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Pandemia, seguridad jurídica y Estado de Derecho

La política, entendida como actividad encaminada a alcanzar y ejercer el poder, está tan íntimamente ligada al Derecho -entendido este como el conjunto de normas que regulan la convivencia en sociedad- que es difícil, por no decir imposible, desentrañar dónde empieza una y acaba otro.

Esta interrelación tan estrecha tiene una serie de manifestaciones que, no por sabidas, deben ser pasadas por alto. Así, no está de más recordar que el poder (el desempeño de cargos públicos) en nuestra democracia es legítimo porque se alcanza de manera pacífica y ordenada a través de elecciones libres y limpias reguladas, como lo podía ser de otro modo, por el Derecho a través de la ley que nos damos a nosotros mismos entre todos.

Sin embargo, la cuestión de la legitimidad del poder no se agota en la victoria electoral, sino que obliga a un examen continuo y continuado en el día a día mediante el pleno respeto a las normas jurídicas a las que también el poder está sujeto. Dicho de otro modo, las elecciones no son una patente de corso que permite actuar a su antojo a los políticos durante cuatro años hasta las siguientes elecciones.

Un somero examen de la composición de los distintos gobiernos de alguna Comunidad Autónoma lo demuestra: los Gobiernos de Andalucía, Madrid o Navarra, por poner solo algunos ejemplos, están sustentados por grupos parlamentarios que no ganaron las correspondientes elecciones en el cómputo total de votos; y, sin embargo, nadie, salvo aquel que quisiera retorcer el funcionamiento de nuestra democracia, podría pensar que ostentan el cargo de manera ilegítima. Y son legítimos (además de por su respaldo parlamentario) porque gobiernan conforme a Derecho, por normas previamente establecidas y de acuerdo a procedimientos también legales.

No en vano el artículo 9.3, junto con una serie de principios que no sólo actúan como informadores del ordenamiento, sino que poseen plena aplicación práctica, dispone que “La Constitución garantiza (…) el principio de legalidad (…) y la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”.

El Estado de Derecho por tanto no es solo democracia o, en todo caso, ésta no es solo ejercer el derecho a voto, sino que incluye el respeto a una serie de principios y garantías que limitan el poder y protegen al individuo.

Precisamente uno de esos principios es la seguridad jurídica, principio que puede considerarse como el fundamento mismo del Derecho. El Derecho no puede ser justo sin la garantía de estabilidad, de seguridad, que se le presupone. Al mismo están sujetos especialmente los poderes públicos pues es a ellos a los que corresponde aprobar las normas que rigen sobre todos.

Nadie diría que un ordenamiento en el que no se cumplen la más elemental seguridad jurídica es justo. Piénsese en un conjunto de normas de las que ni siquiera pueda saberse, por ejemplo, cuánto porcentaje de su sueldo paga de IRPF, si su inquilino puede o no hacer obras o, más preocupante aun, los años de cárcel a los que puede enfrentarse si es acusado de algún delito. Más aún, imagine un sistema en el que la respuesta a esas dudas dependiera enteramente de la decisión arbitraria de una persona.

Piense ahora en la incertidumbre de no saber si puede salir de su casa o no, si puede salir a determinada hora o no, si puede ver a su familia o no, en la calle o en casa o en un bar. Aun así, todas ellas cuestiones que, mal que bien, podemos saber con claridad; pero otras como el número de personas que pueden viajar en el mismo coche y en qué condiciones o el aforo en el interior de los bares han variado tanto que no es fácil estar al día. Y es que el marasmo de disposiciones extraordinarias ha convertido el conocimiento cierto de las normas en una tarea casi imposible hasta para los expertos.

Así, desde la aprobación del RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se proclamó el primer estado de alarma, hemos visto saltar por los aires una de las más importantes cualidades del ordenamiento jurídico en un Estado de Derecho: la certeza; aquella que le hace, en gran parte, ser lo que es.

Pero si bien la pandemia del coronavirus puede servir de explicación al deterioro del ordenamiento jurídico en ningún caso puede servir de excusa pues, como decíamos, es a los poderes públicos (sujetos a la Constitución por imperativo de su artículo 9.1) a los que corresponde hacer efectivos los mandatos constitucionales y respetar sus principios.

Y el respeto de estos por la certeza y la seguridad jurídica puede calificarse cuanto menos de deficiente. Dejemos a un lado la dudosa utilización del estado de alarma para la supresión de derechos fundamentales (función que, para muchos, entre los que me incluyo, excede el ámbito que la constitución le otorga – léase el artículo 55.1 CE – y que próximamente será objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional); y que, bajo el paraguas de la “cogobernanza” se haya sustraído de las decisiones sobre las restricciones a los parlamentos autonómicos (enojando a legislar a golpe de decreto). Centrémonos únicamente en el volumen de decretos superpuestos, derogatorios y “reaprobatorios” que se han sucedido desde marzo de 2020. Solo en Murcia, desde donde escribo, se han aprobado unas cien órdenes de la Consejería de Salud y, de enero a marzo de 2021, hasta 33 decretos del presidente (justo es decir que alguno de ellos – en número mínimo – no tenía que ver con la gestión sanitaria).

No es de extrañar que los destinatarios de dichas normas sufran hastío y no sepan ya muy bien a qué atenerse o que pueden o no hacer en su día a día.

Es, precisamente esto sobre lo que hay que poner el foco y lo que debería preocuparnos hoy en día: esta pérdida de legitimidad democrática que corre el riesgo de desembocar en una crisis de obediencia al derecho. Porque lo que está en juego es casi tan importante como la vida de cada uno de nosotros para cuya protección se han adoptado tal cantidad de normas.  Además de que, dicho sea de paso, no es incompatible en absoluto la adopción de medidas eficaces para la protección de la salud con el respeto por el principio de legalidad y los más elementales procedimientos propios de un Estado de Derecho.

Cuando la certeza desaparece de la ley, cuando se percibe como injusta o innecesaria, entonces se convierte en una carcasa vacía; en algo que viene impuesto por el mero uso de la fuerza (véase sanción o amenaza de sanción). Lo cual hace resentirse la obediencia a las normas. Ni siquiera aquéllas que se toman para proteger la salud de todos se verán ya como legítimas y necesarias; y sólo se cumplirán mientras esa fuerza amenazante esté presente. Es decir, mientras la policía pueda pillarme. En cuanto ésta desaparezca, germinará como mala hierba el incumplimiento de la norma. Hoy en día, eso se traduce en riesgo sanitario.

Sin duda la pandemia de coronavirus exige un esfuerzo por parte de todos, incluso soluciones audaces para superarla, pero desmontar poco a poco el Estado de Derecho no es la solución. Porque cuando la pandemia desparezca y la siguiente crisis nos afecte puede que el ordenamiento jurídico esté tan denostado que ya no valga para la tan elemental función de limitar el poder y defendernos a todos frente a la arbitrariedad de los poderes públicos.

El sectarismo llega al BOE

Vivimos en tiempos en que las «líneas rojas» en nuestra sufrida democracia se cruzan cada vez con mayor frecuencia. Cruzar estas líneas rojas supone, sencillamente, desconocer que en una democracia hay reglas formales, pero también reglas informales, una serie de valores y principios que hay que respetar aunque no se establezcan en ninguna norma jurídica. La razón es que sin estas reglas informales una democracia está en riesgo, porque no es bastante que se apoye en textos legales: necesita  también que la conducta de los políticos y los ciudadanos respondan no ya a la letra de la ley, sino a su espíritu.

El ejemplo al que nos queremos referir resulta particularmente llamativo para los juristas. Se trata del Préambulo de la LO 5/2021 de 22 de abril de derogación del artículo 315.3 del Código Penal (de la que enseguida trataremos en este blog). Para que juzguen los lectores por sí mismos, dice lo siguiente:  «Con la crisis como oportunidad, desde la llegada al Gobierno del Partido Popular en 2012, se inició un proceso constante y sistemático de desmantelamiento de las libertades y especialmente de aquellas que afectan a la manifestación pública del desacuerdo con las políticas económicas del Gobierno. La reforma laboral, que prácticamente excluyó la negociación colectiva de los trabajadores y que devaluó o directamente eliminó otros muchos de sus derechos, no pareció suficiente y por ello se reforzaron, con ataques directos, todas las medidas que exteriorizaron el conflicto, utilizando la legislación en vigor, como la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, y el artículo 315.3 del Código Penal, en el corto plazo, y trabajando, en el medio plazo, para desplegar un entramado de leyes que asfixian la capacidad de reacción, protesta o resistencia de la ciudadanía y de las organizaciones sindicales, hacia las políticas del Gobierno».

