido en el infortunio, que diría Azaña- de que tenemos unos socios que piden una prima por quedarse y encima no paran de quejarse, porque no ven reconocida lo que ellos entienden que es su evidente superioridad. Y nos chantajean con quererse ir.

¿Somos un país donde el jacobinismo -ciudadanos libres e iguales-, el de las famosas gotas de la sangre de Antonio Machado, lo tiene mal? Sin duda. ¿Vale la pena lamentarse? No. Es ganas de llorar: la enfermedad está cronificada.

¿Es de izquierdas ese planteamiento de aceptación resignada del statu quo? Ahora, en 2021, todo parece indicar que sí. Como también lo es -cosas veredes, querido Sancho- el antisemitismo, el que en su día fue el de los castigadores de Dreyfus. Hoy lo suyo sería puro progresismo: ¡quién lo diría! Las palabras se muestran así de juguetonas.

¿Qué relevancia dar al acto del Liceo de Barcelona -al menos no fue en el Palau- del pasado lunes 21? Probablemente, el de los movimientos superficiales en aguas que llevan estancadas desde tiempo inmemorial: restauración -semana trágica de 1909 inclusive-, Primo de Rivera, República, Franco y lo de 1978, así de benevolentes que queramos ser con el ingenuo -casi tontorrón- texto de ese año. Llevamos más tiempo jodidos que el Perú de Zavalita, en suma. ¿Van a resolver algo los indultos, la famosa concordia o convivencia de Sánchez? No. ¿Y si no se hubiesen concedido? Tampoco.

En Francia las cosas son distintas, por supuesto. ¿Tiene que ver el hecho de que, desde hace ciento cincuenta años, por decir algo, en escuela republicana, laica y única las lecciones de historia empiezan con eso de “nos ancêtres les gaulois”? Lo evidente se impone por sí mismo.

¿Van los empresarios a aplaudir siempre a los políticos, hasta el grado de quedarse sin manos? Por supuesto: ovaciones cerradas –“fuertes y prolongados aplausos”-, como a Franco en las Cortes orgánicas. El capitalismo del BOE, no sólo el de los vendedores de porteros automáticos, es lo que tiene. Las raíces vuelven a ser muy hondas: entre los bereberes -los que nos invadieron en 711 y nos impusieron su manera de ver la vida- hay infinidad de cortesanos: casi no se les distingue en el paisaje. Monarquía alauita en vena. Todo se va en genuflexiones (y, por la espalda, puñaladas, pero esa es otra cosa).

¿Se echa en falta a Berlanga para que rodara una nueva y actualizada “Escopeta nacional”? Mucho. Muchísimo. Aquello le salió muy bien. Fue el heredero de Valle Inclán -el esperpento- e incluso, yendo más arriba, de Quevedo. ¿Ayuda algo el ambiente de los últimos tiempos en las Universidades de Estados Unidos -la cultura de la cancelación-, que ha devenido la ideología dominante? No hará falta extenderse en explicar la respuesta positiva.

¿La cuerda, cada vez más delgada, se terminará de romper algún día? ¿El próximo arreón catalán podrá ser el definitivo? Yo creo que no, pero no estoy seguro de si lo digo como vaticinio o como exorcismo.

 

Autoridades Públicas, Estado de derecho y libertad de expresión ante el Consejo de Europa

En el momento en el que escribo estas líneas (18 de junio de 2021), faltan tres días para que el Plenario de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa vote una propuesta de resolución de una enorme transcendencia, no solamente para España, sino para el conjunto de Europa. La propuesta de resolución es obra del diputado socialista letón Boriss Cilevičs, quien tenía el encargo de estudiar la situación de los políticos investigados o en prisión por haber ejercido su libertad de expresión. A partir de aquí, Cilevičs elabora un texto en el que analiza, por una parte, la situación de la libertad de expresión de los políticos en Turquía y, por otra, los hechos acaecidos en Cataluña en 2017 y la respuesta del Estado a los mismos. Aquí nos ocuparemos solamente de la parte relativa a España.

El planteamiento del informe preparado por el redactor letón, y que sirve de base a la propuesta de resolución que fue aprobada el día 3 de junio por la Comisión de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y que se vota por el Plenario el día 21, es el de que quienes han sido juzgados en España por los hechos de 2017, así como los que han huido de la justicia y los que están siendo investigados en la actualidad (unos 2000 funcionarios de la Generalitat de Cataluña) lo son por manifestaciones hechas en el ejercicio de su mandato político o por convocar manifestaciones pacíficas. A partir de aquí, la consecuencia no puede ser otra que una deslegitimación de la respuesta del Estado que conduce –en la versión de la propuesta de resolución aprobada por la Comisión de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos– a pedir a España que indulte a quienes han sido condenados, se retiren las peticiones de extradición para quienes huyeron de la justicia y se ponga fin a las investigaciones que están en curso.

De aprobarse la resolución, ésta no tendrá efectos obligatorios para España. Se trata tan solo de una recomendación; pero esto no resta importancia política a la misma, pues supone una toma de postura de una de las instituciones que se integran en el Consejo de Europa y, por tanto, de necesaria consideración. No estamos ante una resolución que pueda ventilarse con un encogimiento de hombros, sino que hemos de analizar cómo ha podido llegar a esta fase una propuesta que, como veremos, no solamente incluye errores y tergiversaciones; sino que implica una toma de postura que es contraria a lo que son los principios esenciales del Consejo de Europa, entre los que se encuentra el respeto al Estado de Derecho y a los principios democráticos.

Más allá de errores, negligencias o torpes intentos partidistas, lo que resulta claro es que no se ha conseguido explicar en qué consistieron los hechos de 2017. La percepción que se tiene en el exterior es, mayoritariamente, la de que se trató de un levantamiento popular que enfrentó a los ciudadanos con el poder público. Quienes fueron detenidos y juzgados no son vistos como lo que eran: autoridades y funcionarios que utilizaron el poder y recursos públicos para un fin ilegal. Esta perspectiva está ausente en su totalidad en el documento que vota la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y muy probablemente casi nadie fuera de España lo asume. La culpa, en buena medida, es que todavía hay muchos en España que se niegan a examinar desde esa perspectiva lo sucedido en 2017. Se trata, sin embargo, de una aproximación inexcusable.

