Amnesty and the European Union

It is fascinating to note that when a certain legal issue has political relevance, the interpretations provided by the “Academy” are suspiciously coinciding with the political tendency of the corresponding academic. Except honorable exceptions. For example, on the occasion of the supposed amnesty of the politicians involved in the procés, some -like my beloved Manuel Aragon- point out that it opposes the constitutional principles, that it attacks the principle of equality and the division of powers, that the minor is prohibited (the general pardons). or that it only proceeds against unfair law, and that is not the case. Silva Sanchez, emphasizes that pardon and amnesty are different (one comes from the executive branch and the other from the legislative branch, and there have been some like the prosecutors) but they demand a budget of the past (that brings peace after a situation of unjust law) and another of the future (that, for example, will be the case of the government. promote catalan constitutional loyalty in the future), none of which is given. Others see it constitutional but politically wrong. And the usual suspects see no problem and highlight the ability of the courts to approve anything not expressly prohibited.

In my view, the key to all this is not a subtle discrepancy about the letter of the Constitution. Sometimes the law prevents justice. The essential thing is that amnesty is not intended for a reason of general interest of peace or justice, because everyone – the ordinary citizen – knows that the interest is as particular as obtaining seven seats to achieve the investiture. The conflict of interest is a classic of law: The proxy cannot buy what is in charge of selling, the notary authorizing the will cannot inherit the testator; It is contrary to the principle of equality a social agreement that favors some shareholders against others to remain in office … These actions are prohibited in private law and, of course, in public law: we all know that the councilor of urbanism who requalifies his own plot or who charges for requalification is doing something very ugly, because the general interest is the basis of action of all public authorities and no one can make a decision in an act that benefits it.

In any rule of law such an amnesty would have a bad legal path, in my opinion. The problem is that ours is in reserved forecast by the partisan invasion of all the counterweights to power and by the populist virus that makes the infected consider that what “the people” or even the parliament decide is above everything. It is not necessary to recall the painful colonization of the Constitutional Court. “We are all equal before the law, but not before those charged with enforcing it,” said Stanislav Jerzy Lec.

That is why I would like to highlight a hopeful aspect, which some experts suggest to me: The application of European law. As in the famous film, we will always have Paris (read Brussels). We are largely governed by the European Union (EU), whose institutions have something to say about it, especially the Commission, as guardian of the Treaties. Since the accession of the countries of Central and Eastern Europe, the EU has developed a policy to defend the rule of law, one of the essential elements that define the European project (Article 2 TEU). The cases of Hungary and Poland, where their governments have weakened the separation of powers and have attacked some fundamental rights (academic freedom, freedom of expression…) have been the most visible.

The Commission’s communication with respect to the 2020 Rule of Law Report stated as indispensable elements of this the principles of legality, which implies a transparent, democratic, pluralistic and accountable process of promulgation of laws; legal certainty, which prohibits the arbitrary exercise of the executive power; effective judicial protection by independent and impartial courts and effective judicial control, including the protection of fundamental rights; separation of powers; and equality before the law. You can assess whether the issue we are raising concerns these points.

In fact, in 2019 a case took place in Romania that illustrates very well how the amnesty projected in Spain can be evaluated by the EU. This eastern country was starting the rotating presidency of the Council of the EU. At the same time, the Social Democratic government was issuing an emergency decree to facilitate an amnesty that decriminalized some forms of corruption (for example, falsifying the result of an election) and benefited some politicians convicted of such crimes, including the promoter of the law, who was responsible for the crime. The social democratic leader Liviu Dragnea.

The then Commission President, Jean-Claude Juncker, had already expressed doubts in an interview with a German newspaper that the government of Bucharest was prepared for the European presidency and that it understood what this task means.

The Commission stated that the bill in Romania crossed a red line. In January 2019, Juncker visited Bucharest and called on the government to stop a measure contrary to essential elements of the EU, such as respect for the rule of law. Juncker stressed at a joint press conference with Romanian President Klaus Iohannis that “it would be a step into the past” (…) “Although the EU is built on pacts, there can be no negotiations on legal principles”. He ended his words by saying: “I don’t think the prime minister wants to overshadow the Romanian presidency of the EU Council by exporting internal difficulties to Europe.” The spokesman of the Commission, now a member of the College of Commissioners, Margaritis Schinas, declared from Brussels that “President Juncker had been totally clear on the issue of possible amnesty. Romania should once again concentrate on fighting corruption, ensure an independent judiciary and avoid any step backwards.”

It is sad that all this coincides with the Spanish Presidency. And while we should not rely on other instances to solve our problems, we must know that we are part of something bigger. “Justice lies in fairness and only strangers are impartial,” said Bernard Shaw. And, although it is not surprising, the European Union is impartial and has mechanisms in place to demand respect from its members for the rule of law: From the application of Article 7 to the conditionality of European funds.

Civilization is the victory of persistence over force, says Plato. Let us trust that we, with the necessary help, will know how to persist.

This article was published in VozPopuli on September 13, 2023.