Hay que recordar que los preámbulos o exposiciones de motivos tienen una función dentro de la técnica legislativa, que es explicar los objetivos que persigue la norma, y así facilitar la interpretación de la misma por los operadores jurídicos y muy especialmente por los jueces.

Es sin duda muy mala noticia que el partidismo llegue (también) a los preámbulos de las leyes.  Bastante teníamos con la cada vez más deficiente redacción de estas sufridas exposiciones de motivos, muy alejadas de la brillantez, el rigor jurídico y la concisión de muchas normas del pasado. Por supuesto, declaraciones como estas en nada ayudan a la interpretación de la Ley: más bien indican que el legislador la utiliza como medio de propaganda. Pero hacer del BOE un manifiesto partidista, suponiendo las malas intenciones del partido hoy en la oposición que promulgó la ley cuando tenía los votos suficientes (con idéntica legitimidad democrática que el partido que hoy la deroga), va más allá de ignorar la técnica legislativa: es desconocer esas reglas informales esenciales en una democracia avanzada. ¿Cada vez que se modifique una ley vamos a explicar lo malo que era el partido, o los partidos que la votaron en su momento? Esto es desconocer que en una democracia la alternancia en el Poder supone que las mayorías cambian, y las leyes también, y esto es absolutamente lo normal y lo deseable.

Además, las leyes tienen por destinatarios a todos los españoles, los que votan al PP, al PSOE y al resto de los partidos por igual. ¿Les va a gustar ver cómo en sus exposiciones de motivos se pone a caer de un burro al partido por el que votan? No parece una buena recomendación para que sean vistas como leyes generales y no de partido e incitar a su cumplimiento. También son ratificadas por el Jefe del Estado que tiene que estar por encima del rifirrafe partidista. Poner a la firma este tipo de textos produce un cierto bochorno.

Incluir en una Ley este tipo de descalificaciones partidistas revela una total falta de respeto por las instituciones. Si los que las dirigen no las respetan, ¿cómo esperar que lo hagan los ciudadanos? Desgraciadamente, la politización de las instituciones hace tiempo que dejó de ser noticia, si bien, parecía que el BOE era una de las últimas excepciones a la que los partidos políticos no se habían atrevido a extender sus tentáculos.

También es sorprendente que nos hayamos enterado de este despropósito después de una larga tramitación parlamentaria. Al parecer, nadie (más allá de algún diputado del PP), incluidos los letrados de las Cortes, había protestado por la contaminación política de lo que debe de ser el Preámbulo de una norma técnico-jurídica.

Bajamos otro escalón en el deterioro del Estado de Derecho, ¿qué será lo siguiente?

9-M: ¿hacia el abismo jurídico?

El Gobierno parece convencido de no querer ampliar la prórroga del estado de alarma y está dispuesto a endosar aún más la responsabilidad de la gestión a las CCAA, en el mejor de los casos coordinadas a través del Consejo Interterritorial. Todo ello, para colmo, sin haber mediado reformas legales en los últimos meses que hubieran podido aclarar el marco jurídico. Y es que, por el momento, el Parlamento ni está ni se le espera; ni para legislar ni para ejercer su función de control al Gobierno de forma mínimamente rigurosa. De hecho, las únicas novedades normativas relevantes han sido la Ley 2/2021, que traía causa del Real Decreto-ley 21/2020, pero que se ha limitado a prever algunas medidas de prevención e higiene (como la obligatoriedad de las mascarillas -todo sea dicho, con el caos interpretativo posterior en relación con su uso en playas o en el campo-) y a otras cuestiones sobre coordinación de la información o los transportes. Y, anteriormente, se aprobó la reforma procesal para la ratificación o autorización judicial de las medidas sanitarias con destinatarios no identificados, que sólo aportó confusión.

Por ello, casi 11 meses después de que finalizara el primer estado de alarma, nos encontramos de nuevo ante el abismo jurídico, como ocurrió en verano en aquello que fue bautizado como el periodo de nueva normalidad. Ya entonces comentamos aquel sindiós con resoluciones judiciales contradictorias y descoordinación entre CCAA, que abocó al actual estado de alarma (aquí o aquí). La duda vuelve a ser: ¿es necesario mantener el estado de alarma o a estas alturas podemos gestionar la pandemia con los poderes ordinarios de las autoridades sanitarias?

La respuesta jurídica debe ceder el paso a la que nos den los epidemiólogos y otros expertos, ya que el vehículo jurídico dependerá de las medidas que sea necesario adoptar para contener la pandemia. No es lo mismo que haya que mantener toques de queda y confinamientos perimetrales, que si basta con la limitación de aforos y el uso obligatorio de mascarillas. En este último supuesto, si sólo fueran necesarias medidas de prevención e higiene cuya afectación a derechos fundamentales es colateral, en mi opinión sería suficiente con la cobertura jurídica dada por la legislación ordinaria.

Sin embargo, trataré de justificar por qué creo que debería decretarse el estado de alarma en el caso de que siguieran siendo necesarias restricciones más intensas, como las actuales. De hecho, el Gobierno tiene difícil justificar lo contrario, porque si ahora sostuviera que las autoridades sanitarias pueden decretar toques de queda o confinamientos perimetrales sin estado de alarma, estaría implícitamente admitiendo que el que declaró hace 6 meses fue ilegítimo por innecesario. No podemos olvidar que la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAS) exige que sólo se recurra al mismo «cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes» (art. 1.1).

No obstante, dista de ser pacífica la cuestión sobre si es necesario acudir al estado de alarma o si bastaría con los poderes ordinarios -mejorando, en su caso, la actual legislación sanitaria-, en especial cuando hay que restringir derechos fundamentales de forma generalizada. En donde parece que hay más acuerdo es en lo improcedente de haber atribuido a los jueces la ratificación de estas restricciones generales, desconociendo que no es igual la posición del juez cuando autoriza o ratifica un acto administrativo singular que afecta a una persona o a un grupo determinado de individuos que cuando se trata de medidas con naturaleza más cercana a la reglamentaria.

En cuanto al problema principal, dónde situar la frontera entre los poderes ordinarios y los extraordinarios regulados en el estado de alarma, a mi entender la debemos encontrar en la magnitud de la crisis. Como señala la LOEAS, el estado de alarma permite responder a “catástrofes, calamidades o desgracias públicas… de gran magnitud” o “crisis sanitarias… graves” (art. 4).  De lo cual se derivará la necesidad de concentrar el poder más allá de la mera coordinación, y la mayor intensidad y proyección de las restricciones.

Así entendido, la autoridad sanitaria, ante una crisis que no sea de especial magnitud, puede adoptar en ejercicio de sus poderes ordinarios medidas restrictivas de derechos fundamentales, que habrán de proyectarse sobre personas individuales o colectivos delimitados. Con ejemplos se comprende mejor: no es lo mismo gestionar un brote de legionella, como el que se produjo en Murcia en 2001, que una pandemia; y no es igual confinar un hotel porque ha habido un contagio que toda una ciudad o que cerrar una comunidad. Por otro lado, tampoco es fácil valorar si resultaría suficiente con la mera coordinación cuya competencia puede ejercer el Gobierno -como estudié aquí– o si habría que llegar a un mando único, aún flexible.

De esta guisa, habida cuenta de la gravedad de la actual crisis y de la intensidad de las restricciones, creo que el Gobierno hizo bien en declarar el estado de alarma hace seis meses -aunque su diseño y posterior prórroga presentan a mi parecer graves carencias constitucionales como ya expuse aquí– y, según lo ya dicho, seguirá siendo necesario salvo que la evolución de la pandemia y la extensión de las vacunaciones llevaran a que no haya que restringir de manera tan intensa la libertad de los ciudadanos. Ahora bien, sea como fuere, lo más importante es que se respeten las garantías propias de un Estado democrático de Derecho.

Y, aunque hasta el momento los anteriores estados de alarma no hayan sido “ejemplares”, sigo pensando que bien diseñado el estado de alarma ofrece un marco más adecuado para responder a una crisis de la magnitud de esta pandemia. En primer lugar, el mando único debería ayudar a tener un centro al que imputar la responsabilidad de las decisiones, aunque se pueda flexibilizar para dar participación a las Comunidades en la gestión. Lo que no es de recibo es la desrresponsabilización actual del Gobierno estando decretado el estado de alarma. En segundo lugar, es al decreto del estado de alarma al que, como norma con rango de ley, corresponde recoger las restricciones que se impongan. Por lo que tampoco podemos dar por bueno un decreto como el que se acordó hace seis meses ayuno de contenido normativo, mera norma habilitante a favor de los Presidentes autonómicos. Y, muy especialmente, debe garantizarse el control parlamentario. Es a través de ese control, con un debate público, donde debería dejarse constancia de la razón última que justifica la adopción de las concretas medidas. Algo que no se produce en órganos intergubernamentales que se reúnen a puerta cerrada ni con decisiones administrativas. Reitero: la luz y los taquígrafos de la sede parlamentaria son una garantía esencial de nuestra libertad. De igual forma, el Tribunal Constitucional debería actuar con celeridad para garantizar el control jurisdiccional de las restricciones.