En 2017 lo que sucedió es que las autoridades al frente del gobierno autonómico de Cataluña (más de 25.000 millones de euros de presupuesto anual) decidieron dejar de actuar en el marco constitucional y legal para constituir un  Estado independiente en el territorio de la Comunidad Autónoma, lo que exigía la derogación de la Constitución, que se preparó mediante las denominadas leyes de desconexión aprobadas los días 6 y 7 de septiembre en el Parlamento de Cataluña. Durante varias semanas esas autoridades consiguieron que las instituciones autonómicas adoptaran normas y decisiones que contravenían la Constitución y que suponían desobedecer al Tribunal Constitucional. Además, esta actuación del poder público al margen de la ley supuso que se dedicaran recursos públicos a fines ilegales y que se vulneraran los derechos de los ciudadanos, entre ellos su derecho a la privacidad, al utilizar sin su consentimiento datos personales para la confección de un censo ilegal. El propósito de los que participaban en este intento de derogación de la Constitución en Cataluña incluía la demostración de la incapacidad del Estado para operar en el territorio catalán, y en este fin se enmarcó el bloqueo de una comisión judicial el día 20 de septiembre, la realización del referéndum de autodeterminación el día 1 de octubre y también el denominado “paro de país” del día 3 de octubre.

Son estos hechos los que sirvieron de base a la condena por el Tribunal Supremo, para las peticiones de entrega de los implicados que se encuentran fuera de España y para las investigaciones que se encuentran abiertas: malversación de caudales públicos, utilización ilegítima de datos personales, desobediencia por parte de las autoridades públicas a las decisiones judiciales e intento de convertir en inefectiva la Constitución española en el territorio de Cataluña. La propuesta de resolución que se pretende aprobar en el Consejo de Europa no entra en nada de lo anterior, sino que realiza un relato tergiversado y que incluye falsedades evidentes (por ejemplo, que en el mes de septiembre el Ministerio del Interior tomó el control de los Mossos d’Esquadra, cosa que no sucedió hasta el 27 de octubre, tras la aprobación por el Senado de las medidas que el gobierno propuso sobre la base del artículo 155 de la Constitución). Para la mencionada resolución, la reacción del estado español lo fue ante meras declaraciones o ante la convocatoria de manifestaciones que se consideran pacíficas, pese a que el mismo informe del relator reconoce que hubo más de 400 policías heridos en un solo día.

El que la resolución no entre en lo que aquí se comente no hace que desaparezca. Los hechos que sucedieron son los que aquí se explican, por lo que una resolución de la Asamblea Parlamentaria que deslegitima la reacción del Estado frente a ellos supone amparar la malversación de caudales públicos, la utilización ilegal de datos personales de los ciudadanos, la obstaculización de la tarea de las comisiones judiciales o de la policía en cumplimiento de órdenes judiciales y el intento de derogar la Constitución al margen de los procedimientos previstos por ella. En definitiva, supone una deslegitimación del Estado de Derecho y una victoria del populismo.

Es por eso que es grave la aprobación de la propuesta de resolución que comentamos. Desde la perspectiva española supone que uno de los países europeos con un nivel más alto de democracia de acuerdo con los rankings internacionales y uno de los que menos condenas han recibido por parte del Tribunal de Estrasburgo ha de pasar por verse considerado como un Estado en el que se puede acabar en prisión por realizar ciertas declaraciones políticas o por llamar a manifestaciones pacíficas. Desde la perspectiva del conjunto de Europa implica que una institución como el Consejo de Europa, que es un referente en la defensa de los principios democráticos y del Estado de Derecho, abandona esta defensa para amparar el populismo que pretende que la actuación de los poderes públicos al margen de la ley es legítima y que las peticiones, aunque sean ilegales y vulneren derechos individuales, si encuentran apoyo en las calles han de ser atendidas. Es un momento para que todos actuemos con responsabilidad y quienes aún creemos que el Estado de Derecho y el resto de principios que dan sentido a nuestras democracias.

Alcemos la voz ante el abandono de dichos principios por quien está llamado a preservarlos y defenderlos.

Recursos contra los indultos: viabilidad jurídica e institucional

Como es sabido, el Gobierno se propone conceder en los próximos días los indultos a los presos del procés, condenados por malversación, sedición y desobediencia que, dado que el informe del Tribunal sentenciador se ha pronunciado en contra, sólo pueden tener carácter parcial, en virtud de lo establecido en la Ley del Indulto de 18 de junio de 1870. De la misma forma, algunos partidos políticos han anunciado su intención de recurrirlos, lo que plantea algunas cuestiones jurídicas interesantes pero, sobre todo, algunas reflexiones sobre la repercusiones institucionales que puede tener esta decisión.

Lo primero que hay que señalar es que si bien los indultos (como cualquier otro acto del Gobierno o de la Administración) son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa no todo el mundo tiene legitimación para hacerlo, ya que se exige la concurrencia de un derecho o interés legítimo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa.  Mientras que este interés legítimo no hay duda de que concurre en el ofendido por el delito -por usar la terminología de la propia Ley del indulto- como sucede claramente, por ejemplo, en el caso de la víctima o de sus familiares o allegados (esto fue lo que ocurrió precisamente en el caso del indulto del kamikaze, cuya concesión se recurrió por la familia de la víctima) es menos evidente cuando no hay una víctima o un ofendido concreto por el delito. En nuestro ordenamiento jurídico no existe una “acción popular” en defensa de la legalidad en el ámbito contencioso-administrativo como sucede en el ámbito penal, salvo los casos en que así se prevé expresamente. En definitiva, es probable desde un punto de vista jurídico que los partidos u organizaciones que quieran recurrir el indulto se encuentren con un problema de falta de derecho o interés legítimo para recurrir, en la medida en que no son ofendidos por el delito, salvo que entendamos que los ofendidos son los colectivos a los que representan (¿sus afiliados? ¿sus cuadros? ¿sus electores?) lo que no es fácil. Téngase en cuenta que los bienes jurídicos vulnerados por los delitos cometidos son el ordenamiento jurídico constitucional, el cumplimiento de las sentencias o la Hacienda Pública, no la vida, la integridad física o el patrimonio de una persona concreta.

Pero incluso si se salvara este escollo jurídico-procesal, este posible recurso plantearía una tensión institucional nada deseable entre el Gobierno y el Tribunal Supremo, que es al que le corresponde competencialmente decidir sobre estos indultos. De hecho, ya se han oído las voces habituales sobre la necesidad de “hacer política”, “separar la justicia de la política” o “desjudicializar la política” lo que sencillamente supone desconocer las reglas del Estado de Derecho, que exigen la intervención de los Tribunales de Justicia para garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, incluso cuando esa vulneración proviene de los gobernantes, que es cuando realmente es más necesaria.  Pero lo que es cierto es que la revisión de un indulto cuando es contrario a los informes preceptivos reviste una gran complejidad porque enfrenta inevitablemente una decisión política o de oportunidad (esto es lo que es un indulto que se concede en contra de los informes de Tribunal y fiscalía) a una decisión judicial, que, además, se va a producir meses más tarde de su concesión en virtud de los plazos procesales cuando estos indultos ya hayan producido sus efectos. Tanto penales como políticos.  De alguna forma esta situación recuerda un poco a lo ocurrido con la sentencia del Estatut, en el sentido de que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional llegó 4 años más tarde de su aprobación, ratificación y entrada en vigor, con lo que esto supone.