Amnistía y Unión Europea

Resulta fascinante constatar que cuando un determinado asunto jurídico tiene relevancia política las interpretaciones que aporta la “Academia” son sospechosamente coincidentes con la tendencia política del académico correspondiente. Salvo honrosas excepciones. Por ejemplo, con motivo de la supuesta amnistía de los políticos envueltos en el procés, algunos –como mi apreciado Manuel Aragón- destacan que se opone a los principios constitucionales, que ataca el principio de igualdad y la división de poderes, que está prohibido lo menor (los indultos generales) o que sólo procede frente al derecho injusto, y no es el caso. Silva Sánchez, destaca que indulto y amnistía son diferentes (procede uno del poder ejecutivo y otro del legislativo, y ha habido algunas como las fiscales) pero exigen un presupuesto de pasado (que traiga la paz tras una situación de derecho injusto) y otro de futuro (que, por ejemplo, promoviera la lealtad constitucional catalana en el futuro), ninguno de los cuales se da. Otros lo ven constitucional pero erróneo políticamente. Y los sospechosos habituales no ven problema alguno y destacan la capacidad de las Cortes para aprobar cualquier cosa no prohibida expresamente.

Desde mi punto de vista, la clave de todo esto no es una sutil discrepancia sobre la letra de la Constitución. A veces el Derecho impide la Justicia. Lo esencial es que la amnistía no se pretende por una razón de interés general de paz o justicia, pues todo el mundo –el ciudadano común- sabe que el interés es tan particular como obtener siete escaños para lograr la investidura. El conflicto de intereses es un clásico del Derecho: el apoderado no puede comprar lo que tiene encargado vender, el notario que autoriza el testamento no puede heredar al testador; es contrario al principio de igualdad un acuerdo social que favorece a unos accionistas en contra de otros para seguir en el cargo…Son actuaciones proscritas en Derecho privado y, por supuesto, en Derecho público: todos sabemos que el concejal de urbanismo que recalifica su propia parcela o que cobra por recalificar está haciendo algo muy feo, porque el interés general es la base de actuación de todos los poderes públicos y nadie puede tomar una decisión en un acto que la beneficia.

En cualquier Estado de Derecho una amnistía de este tipo tendría mal recorrido jurídico, en mi opinión. El problema es que el nuestro se encuentra en pronóstico reservado por la invasión partidista de todos los contrapesos al poder y por el virus populista que hace considerar al infectado que lo que decida “la gente” o incluso el parlamento está por encima de todo. No hace falta recordar la penosa colonización del Tribunal Constitucional. “Todos somos iguales ante la ley, pero no ante los encargados de aplicarla”, decía Stanislav Jerzy Lec.

Por eso me gustaría destacar un aspecto esperanzador, que me sugieren algunos expertos: la aplicación del Derecho Europeo. Como en la famosa película, siempre nos quedará París (léase Bruselas). Nos gobernamos en buena medida desde la Unión Europea (UE), cuyas instituciones tienen algo que decir al respecto, en especial la Comisión, como guardiana de los Tratados. Desde la adhesión de los países de Europa Central y del Este, la UE ha desarrollado una política de defensa del Estado de Derecho, uno de los elementos esenciales que definen el proyecto europeo (artículo 2 TUE). Los casos de Hungría y Polonia, donde sus gobiernos han debilitado la separación de poderes y han atentado contra algunos derechos fundamentales (libertad académica, libertad de expresión…) han sido los más visibles.

En la comunicación de la Comisión respecto al Informe del Estado de Derecho de 2020 se hacía constar como elementos indispensables de éste los principios de legalidad, que implica un proceso de promulgación de leyes transparente, democrático, pluralista y sujeto a rendición de cuentas; seguridad jurídica, que prohíbe el ejercicio arbitrario del poder ejecutivo; tutela judicial efectiva por parte de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales y control judicial efectivo, lo que incluye la protección de los derechos fundamentales; separación de poderes; e igualdad ante la ley. Pueden ustedes valorar si la cuestión que planteamos afecta a estos puntos.

De hecho, en 2019 tuvo lugar un caso en Rumania que ilustra muy bien cómo se puede llegar a evaluar desde la UE la amnistía proyectada en España. Este país del Este iniciaba la presidencia rotatoria del Consejo de la UE. Al mismo tiempo, el gobierno socialdemócrata tramitaba un decreto de emergencia para facilitar una amnistía que descriminalizaba algunas formas de corrupción (por ejemplo, falsificar el resultado de unas elecciones) y beneficiaba a algunos políticos condenados por este tipo de delitos, incluido el promotor de la ley, el líder socialdemócrata Liviu Dragnea.

El entonces presidente de la Comisión, Jean-Claude Juncker, ya había expresado sus dudas en una entrevista con un periódico alemán de que el gobierno de Bucarest estuviese preparado para la presidencia europea y de que entendiese lo que significa esta tarea.

La Comisión afirmó que el proyecto de ley en Rumania cruzaba una línea roja. En enero de 2019, Juncker visitó Bucarest y pidió al gobierno que frenase una medida contraria a elementos esenciales de la UE, como es el respeto al Estado de Derecho. Juncker subrayó en una rueda de prensa conjunta con el presidente de Rumania, Klaus Iohannis, que “sería un paso hacia el pasado” (…) “aunque la UE se construye sobre pactos, no puede haber negociaciones sobre principios jurídicos”. Terminó sus palabras diciendo: “no creo que la primera ministra quiera ensombrecer la presidencia rumana del Consejo de la UE al exportar las dificultades internas a Europa”. El portavoz de la Comisión, hoy miembro del Colegio de Comisarios, Margaritis Schinas, declaró desde Bruselas que “el presidente Juncker había sido totalmente claro en el asunto de una posible amnistía. Rumanía debería volver a concentrarse en la lucha contra la corrupción, garantizar un poder judicial independiente y evitar cualquier paso atrás”.