Asimismo, y con independencia de que las medidas restrictivas de derechos fundamentales se adopten en el marco del estado de alarma o de acuerdo con la legislación ordinaria, las mismas deberán tener una adecuada previsión legal y deberán respetar el principio de proporcionalidad. En cuanto a la previsión legal, la legislación ordinaria en materia de salud pública es francamente deficitaria a la hora de contemplar las restricciones. En particular, la LO 3/1986 es insuficiente en su dicción y, como recientemente ha indicado el Consejo de Estado, la inacción del legislador nacional no justifica que las CCAA se lancen a aprobar sus leyes como ha intentado Galicia. Tampoco la LOEAS es mucho más detallada pero las medidas restrictivas de la movilidad encuentran una mejor cobertura y el rango de ley del decreto que las acuerda le da más solidez.

Y, por lo que hace a la proporcionalidad de las mismas, aunque el fin perseguido sea indudablemente legítimo, la lucha contra la pandemia no puede eludir un análisis más detallado. Hasta el momento, las medidas que se han adoptado adolecen de una deficitaria motivación, en especial en relación con lo que sería el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Una situación que es aún más preocupante ante la falta de transparencia en relación con los informes técnicos que acreditarían su necesidad. No podemos conformarnos con lo que se dice en la Exposición de Motivos o lo que se filtra a la prensa. Todos los informes técnicos y las actas de sus reuniones deberían ser públicas.

Llegados a este punto, lamento tener que concluir advirtiendo que hemos vuelto a dejar pasar un tiempo precioso para haber ofrecido algo de certidumbre jurídica, por lo que auguro que seguiremos en este goteo de decisiones políticas donde el Derecho se ha convertido en algo maleable y nuestras garantías en puro atrezzo.

De Corcuera a Marlaska

Hace casi tres décadas, en noviembre de 1993, José Luis Corcuera dimitía como Ministro del Interior del Gobierno de Felipe González como consecuencia de que el Tribunal Constitucional (Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre) estimara parcialmente el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Partido Popular contra la Ley de Seguridad Ciudadana aprobada durante su mandato, conocida popularmente como la “Ley Corcuera”.

Esta Ley, a juicio del Tribunal Constitucional, suavizaba de tal forma el concepto de “delito flagrante” (una de las tres situaciones excepcionales que, junto con el consentimiento y la orden judicial, contempla el art. 18.2 de la Constitución Española para permitir la entrada de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en un domicilio) que posibilitaba “entradas y registros domiciliarios basados en conjeturas o en sospechas que nunca, por sí mismas, bastarían para configurar una situación de flagrancia”. El Tribunal Constitucional, con su pronunciamiento, blindaba así la inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental y daba un aviso a navegantes (en especial, a los legisladores y sus tentativas de injerir en derechos tan elementales para los ciudadanos). El Ministro, que ya había anticipado públicamente que, si la justicia “modificaba una coma” de su ley, dimitiría, cumplió con su palabra y se marchó.

Recientemente, hace apenas tres semanas, este mismo derecho fundamental ha vuelto a ser objeto de debate y discusión. Debate que, a mi entender, no tiene excesivo recorrido desde un punto de vista jurídico, aunque lamentablemente en los tiempos que corren esto carezca de la más mínima importancia. Como recordarán, a finales de marzo de este año se difundieron a través de las redes sociales unas imágenes en las que se podían ver a determinados agentes de policía que, ante la sospecha de que se estaban organizando fiestas o reuniones que infringían las normas sanitarias en vigor, se presentaban en domicilios particulares intentando identificar a las personas que se encontraban en su interior. Ante la negativa de estas personas a permitir la entrada de los agentes en su domicilio, éstos hacían uso de la fuerza para acceder a los domicilios y así lograr la identificación pretendida. Las imágenes rápidamente se convirtieron en “virales” y se planteó en la calle la duda de si, independientemente de que la actitud de los jóvenes de infringir las normas sanitarias pudiera ser reprochable desde un punto de vista moral, realmente los agentes habían actuado de forma ajustada a derecho.

Como he señalado antes, la Constitución Española en su artículo 18.2 contempla únicamente tres excepciones a la inviolabilidad del domicilio: el consentimiento, la orden judicial y el delito flagrante. Simplemente con echarle un vistazo a las imágenes se descarta automáticamente la existencia de alguno de los dos primeros supuestos (es evidente que los agentes accedían sin contar con el consentimiento de los titulares de la vivienda y sin orden judicial). Siendo esto así, el único pretexto que pudiese permitir a los agentes acceder a dichas viviendas sería el hecho que se estuviese cometiendo un flagrante delito en su interior. Sin embargo, también cabe descartar con rotundidad la existencia de delito flagrante: celebrar una fiesta o reunión que incumpla las normas sanitarias en vigor se trataría, en su caso, de una infracción administrativa, pero en absoluto estaríamos ante un acto tipificado como delito en la legislación penal. Por todo lo anterior, surge una conclusión: las imágenes mostraban innegables vulneraciones de la inviolabilidad del domicilio.

Sin querer restar un ápice de importancia a la desproporcionada actuación que llevaron a cabo los agentes de policía, a mi juicio, lo que más daño provocó a nuestro sistema democrático y más resquebrajó la esencia de sus instituciones, tuvo lugar en las horas posteriores a la difusión de las imágenes.

Por un lado, tremendamente preocupantes fueron las declaraciones que realizó el Ministro del Interior, Fernando Grande-Marlaska, cuando le preguntaron sobre el vídeo difundido. Analizando en frío la situación, Marlaska no tenía más que 3 opciones ante las preguntas de los periodistas: (i) mostrar su preocupación por las imágenes reconociendo un error por parte de los agentes, (ii) negarse a pronunciarse sobre las mismas (pudiendo incluso usar el pretexto de que las imágenes estaban siendo objeto de juicio), o (iii) justificar y defender el desempeño de los agentes de la policía. Como es de sobra conocido, Marlaska optó por la más incomprensible de todas las opciones: la justificación y defensa de las actuaciones policiales. Si bien en un primer momento pudiera sorprender que Marlaska optase por esta opción, lo cierto es que, conociendo su historial, lo ciertamente asombroso hubiese sido que entonase el mea culpa y reconociese el error. Por lo tanto, el panorama es el siguiente: un Ministro del Interior, juez de profesión y con una gran trayectoria en la Audiencia Nacional, justificando actuaciones policiales que suponen la vulneración de derechos fundamentales.

Por desgracia, el despropósito no terminó con las declaraciones del Ministro. Transcurridas unas horas, también en prensa, se reveló que las actuaciones de los agentes estaban fundamentadas y amparadas en una orden emitida por el propio Ministerio del Interior. Orden que, dirigida a la Dirección General de la Policía, solicitaba expresamente que se llevaran a cabo actuaciones para limitar las reuniones de grupos de personas en lugares tanto públicos como privados. Es decir, no sólo el Ministro del Interior había salido a justificar estas actuaciones a posteriori, sino que el mismo Ministro había emitido de forma premeditada desde su ministerio una orden que amparaba este tipo de comportamientos.

La existencia de esta orden es de una gravedad extrema ya que pone de manifiesto que, en la España del siglo XXI, derechos consagrados como fundamentales en nuestra Constitución son susceptibles de sufrir vulneraciones como consecuencia de decisiones arbitrarias del Ministro del Interior de turno. Marlaska, en su propósito de acabar con la ya más que pisoteada teoría de Montesquieu, se arrogó la potestad de decidir cuándo y por qué los agentes de policía pueden acceder a los domicilios particulares de los ciudadanos.

Cierto es que el virus no contribuye a crear una atmosfera particularmente propicia para el normal desarrollo del estado de derecho, pero precisamente ante situaciones adversas que ponen en peligro el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado, es cuando todos debemos poner más de nuestra parte para que éstas se respeten.

Me temo que estamos ante una muestra más de la degradación a la que algunos políticos han ido sometiendo al sistema democrático, degradación que como hemos podido comprobar no es nueva pero que sin duda se ha acrecentado con motivo de la pandemia. Ante esta situación, los ciudadanos debemos ser intransigentes y tenemos el deber de defender que, salvo por escasísimas y concretas excepciones, el contenido y alcance de nuestros derechos fundamentales deben mantenerse intactos con independencia de que estemos conviviendo con una pandemia.