Y es que, inevitablemente, si el Tribunal Supremo llega a entrar en el fondo del asunto, es decir, si admite los recursos que se interpongan va a tener que pronunciarse sobre la potestad discrecional que tiene el Gobierno para indultar aún en contra de los informes preceptivos, y tendrá que hacerlo atendiendo a su motivación para poder comprobar si el ejercicio de dicha potestad ha dado lugar a una arbitrariedad proscrita por nuestra Constitución. No es una tarea fácil y va a ser difícil salir con bien del empeño. Por eso lo conveniente desde un punto de vista institucional es no tensar la cuerda, aunque por lo que parece a estas alturas nuestros partidos políticos ya dan por sentado los unos que se indultará y los otros que se recurrirá.

Recordemos que incluso en el caso del kamikaze, que no tenía trascendencia desde un punto de vista político (más allá de un supuesto trato de favor por parte del entonces Ministro de Justicia) el debate en el Tribunal Supremo fue muy grande, y la sentencia que revocó el indulto contó con 17 votos particulares (decidía la Sala III en pleno).  En conclusión, el caso de los indultos, si llega al Tribunal Supremo, es un caso envenenado como lo era el caso del Estatut para el Tribunal Constitucional en su día.  Efectivamente, unos indultos contrarios a los informes preceptivos son muy difíciles de justificar habida cuenta de la regulación y de la doctrina acerca del control de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, pero si el Tribunal Supremo considera que efectivamente su concesión es arbitraria tenemos servido un conflicto institucional cuyo alcance probablemente se nos escapa, pero que, como tantas cosas de las que estamos viendo estos días, no beneficia en nada al Estado democrático de Derecho.

Qué tiempos aquellos cuando el Presidente del Gobierno (junto con otros partidos políticos) consideraban que había que limitar los indultos cuando fuesen contrarios a los informes preceptivos por entender que eran una injerencia del Poder Ejecutivo en el Judicial. A lo mejor porque entonces los indultos los daba el Partido Popular. Como con tantas otras reformas, se perdió entonces la oportunidad de reformar la Ley del Indulto para ajustarlo a las necesidades de un Estado democrático de Derecho del siglo XXI.

Dicho eso, con esto no quiero decir que no haya una posible respuesta política que pase por renunciar a penalizar las conductas que se produjeron en el otoño de 2017. Pero creo que el planteamiento debería de ser radicalmente posible, debería hacerse en los Parlamentos y a través de leyes, que son, en definitiva, la manifestación de la voluntad general y, por supuesto, con un amplio consenso político y partiendo de una renuncia clara por parte de los independentistas no ya a la vía unilateral, sino a la vulneración sistemática de las reglas del juego democrático y a un compromiso firme con el Estado de Derecho. No parece que ese sea el camino elegido y probablemente no tardemos en pagar los platos rotos del desgaste jurídico-institucional.

 

Una versión de este artículo fue publicada en Crónica Global, disponible aquí.

La independencia del poder judicial en España

Las acometidas contra la independencia del poder judicial, piedra angular del Estado de Derecho, se están convirtiendo en un fenómeno recurrente en el interior de la Unión Europea. El poder ejecutivo en ciertos estados miembros viene desde hace un tiempo interfiriendo en el normal funcionamiento de la labor desempeñada por jueces, fiscales y magistrados, lo que sin duda merma la calidad de la democracia. Polonia o Hungría constituyen el paradigma de esta perniciosa tendencia que, por otra parte, pretende ser emulada por formaciones políticas no sólo situadas extramuros del parlamento.

Asimismo, tampoco debe subestimarse otra constante que tiene como epicentro a España y al nacionalismo catalán como actor principal de un ataque sin precedentes a la legalidad constitucional. Con este modus operandi, el secesionismo persigue un objetivo de mayor envergadura: denigrar la imagen de nuestro país a nivel internacional y proyectar un retrato de sí mismo como un movimiento pacífico, democrático y tolerante. Desacreditar, como sinónimo de subrayar su falsedad, esta autodefinición cargada de pompa y boato fue el objetivo perseguido con la realización el Informe sobre la independencia judicial en España.

Al respecto, en el mencionado documento, el lector hallará un análisis tan exhaustivo como escrupuloso de la verdadera naturaleza y motivaciones del separatismo catalán, cuyos líderes han practicado un activismo militante a través de dos herramientas complementarias. Por un lado, un uso de las instituciones públicas de gobierno para menospreciar la independencia del poder judicial en España, lo que se ha traducido en un incumplimiento sistemático de las sentencias de los tribunales. Por otro lado, a través de un lenguaje deliberadamente ambiguo ha alimentado acciones de acoso a representantes de la judicatura, sin olvidar que animó la celebración de manifestaciones presididas por la violencia contra la sentencia del procés.

De una manera más particular, el informe pone el acento en los escraches sufridos por el Juez Pablo Llarena, en la campaña de descrédito a su trayectoria profesional de la que fue víctima el Juez Ramírez Sunyer (en particular tras su fallecimiento) o en los falsos vínculos trazados entre la familia de Ana Magaldi (Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Barcelona) y el fascismo mussoliniano. Como resultado de esta concatenación de hechos, no debe sorprender que Cataluña sea la comunidad autónoma española de la que más jueces y fiscales piden ser trasladados.

Pero, ¿ha estado el nacionalismo catalán sólo en esta cruzada contra la independencia judicial? La respuesta es no. En efecto, ha contado con el apoyo desinteresado de otros actores de reparto, como la izquierda abertzale, uno de cuyos rasgos distintivos siempre ha sido negar la caracterización de España como democracia homologable a las de Europa occidental, al mismo tiempo que justificaba la existencia Eta. Igualmente, el populismo de izquierdas de nuevo cuño también ha desempeñado un papel destacado mediante una calculada equidistancia, en función de la cual ha defendido el “derecho a decidir”, omitiendo que tal sintagma no es más que un subterfugio léxico cuya traducción real era y es el derecho de autodeterminación.