Es triste que todo esto coincida con la Presidencia española. Y aunque no deberíamos confiar en otras instancias para la resolución de nuestros problemas, debemos saber que formamos parte de algo más grande. “La justicia estriba en la imparcialidad y sólo son imparciales los extraños”, decía Bernard Shaw. Y, aunque no es extraña, la Unión Europea sí es imparcial y dispone de mecanismos para exigir a sus miembros el respeto al Estado de Derecho: desde la aplicación del artículo 7 hasta la condicionalidad de los fondos Europeos.

La civilización es la victoria de la persistencia sobre la fuerza, dice Platón. Confiemos en que nosotros, con la ayuda necesaria, sepamos persistir.

Este artículo se publicó en VozPopuli el 13 de septiembre de 2023.


La Europa de los charlatanes

“Cuando Alicia, perdida en el País de las maravillas, le preguntó al Gato qué camino debía seguir, él le respondió que dependía de a dónde quisiera ir. Cuando ella, como Europa, replicó que le daba casi igual dónde acabar, su respuesta fue inmediata: “Entonces no importa qué camino sigas”.

Pablo R. Suanzes


Escribía el hoy denostado exprimer ministro británico David Cameron [1], en el año 2014, que “para muchos ciudadanos europeos, el tema más interesante en estos momentos es quién se llevará la Copa del Mundial 2014. Tan solo una pequeña minoría seguirá el debate sobre la presidencia de la Comisión Europea. Pero este es un tema importante, porque está íntimamente ligado a la forma en la que la UE toma sus decisiones, a la necesidad de que se respeten sus normas, y a una relación adecuada entre las naciones de Europa y las instituciones de la UE. Los votantes de toda Europa lanzaron un mensaje bien claro en estas últimas elecciones al Parlamento Europeo. Se sienten desilusionados por cómo funciona ahora Europa. Exigen un cambio, que la UE se centre en los problemas que les afectan a ellos: la competitividad, el crecimiento y el empleo. Y quieren que la UE les ayude, no que se limite a dar instrucciones. Esto ha quedado claro con el auge de los partidos antieuropeistas, el descenso de los que acuden a las urnas y el menor apoyo a los partidos políticos más importantes en el Parlamento Europeo”.

Lo dicho por quien hoy es considerado por los europeístas de salón como uno de los culpables del Brexit, sigue hoy –más que ayer- plenamente vigente, máxime teniendo en cuenta “la respuesta” que está dando Europa a la crisis del Coronavirus.

El problema viene dado, principalmente, porque buena parte de los ciudadanos europeos (entre ellos la mayoría de los españoles) se han despreocupado y están ausentes de la política europea. Bruselas les queda demasiado lejos y no tienen la más mínima idea de lo que hacen esos 705 bienpagados eurodiputados que nos representan, con su acompañamiento de asistentes y funcionarios; entre otras cuestiones, porque la política de multilingüismo ha fracasado (con la bendición incluso de la Defensora del Pueblo Europeo) por exigencias de la austeridad. Austeridad que no impide los derroches de sus señorías; el Parlamento Europeo dispone, nada menos, que de tres sedes: Estrasburgo, Bruselas y Luxemburgo. En un informe a disposición del Parlamento del año 2011 se puede leer que “si el Parlamento tuviera una sola sede, se podrían obtener ahorros de verdad; de hecho, en el informe del Secretario General sobre el anteproyecto de estado de previsiones para el ejercicio 2011, la estimación del coste anual de la dispersión geográfica del Parlamento es de unos 160.000.000 de euros, lo que representa el 9 % aproximadamente del presupuesto total del Parlamento; llama la atención sobre el hecho de que ahora mismo la decisión de modificar esta situación –y de ahorrar unos 160.000.000 euros al año, así como de reducir considerablemente la huella de carbono del Parlamento– recae exclusivamente sobre el Consejo Europeo (Estados miembros)”[2]. A los dirigentes europeos parece que les sigue importando poco el despilfarro y la contaminación que provoca esto. No hay dinero para el multilingüismo, pero si para estas sandeces.

Sobre la Comisión Europea se puede decir tres cuartos de lo mismo: ¿cuántos ciudadanos conocen a sus miembros –y lo que hacen-, especialmente al designado por su propio país? Se ha escrito incluso que en la época del histriónico presidente Juncker quien verdaderamente mandaba era el entonces Secretario General, Martin Selmayr [3]. Descocemos lo que dará de sí la nueva Comisión de la señora Von der Leyen, quien ha apelado en sede parlamentaria a la solidaridad entre países de la UE para actuar “con un corazón grande, no con 27 pequeños”, y ha advertido de que la pandemia de coronavirus podría “dividir definitivamente” a los países de la Unión entre ricos y pobres [4].

Una Comisión burocratizada, ajena a los problemas de los ciudadanos. Por poner un ejemplo, no respeta su propia normativa sobre relaciones con los ciudadanos/empresas denunciantes de infracciones del Derecho de la UE. Algunas denuncias tardan hasta nueve años en tramitarse, y la Defensora del Pueblo Europeo considera que eso no es mala administración. No se hacen respetar las decisiones y acuerdos adoptadas en el seno de la UE: a título de ejemplo las sanciones impuestas a políticos venezolanos y el bochornoso Delcygate en suelo español, del no hemos vuelto a tener noticias. Menuda política exterior (común) de la UE.