Si hay ciudadanos que sienten más miedo que respeto a las fuerzas de seguridad, algo se está haciendo rematadamente mal.

 

Cataluña: el laboratorio del populismo identitario

El laboratorio político del populismo identitario en que se ha convertido Cataluña desde que se inició el procés encierra muchas enseñanzas a las que convendría prestar atención, dado que parece que, los vientos trumpistas que allí soplan arrecian cada vez más fuerte en el resto de España. Sin duda, las señales más inquietantes son las que emanan de los partidos independentistas que tan bien encarnan las políticas de la identidad y el desprecio por la democracia liberal y el Estado de Derecho que, no lo olvidemos, suelen ir de la mano. Efectivamente, dado que lo habitual en una sociedad moderna -o incluso en una premoderna- es que los individuos tengan varias identidades que coexisten entre sí pacíficamente (la nacional, pero también la ideológica, de género, de creencias, de profesión, de hobbies, etc.) imponer una sobre todas las demás suele requerir a los ingenieros sociales de turno usar todas las herramientas disponibles: desde la educación a los medios de comunicación pasando por los incentivos profesionales y económicos. Los que se empeñan en seguir considerando compatibles sus varias identidades se enfrentan con todo tipo de problemas.

Los partidos nacionalistas son maestros en esto: no es posible ser a la vez catalán y español, máxime cuando una identidad se construye por oposición a otra. Los catalanes laboriosos, innovadores, modernos frente a los españoles autoritarios, vagos y antiguos, o los americanos laboriosos, innovadores y patriotas frente a los inmigrantes criminales y carentes de valores. En cualquier caso, de lo que se trata es de transformar votantes normales y corrientes en auténticos fanáticos por miedo y odio a sus vecinos. Lo más triste es que funciona. Una vez que se establece esta dinámica, todo es posible, dado que estos votantes nunca van a exigir la rendición de cuentas propia de una democracia a los líderes de sus respectivos partidos. Por la sencilla razón de que es imposible votar al partido de los enemigos.

La prueba, una vez más, la tenemos delante de los ojos en la campaña electoral catalana, eso sí, para los que quieran mantenerlos abiertos. Nada de lo que ha ocurrido en estos últimos años en Cataluña parece pasarles factura a sus principales responsables. Me refiero sobre todo al proceso acelerado de desinstitucionalización y de deterioro democrático y del Estado de Derecho que se vive desde el año 2012. La mayor parte de las instituciones catalanas son ya cáscaras vacías, de manera que pueden ser sustituidas u obviadas (según los casos) por los líderes de los partidos que han sido los principales responsables de ese proceso. Y sin instituciones que actúen profesionalmente y como contrapesos del poder, ya se trate de las consellerías, del Parlament, del CAC, del Defensor del pueblo, de la Oficina antifraude (elija el lector la que más le guste) lo que nos encontramos es con decisiones partidistas, cambiantes, arbitrarias, incoherentes y, en casos extremos, absurdas. Al no ser relevante tampoco para los votantes la gestión del día a día, los partidos del Gobierno se pueden dedicar a la comunicación y al proselitismo, más allá de la inercia de la prestación de los servicios públicos.

A partir de aquí, todo es posible, solo queda esperar cada día a ver en qué consiste la nueva ocurrencia y esperar a que tenga el menor impacto posible sobre el bienestar y los derechos y libertades de los ciudadanos. Como le ocurría a Donald Trump con los suyos, los votantes independentistas parecen inmunes a este proceso de degradación democrático e institucional. Como a los de Trump. La razón es muy sencilla: estamos hablando de identidad. Y la identidad no se puede cambiar; el que es independentista catalán no puede convertirse de la noche a la mañana en un español de pro, ni siquiera en un español tibio o en un catalanista moderado. Eso sería tanto como negarse a sí mismo. Y los partidos lo saben, de manera que ya no tienen por qué intentar convencer a sus votantes-fans de nada. No hace falta tener un programa electoral digno de tal nombre. Se puede llevar como cabeza de lista a una persona sospechosa de corrupción. Y por supuesto, bienvenidos sean los candidatos xenófobos en las listas. Por la misma razón, se puede salir de la cárcel para proclamar que volverás a cometer los mismos delitos que te han llevado hasta allí. Todo vale por la sencilla razón de que el elector ya no puede cambiar de partido.

Que todos los partidos políticos nacionalistas y desde luego los independentistas saben que esto es así me parece bastante evidente. Otra prueba interesante es el uso exclusivo del catalán en debates en televisiones de ámbito nacional. La razón es que no se trata de debatir nada con nadie, se trata de fidelizar y de movilizar a unos electores que quieren construir un Estado monolingüe, no de discutir acerca de cuestiones como la gestión de la pandemia, la sanidad o la educación. Esto ya se solucionará por arte de magia una vez que se hayan librado del lastre español. ¿Pensamiento mágico? Puede, pero funciona porque los seres humanos somos, esencialmente, animales sociales y la pertenencia a la tribu ha sido siempre (y lo sigue siendo) esencial para nuestra supervivencia. Quizás ahora no tanto la física, pero sí la emocional y la social y, en demasiados casos, también la económica y la profesional.

Lo más preocupante, con todo, es la facilidad con que los partidos políticos no independentistas van normalizando la situación de deterioro democrático y del Estado de Derecho que las políticas iliberales siempre conllevan. Por ejemplo, hemos visto cómo una desconvocatoria electoral sin cobertura normativa suficiente en nuestro ordenamiento jurídico era consensuada por los principales partidos. Pocos han llamado la atención sobre lo inquietante -desde el punto de vista democrático- de dejar en manos de los gobernantes algo tan crucial como una convocatoria electoral con un Parlament ya disuelto (recordemos que la convocatoria electoral fue automática ante la imposibilidad de encontrar en el plazo legal un sustituto para el inhabilitado president Torra), sin una habilitación normativa que lo fundamente y a la vista de unas circunstancias (las epidemiológicas, en este supuesto) a valorar. Quizás han olvidado que una de las funciones esenciales de un Parlamento digno de tal nombre es el control del Poder ejecutivo, quizás por la falta de ejercicio. Recordemos también que los diputados en el Congreso votaron a favor de inhibirse del control de un estado excepcional de alarma durante seis meses.

Para hacernos una idea de lo que estamos hablando, ¿se imaginan lo que hubiera pasado si el presidente Aznar hubiera desconvocado las elecciones tras el 11-M? Para muchos probablemente la concurrencia de una circunstancia tan extraordinaria como un atentado terrorista de esa magnitud (o una pandemia como la que padecemos) puede ser motivo suficiente para cambiar una fecha electoral, pero creo que podemos estar de acuerdo en que dejar así como así estas decisiones en manos de los políticos que compiten en unas elecciones es muy arriesgado. Y tampoco parece demasiado razonable que estas cuestiones las acaben decidiendo los tribunales de Justicia, aunque sea por dejadez de nuestros representantes políticos.

En definitiva, las dinámicas políticas identitarias que estamos viendo en Cataluña tienen consecuencias muy graves desde el punto de vista de algo tan esencial a una democracia liberal como es la rendición de cuentas, la separación de poderes, el respeto al Estado de Derecho y hasta la alternancia en el poder, dado que en casos extremos puede llegar a imposibilitarla. Como hemos dicho, el votante identitario, como lo es el independentista, es mucho más fiel a su partido incluso que el votante ideológico (que, al fin y al cabo, tiene más oferta donde elegir ya sea de izquierdas o de derechas) y, por supuesto, que el votante pragmático que atiende a los resultados de las políticas y a la gestión. Lo preocupante es que, de manera creciente, la cultura política iliberal lo va impregnando todo de forma que los partidos tradicionales son cada vez más sensibles a sus cantos de sirena.

Publicado en El Mundo el día 8 de febrero de 2020.

En nombre de los ciudadanos: cómo controlar el CGPJ

Para quienes llevamos unos años trabajando en el Congreso de los Diputados y hemos visto muchas leyes pasar, la tramitación de la nueva reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial no puede sino desconcertarnos.

Con enorme celeridad y sin dar audiencia ni a la oposición ni a ninguna de las partes interesadas, PSOE y Unidas Podemos pretenden aprobar una reforma de calado de un órgano constitucional, el Consejo General del Poder Judicial. Tanto las formas como el fondo de esta propuesta ahondan en el abaratamiento del ejercicio del poder y en el descenso vertiginoso de los estándares de la democracia.