Indultos divisivos: tribuna de Elisa de la Nuez en Crónica Global

Más allá del análisis sobre las consecuencias jurídicas de otorgar indultos a los condenados por la sentencia del Procés en contra de los informes del Tribunal sentenciador y de la Fiscalía y en un supuesto en que no hay ningún tipo de arrepentimiento sino todo lo contrario (que, por si tienen interés, he realizado aquí, en el blog de la Fundación Hay Derecho), me interesa ahora analizar el otro gran argumento esgrimido por los defensores de su concesión: el político. Aclaro que no me centraré tanto en los argumentos de intelectuales orgánicos, miembros del Gobierno, representantes del PSOE en el poder y medios de comunicación más o menos afines que se suelen reducir, sin demasiada concreción, a la necesidad de hacer política, a los supuestos beneficios para la convivencia que supondría este acto de generosidad, al “y tú mas” (indultos a golpistas del 23F, a condenados por los GAL, a políticos corruptos, etc, etc) y, cuando ya se agotan los anteriores, a atacar a la derecha.

En ese sentido, cabe dudar de la honestidad intelectual de aquellos que argumentan en este momento que pueden darse sin problemas indultos contra los informes preceptivos de Fiscalía y Tribunal Supremo cuando antes sostuvieron lo contrario, o de la de aquellos que buscan a toda costa defender lo que en cada momento decide el Presidente del Gobierno, y que cambiarían su postura en el momento mismo en que decidiera lo contrario. Por ejemplo, que la convivencia y los intereses generales exigen respetar la separación de poderes y que no se concedan indultos ni amnistías. No hay que dejar volar la imaginación para ello, puesto que esto es lo que dijo hace escasamente un par de años.

También hay que tener cuidado con otro tipo de argumentos que son muy preocupantes cuando se lanzan desde el Poder, como los que equiparan a “revancha” y “venganza” el cumplimiento de las sentencias de un Estado democrático de Derecho o los que afirman que “se ha acabado el gobierno de los jueces” y otras lindezas por el estilo, que tienen un tufillo iliberal y autoritario que no sorprendería oír en boca de Erdogan, Orban o Putin. Claro que ese iliberalismo siempre es más difícil detectar en los nuestros que en los adversarios políticos.

En todo caso, estamos ante un debate que, como no podía ser de otra manera en tiempos de polarización, es profundamente divisivo. Pero quizás lo más interesante es que es un debate que divide profundamente a la izquierda misma y en particular a electores y militantes del PSOE. No son pocas las voces que se han levantado dentro del partido (aunque no en el núcleo duro del Presidente del Gobierno) para decir que políticamente no parece una buena idea. En definitiva, aunque no se diga, que la auténtica razón para plantear ahora los indultos y no antes no es otra que la necesidad aritmética de un Gobierno minoritario de contar con ERC para llegar al final de la legislatura, es decir, razones de oportunidad estrictamente partidista.

Esta necesidad de apoyos nacionalistas para Gobiernos minoritarios es una constante desde la Transición y no supone ninguna novedad. Después del sonado fracaso de Ciudadanos como partido bisagra para evitar esta situación, nos encontramos de vuelta en el punto de partida. O más bien, en el punto de llegada: antes, a cambio de este apoyo nacionalista, se cedían competencias o se desistía de recursos de inconstitucionalidad contra leyes dudosas; ahora el precio ha subido mucho, quedan pocas competencias que ceder (la última, las prisiones al PNV) y además es que los nacionalistas catalanes ya no quieren más competencias, quieren una república independiente, sin ser demasiados escrupulosos con el procedimiento para alcanzarla. No sólo lo demostraron sobradamente en otoño de 2017, es que lo repiten ahora también a quienes  quieran oírlo. De hecho, ni siquiera está claro que el indulto les parezca gran cosa, a juzgar por las declaraciones de alguno de los condenados.

En esta situación, me parece muy difícil pensar que unos indultos profundamente divisivos, sin un debate público en el Parlamento, sin un gran consenso político con la oposición (no está de más recordar que los indultos a los responsables del GAL o al General Armada se hicieron por gobiernos respectivamente del PP y del PSOE) con escaso apoyo de la ciudadanía, y que incluso pueden dar lugar a manifestaciones en contra vayan a arreglar nada en términos de convivencia y de concordia. En particular, si los catalanes no nacionalistas se sienten, por enésima vez, abandonados por el Gobierno de España. Más bien al contrario; estos indultos pueden envenenar el clima político en España en general y en Cataluña en particular todavía más, si cabe. Y es que, parafraseando a Einstein, si quieres resultados distintos prueba a hacer cosas distintas. No sé si funcionaría, pero por lo menos ensayaríamos algo diferente. Eso sí que sería valiente.

Activismo empresarial en defensa del Estado de Derecho (pero no en España, no se asusten)

Uno de los pilares fundamentales del capitalismo, que, además, ha sido muy útil para impulsar su colosal éxito actual, descansa en una división elemental de funciones entre el poder público y las empresas privadas. El poder público tiene como misión fijar un campo regulatorio común (common level playing field) y dejar que las empresas, mientras lo respeten, se muevan exclusivamente por el principio del lucro. Si este principio produce en algún momento externalidades negativas, debe ser el poder público el que asuma la responsabilidad de reconfigurar las reglas, porque siempre lo va a hacer, se supone, con mayor legitimidad, generalidad y eficacia. Las empresas deben abstenerse de interferir en eso, tanto para lo “malo”, en defensa de sus intereses (clientelismo, puertas giratorias, captura del regulador) como para lo “bueno”, en defensa de intereses colectivos (activismo político o social en apoyo de ciertas causas) y dedicarse a lo suyo, que es ganar dinero y generar así riqueza para todos. La persecución del beneficio económico sería, en consecuencia, su única responsabilidad.

Ya sabemos que las empresas nunca se han contenido mucho para lo “malo”, no vamos a volver a ello ahora por enésima vez. Pero lo curioso es que, desde hace ya unos cuantos años, algunos de los líderes de las compañías más punteras del mundo están adoptando un papel mucho más activo en cuestiones político-sociales, para las que siempre habían sido cuerpos absolutamente silentes. No debemos confundir este tema con la responsabilidad social corporativa ni con el marketing. No se trata de apoyar causas sociales que no generan conflicto político alguno, como subvencionar proyectos de desarrollo o diseñar una política comercial más sostenible (aunque la verdad es que, en España, hasta donar dinero a la Seguridad Social es altamente conflictivo). Tampoco se trata de marketing, porque algunas de estas causas alejan a tantos o a más clientes de los que fidelizan (los clientes suelen recordar mejor lo que odian que lo que aman), al margen de generar costes a corto plazo de difícil compensación. Se trata de otro tema.

