Examinada la Sentencia de 19 de diciembre de 2019, y con la inapreciable ayuda de los dos apuntes que en esta misma bitácora escribe Elisa de la Nuez,  haré algún comentario, académico, a esta discutida (y discutible) resolución, que no va a perder actualidad ya que seguirá estando en el centro de debates y discusiones que se avecinan en el propio Parlamento Europeo y ante los diferentes Tribunales, nacionales y europeos.

Partamos previamente de dos datos que permiten aproximarse a la sentencia con mayor juicio.

De un lado, los miembros del TJUE no son jueces necesariamente, sino juristas de todo tipo, nombrados por un período de seis años. Esto  último supone que, a diferencia de los Jueces, que lo son de por vida laboral hasta su jubilación (o más, como ocurre en Estados Unidos con los Jueces Federales, que lo son de por vida) han de lograr la renovación por parte de sus respectivos países, en definitiva de sus Gobiernos, al concluir el  sexenio. Algo a mejorar, ya que la imparcialidad está sostenida sobre la independencia que a su vez reposa en la inamovilidad, tal como sucede con los Jueces que no pueden ser desplazados durante su ciclo vital profesional. Aquí, en el TJUE, cuando se está pendiente de tal renovación, es indudable que existe una  cierta politización, por mucho que juren ser independientes. Porque son dependientes de tal recuperación tras concluir su período. Y no son extraños en absoluto los movimientos políticos a favor y en contra de un Juez según la preferencia del partido político de turno, cuando toque renovar, existiendo reemplazos en función de la mayor o menor cercanía del Juez con el mandamás político. Ejemplos en nuestra propia posición española- que alcanzaron inclusive a algún miembro del entonces denominado Tribunal de Primera Instancia a punto de ser designado Presidente, o recientemente a miembros del Tribunal General, simplemente por la preferencia de alguna Jefa política por algún candidato próximo a su gabinete- se dan continuamente, y así en el resto de los países. 

La solución, ideal, sería lograr un Tribunal como en Estados Unidos, vitalicio, si bien, en un contexto de No- País, como ocurre en la Unión Europea, tal arquetipo resulta sencillamente imposible. La razón, elemental, es que cada país mantiene perfectamente vivo y en vigor su cúmulo de intereses nacionales, sus diferentes tradiciones – sociales, culturales, políticas- incluso su concepción inicial sobre la democracia y el Estado de Derecho. 

Estas potísimas razones, abundan en la exigencia de acuerdos progresivos pero reflexivos sobre cómo organizar la impartición de justicia en el ámbito europeo. Pero desde luego, hoy  por hoy, el diseño de los incentivos para garantizar la neutralidad jurídica en la solución de asuntos, es manifiestamente necesario. Bastaría inicialmente con prolongar más ampliamente, quizás de nueve a doce años o más,  y bajo ningún concepto, permitir la reelección, añadiendo a lo mejor una compensación final por el coste de oportunidad consistente en alejarse durante años de su país y excluirse de su carrera profesional. Si ideal de la empresa judicial europea es lograr la mayor calidad en el logro de una “Unión de Derecho”, símil de lo que el Estado de Derecho hoy significa en la cultura política de las viejas naciones europeas formalizadas en Estados, eso ha de pasar por la consolidación de la independencia, imparcialidad y neutralidad de quienes han de resolver en Derecho. Alejarles de toda dependencia y devotio del señor al que se han de deber para que les renueve o les apoye a su vuelta a su país. 