Respecto de las formas, pudiéramos empezar por plantear un ideal: la elaboración de norma debería siempre sujetarse a un proceso profundo y reflexivo que tenga por objeto lograr el mayor consenso posible por medio de la participación del mayor número de agentes en su tramitación, incluidos los partidos de la oposición y, por supuesto, los expertos, la sociedad civil y los sectores afectados.

Esto es especialmente así en el caso que nos ocupa, pues las modificaciones que finalmente se adoptarán respecto de la estructura del CGPJ no surtirán efectos exclusivamente internos, ni mucho menos, sino que producirán alteraciones significativas en el reparto de los poderes del Estado, en la administración de la justicia y, de forma indirecta, en la vida de los ciudadanos.

Es más, una reforma como la referida exigía la elaboración de un anteproyecto de ley por parte del Gobierno –no una proposición del Congreso– y la observación de los principios de buena regulación previstos en el artículo 26 de la Ley del Gobierno, así como en el artículo 129 de la Ley 39/2015. Sería preferible que las Cortes dispusiesen de medios suficientes (solo así puede garantizarse el ejercicio de una oposición efectiva al Gobierno) para ‘pelear’ en igualdad de condiciones con los distintos ministerios, pero no los tienen: los asesores de los grupos del Congreso y del Senado son muchos menos y están menos especializados que los asesores y funcionarios de que dispone en multitud el Gobierno (los letrados de las Cortes son un cuerpo aparte que no participa en la elaboración material de normas –gran desperdicio de talento, a mi juicio).

Expuesto el ideal, queda solamente por describir en qué múltiples formas se está maniobrando en la dirección opuesta a la señalada por ese ideal. La primera: la norma, que con toda seguridad ha sido elaborada por la coalición de Gobierno, ha sido sin embargo presentada por los grupos parlamentarios socialista y de Unidas Podemos en el Congreso. El motivo es evidente: el Gobierno evita así someterse a los trámites que se le exigen para la elaboración de normas, como son la redacción de anteproyecto, la sustanciación de consulta pública, la audiencia a los ciudadanos, la elaboración de una memoria de impacto normativo (que contemple, al menos, la justificación de su necesidad, un análisis jurídico, la adecuación de la misma, su impacto económico y presupuestario y su impacto por razón de género), la solicitud de estudios e informes y otros. Se trata de un proceso ciertamente largo.

El Reglamento del Congreso permite, al contrario, una considerable flexibilidad y rapidez en el procedimiento legislativo: para la presentación de una proposición de ley (el proyecto de ley es el que presenta el Gobierno) basta solamente con presentarla en el Registro del Congreso, acompañada de la firma de un portavoz de un grupo parlamentario o quince diputados y de una hoja de antecedentes legislativos sumamente sencilla. Una vez registrada, solamente el Gobierno y el Pleno del Congreso pueden impedir su tramitación; también la Mesa del Congreso, si se sirve de malas artes.

El Gobierno, mediante nada menos que su prerrogativa presupuestaria y constitucional, prevista en los artículos 134.6 de la Carta Magna y 126 del Reglamento del Congreso, en virtud de los cuales dispone de treinta días para oponerse a la tramitación de «toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios». Sin embargo –y al margen de que el Gobierno y el autor de la reforma se confunden entre sí en este caso–, el Tribunal Constitucional ya ha aclarado que se trata de una prerrogativa, y no de un privilegio, por lo que está limitada al mismo ejercicio presupuestario y debe hacerse valer de forma expresa y motivada (sentencia 34/2018, de 12 de abril de 2018).

Por su parte, el Pleno del Congreso puede impedir su tramitación mediante el trámite de la toma en consideración de la proposición de ley, un trámite perfectamente legítimo y contemplado en las leyes que consiste en una votación política mediante la cual se decide si los partidos rechazan de plano el debate que abre la propuesta, o si están dispuestos a aceptarlo y, en su caso, a presentar enmiendas.

Superado también este trámite, y en ocasiones incluso antes, la Mesa del Congreso, con una mayoría en el órgano y algo más de mala praxis puede también impedir su tramitación recurriendo a variadas tácticas dilatorias, como, por ejemplo, la de ampliar indefinidamente el plazo para presentar enmiendas a la proposición de ley.

No obstante, en el caso de la Proposición de Ley de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones) ocurre exactamente lo contrario, pues esos contrapesos son sorteados al confundirse en PSOE y Unidas Podemos los intereses del Gobierno, el beneplácito –relativo– del Pleno y la mayoría de la Mesa. Así, en solo un mes y medio, vacaciones de Navidad mediante y siendo enero mes inhábil en el Congreso, el Gobierno ha logrado que la Cámara haya ventilado su reforma del CGPJ, y que ya esté casi lista para remitirse al Senado; un último trámite residual y exento de complicaciones.

En efecto, la coalición no solo se ha saltado todos los trámites que debe cumplir el Gobierno, sino que, además ha acordado la tramitación urgente de la propuesta, ha cerrado el plazo para presentar enmiendas en apenas una semana y, cuando los interesados por la reforma le han rogado su propia comparecencia para informar sobre la proposición de Ley, ha resuelto denegarles audiencia.

Todas estas decisiones se han impuesto por la fuerza, a espaldas de todos los organismos nacionales, europeos e internacionales, de las asociaciones judiciales y de la sociedad civil y en contra de todas las costumbres parlamentarias y de los principios de buena regulación. La excusa, según los portavoces de los grupos en el Congreso, Adriana Lastra y Pablo Echenique: que la potestad legislativa la tienen las Cortes y que los demás agentes, especialmente el CGPJ, no deben tratar de interferir en el ejercicio de esa potestad, so pena de contravenir el principio de separación de poderes.

Por último, respecto del fondo, ¿qué puede decirse que no se haya dicho desde la Ilustración? La iniciativa en cuestión es una versión reducida de una iniciativa previa que fue aparcada provisionalmente a causa del unánime rechazo que recibió. En ella, el Gobierno proponía poder nombrar –indirectamente a través del Congreso y el Senado– mediante una escuálida mayoría absoluta a todos los vocales del CGPJ y así –indirectamente a través de este– influir en los nombramientos de todos los altos cargos judiciales. La que propuesta ahora nos ocupa no es mucho menos preocupante en el fondo, y de las formas ya se ha hablado.

A nadie que acumule un frágil sentido de Estado se le escapa que todo ello entraña un ataque frontal a la democracia, la separación de poderes y el Estado de Derecho. Reconozco, no obstante, que el argumento esgrimido por los autores de esta propuesta es peligroso porque desprende un profundo atractivo: nada hay más democrático, dicen los autores, que nombrar a los jueces por los propios ciudadanos, que están precisamente representados en el Congreso y el Senado. Sí, suena democrático, pero es populista: lo que han de hacer los jueces es aplicar la Ley, y es esa ley la que es aprobada por los ciudadanos a través de sus representantes, es decir, de los diputados y senadores.

Dicen que el populismo es simplemente un instrumento para lograr poder. Yo lo suscribo, y este caso lo demuestra: mediante una mentira bien perfumada y con apariencia de verdad, se reclama más poder en nombre de los ciudadanos y para los ciudadanos, pero finalmente es el autor de la mentira el único que resulta beneficiado del mismo. Que luego el Gobierno, colmado de poder, decida repartirlo entre los ciudadanos es otra cosa. Pero sería el primer caso de cesión voluntaria en la Historia.

La importancia de un Estado de Derecho sano

Una buena prueba de que el Estado de Derecho funciona en democracias europeas consolidadas es la reciente dimisión en bloque del gobierno holandés, a causa del titánico trabajo jurídico de una abogada cacereña, Eva González, que defendió a miles de ciudadanos a los que la Administración holandesa había acusado injustamente de fraude para denegarles ayudas públicas a las que tenían derecho.

El dimisionario primer ministro de los Países Bajos, Mark Rutte, ha declarado –en un gesto de vergüenza torera, que le honra- que “El Estado de Derecho debe proteger a sus ciudadanos del todopoderoso Gobierno y el sistema ha fracasado de forma estrepitosa”. De ahí la asunción de responsabilidad política y la dimisión en bloque de todo el Ejecutivo. Otro gesto de vergüenza torera europea es la reciente dimisión de la ministra de trabajo austriaca que ha sido acusada de plagio en su tesis doctoral, pues la ciudadanía europea exige decencia a quienes manejan los asuntos públicos.

La abogada española tuvo que enfrentarse al todopoderoso Gobierno al que se refiere el señor Rutte, es decir, a toda una cohorte de funcionarios y abogados del Estado que le pusieron las cosas muy difíciles, pues sabido es que un pleito entre un ciudadano y el Estado no es una contienda entre iguales.