Tomemos dos ejemplos para ilustrar el caso. En el año 2018, tras una nueva matanza especialmente sangrienta causada con armas automáticas, de las que ocurren tan frecuentemente en los EEUU, el CEO de Delta Airlines, Ed Bastian, anunció públicamente que procedía a suprimir la política de descuentos que hasta ese momento aplicaba su compañía a los asociados de la poderosa Asociación Nacional del Rifle (NRA), el lobby que más se ha opuesto al más mínimo control sobre las armas en ese país. La reacción no se hizo esperar. Los miembros de la asociación anunciaron una política de boicot a Delta, pero la cosa no quedó ahí. El Congreso de Georgia, dominado por los republicanos, decidió revocar la política de exenciones fiscales a la aerolínea recientemente aprobada, por un importe cercano a los cuarenta millones de dólares.

Otro ejemplo reciente todavía más atrevido. El pasado mes de abril, cientos de compañías, incluidas algunas gigantes como Amazon, Google, Coca-Cola y de nuevo Delta, manifestaron su protesta a la ley aprobada en el Estado Georgia (decisivo en la última contienda presidencial y bajo control republicano) tendente a dificultar el voto a la minoría negra, calificándola de “discriminatoria” y de “poner en riesgo la democracia y, en consecuencia, el capitalismo”. De nuevo la reacción entre las filas republicanas no se ha hecho esperar, limitada por el momento a acusaciones de hipocresía y de doble vara de medir, pero que puede obviamente escalar.

Esta nueva actitud ha suscitado muchas críticas también entre observadores más neutrales, especialmente –como resulta lógico- entre los pertenecientes a la corriente más liberal, como el semanario The Economist (aquí). En base al principio formulado en los años setenta por el economista liberal Milton Friedman de que la única responsabilidad de los ejecutivos es hacer ganar dinero a sus accionistas, detecta cuatro riesgos: (i) incurrir en hipocresía, defendiendo públicamente causas loables mientras privadamente se va a lo de siempre, (ii) la dificultad de dónde poner los límites y cómo armonizar intereses que pueden ser contradictorios, (iii) acercarse demasiado a la política puede fomentar el clientelismo, y, (IV) si el único objetivo no es el beneficio, se complica medir la gestión de los directivos y pedirles responsabilidades.

La verdad es que estas objeciones no parecen tener mucho peso, incluso desde esa misma óptica liberal. El clientelismo no se fomenta tomando postura en casos conflictivos, sino pasteleando discretamente con todos los partidos, como bien saben nuestras empresas reguladas, tan proclives a contratar ex políticos de todos los colores. Menos se fomenta aun enfrentándote con el partido dominante en tu propio Estado. Por otra parte, la hipocresía y la ponderación de intereses conflictivos son riesgos que el mercado sabrá penalizar o premiar. Lo mismo ocurre con la valoración de la gestión de los CEOs.  En la mayoría de las ocasiones no se aprecia que los accionistas puedan tener mucha dificultad para valorar adecuadamente ese intervencionismo. Concretamente, en el ejemplo de Delta y la NRA, la intervención de Bastian costó a la compañía cuarenta millones de dólares. Otra cosa muy diferente es que les compense o no, por razones extra contables. En ese sentido es extraordinariamente interesante el video de esta entrevista que la revista Fortune realiza a Bastian unas semanas después, en la que le pregunta cómo se tomaron la reacción de los republicanos sus consejeros y accionistas (aquí).

Bastian contesta que les planteó si esa asociación con la NRA reflejaba los valores que la compañía apoya, o por el contrario contradecía lo que pretende lograr en la comunidad a la que pertenece. En definitiva, si la compañía, como las personas, tiene una responsabilidad con empleados, clientes y miembros de la comunidad de hacer en cada momento lo correcto, de manifestarse en ese sentido y de no permanecer en silencio cuando se ponen los valores que defiende o debería defender. Por supuesto son los consejeros y los accionistas los que deben valorarlo en cada momento, pero eso es algo es perfectamente factible, al menos en la mayor parte de las ocasiones. De hecho, en el caso de Bastian lo valoraron positivamente, porque el CEO todavía sigue en el cargo, y con el mismo espíritu activista.

Esta argumentación pone el dedo en uno de los efectos más estudiados por los filósofos de la responsabilidad: la identidad. Habitualmente se piensa que primero viene la identidad y luego, lógicamente, la responsabilidad, cuando, en rigor, ocurre exactamente lo contrario. Es la responsabilidad la que proporciona identidad. Uno se define como persona, física o jurídica, en función de las causas cuyas cargas y consecuencias asume. Eso es lo que verdaderamente procura identidad, no un DNI o un CIF, ni tampoco un patrimonio abultado. Algunas, todavía pocas empresas, empiezan a considerar valiosa por sí misma la construcción de esa identidad, y en esta época turbulenta encuentran muchas oportunidades para hacerlo.

Efectivamente, al final de la citada entrevista, Ed Bastian apunta algo muy interesante. Los líderes empresariales piensan que están llenando un vacío político. Están pasando cosas muy gordas en muchos países (en el mismísimo EEUU, uno de los dos grandes partidos se está colocando paulatinamente al margen del sistema democrático) y no hay bastantes líderes políticos que sean capaces de defender de manera suficiente los valores democráticos y del Estado de Derecho. Considera que cualquier persona con relevancia social –también las personas jurídicas- tiene la obligación de cubrir ese vacío y pronunciarse públicamente. Conecta de esta manera con el espíritu del ateniense Solón, que hace casi dos mil quinientos años inauguró la tradición republicana condenado a aquél que, en el caso de una trifulca civil, no tomase partido. Y la verdad es que no deja de estar en lo cierto, incluso si se ve desde una pura perspectiva egoísta. Al fin y al cabo, esas compañías forman parte de la comunidad, benefician y se benefician de ella, y por eso su interés no puede limitarse a la pura cuenta de resultados del presente ejercicio. Porque quizás un día, cuando vayan a por ellos, podrían preguntarse por qué no protestaron cuando se llevaron al vecino del quinto.

Evidentemente, este activismo empresarial no está ocurriendo en España, pese a que aquí también han pasado y siguen pasando cosas muy gordas. El principal partido de la oposición ha estado años financiándose irregularmente con aportaciones de empresas que algo habrán pedido a cambio, y nadie ha dado explicaciones de eso; los partidos nacionalistas catalanes han apoyado abiertamente un autogolpe con la intención de triturar la democracia y el Estado de Derecho en Cataluña, y acusan a los que se resisten de fascistas y antidemocráticos; la actual coalición de Gobierno prosigue de manera incansable su tarea de captura y erosión institucional y de profundización del régimen clientelar, y todo ello ante el silencio sepulcral de las empresas españolas. Lógicamente de las que se benefician de este estado de cosas, pero también de las que no se benefician, que ya no es solo que no se pronuncien públicamente, sino que no mueven un dedo discretamente. Esperando, quizás, a que el edificio se derrumbe para preguntarse por qué no protestaron cuando se llevaron al vecino del quinto…

 

 

Pandemia, seguridad jurídica y Estado de Derecho

La política, entendida como actividad encaminada a alcanzar y ejercer el poder, está tan íntimamente ligada al Derecho -entendido este como el conjunto de normas que regulan la convivencia en sociedad- que es difícil, por no decir imposible, desentrañar dónde empieza una y acaba otro.