De otro lado, es clave recordar que en el TJUE no caben los votos particulares, a diferencia de lo que sucede normalmente en los Tribunales de Justicia. Así, en nuestro Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional o en el de los Estados Unidos. Cuando no se permite al juez discrepar, se le obliga a firmar, contra su conciencia, una resolución que puede ser equivocada, o de la que quepa  divergir por razones varias que motivadamente justifiquen su disentir. Ahora se obliga a todos los miembros del TJUE a la unanimidad forzada, algo reprobable desde la perspectiva genuinamente jurídica puesto que impone consensos forzosos o, lo que puede ser peor, a votaciones en las que la mayoría se imponga, oscuramente, a la minoría, puesto que nadie sabrá cómo se llega a tan rara unanimidad. En mi opinión, esta situación es manifiestamente mejorable y desde luego, unida a la reforma temporal antes comentada, esa innovación me parece que ayudaría enormemente a mejorar la calidad de la justicia europea. Sé bien que el status quo rechazará de manera conservadora una propuesta del género, ya que la inercia es un arma muy poderosa en la conducta humana y los hábitos tienen una fuerza centrípeta enorme, pero esta situación absurda en la que se falsean las preferencias y juicios de las minorías jurisdiccionales, abunda  en la crítica sobre la politización de este órgano. Y eso, resueltamente, no es bueno para consolidar Europa, sea cual sea la fórmula de integración, alianza o acercamiento a que aspire. 

Con estos dos mimbres, no ha de extrañar que las resoluciones se transformen en  decisiones, firmadas en ocasiones contra el abierto designio de la conciencia y conocimientos de los miembros minoritarios del colegio jurisdiccional. Su espíritu y su gnosis, arrastradas por la corriente.

No resulta imposible, ni siquiera difícil, que en casos complejos y complicados, esos incentivos negativos acaben haciendo su aparición. Y ello, puede haber sucedido perfectamente en el asunto que nos convoca.

En efecto, la pregunta de por qué el Tribunal Supremo, el mismo día 14 de octubre de 2019, en que dicta su capital Sentencia sobre el coup d’état promovido como una sedición de la que formó parte integrante el referido sujeto, volvió a insistir en el mantenimiento del interés en las respuestas a las cuestiones prejudiciales que refirió el día 1 de julio de 2019, me parece que tiene una profunda respuesta que no se ha hecho manifestar suficientemente.

Y es que, creo, que en realidad, el Tribunal Supremo suponía de buena fe que, resueltamente, la contestación del TJUE, tendría que ser otra, mucho más predecible, por cuanto respondería a lo que con normalidad cualquier intérprete de las normas europeas y de la propia jurisprudencia del mismo TJUE, hacía previsible.

En efecto, en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 30 de abril de 2009 en los asuntos acumulados C‑393/07 y C‑9/08, asunto Beniamino Donnici, presidida por K. Lenaerts, siendo T. von Danwitz (Ponente), y formando parte de la Sala el juez checo  J. Malenovský (que ha sido, irónicamente, Ponente en la Sentencia Junqueras, con lo que no puede negar que formó su voluntad parte que integró la Sentencia Donnici), y Abogado General: Sr. M. Poiares Maduro, se pronunció con bastante claridad sobre los requisitos, forma y, sobre todo, naturaleza de la elección al Parlamento Europeo. 

En caso controvertido entre dos posibles elegidos al Parlamento Europeo, Sres Donnici y Occhetto, se planteó claramente cuál era la relación entre las normas europeas y la legislación nacional en orden a conocer el alcance de las exigencias, requisitos y formas necesarias para alcanzar la condición de Diputado Europeo.

Indicó entonces el TJUE con toda nitidez:

“55      Por otro lado, el acto que consiste en « [tomar] nota de los resultados oficialmente proclamados» significa que el Parlamento estaba obligado a basarse, a efectos de su propia Decisión de verificación de las credenciales de sus miembros, en la proclamación efectuada el 29 de marzo de 2007 por la Junta Electoral italiana tras la sentencia del Consiglio di Stato de 6 de diciembre de 2006. En efecto, dicha proclamación resulta de un proceso decisorio conforme con los procedimientos nacionales, mediante el cual se han zanjado definitivamente las cuestiones jurídicas vinculadas a dicha proclamación y constituye, por tanto, una situación jurídica preexistente. Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el uso de la expresión «tomará nota» en el contexto del Acto de 1976 debe interpretarse en el sentido de que señala la absoluta falta de margen de apreciación del Parlamento en esta materia (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de julio de 2005, Le Pen/Parlamento, C‑208/03 P, Rec. p. I‑6051, apartado 50).