De gran interés es la carta que el ciudadano Eduardo Vigil remite a la directora de El País (¿Existe la Unión Europea para los ciudadanos?[5]), cuya lectura aconsejo: ¿Sienten los ciudadanos de Italia y España que la Unión, su Parlamento y su Consejo están preocupados por nosotros? Recuerdo mucha mayor preocupación en la crisis financiera que la que percibo ahora. Si no nos demuestran ahora que las instituciones europeas se preocupan por los ciudadanos, volvamos a lo que conocíamos como Mercado Común, resultaba mucho más creíble, ya que claramente su objetivo era el mercado y los capitales”.

En el año 2013, la hoy directora de El País, Soledad Gallego-Díaz, daba su “Adiós a la peor generación de directivos europeos” [6] y decía que “las instituciones europeas han atravesado, en mitad de la peor crisis económica posible, la peor crisis de falta de protagonismo y de falta de capacidad política que se recuerda en la UE, ocupadas, para desgracia de los ciudadanos, por personajes sin carácter ni convicciones que han producido un daño considerable al proyecto europeo. Y que es urgente cambiar esa situación. Es urgente que los ciudadanos europeos nos vayamos fijando en los posibles candidatos porque ya sabemos, por las heridas que nos dejan en la piel, que quienes hacen política en Europa hacen política sobre nosotros, sobre nuestro futuro y nuestros derechos”. Me temo que los que vinieron después no mejoraron en nada la situación y está por ver que los que ahora están lo hagan, aunque haya un Vicepresidente-comisario cuya cartera se denomina “Promoción de nuestro Modo de Vida Europeo (sic)”.

Par terminar, me remito al espléndido análisis que hizo recientemente el corresponsal de El Mundo en Bruselas, Pablo R Suances[7]: “La ausencia de un debate profundo, maduro y crítico sobre la UE, la construcción, las instituciones, las ambiciones, es sangrante y no inocua. En los países de nuestro entorno, grandes y pequeños, la discusión existe. A veces en términos razonables y otras muchas no, pero los ciudadanos conocen posturas y argumentos que los españoles no han escuchado nunca. Los que están en contra, con la UE como chivo expiatorio, pero también los que están a favor, más allá de la paz o la prosperidad. Que son los elementos esenciales, la raison d’être de la Unión, pero insuficientes por sí mismos para satisfacer a generaciones que no pueden concebir la idea de guerra o muros internos. “Nuestro gobierno ya no se puede apuntar a un consenso que no existe en muchos asuntos importantes. Debe presentar iniciativas que conformen la agenda del futuro de la UE, explicar cuáles los intereses españoles y su visión de qué Europa queremos en las instituciones de Bruselas y dentro del país”, apunta José M. de Areilza, Profesor de ESADE y experto en Derecho europeo. Porque si no haces Europa, te la acaban haciendo. Ha sido típico meter en un mismo saco a todos los que tienen opiniones que se alejan de la convención, equiparando a partidos o voces extremistas o nihilistas, que abogan por la destrucción de la UE, con quienes están cómodos en ella pero aspiran simplemente a menos integración o añoran los tiempos del mercado único y poco más. Se da por hecho que la única vía aceptable es una Unión cada vez más fuerte, marginando y despreciando posiciones escépticas sobre el ritmo o el destino. Un discurso que genera descontentos y que empuja a quienes están hoy más alejados del sentir mayoritario todavía más hacia el extremo. Hasta ahora han sido pocos, o no han estado organizados, pero su discurso, que tiene eco y altavoz en la Eurocámara, empieza a coger forma y fondo”.

No comparto la idea que tienen algunos [8] de que el inter-gubernamentalismo es el responsable de que no se dé una respuesta común europea a la crisis del Covid-19. El método inter-gubernamental es un mecanismo más de actuación dentro de la UE y el problema no es de forma, sino de fondo: si se quiere o no actuar en común en determinadas cuestiones.

Por mi parte, me declaro entre los que aspiran a menos integración y añoran los tiempos del mercado único y poco más; considerando que es un grave error que la única vía aceptable es una Unión que cada vez haga más cosas de las que tenemos poca noticia o simplemente perjudican lo importante, lo que ha dado éxito a la UE.



[1] “La presidencia de la Comisión Europea”. https://www.gov.uk/government/news/presidency-of-the-european-commission-article-by-david-cameron.es 13 de junio de 2014.

[2] (https://hayderecho.expansion.com/2011/07/12/despilfarro-en-el-parlamento-europeo-tres-sedes/).

[3] https://elpais.com/internacional/2019/07/26/actualidad/1564155449_513809.html

[4] https://www.elmundo.es/internacional/2020/03/26/5e7cbb44fdddff429b8b465e.html

[5] https://elpais.com/elpais/2020/03/21/opinion/1584811445_210203.html

[6] https://elpais.com/elpais/2013/10/04/opinion/1380890014_306220.html

[7] “España: del europeísmo naíf a la amenaza euroescéptica”. El Mundo, 23 de febrero de 2020. http://felipesahagun.es/wp-content/uploads/2020/02/Espa%C3%B1a-y-Eyuropa-por-Suanzas-Feb-22-2020.pdf

[8] Andoni Montes: “No culmen a la Unión Europea…” http://agendapublica.elpais.com/no-culpen-a-la-union-europea/

Sentencia Tribunal Justicia Unión Europea, asunto Junqueras: ¿Pero existe de verdad un pueblo único europeo?