Esta interrelación tan estrecha tiene una serie de manifestaciones que, no por sabidas, deben ser pasadas por alto. Así, no está de más recordar que el poder (el desempeño de cargos públicos) en nuestra democracia es legítimo porque se alcanza de manera pacífica y ordenada a través de elecciones libres y limpias reguladas, como lo podía ser de otro modo, por el Derecho a través de la ley que nos damos a nosotros mismos entre todos.

Sin embargo, la cuestión de la legitimidad del poder no se agota en la victoria electoral, sino que obliga a un examen continuo y continuado en el día a día mediante el pleno respeto a las normas jurídicas a las que también el poder está sujeto. Dicho de otro modo, las elecciones no son una patente de corso que permite actuar a su antojo a los políticos durante cuatro años hasta las siguientes elecciones.

Un somero examen de la composición de los distintos gobiernos de alguna Comunidad Autónoma lo demuestra: los Gobiernos de Andalucía, Madrid o Navarra, por poner solo algunos ejemplos, están sustentados por grupos parlamentarios que no ganaron las correspondientes elecciones en el cómputo total de votos; y, sin embargo, nadie, salvo aquel que quisiera retorcer el funcionamiento de nuestra democracia, podría pensar que ostentan el cargo de manera ilegítima. Y son legítimos (además de por su respaldo parlamentario) porque gobiernan conforme a Derecho, por normas previamente establecidas y de acuerdo a procedimientos también legales.

No en vano el artículo 9.3, junto con una serie de principios que no sólo actúan como informadores del ordenamiento, sino que poseen plena aplicación práctica, dispone que “La Constitución garantiza (…) el principio de legalidad (…) y la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”.

El Estado de Derecho por tanto no es solo democracia o, en todo caso, ésta no es solo ejercer el derecho a voto, sino que incluye el respeto a una serie de principios y garantías que limitan el poder y protegen al individuo.

Precisamente uno de esos principios es la seguridad jurídica, principio que puede considerarse como el fundamento mismo del Derecho. El Derecho no puede ser justo sin la garantía de estabilidad, de seguridad, que se le presupone. Al mismo están sujetos especialmente los poderes públicos pues es a ellos a los que corresponde aprobar las normas que rigen sobre todos.

Nadie diría que un ordenamiento en el que no se cumplen la más elemental seguridad jurídica es justo. Piénsese en un conjunto de normas de las que ni siquiera pueda saberse, por ejemplo, cuánto porcentaje de su sueldo paga de IRPF, si su inquilino puede o no hacer obras o, más preocupante aun, los años de cárcel a los que puede enfrentarse si es acusado de algún delito. Más aún, imagine un sistema en el que la respuesta a esas dudas dependiera enteramente de la decisión arbitraria de una persona.

Piense ahora en la incertidumbre de no saber si puede salir de su casa o no, si puede salir a determinada hora o no, si puede ver a su familia o no, en la calle o en casa o en un bar. Aun así, todas ellas cuestiones que, mal que bien, podemos saber con claridad; pero otras como el número de personas que pueden viajar en el mismo coche y en qué condiciones o el aforo en el interior de los bares han variado tanto que no es fácil estar al día. Y es que el marasmo de disposiciones extraordinarias ha convertido el conocimiento cierto de las normas en una tarea casi imposible hasta para los expertos.

Así, desde la aprobación del RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se proclamó el primer estado de alarma, hemos visto saltar por los aires una de las más importantes cualidades del ordenamiento jurídico en un Estado de Derecho: la certeza; aquella que le hace, en gran parte, ser lo que es.

Pero si bien la pandemia del coronavirus puede servir de explicación al deterioro del ordenamiento jurídico en ningún caso puede servir de excusa pues, como decíamos, es a los poderes públicos (sujetos a la Constitución por imperativo de su artículo 9.1) a los que corresponde hacer efectivos los mandatos constitucionales y respetar sus principios.

Y el respeto de estos por la certeza y la seguridad jurídica puede calificarse cuanto menos de deficiente. Dejemos a un lado la dudosa utilización del estado de alarma para la supresión de derechos fundamentales (función que, para muchos, entre los que me incluyo, excede el ámbito que la constitución le otorga – léase el artículo 55.1 CE – y que próximamente será objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional); y que, bajo el paraguas de la “cogobernanza” se haya sustraído de las decisiones sobre las restricciones a los parlamentos autonómicos (enojando a legislar a golpe de decreto). Centrémonos únicamente en el volumen de decretos superpuestos, derogatorios y “reaprobatorios” que se han sucedido desde marzo de 2020. Solo en Murcia, desde donde escribo, se han aprobado unas cien órdenes de la Consejería de Salud y, de enero a marzo de 2021, hasta 33 decretos del presidente (justo es decir que alguno de ellos – en número mínimo – no tenía que ver con la gestión sanitaria).

No es de extrañar que los destinatarios de dichas normas sufran hastío y no sepan ya muy bien a qué atenerse o que pueden o no hacer en su día a día.

Es, precisamente esto sobre lo que hay que poner el foco y lo que debería preocuparnos hoy en día: esta pérdida de legitimidad democrática que corre el riesgo de desembocar en una crisis de obediencia al derecho. Porque lo que está en juego es casi tan importante como la vida de cada uno de nosotros para cuya protección se han adoptado tal cantidad de normas.  Además de que, dicho sea de paso, no es incompatible en absoluto la adopción de medidas eficaces para la protección de la salud con el respeto por el principio de legalidad y los más elementales procedimientos propios de un Estado de Derecho.

Cuando la certeza desaparece de la ley, cuando se percibe como injusta o innecesaria, entonces se convierte en una carcasa vacía; en algo que viene impuesto por el mero uso de la fuerza (véase sanción o amenaza de sanción). Lo cual hace resentirse la obediencia a las normas. Ni siquiera aquéllas que se toman para proteger la salud de todos se verán ya como legítimas y necesarias; y sólo se cumplirán mientras esa fuerza amenazante esté presente. Es decir, mientras la policía pueda pillarme. En cuanto ésta desaparezca, germinará como mala hierba el incumplimiento de la norma. Hoy en día, eso se traduce en riesgo sanitario.