56      Esta interpretación de la expresión «tomará nota», recogida en el artículo 12, apartado 2, del Acto de 1976, en su versión original, según la cual los Estados miembros informarán al Parlamento, que tomará nota, de una vacante de un escaño derivada de la aplicación de las disposiciones nacionales, es igualmente válida para la misma expresión que figura en el artículo 12 del Acto de 1976 en su versión actual. Si bien la versión original del artículo 12, apartado 2, del Acto de 1976 excluye cualquier margen de apreciación del Parlamento incluso en caso de finalización del mandato de uno de sus diputados a consecuencia de la aplicación de disposiciones nacionales que tienen incidencia sobre la composición existente de dicha institución, esta inexistencia de poder de decisión debe admitirse con mayor motivo en relación con la verificación de las credenciales de los miembros del Parlamento oficialmente proclamados por los Estados miembros, con arreglo al artículo 12 del Acto de 1976. En efecto, en este contexto se trata de la designación por las autoridades nacionales de los futuros diputados al Parlamento en virtud del procedimiento electoral, que está regido, como se desprende expresamente del artículo 8 del Acto de 1976, por las disposiciones nacionales.

57      De ello se deriva que el Parlamento no puede poner en cuestión la propia regularidad de la proclamación efectuada por la Junta Electoral nacional. El artículo 12 del Acto de 1976 tampoco autoriza al Parlamento a negarse a tomar nota de tal proclamación si considera que existe una irregularidad (véase, en este sentido, el auto de 15 de noviembre de 2007, Donnici/Parlamento, antes citado, apartado 75).

58      Esta interpretación del artículo 12 del Acto de 1976 se ve apoyada por una lectura del mismo a la luz de las disposiciones pertinentes del Tratado CE, así como por el marco normativo en el que se inserta dicho artículo.

59      A este respecto, procede señalar que, en virtud de los artículos 5 CE, párrafo primero, 7 CE, apartado 1, párrafo segundo, y 189 CE, párrafo primero, el Parlamento ejerce sus competencias y actúa dentro del límite de las atribuciones que le confieren los tratados.

60      Además, según el artículo 8 del Acto de 1976, «el procedimiento electoral se regirá, en cada Estado miembro, por las disposiciones nacionales», salvo lo dispuesto en el Acto de 1976. Por consiguiente, si bien los Estados miembros están obligados a respetar las disposiciones del Acto de 1976 en cuanto éstas enuncian determinadas modalidades electorales, no es menos cierto que incumbe en definitiva a dichos Estados la tarea de organizar las elecciones según el procedimiento prescrito por sus disposiciones nacionales y proceder también en ese marco al escrutinio de los votos y a la proclamación oficial de los resultados electorales (auto de 15 de noviembre de 2007, Donnici/Parlamento, antes citado, apartado 74).

61      Por último, el artículo 13, apartado 2, del Acto de 1976 establece que los Estados miembros adoptarán los procedimientos apropiados para cubrir los escaños vacantes.”

Habría bastado considerar esta Sentencia, lo suficientemente semejante en las cuestiones sobre el alcance, contenido y límites de los poderes del Parlamento Europeo, y la remisión además a la legislación estatal del Estado miembro correspondiente, para tener por aclarada la cuestión. Máxime cuando a su vez cita la Sentencia Le Pen de 2005, en lo que era ya una doctrina consolidada. Y con ella, la remisión a la norma estatal sobre inmunidades, incompatibilidad y demás privilegios, tal como los contempla el Protocolo nº 7 (artículo 9), que no ha cambiado. Lo que no hace otra cosa que corroborar lo dispuesto en el Acta Electoral Europea (Acta relativa a la elección de los representantes en el parlamento europeo por sufragio universal directo, aneja a la decisión del consejo de 20 de septiembre de 1976) que reconociendo que son los Estados Miembros los que han de actuar electoralmente, dispone en su Art. 7: “Hasta la entrada en vigor de un procedimiento electoral uniforme, y sin perjuicio de las demás disposiciones de la presente Acta, el procedimiento electoral se regirá, en cada Estado miembro, por las disposiciones nacionales.” Y añade en su artículo 11: “Artículo 11 “Hasta la entrada en vigor del procedimiento uniforme previsto en el apartado 1 del artículo 7, el Parlamento Europeo verificará las credenciales de los representantes. A tal fin, tomará nota de los resultados oficialmente proclamados por los Estados miembros y decidirá acerca de las controversias que pudieren eventualmente suscitarse en relación con las disposiciones de la presente Acta, con exclusión de las disposiciones nacionales a que dicha Acta remita”