Examinada la Sentencia de 19 de diciembre de 2019, y con la inapreciable ayuda de los dos apuntes que en esta misma bitácora escribe Elisa de la Nuez,  haré algún comentario, académico, a esta discutida (y discutible) resolución, que no va a perder actualidad ya que seguirá estando en el centro de debates y discusiones que se avecinan en el propio Parlamento Europeo y ante los diferentes Tribunales, nacionales y europeos.

Partamos previamente de dos datos que permiten aproximarse a la sentencia con mayor juicio.

De un lado, los miembros del TJUE no son jueces necesariamente, sino juristas de todo tipo, nombrados por un período de seis años. Esto  último supone que, a diferencia de los Jueces, que lo son de por vida laboral hasta su jubilación (o más, como ocurre en Estados Unidos con los Jueces Federales, que lo son de por vida) han de lograr la renovación por parte de sus respectivos países, en definitiva de sus Gobiernos, al concluir el  sexenio. Algo a mejorar, ya que la imparcialidad está sostenida sobre la independencia que a su vez reposa en la inamovilidad, tal como sucede con los Jueces que no pueden ser desplazados durante su ciclo vital profesional. Aquí, en el TJUE, cuando se está pendiente de tal renovación, es indudable que existe una  cierta politización, por mucho que juren ser independientes. Porque son dependientes de tal recuperación tras concluir su período. Y no son extraños en absoluto los movimientos políticos a favor y en contra de un Juez según la preferencia del partido político de turno, cuando toque renovar, existiendo reemplazos en función de la mayor o menor cercanía del Juez con el mandamás político. Ejemplos en nuestra propia posición española- que alcanzaron inclusive a algún miembro del entonces denominado Tribunal de Primera Instancia a punto de ser designado Presidente, o recientemente a miembros del Tribunal General, simplemente por la preferencia de alguna Jefa política por algún candidato próximo a su gabinete- se dan continuamente, y así en el resto de los países. 

La solución, ideal, sería lograr un Tribunal como en Estados Unidos, vitalicio, si bien, en un contexto de No- País, como ocurre en la Unión Europea, tal arquetipo resulta sencillamente imposible. La razón, elemental, es que cada país mantiene perfectamente vivo y en vigor su cúmulo de intereses nacionales, sus diferentes tradiciones – sociales, culturales, políticas- incluso su concepción inicial sobre la democracia y el Estado de Derecho. 

Estas potísimas razones, abundan en la exigencia de acuerdos progresivos pero reflexivos sobre cómo organizar la impartición de justicia en el ámbito europeo. Pero desde luego, hoy  por hoy, el diseño de los incentivos para garantizar la neutralidad jurídica en la solución de asuntos, es manifiestamente necesario. Bastaría inicialmente con prolongar más ampliamente, quizás de nueve a doce años o más,  y bajo ningún concepto, permitir la reelección, añadiendo a lo mejor una compensación final por el coste de oportunidad consistente en alejarse durante años de su país y excluirse de su carrera profesional. Si ideal de la empresa judicial europea es lograr la mayor calidad en el logro de una “Unión de Derecho”, símil de lo que el Estado de Derecho hoy significa en la cultura política de las viejas naciones europeas formalizadas en Estados, eso ha de pasar por la consolidación de la independencia, imparcialidad y neutralidad de quienes han de resolver en Derecho. Alejarles de toda dependencia y devotio del señor al que se han de deber para que les renueve o les apoye a su vuelta a su país. 

De otro lado, es clave recordar que en el TJUE no caben los votos particulares, a diferencia de lo que sucede normalmente en los Tribunales de Justicia. Así, en nuestro Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional o en el de los Estados Unidos. Cuando no se permite al juez discrepar, se le obliga a firmar, contra su conciencia, una resolución que puede ser equivocada, o de la que quepa  divergir por razones varias que motivadamente justifiquen su disentir. Ahora se obliga a todos los miembros del TJUE a la unanimidad forzada, algo reprobable desde la perspectiva genuinamente jurídica puesto que impone consensos forzosos o, lo que puede ser peor, a votaciones en las que la mayoría se imponga, oscuramente, a la minoría, puesto que nadie sabrá cómo se llega a tan rara unanimidad. En mi opinión, esta situación es manifiestamente mejorable y desde luego, unida a la reforma temporal antes comentada, esa innovación me parece que ayudaría enormemente a mejorar la calidad de la justicia europea. Sé bien que el status quo rechazará de manera conservadora una propuesta del género, ya que la inercia es un arma muy poderosa en la conducta humana y los hábitos tienen una fuerza centrípeta enorme, pero esta situación absurda en la que se falsean las preferencias y juicios de las minorías jurisdiccionales, abunda  en la crítica sobre la politización de este órgano. Y eso, resueltamente, no es bueno para consolidar Europa, sea cual sea la fórmula de integración, alianza o acercamiento a que aspire. 

Con estos dos mimbres, no ha de extrañar que las resoluciones se transformen en  decisiones, firmadas en ocasiones contra el abierto designio de la conciencia y conocimientos de los miembros minoritarios del colegio jurisdiccional. Su espíritu y su gnosis, arrastradas por la corriente.