La Comisión Europea describe de esta manera el principio de Estado de Derecho:

“El Estado de Derecho está consagrado en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea como uno de los valores comunes a todos los Estados miembros. En un Estado de Derecho, todos los poderes públicos actúan siempre dentro de los límites fijados por la ley, de conformidad con los valores de la democracia y los derechos fundamentales, y bajo el control de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales. El Estado de Derecho engloba los principios de legalidad, que implica un proceso de promulgación de leyes transparente, democrático, pluralista y sujeto a rendición de cuentas; seguridad jurídica, que prohíbe el ejercicio arbitrario del poder ejecutivo; tutela judicial efectiva por parte de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales y control judicial efectivo, lo que incluye la protección de los derechos fundamentales; separación de poderes; e igualdad ante la ley”.

La transparencia es consustancial a la democracia y al Estado de Derecho. La forma de entender esto en las democracias consolidadas europeas es muy distinta a como lo ven los gobernantes de corte populista. Un claro ejemplo son las recientes declaraciones del presidente de México, López Obrador. Un periodista mexicano le reclamó en público la insólita carta en la que el presidente exigió a España una disculpa por la conquista, al no haber tenido acceso a ella a través del órgano de transparencia oficial. El presidente indicó que organismos como el Instituto Nacional de Transparencia consume cada año 49,5 millones de dólares; y en el lenguaje habitual de los dirigentes populistas señaló que este tipo de organismos no son necesarios pues su Gobierno «tiene transparencia y comunicación diaria», «¿para qué tener un órgano costoso si el Gobierno está obligado a informar?», manifestó.

La Comisión Europea parece que se está tomando en serio la vigilancia del cumplimiento del principio de Estado de Derecho en los Estados miembros y en la actualidad está haciendo un seguimiento a la tramitación en España de la propuesta de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que limita la capacidad del Consejo del Poder Judicial para hacer nombramientos. Cuestión ésta que ha sido denunciada por el propio Consejo y todas las asociaciones de jueces.

Parece fundamental que los todopoderosos gobiernos respeten el principio de Estado de Derecho.

El intenso interés público de las elecciones en Cataluña

¿Qué pasó en España entre el 12 de julio y el 22 de diciembre de 2020? Seguramente muchas cosas y un buen número de ellas de amargo recuerdo. Los efectos de la primera ola del coronavirus empezaron a notarse con crudeza en las vidas de muchos y en las economías de casi todos. El pico y la curva pasaron a formar parte de las rutinarias conversaciones de ascensor, oímos y leímos a toda plana aquello de: hemos derrotado al virus y salimos más fuertes. Pero, la segunda ola se volvió tristemente carnal y la prematura victoria se tornó en amarga derrota, un nuevo estado de alarma se abatió sobre nuestras cabezas, este ya de tamaño “king size” y sin el molesto control parlamentario. Aparecieron los fondos europeos y a mediados del mes de noviembre las vacunas salvadoras, el anuncio de un gran Plan Nacional con 13.000 puntos de vacunación encendió otra luz en el túnel de la propaganda oficial, esta vez tocaba salvar la Navidad. Sin bajarnos de la segunda ola cabalgamos ya la tercera, la que llegó del frio, como los espías rusos con pasmosa precisión científica.

Pero si conviene retener estas fechas es porque el 12 de julio se celebraron las elecciones autonómicas vascas y gallegas, primera experiencia electoral en plena pandemia, tras haber sido suspendidas el 5 de abril mediante imaginativas soluciones jurídicas que permitieron integrar el vacío legal detectado en las normas electorales.

El 22 de diciembre, se publicaba en el Diario Oficial de la Generalitat el Decreto 147/2020, de 21 de diciembre, de disolución automática del Parlamento de Cataluña y de convocatoria de elecciones para el día 14 de febrero de 2021. Una convocatoria de elecciones obligada, por la incapacidad de los grupos parlamentarios catalanes de proponer un candidato a Presidente o Presidenta de la Generalitat desde el mes de Octubre.

Entre el 12 de julio y el 22 de diciembre, la nada legislativa. El vacío legal detectado en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG) con ocasión de las elecciones vascas y gallegas, encontró justificación entonces en la imprevisibilidad con la que había sobrevenido la pandemia y el subsiguiente estado de alarma, confinamiento incluido. Pero esa excusa se había esfumado el 22 de diciembre cuando se disuelve “ope legis” el parlamento catalán.

En este tiempo, en nuestro entorno continental, han sido varios los países que han adaptado sus normas electorales para adecuarlas a las necesidades derivadas de la pandemia. Incluso se ha editado un extenso documento con recomendaciones al respecto por parte de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa (Informe sobre las medidas adoptadas en los estados miembros e la UE como resultado de la crisis del covid-19 y su impacto en la democracia aprobado en su 124ª sesión plenaria).

En cuanto a antecedentes nacionales más remotos, podemos referirnos a la modificación exprés de la LOREG llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2016, de 31 de octubre, tramitada en apenas en un mes ante Congreso y Senado, y activada mediante una Proposición de Ley de un grupo parlamentario (PP). Ningún grupo consideró de interés en este caso promover iniciativa alguna.

En esta situación de alegalidad es en la que se dicta el Decreto 1/2021 de 15 de enero, de la Generalitat por el que se deja sin efecto la celebración de las elecciones del 14 de febrero de 2021, sin cobertura en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, norma básica electoral de Cataluña que carece de norma electoral propia.

En su art. 2 el Decreto difiere las elecciones al 30 de mayo, condicionado a la evaluación que de la situación sanitaria haga, en su momento, el Govern: “Las elecciones al Parlamento de Cataluña se convocarán para que tengan lugar el día 30 de mayo de 2021, previo análisis de las circunstancias epidemiológicas y de salud pública y de la evolución de la pandemia en el territorio de Cataluña, y con la deliberación previa del Gobierno, mediante decreto del vicepresidente del Gobierno en sustitución de la presidencia de la Generalitat.”

 Este dislate, no solo jurídico sino principalmente democrático, fue aceptado por todos los partidos del arco parlamentario catalán. Salvedad hecha del PSC, que a pesar de mostrarse contrario, sin embargo, tampoco hizo nada para corregirlo.

Nuevamente es el Poder Judicial quien tiene que acotar los desmanes institucionales para reponer la legalidad estatutaria y constitucional en Cataluña. En este caso, mediante un Auto de Medidas Cautelares de 22 de enero de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, resolviendo los recursos de un particular y un partido extraparlamentario, acuerda la suspensión del Decreto 1/2021 y mantiene las elecciones en la fecha fijada inicialmente del 14 de febrero. Permitiendo además que se conserve todo el proceso electoral, al menos hasta el 8 de febrero, fecha en la que se anuncia la resolución definitiva.

Este auto, aunque no supone una decisión sobre el fondo, sí aprecia como corresponde a una medida cautelar de esa naturaleza lo que se denomina: “fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho. Una valoración jurídica que permite construir un juicio indiciario favorable a la pretensión principal del recurso.

En la obligada ponderación de los intereses concurrentes que lleva a cabo la Sala (FD 4º) prima (a mi modo de ver de forma acertada) favorecer el normal funcionamiento de las instituciones (“intenso interés público”), frente a la situación de excepcionalidad, indeterminación temporal, ausencia de control y falta de toda legitimidad democrática que plantea el decreto de aplazamiento electoral. El siguiente párrafo condensa la base de esta argumentación: “El interés público en el aplazamiento de las elecciones, que se concreta en razones de protección de la salud, según se razona en el Decreto 1/2021, se contrapone al intenso interés público en la ejecución del Decreto de convocatoria de elecciones de 22 de diciembre de 2020, como acto debido de cumplimiento del Estatut, que es la celebración de elecciones ante una disolución automática del Parlamento y en una situación de vacancia de la Presidencia, cuya prolongación afecta a principios democráticos relativos al funcionamiento normal de las instituciones, pues en este periodo los miembros del gobierno son inamovibles, porque nadie les puede cesar, el control político resulta limitado y la actividad legislativa se materializa sustancialmente por la limitada vía del Decreto-Ley o legislación de urgencia. En definitiva, apreciamos que la celebración de elecciones en los plazos marcados en el Estatut y en la legislación electoral es un interés público de extraordinaria intensidad pues afecta a principios básicos de funcionamiento de las instituciones, y en tanto que esta situación se prolonga por el Decret 1/2021 durante más de tres meses y de forma indeterminada, afectando al normal funcionamiento de las instituciones democráticas, y abriendo la posibilidad de mantenerse si estas mismas razones de salud así lo justifican”.