El Parlamento Europeo, pues, solo podrá decidir sobre las cuestiones relativas al Acta, que son pocas y formales, genéricas casi siempre y referidas al cuadro general, aspecto común muy lejano de las cuestiones concretas sobre el alcance de lo que es un proceso electoral específico.  Indica que en su momento lo hará ¿Cuándo? 

Pues de momento no puede hacerlo. Y no puede hacerlo porque para poder llevarlo a cabo y por ende, para que el TJUE pudiera continuar en su impulsiva deriva de activismo judicial ya que nada de lo anterior lo tiene en cuenta – ni su doctrina, ni las normas europeas- tendría que existir un pueblo europeo que eligiera a un parlamento europeo. Algo que, sencillamente, no existe y de momento, tampoco parece que lleguemos a verlo en décadas. La naturaleza política y jurídica de la UE no permite decir que somos los Estados Unidos ni nada por el estilo. Faltan quizás centurias, para que algo así pueda llegar a concretarse. Sólo un pueblo europeo, con un parlamento europeo por él elegido, permitiría tener una ley electoral europea. Y nada de esto existe.

 Lo que hace el TJUE es una “Sentencia fantasía”, ya que salta por encima de las normas y de su doctrina. Un supuesto claro de activismo insoportable por cualquier europeo realmente entregado a la causa europea, que con paciencia pueda ir dando los pasos, uno a uno, para lograr que aumente, poco a poco, la posibilidad de lograr cierta aproximación creciente y en constante aumento entre los Estados Miembros y, lo que sería más importante, entre los ciudadanos europeos. Incluso la representante del Gobierno, en su escrito de 30 de diciembre de 2019, se da cuenta y afirma: “Como se indicará, el punto más novedoso es la declaración, al amparo del artículo 9, párrafo segundo, del Protocolo nº7, de una inmunidad procesal con un ámbito personal y  temporal propio. Esta inmunidad procesal no había sido previamente definida por el Tribunal de Justicia. Además, se apoya en una interpretación que se separa de la previa jurisprudencia del Tribunal de Justicia (ej.: Sentencia de 7 de julio de 2019, Le Pen, EU: C: 2005:249, o la Sentencia de 30 de abril de 2009, Donnici, EU: C: 2009:275) y que tiene difícil conciliación con el tenor literal del Acta electoral de 20 de septiembre de 1976 o con las remisiones al derecho nacional del Protocolo nº7.”

Pero ese activismo judicial, máxime cuando el asalto al Parlamento Europeo se hace en fraude, porque fraude y abuso es utilizar la elección para destruir el principio de separación de poderes, encarnado en este caso en el respeto a la Justicia, resulta a la postre, contraria al espíritu europeo. La añeja expresión del fraude que resume el artículo 6. 4 del Código Civil concretando siglos de teoría y práctica, lo expresa bien: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

Con este tipo de activismos incomprensibles, que van en contra de las normas europeas y de su propia doctrina, por parte de un Tribunal con severas limitaciones a su configuración como un Poder realmente independiente, en medio de un fraude, con desconocimiento de sus propias sentencias y de las normas que le vinculan, el TJUE se puede acabar convirtiendo en el apotegma de los antieuropeos: una fábrica de euroescépticos. 

Confiemos en que paulatinamente, la razón y sus argumentos y no la voluntad y sus decisiones, acaben mostrando el camino para seguir construyendo Europa.