No resulta imposible, ni siquiera difícil, que en casos complejos y complicados, esos incentivos negativos acaben haciendo su aparición. Y ello, puede haber sucedido perfectamente en el asunto que nos convoca.

En efecto, la pregunta de por qué el Tribunal Supremo, el mismo día 14 de octubre de 2019, en que dicta su capital Sentencia sobre el coup d’état promovido como una sedición de la que formó parte integrante el referido sujeto, volvió a insistir en el mantenimiento del interés en las respuestas a las cuestiones prejudiciales que refirió el día 1 de julio de 2019, me parece que tiene una profunda respuesta que no se ha hecho manifestar suficientemente.

Y es que, creo, que en realidad, el Tribunal Supremo suponía de buena fe que, resueltamente, la contestación del TJUE, tendría que ser otra, mucho más predecible, por cuanto respondería a lo que con normalidad cualquier intérprete de las normas europeas y de la propia jurisprudencia del mismo TJUE, hacía previsible.

En efecto, en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 30 de abril de 2009 en los asuntos acumulados C393/07 y C9/08, asunto Beniamino Donnici, presidida por K. Lenaerts, siendo T. von Danwitz (Ponente), y formando parte de la Sala el juez checo  J. Malenovský (que ha sido, irónicamente, Ponente en la Sentencia Junqueras, con lo que no puede negar que formó su voluntad parte que integró la Sentencia Donnici), y Abogado General: Sr. M. Poiares Maduro, se pronunció con bastante claridad sobre los requisitos, forma y, sobre todo, naturaleza de la elección al Parlamento Europeo. 

En caso controvertido entre dos posibles elegidos al Parlamento Europeo, Sres Donnici y Occhetto, se planteó claramente cuál era la relación entre las normas europeas y la legislación nacional en orden a conocer el alcance de las exigencias, requisitos y formas necesarias para alcanzar la condición de Diputado Europeo.

Indicó entonces el TJUE con toda nitidez:

55      Por otro lado, el acto que consiste en « [tomar] nota de los resultados oficialmente proclamados» significa que el Parlamento estaba obligado a basarse, a efectos de su propia Decisión de verificación de las credenciales de sus miembros, en la proclamación efectuada el 29 de marzo de 2007 por la Junta Electoral italiana tras la sentencia del Consiglio di Stato de 6 de diciembre de 2006. En efecto, dicha proclamación resulta de un proceso decisorio conforme con los procedimientos nacionales, mediante el cual se han zanjado definitivamente las cuestiones jurídicas vinculadas a dicha proclamación y constituye, por tanto, una situación jurídica preexistente. Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el uso de la expresión «tomará nota» en el contexto del Acto de 1976 debe interpretarse en el sentido de que señala la absoluta falta de margen de apreciación del Parlamento en esta materia (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de julio de 2005, Le Pen/Parlamento, C208/03 P, Rec. p. I6051, apartado 50).

56      Esta interpretación de la expresión «tomará nota», recogida en el artículo 12, apartado 2, del Acto de 1976, en su versión original, según la cual los Estados miembros informarán al Parlamento, que tomará nota, de una vacante de un escaño derivada de la aplicación de las disposiciones nacionales, es igualmente válida para la misma expresión que figura en el artículo 12 del Acto de 1976 en su versión actual. Si bien la versión original del artículo 12, apartado 2, del Acto de 1976 excluye cualquier margen de apreciación del Parlamento incluso en caso de finalización del mandato de uno de sus diputados a consecuencia de la aplicación de disposiciones nacionales que tienen incidencia sobre la composición existente de dicha institución, esta inexistencia de poder de decisión debe admitirse con mayor motivo en relación con la verificación de las credenciales de los miembros del Parlamento oficialmente proclamados por los Estados miembros, con arreglo al artículo 12 del Acto de 1976. En efecto, en este contexto se trata de la designación por las autoridades nacionales de los futuros diputados al Parlamento en virtud del procedimiento electoral, que está regido, como se desprende expresamente del artículo 8 del Acto de 1976, por las disposiciones nacionales.

57      De ello se deriva que el Parlamento no puede poner en cuestión la propia regularidad de la proclamación efectuada por la Junta Electoral nacional. El artículo 12 del Acto de 1976 tampoco autoriza al Parlamento a negarse a tomar nota de tal proclamación si considera que existe una irregularidad (véase, en este sentido, el auto de 15 de noviembre de 2007, Donnici/Parlamento, antes citado, apartado 75).

58      Esta interpretación del artículo 12 del Acto de 1976 se ve apoyada por una lectura del mismo a la luz de las disposiciones pertinentes del Tratado CE, así como por el marco normativo en el que se inserta dicho artículo.

59      A este respecto, procede señalar que, en virtud de los artículos 5 CE, párrafo primero, 7 CE, apartado 1, párrafo segundo, y 189 CE, párrafo primero, el Parlamento ejerce sus competencias y actúa dentro del límite de las atribuciones que le confieren los tratados.

60      Además, según el artículo 8 del Acto de 1976, «el procedimiento electoral se regirá, en cada Estado miembro, por las disposiciones nacionales», salvo lo dispuesto en el Acto de 1976. Por consiguiente, si bien los Estados miembros están obligados a respetar las disposiciones del Acto de 1976 en cuanto éstas enuncian determinadas modalidades electorales, no es menos cierto que incumbe en definitiva a dichos Estados la tarea de organizar las elecciones según el procedimiento prescrito por sus disposiciones nacionales y proceder también en ese marco al escrutinio de los votos y a la proclamación oficial de los resultados electorales (auto de 15 de noviembre de 2007, Donnici/Parlamento, antes citado, apartado 74).