Tiene en cuenta el Tribunal la situación excepcional en la que se encuentra el descabezado gobierno de la Generalitat y la naturaleza de las decisiones que debe adoptar en plena pandemia: “Se trata de una situación de bloqueo y de precariedad institucional que afecta asimismo a la legitimación del gobierno, lo cual es relevante en un entorno en la que la crisis sanitaria le obliga a adoptar cotidianamente decisiones de enorme transcendencia, singularmente la restricción de derechos fundamentales. Precisamente por ello el ordenamiento afronta esta coyuntura imponiendo una pauta urgente de renovación electoral, designando una fecha precisa e inamovible para la celebración de las elecciones”.

Resulta extraño que a los partidos políticos, singularmente a los de la oposición, que validaron con su acuerdo el decreto de suspensión electoral no les moviese a reflexión ésta falta de legitimación del Gobierno de la Generalitat.

Por otra parte, el Tribunal marca distancias respecto a la suspensión de las elecciones vascas y gallegas. Como señala (FD 4º) las mismas fueron convocadas en una situación de normalidad, es decir, antes de que fuera detectado el inicio de la pandemia (convocatoria de 10 de febrero de 2020), la cual se modificó sustancialmente con la declaración de estado de alarma por el RD 463/2020, de 14 de marzo. Como es sabido, este estado de alarma supuso un confinamiento domiciliario para las actividades no esenciales, de manera que el cambio del marco normativo justificó la suspensión de las elecciones por razones de fuerza mayor, la cual revistió un carácter imprevisible.

Frente a este marco normativo, en el actualmente vigente recogido en el RD 926/2020 de 25 de octubre y su prórroga del RD 956/20 de 3 de noviembre, las limitaciones sustanciales de movilidad se limitan a una franja horaria determinada (el denominado toque de queda), fuera de la cual hay una libertad de desplazamiento para actividades no esenciales, con ciertas restricciones, pero que el TSJ no considera impeditivas del ejercicio del derecho del sufragio. Incluso en la disposición adicional única del RD 926/2020, de 25 de octubre ya se prevé que “la vigencia del estado de alarma no impedirá el desenvolvimiento ni la realización de las actuaciones electorales precisas para la celebración de elecciones convocadas a parlamentos de comunidades autónomas”. Como ejemplo de que es posible compatibilizar una jornada electoral con las medidas de seguridad y controles sanitarios correspondientes, cabe acudir al ejemplo de Portugal que el domingo 24 de enero celebró, nada más y nada menos, que la primera vuelta de sus elecciones presidenciales, con datos de expansión de la pandemia sensiblemente peores que los que acumula Cataluña.

Por tanto, aunque nada de eso dice la Sala, parece deducirse que la posibilidad de suspensión de las elecciones estaría vinculada a que se acordase un nuevo confinamiento domiciliario, que al afectar de forma grave y generalizada a la libertad deambulatoria de todos los ciudadanos, si implicaría una limitación sustancial del derecho fundamental a la participación en asuntos públicos recogido en el art. 23 CE.

¿Qué pensarán ahora los partidos que apoyaron la prórroga del actual estado de alarma hasta las 00.00 horas del 9 de mayo de 2021? Con supresión del preceptivo control parlamentario, entregando en exclusiva la llave de su modificación al Gobierno.

Desgraciadamente, la vida institucional transcurre en Cataluña desde hace tiempo en los bordes de la legalidad. Un gobierno que no gobierna, que por no tener, no tiene ni presidente, un parlamento disuelto; y ahora, unas elecciones en el limbo a una semana de que se inicie la campaña electoral. Es posible que el caos jurídico se haya encauzado con el auto de medidas cautelares del pasado día 22, pero lo que no parece reparable a corto plazo es el caos político e institucional.

Resulta descorazonador ver el posicionamiento de todos los partidos en un asunto de esta transcendencia, únicamente condicionado por sus intereses electorales, al margen de si la norma de suspensión de las elecciones dispone de cobertura legal o no. Debe recordarse que el desacuerdo del PSC residía más bien en lo prolongado e inconcreto de la suspensión que en la desconvocatoria electoral en si misma. Otra vez el Estado de Derecho por una parte y la “voluntad política”, como un absoluto, por otra.

¿Cómo es posible que ningún partido hubiese apreciado el “intenso interés público” que reside en el cumplimiento de las normas? El “intenso interés público” que reside en celebrar elecciones y dotar de legitimidad democrática a un Govern y un President que nadie ha elegido y que puede tomar decisiones que impliquen graves restricciones de derechos.

Y qué decir de los titulares de prensa, jaleando o denigrando el auto de medidas cautelares solo en función de que se considerase torpedeada o no la “Operación Illa”. El Ministro de doble uso confundiendo intereses de Estado con sus intereses electorales, y en mitad de una pandemia descontrolada recurriendo con toda celeridad la decisión de una Comunidad Autónoma de ampliar dos horas el toque de queda, mientras desoye todas las peticiones similares del resto de las Comunidades Autónomas, ante el riesgo de que se le venga abajo el andamiaje de un inservible estado de alarma.

Un error mayúsculo también el de los partidos que enarbolan la etiqueta constitucionalista y en este asunto han mirado más por su bolsa electoral que por la defensa del Estado de Derecho, algo que en Cataluña debiera ser condición previa a cualquier batalla política. Al menos alguno debiera haber promovido con antelación la correspondiente reforma de la LOREG, como se hizo en el 2016, para dar cobertura legal a una situación que se podía haber previsto de antemano. Ante esta inactividad serán ahora los que habitan extramuros del Parlament, acudiendo a la vía judicial, los que pretenderán sacar pecho de esta defensa.

Amén de que su debilidad deja más desprotegido a un poder clave en la defensa de la legalidad constitucional en Cataluña, el último parapeto del Estado de Derecho: el Poder Judicial.

Por añadidura, la débil, cuando no inexistente, oposición al desafuero que supone el Decreto 1/2021 suministra al secesionismo catalán una triple baza: la gasolina movilizadora del victimismo ante lo que calificarán de una nueva maniobra de “represión” por parte de los poderes del Estado; el ataque a la Justicia, bicha del nacionalismo, a la que nuevamente se vuelve a denigrar y señalar, esta vez por insensible ante la expansión de la pandemia; y un arma para el futuro: la posible deslegitimación, o no, del resultado electoral en función de sus intereses.

Y es que acampar fuera de los límites del Estado de Derecho nunca trae nada bueno, en el reino de la arbitrariedad siempre llevan las de ganar los que tienen por costumbre confundir su palabra con la Ley.

Lecciones para democracias o el asalto al Capitolio de Estados Unidos

Las increíbles imágenes que nos ha dejado el 6 de enero con el asalto al Capitolio de los Estados Unidos por una turba de seguidores de Trump son un ejemplo perfecto de los peligros del populismo una vez que se instala en las instituciones, en este caso nada menos que en la presidencia de Estados Unidos. Y nada menos que con un personaje como Donald Trump, pero, no lo olvidemos, con la complicidad del partido republicano. Como recuerdan Levitsky y Ziblatt en su libro, «Cómo mueren las democracias», en el siglo XXI las democracias mueren desde dentro. Por eso es tan importante conocer los procesos que pueden desembocar en un intento de golpe de Estado que ha pretendido evitar lo que constituye la esencia de una democracia: la alternancia en el poder mediante unas elecciones libres. Justamente lo que no existe en los regímenes autoritarios y dictatoriales que tanto se han alegrado ayer.

Es preciso entender que alguien como Trump no surge del espacio exterior para destruir la Constitución y las instituciones democracia más antigua del mundo. Nace de décadas de polarización y sectarismo, de fake news, de medios de comunicación sectarios y nada respetuosos con los hechos, de la utilización partidista de las instituciones, de la mentira instalada tranquilamente en los discursos políticos, de la influencia desmesurada del dinero en la vida política, o de la deriva de un partido republicano sin el que, conviene recordarlo, Trump no hubiera alcanzado la presidencia de los Estados Unidos. Pero tampoco se entiende sin el malestar -real o percibido- de una parte muy importante de los ciudadanía de USA. En definitiva, ha surgido de la ola populista que está amenazando en Occidente las conquistas históricas de la democracia representativa liberal.

Que un persona tan manifiestamente incapaz, por todo tipo de razones empezando por las éticas, y terminando por las técnicas, haya sido elegido Presidente de los Estados Unidos y haya vuelto a ser votado en las últimas elecciones por un número impresionante de ciudadanos nos tiene que poner sobre aviso: esto puede pasar en cualquiera de nuestras democracias, si se dan las circunstancias adecuadas y aparece un personaje de estas características que sepa aprovecharlas a su favor. Y recordemos que Trump nunca ha ocultado cuáles eran sus intenciones sobre lo que ocurriría si no ganaba las elecciones: las impugnaría por fraudulentas. Es exactamente lo que ha hecho, como, por cierto, ha ido haciendo toda su vida cuando un resultado no le gustaba. Y cuando han fracasado las vías  más «ortodoxas» ha recurrido a las heterodoxas, es decir, al pueblo, que para un populista siempre está por encima de la ley y las instituciones.