Sin duda la pandemia de coronavirus exige un esfuerzo por parte de todos, incluso soluciones audaces para superarla, pero desmontar poco a poco el Estado de Derecho no es la solución. Porque cuando la pandemia desparezca y la siguiente crisis nos afecte puede que el ordenamiento jurídico esté tan denostado que ya no valga para la tan elemental función de limitar el poder y defendernos a todos frente a la arbitrariedad de los poderes públicos.

El sectarismo llega al BOE

Vivimos en tiempos en que las «líneas rojas» en nuestra sufrida democracia se cruzan cada vez con mayor frecuencia. Cruzar estas líneas rojas supone, sencillamente, desconocer que en una democracia hay reglas formales, pero también reglas informales, una serie de valores y principios que hay que respetar aunque no se establezcan en ninguna norma jurídica. La razón es que sin estas reglas informales una democracia está en riesgo, porque no es bastante que se apoye en textos legales: necesita  también que la conducta de los políticos y los ciudadanos respondan no ya a la letra de la ley, sino a su espíritu.

El ejemplo al que nos queremos referir resulta particularmente llamativo para los juristas. Se trata del Préambulo de la LO 5/2021 de 22 de abril de derogación del artículo 315.3 del Código Penal (de la que enseguida trataremos en este blog). Para que juzguen los lectores por sí mismos, dice lo siguiente:  «Con la crisis como oportunidad, desde la llegada al Gobierno del Partido Popular en 2012, se inició un proceso constante y sistemático de desmantelamiento de las libertades y especialmente de aquellas que afectan a la manifestación pública del desacuerdo con las políticas económicas del Gobierno. La reforma laboral, que prácticamente excluyó la negociación colectiva de los trabajadores y que devaluó o directamente eliminó otros muchos de sus derechos, no pareció suficiente y por ello se reforzaron, con ataques directos, todas las medidas que exteriorizaron el conflicto, utilizando la legislación en vigor, como la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, y el artículo 315.3 del Código Penal, en el corto plazo, y trabajando, en el medio plazo, para desplegar un entramado de leyes que asfixian la capacidad de reacción, protesta o resistencia de la ciudadanía y de las organizaciones sindicales, hacia las políticas del Gobierno».

Hay que recordar que los preámbulos o exposiciones de motivos tienen una función dentro de la técnica legislativa, que es explicar los objetivos que persigue la norma, y así facilitar la interpretación de la misma por los operadores jurídicos y muy especialmente por los jueces.

Es sin duda muy mala noticia que el partidismo llegue (también) a los preámbulos de las leyes.  Bastante teníamos con la cada vez más deficiente redacción de estas sufridas exposiciones de motivos, muy alejadas de la brillantez, el rigor jurídico y la concisión de muchas normas del pasado. Por supuesto, declaraciones como estas en nada ayudan a la interpretación de la Ley: más bien indican que el legislador la utiliza como medio de propaganda. Pero hacer del BOE un manifiesto partidista, suponiendo las malas intenciones del partido hoy en la oposición que promulgó la ley cuando tenía los votos suficientes (con idéntica legitimidad democrática que el partido que hoy la deroga), va más allá de ignorar la técnica legislativa: es desconocer esas reglas informales esenciales en una democracia avanzada. ¿Cada vez que se modifique una ley vamos a explicar lo malo que era el partido, o los partidos que la votaron en su momento? Esto es desconocer que en una democracia la alternancia en el Poder supone que las mayorías cambian, y las leyes también, y esto es absolutamente lo normal y lo deseable.

Además, las leyes tienen por destinatarios a todos los españoles, los que votan al PP, al PSOE y al resto de los partidos por igual. ¿Les va a gustar ver cómo en sus exposiciones de motivos se pone a caer de un burro al partido por el que votan? No parece una buena recomendación para que sean vistas como leyes generales y no de partido e incitar a su cumplimiento. También son ratificadas por el Jefe del Estado que tiene que estar por encima del rifirrafe partidista. Poner a la firma este tipo de textos produce un cierto bochorno.

Incluir en una Ley este tipo de descalificaciones partidistas revela una total falta de respeto por las instituciones. Si los que las dirigen no las respetan, ¿cómo esperar que lo hagan los ciudadanos? Desgraciadamente, la politización de las instituciones hace tiempo que dejó de ser noticia, si bien, parecía que el BOE era una de las últimas excepciones a la que los partidos políticos no se habían atrevido a extender sus tentáculos.

También es sorprendente que nos hayamos enterado de este despropósito después de una larga tramitación parlamentaria. Al parecer, nadie (más allá de algún diputado del PP), incluidos los letrados de las Cortes, había protestado por la contaminación política de lo que debe de ser el Preámbulo de una norma técnico-jurídica.

Bajamos otro escalón en el deterioro del Estado de Derecho, ¿qué será lo siguiente?

9-M: ¿hacia el abismo jurídico?

El Gobierno parece convencido de no querer ampliar la prórroga del estado de alarma y está dispuesto a endosar aún más la responsabilidad de la gestión a las CCAA, en el mejor de los casos coordinadas a través del Consejo Interterritorial. Todo ello, para colmo, sin haber mediado reformas legales en los últimos meses que hubieran podido aclarar el marco jurídico. Y es que, por el momento, el Parlamento ni está ni se le espera; ni para legislar ni para ejercer su función de control al Gobierno de forma mínimamente rigurosa. De hecho, las únicas novedades normativas relevantes han sido la Ley 2/2021, que traía causa del Real Decreto-ley 21/2020, pero que se ha limitado a prever algunas medidas de prevención e higiene (como la obligatoriedad de las mascarillas -todo sea dicho, con el caos interpretativo posterior en relación con su uso en playas o en el campo-) y a otras cuestiones sobre coordinación de la información o los transportes. Y, anteriormente, se aprobó la reforma procesal para la ratificación o autorización judicial de las medidas sanitarias con destinatarios no identificados, que sólo aportó confusión.

Por ello, casi 11 meses después de que finalizara el primer estado de alarma, nos encontramos de nuevo ante el abismo jurídico, como ocurrió en verano en aquello que fue bautizado como el periodo de nueva normalidad. Ya entonces comentamos aquel sindiós con resoluciones judiciales contradictorias y descoordinación entre CCAA, que abocó al actual estado de alarma (aquí o aquí). La duda vuelve a ser: ¿es necesario mantener el estado de alarma o a estas alturas podemos gestionar la pandemia con los poderes ordinarios de las autoridades sanitarias?