61      Por último, el artículo 13, apartado 2, del Acto de 1976 establece que los Estados miembros adoptarán los procedimientos apropiados para cubrir los escaños vacantes.”

Habría bastado considerar esta Sentencia, lo suficientemente semejante en las cuestiones sobre el alcance, contenido y límites de los poderes del Parlamento Europeo, y la remisión además a la legislación estatal del Estado miembro correspondiente, para tener por aclarada la cuestión. Máxime cuando a su vez cita la Sentencia Le Pen de 2005, en lo que era ya una doctrina consolidada. Y con ella, la remisión a la norma estatal sobre inmunidades, incompatibilidad y demás privilegios, tal como los contempla el Protocolo nº 7 (artículo 9), que no ha cambiado. Lo que no hace otra cosa que corroborar lo dispuesto en el Acta Electoral Europea (Acta relativa a la elección de los representantes en el parlamento europeo por sufragio universal directo, aneja a la decisión del consejo de 20 de septiembre de 1976) que reconociendo que son los Estados Miembros los que han de actuar electoralmente, dispone en su Art. 7: “Hasta la entrada en vigor de un procedimiento electoral uniforme, y sin perjuicio de las demás disposiciones de la presente Acta, el procedimiento electoral se regirá, en cada Estado miembro, por las disposiciones nacionales.” Y añade en su artículo 11: “Artículo 11 “Hasta la entrada en vigor del procedimiento uniforme previsto en el apartado 1 del artículo 7, el Parlamento Europeo verificará las credenciales de los representantes. A tal fin, tomará nota de los resultados oficialmente proclamados por los Estados miembros y decidirá acerca de las controversias que pudieren eventualmente suscitarse en relación con las disposiciones de la presente Acta, con exclusión de las disposiciones nacionales a que dicha Acta remita”

El Parlamento Europeo, pues, solo podrá decidir sobre las cuestiones relativas al Acta, que son pocas y formales, genéricas casi siempre y referidas al cuadro general, aspecto común muy lejano de las cuestiones concretas sobre el alcance de lo que es un proceso electoral específico.  Indica que en su momento lo hará ¿Cuándo? 

Pues de momento no puede hacerlo. Y no puede hacerlo porque para poder llevarlo a cabo y por ende, para que el TJUE pudiera continuar en su impulsiva deriva de activismo judicial ya que nada de lo anterior lo tiene en cuenta – ni su doctrina, ni las normas europeas- tendría que existir un pueblo europeo que eligiera a un parlamento europeo. Algo que, sencillamente, no existe y de momento, tampoco parece que lleguemos a verlo en décadas. La naturaleza política y jurídica de la UE no permite decir que somos los Estados Unidos ni nada por el estilo. Faltan quizás centurias, para que algo así pueda llegar a concretarse. Sólo un pueblo europeo, con un parlamento europeo por él elegido, permitiría tener una ley electoral europea. Y nada de esto existe.

 Lo que hace el TJUE es una “Sentencia fantasía”, ya que salta por encima de las normas y de su doctrina. Un supuesto claro de activismo insoportable por cualquier europeo realmente entregado a la causa europea, que con paciencia pueda ir dando los pasos, uno a uno, para lograr que aumente, poco a poco, la posibilidad de lograr cierta aproximación creciente y en constante aumento entre los Estados Miembros y, lo que sería más importante, entre los ciudadanos europeos. Incluso la representante del Gobierno, en su escrito de 30 de diciembre de 2019, se da cuenta y afirma: “Como se indicará, el punto más novedoso es la declaración, al amparo del artículo 9, párrafo segundo, del Protocolo nº7, de una inmunidad procesal con un ámbito personal y  temporal propio. Esta inmunidad procesal no había sido previamente definida por el Tribunal de Justicia. Además, se apoya en una interpretación que se separa de la previa jurisprudencia del Tribunal de Justicia (ej.: Sentencia de 7 de julio de 2019, Le Pen, EU: C: 2005:249, o la Sentencia de 30 de abril de 2009, Donnici, EU: C: 2009:275) y que tiene difícil conciliación con el tenor literal del Acta electoral de 20 de septiembre de 1976 o con las remisiones al derecho nacional del Protocolo nº7.”

Pero ese activismo judicial, máxime cuando el asalto al Parlamento Europeo se hace en fraude, porque fraude y abuso es utilizar la elección para destruir el principio de separación de poderes, encarnado en este caso en el respeto a la Justicia, resulta a la postre, contraria al espíritu europeo. La añeja expresión del fraude que resume el artículo 6. 4 del Código Civil concretando siglos de teoría y práctica, lo expresa bien: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

Con este tipo de activismos incomprensibles, que van en contra de las normas europeas y de su propia doctrina, por parte de un Tribunal con severas limitaciones a su configuración como un Poder realmente independiente, en medio de un fraude, con desconocimiento de sus propias sentencias y de las normas que le vinculan, el TJUE se puede acabar convirtiendo en el apotegma de los antieuropeos: una fábrica de euroescépticos. 

Confiemos en que paulatinamente, la razón y sus argumentos y no la voluntad y sus decisiones, acaben mostrando el camino para seguir construyendo Europa.