Y es que las instituciones democráticas por sólidas que sean no pueden resistir indefinidamente los ataques desde dentro, que son muchas veces más peligrosos que los ataques exteriores. En ese sentido, el ejemplo americano es muy importante: si sustituyes en las instituciones a los profesionales neutrales por partidarios leales, poco profesionales, y sin más principios que el seguidismo ciego del líder es probable que se conviertan en cascarones vacíos, incapaces de desempeñar su función, aunque formalmente sigan en pie. Ya se trate de la Fiscalía, del FBI o del Tribunal Supremo. Recordemos que el respeto a las instituciones exige respetar la letra pero también el espíritu y la finalidad de las normas que las rigen. O dicho de otra forma, el fin nunca justifica los medios.

También es importante destacar que el populismo no es un patrimonio de la extrema derecha, aunque éste sea el caso sobre todo en Europa. También los hay de izquierdas como el movimiento 5 Stelle, que por cierto no tuvo ningún inconveniente en aliarse con la extrema derecha. Lo importante, por tanto, es reconocer los populismos y denunciarlos y combatirlos vengan de donde vengan.  Esto servirá también para distinguir entre los verdaderos defensores de la democracia liberal y los que sólo defienden su causa o dicho de otra forma, solo ven el populismo en el ojo del adversario y no la viga en el propio.

Porque hay una serie de características comunes que merece la pena destacar. El populismo siempre desprecia las instituciones representativas («no nos representan»), los hechos si contradicen su relato (las fake news son todo lo que no le gusta al populista), a los adversarios políticos, convertidos en enemigos en una guerra sin cuartel, el Estado de Derecho (el pueblo, encarnado siempre en un líder carismático está por encima de la Ley), la separación de poderes (el Poder Judicial tiene que someterse al pueblo, encarnado por el líder), el conocimiento experto (lo llama «tecnocracia»), pero, sobre todo, desprecia a sus votantes en la medida en que considera que pueden tragar con cualquier cosa siempre que venga del líder populista. Recordemos a Trump alardeando de que podía matar a alguien en la Quinta Avenida y le seguirían votando. Tenía razón.

En conclusión, el asalto al Capitolio del día 6 de enero de 2021 tendría que hacer sonar todas las alarmas. Si esto ha pasado en Estados Unidos, puede pasar en cualquier democracia. En algunas ya está pasando, de hecho. Pensemos en el Brexit y en el Gobierno de Boris Johnson sin ir más lejos. Pensemos en Hungría -que acaba de caerse de la lista de las democracias del mundo, por cierto-, o pensemos en Polonia, que está a punto de hacerlo. Pensemos en el procés en Cataluña. Más que nunca necesitamos conciencia cívica y necesitamos ciudadanos dispuestos a defender la democracia liberal representativa y el Estado de Derecho que, no podemos olvidarnos, son una conquista histórica pero también una excepción en la Historia de la humanidad.

María Chivite y el banquete de los impunes

Decía hace unos días una jurista de reconocido prestigio que poco se puede hacer contra una persona que se salta las reglas en un asunto administrativo y a la vez encabeza la administración. Es complicado ponerle una multa de tráfico al jefe de policía, ¿no?

Aunque a veces pasa. Hace bien poco surgió la sorpresa de un cuerpo de policía que multó a varios de sus propios coches patrulla por circular con la ITV caducada. Sucedió en Vigo este Noviembre. Unos agentes se hartaron de reclamar la regularización y decidieron hacer cumplir la normativa sin hacer caso de quién la estaba incumpliendo. Sobre el papel, siempre debería ser así.

Otro caso que fue memorable fue el intento de varios policías de tráfico de Madrid de multar a Esperanza Aguirre por aparcamiento indebido. Aquello acabó como el rosario de la aurora, y sus motivos eran discutibles, pero lo cierto es que al intentar multarla hicieron lo que debían. Sobre el papel.

Lo que nos lleva a un caso actual. Tenemos una comida para doce personas celebrada en un edificio público en Pamplona el 17 de Noviembre, estando vigente el Decreto Foral 24/2020 que restringía el número de asistentes no convivientes a dichas comidas, e incluso cerraba los restaurantes. La comida, sobre el papel y hasta de acuerdo con peritos, incumplió la normativa y “constituía una imprudencia”. Pero la convocante era la presidenta del gobierno foral de Navarra, María Chivite, y la excusa era que fue un acto “institucional”. Una figura legal que no le exime de nada, y que además no cumple.

Si la comida se hubiera celebrado en otro lugar, de acuerdo con la normativa vigente cualquier aviso telefónico vecinal habría bastado para que la policía foral se hubiera personado e hinchado a extender denuncias que acabarían en multa (3000 para la anfitriona, 600 por cabeza a los asistentes). De hecho, el viernes de esa misma semana de Noviembre, la Policía Foral extendió 33 denuncias por “permanecer en grupos superiores a 6”. Esa quincena, la Policía Municipal de Pamplona expidió 64 denuncias por “reunión de no convivientes”. Pero la policía, el 17 de Noviembre en el Palacio de Navarra, estaba guardando los accesos y registrando los canapés.

La policía actúa de oficio “ante el conocimiento de ilícitos penales”. Esto no es un ilícito penal, sino una infracción administrativa (salvo en el caso de cenas y reuniones de gente normal, en su casa o en la calle). Aparentemente debería ser el departamento de Sanidad de la Comunidad Foral quien, conocida la aparente infracción, iniciara acciones para multar a la organizadora y a los asistentes.

Pero no lo han hecho. No es probable que lo hagan. Incluso si algún técnico con sentido de su obligación iniciara el proceso, cabe poca duda de que el expediente no llegaría lejos.

La razón de esta impunidad no está en “la naturaleza de las cosas”. No es una situación inevitable. Los que mandan no siempre están por encima de las leyes que promulgan. De hecho, desde el siglo XVIII, en las democracias tendemos a creer que nadie debería estarlo, y a procurar que no lo estén.

La razón de esta impunidad está en la falta de neutralidad de las administraciones españolas. En la discrecionalidad de los nombramientos importantes, mucho más allá de lo normal en el resto de Europa. En los cargos “de confianza” que no tienen que justificar su capacidad objetiva. En las pruebas de ascenso con entrevista privada sin grabación. En el uso masivo de nombramientos interinos de larga duración para colocar a personas a dedo y asegurar su gratitud. En resumen, está en que tenemos unas administraciones que han sido deliberadamente puestas al servicio de los gobernantes, en lugar de estar al servicio de la ley y de los gobernados, con métodos que todos los partidos conocen y ninguno ha intentado seriamente cambiar.

Lo han explicado muy bien Samuel Vázquez e Inma Alcolea en distintas charlas de la Asociación Pompaelo. Las administraciones, y no sólo las policías, no son neutrales. Y puesto que son esas administraciones públicas las que hacen cumplir la ley, eso significa, de hecho y salvo enorme presión mediática, que los gobernantes quedan exentos de su cumplimiento.

En Navarra tuvimos hace pocos años otra demostración notable de lo que pasa cuando la administración de todos intenta aplicar la ley contra los intereses personales de una autoridad. La Letrado Mayor del Parlamento de Navarra osó emitir un dictamen contrario a los intereses de la persona que lo presidía. Fue cesada por pérdida de confianza. El resto de grupos parlamentarios expresaron gran aprobación a su gestión, pero no lo impidieron, dejando claro con los hechos que, para ellos, la interpretación de la ley debe hacerse al gusto del que manda.

Sólo hay una parte de la administración que los gobernantes no controlan aún del todo, y es la administración judicial. Esa que ahora mismo intentan repartirse para convertirla en una colonia más del poder de los partidos. Citando de nuevo a un contertulio de Pompaelo, en este caso Jaime Ignacio del Burgo, eso sería la guillotina para la democracia.

 

Referencias:

Detenciones 1. (https://pamplonaactual.com/policia-municipal-de-pamplona-denuncia-a-367-personas-en-los-ultimos-15-dias-por-incumplir-las-medidas-sanitarias/)

Detenciones 2. (https://www.europapress.es/navarra/noticia-mas-80-denuncias-fin-semana-pamplona-incumplimientos-restricciones-frente-covid-19-20201123091853.htmlCor)

Normativa vigente a la fecha. (https://bon.navarra.es/es/anuncio/-/texto/2020/251/0)