La respuesta jurídica debe ceder el paso a la que nos den los epidemiólogos y otros expertos, ya que el vehículo jurídico dependerá de las medidas que sea necesario adoptar para contener la pandemia. No es lo mismo que haya que mantener toques de queda y confinamientos perimetrales, que si basta con la limitación de aforos y el uso obligatorio de mascarillas. En este último supuesto, si sólo fueran necesarias medidas de prevención e higiene cuya afectación a derechos fundamentales es colateral, en mi opinión sería suficiente con la cobertura jurídica dada por la legislación ordinaria.

Sin embargo, trataré de justificar por qué creo que debería decretarse el estado de alarma en el caso de que siguieran siendo necesarias restricciones más intensas, como las actuales. De hecho, el Gobierno tiene difícil justificar lo contrario, porque si ahora sostuviera que las autoridades sanitarias pueden decretar toques de queda o confinamientos perimetrales sin estado de alarma, estaría implícitamente admitiendo que el que declaró hace 6 meses fue ilegítimo por innecesario. No podemos olvidar que la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAS) exige que sólo se recurra al mismo «cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes» (art. 1.1).

No obstante, dista de ser pacífica la cuestión sobre si es necesario acudir al estado de alarma o si bastaría con los poderes ordinarios -mejorando, en su caso, la actual legislación sanitaria-, en especial cuando hay que restringir derechos fundamentales de forma generalizada. En donde parece que hay más acuerdo es en lo improcedente de haber atribuido a los jueces la ratificación de estas restricciones generales, desconociendo que no es igual la posición del juez cuando autoriza o ratifica un acto administrativo singular que afecta a una persona o a un grupo determinado de individuos que cuando se trata de medidas con naturaleza más cercana a la reglamentaria.

En cuanto al problema principal, dónde situar la frontera entre los poderes ordinarios y los extraordinarios regulados en el estado de alarma, a mi entender la debemos encontrar en la magnitud de la crisis. Como señala la LOEAS, el estado de alarma permite responder a “catástrofes, calamidades o desgracias públicas… de gran magnitud” o “crisis sanitarias… graves” (art. 4).  De lo cual se derivará la necesidad de concentrar el poder más allá de la mera coordinación, y la mayor intensidad y proyección de las restricciones.

Así entendido, la autoridad sanitaria, ante una crisis que no sea de especial magnitud, puede adoptar en ejercicio de sus poderes ordinarios medidas restrictivas de derechos fundamentales, que habrán de proyectarse sobre personas individuales o colectivos delimitados. Con ejemplos se comprende mejor: no es lo mismo gestionar un brote de legionella, como el que se produjo en Murcia en 2001, que una pandemia; y no es igual confinar un hotel porque ha habido un contagio que toda una ciudad o que cerrar una comunidad. Por otro lado, tampoco es fácil valorar si resultaría suficiente con la mera coordinación cuya competencia puede ejercer el Gobierno -como estudié aquí– o si habría que llegar a un mando único, aún flexible.

De esta guisa, habida cuenta de la gravedad de la actual crisis y de la intensidad de las restricciones, creo que el Gobierno hizo bien en declarar el estado de alarma hace seis meses -aunque su diseño y posterior prórroga presentan a mi parecer graves carencias constitucionales como ya expuse aquí– y, según lo ya dicho, seguirá siendo necesario salvo que la evolución de la pandemia y la extensión de las vacunaciones llevaran a que no haya que restringir de manera tan intensa la libertad de los ciudadanos. Ahora bien, sea como fuere, lo más importante es que se respeten las garantías propias de un Estado democrático de Derecho.

Y, aunque hasta el momento los anteriores estados de alarma no hayan sido “ejemplares”, sigo pensando que bien diseñado el estado de alarma ofrece un marco más adecuado para responder a una crisis de la magnitud de esta pandemia. En primer lugar, el mando único debería ayudar a tener un centro al que imputar la responsabilidad de las decisiones, aunque se pueda flexibilizar para dar participación a las Comunidades en la gestión. Lo que no es de recibo es la desrresponsabilización actual del Gobierno estando decretado el estado de alarma. En segundo lugar, es al decreto del estado de alarma al que, como norma con rango de ley, corresponde recoger las restricciones que se impongan. Por lo que tampoco podemos dar por bueno un decreto como el que se acordó hace seis meses ayuno de contenido normativo, mera norma habilitante a favor de los Presidentes autonómicos. Y, muy especialmente, debe garantizarse el control parlamentario. Es a través de ese control, con un debate público, donde debería dejarse constancia de la razón última que justifica la adopción de las concretas medidas. Algo que no se produce en órganos intergubernamentales que se reúnen a puerta cerrada ni con decisiones administrativas. Reitero: la luz y los taquígrafos de la sede parlamentaria son una garantía esencial de nuestra libertad. De igual forma, el Tribunal Constitucional debería actuar con celeridad para garantizar el control jurisdiccional de las restricciones.

Asimismo, y con independencia de que las medidas restrictivas de derechos fundamentales se adopten en el marco del estado de alarma o de acuerdo con la legislación ordinaria, las mismas deberán tener una adecuada previsión legal y deberán respetar el principio de proporcionalidad. En cuanto a la previsión legal, la legislación ordinaria en materia de salud pública es francamente deficitaria a la hora de contemplar las restricciones. En particular, la LO 3/1986 es insuficiente en su dicción y, como recientemente ha indicado el Consejo de Estado, la inacción del legislador nacional no justifica que las CCAA se lancen a aprobar sus leyes como ha intentado Galicia. Tampoco la LOEAS es mucho más detallada pero las medidas restrictivas de la movilidad encuentran una mejor cobertura y el rango de ley del decreto que las acuerda le da más solidez.

Y, por lo que hace a la proporcionalidad de las mismas, aunque el fin perseguido sea indudablemente legítimo, la lucha contra la pandemia no puede eludir un análisis más detallado. Hasta el momento, las medidas que se han adoptado adolecen de una deficitaria motivación, en especial en relación con lo que sería el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Una situación que es aún más preocupante ante la falta de transparencia en relación con los informes técnicos que acreditarían su necesidad. No podemos conformarnos con lo que se dice en la Exposición de Motivos o lo que se filtra a la prensa. Todos los informes técnicos y las actas de sus reuniones deberían ser públicas.

Llegados a este punto, lamento tener que concluir advirtiendo que hemos vuelto a dejar pasar un tiempo precioso para haber ofrecido algo de certidumbre jurídica, por lo que auguro que seguiremos en este goteo de decisiones políticas donde el Derecho se ha convertido en algo maleable y nuestras garantías en puro atrezzo.