The Anatomy of Illiberal States: Where There is Society, I am the Law

(Versión en español)

The new state that we are constructing in Hungary is an illiberal state, a non-liberal state”. In 2014, Viktor Orban proclaimed his mission to export illiberal democracy, as he welcomed the students of the Bálványos Free University summer camp. In the end of 2018, the Hungarian population welcomed Prime Minister Viktor Orban with cries of “Viktator” (Victor, dictator) in a wave of protests against the latest labour reform and the virulent attacks of the executive against the division of powers, civil liberties and human rights.

The academic Fareed Zakaria, who coined the term illiberal democracies in 1997, warned that these “gain legitimacy, and thus strength, from the fact that they are reasonably democratic”: they meet certain minimum conditions to not be openly considered autocracies – for example, the holding of elections and a fragile division of powers. These regimes are sustained, precisely by our blind confidence in this system of democratic counterweights to confront tyranny.

Nevertheless, the strength of this system of counterweights, in countries such as Hungary and Poland, is a chimera: precisely illiberal democracies erode the rule of law by covertly attacking each one of these democratic counterweights –political pluralism, civil society, free media and the legislative and judicial powers.

These are a few of the techniques employed by modern autocrats to subvert law and justice:

Phase I: Court-packing: the principle of loyalty above legality

The theory of lex naturalis or natural law asserts that “where there is society, there is law”. It is interesting how in illiberal states, their leaders have erected themselves upon the maxim of “where there is society, I am the law”.

One of the most persistent patterns that emerges in these illiberal states is the practice of court-packing. This consists of expanding the number of judges or magistrates in a court, then appointing members that are loyal to the party to these positions. Without openly violating the law, the scales of justice are thereby swung in favour of the executive. Turkey, Hungary and Poland have all followed this trail with different levels of creativity. The practice of court-packing is based on the principle of loyalty before legality.

The Brookings Institute has published data demonstrating how in Hungary, Victor Orban’s party, Fidesz, has appointed friendly officials in the offices of the Prosecutor-General, the Electoral Commission, the Fiscal Council and Constitutional Court, since coming to power in 2010,.

Phase II: Forcefully retire Judges and Magistrates

In an opposite, but equally poisonous example, the Polish executive launched an assault on its Supreme Court in 2017, which culminated in the forced retirement of all judges over the age of 65 in July 2018, in order to replace impartial judges with those loyal to the authorities. Despite the fact that the European Court of Justice has interceded blocking this legal reform, the Polish executive had already shielded itself by passing expedited legislation for the appointment of judges before the ruling of the ECJ arrived – using this temporal void to slip their faithful subjects into the seats.

Phase III: Subvert the legitimacy of International Courts and human rights NGOs

Illiberal leaders legitimize their erosions of the rule of law by demonizing international tribunals. Orban has fuelled conspiracy theories of forces that are allied to destroy the nation  by popularizing the term “external agents” to refer to George Soros, the Court of Justice of the European Union, and the European Court of Human Rights. This breeds in the alarming belief of their own electorates that the very system of the division of powers (created in the spirit of liberal constitutionalism) goes against national values. In an interview with the BBC, Hungarian Foreign Minister Péter Szijjártó said that “human rights go against Hungarian values“.

Orban’s party, Fidesz, has nourished – with great creativity (and state resources) – a variety of propaganda campaigns that attack human rights NGOs and the European Union. The information war is exacerbated in such a way that this week, when Orban’s party was suspended from its group in the European Parliament by the European People’s Party for its illiberal drift, official communiqués and the Hungarian national press said that Orban’s party had left the group voluntarily.

Phase IV: Evade the system of counterweights and the division of powers

When the judgment of the Court of Justice of the European Union arrived declaring the illegality of the Polish Supreme Court reform, the judges that the executive had forced to retire would no longer return to the courts. In a similar vein, the Brookings Institute asserts that Poland and Hungary deceive their own national courts by ignoring the rulings of their own Constitutional Courts or declaring them null.

Paradoxically, Hungary and Poland, having liberated themselves so explicitly from their post-Soviet yoke, use the same techniques from the Soviet manual to consolidate power whilst claiming to represent the nativist renaissance of national identity. The establishment of loyalty networks echoes the late Soviet institutional and judicial bureaucracy, rather than the modern bureaucracy and apolitical courts in of European liberal democracies.

We have the equivocal and idealistic notion that democracy and constitutional liberalism are interchangeable terms that come to mean the same thing.

This notion could not be further from the truth. The concept of democracy, as it is conceived by certain leaders, presupposes the minimum conditions of holding elections and a certain degree of civil and economic liberties. However, constitutional liberalism in this day guarantees the pursuit of tangible equality and effective implementation of Human Rights. As Fareed Zakaria reflects, “democracy without constitutional liberalism is not simply inadequate, but dangerous, bringing with it the erosion of liberty, the abuse of power, ethnic divisions, and even war”.

The anatomy of illiberal states reflects that it is imperative to bind the conditionality of the quality of democracy within the European Union. This democratic conditionality appears explicitly in the Copenhagen Criteria of the European Union, but the rise of modern autocracies reflects that the EU needs a greater sanctioning power against the undermining of the rule of law – which is undermining the very foundations of the European Union. The era of soft power has died and the EU needs a wall of contention to confront tyranny: linking the quality of democracy to the reception of structural funds of the European Union establishes an irrefutable condition, even for modern autocrats.