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Protección datos personales y publicidad del dato de la obtención de la exoneración del pasivo. (A propósito de la sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2023)

El fundamento del régimen de segunda oportunidad o de exoneración del pasivo insatisfecho (en adelante, EPI) para empresarios insolventes es permitir que el fracaso empresarial no se convierta en un estigma y la mala suerte no suponga una condena a la exclusión social del deudor. Por eso desde la UE a través de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (DRI) se pretende que el deudor de buena fe obtenga una exoneración PLENA de su pasivo y pueda volver a empezar una nueva aventura empresarial creando puestos de trabajo. Así lo regulan los arts. 486 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC) que hemos analizado ya en el blog aquí, aquí y aquí.

Sobre el papel todo es muy bonito, pero la realidad es otra. Si queremos que un empresario pueda reiniciar una nueva actividad es preciso que pueda acceder a financiación y no sufra exclusión financiera. De nada valdrá la exoneración si ningún banco se atreve a volver a concederle crédito. Se necesita una “segunda oportunidad financiera”, tema que me ha interesado mucho y al que he dedicado atención anteriormente.

Por ello, resulta bastante oportuno preguntarse acerca de la publicidad del dato de la EPI. Todo el mundo comprenderá que si proclamamos “a los cuatro vientos” que el empresario “X” ha fracasado en su actividad y que los acreedores se han quedado sin cobrar, parece lógico ningún banco quiera volver a confiar en él. Con todo, lo cierto es que la obtención de la exoneración es en principio un dato mixto: es negativo porque publica un fracaso y es positivo porque evidencia una reducción del pasivo del deudor que se ha visto liberado de gran parte de su deuda, aunque para ello bastaba suprimir los datos negativos de morosidad.

Por lo tanto, la obtención de la exoneración produce dos tipos de publicidad:

Primero.- La supresión de los datos de morosidad o datos negativos de solvencia que algo que puede mejorar el ratingcrediticio. La reciente reforma concursal ordena a los acreedores afectados que comuniquen la exoneración a los sistemas de información crediticia en donde apareciera anunciado el impago. Realmente no se trata de publicar el dato de la exoneración, sino de cancelar el dato de morosidad gracias a la obtención de la exoneración.

A pesar de que el deudor tiene legitimación para instar la rectificación/supresión del dato de morosidad en el caso de que obtenga el EPI (arts. 16 RGPD[1] y art. 14 de la LOPD y GDD) y el de supresión (art.17 RGPD y 15 LOPD y GDD[2], ordenar a los acreedores a que lo hagan, facilita la modificación pues realmente son éstos los que aportan el dato y son responsables de su exactitud.

Segundo.- La publicidad del dato de haber obtenido la exoneración del pasivo.

Hay dos momentos en los que se publica el dato de la exoneración:

  • Cuando el deudor se ha acogido a la exoneración a través del cumplimiento del plan de pagos. En tal caso, el juez concede la exoneración provisional cuando aprueba el plan y transcurrido el plazo legal (3ó 5 años en su caso) se decreta la exoneración definitiva cuando tal plan se ha cumplido. Pues bien, la ley regula de manera expresa la necesidad de publicar el dato de la exoneración provisional durante el plazo de duración del plan (art.495 TRLC). Según dicho precepto, el deudor que se acoge al plan de pagos debe aceptar que la concesión de la exoneración provisional se haga constar en el Registro público concursal durante el período que dure el plan de pagos.

Por lo tanto, mientras el deudor está cumpliendo el plan de pagos, este dato es público por lo que malamente podrá volver a endeudarse, algo que además es lógico y bueno para el deudor.

  • El segundo caso en el que se plantea la publicidad de la exoneración es cuando el deudor obtiene la exoneración definitiva tras el cumplimiento del plan de pagos o tras la liquidación o sin ella cuando se trate de concurso sin masa.

En tales casos, la ley (arts. 500 y 561.3TRLC) ordena la inscripción de la resolución sobre la concesión de la exoneración definitiva en el Registro público concursal. También se publicará la eventual revocación de la exoneración, caso de que se produzca. Hay que recordar que se trata de un registro público que carece de las restricciones de acceso que tienen los sistemas de información crediticia, tanto públicos (CIRBE[3]) y privados (ASNEF EQUIFAX, EXPERIAN).

Aunque con carácter general el acceso al Registro público concursal como su propio nombre indica es público y gratuito, la ley contempla restricciones al acceso al dato de la exoneración. Así el art. 564 ha establecido una restricción de acceso a la sección dedicada a la exoneración “a aquellas personas que justifiquen la existencia de interés legítimo en averiguar la situación del deudor. La
apreciación de la existencia de interés legítimo se realizará por quién esté a cargo del Registro público concursal. Se presumirá interés legítimo en las autoridades y empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas”. Afortunadamente se ha rectificado el texto inicialmente propuesto en el Anteproyecto que daba acceso libre al dato de la EPI. Si se pretende que el deudor se reintegre lo antes posible a la actividad económica, no parece razonable aumentar la publicidad del dato negativo de la EPI.

Pero la clave es ¿cuánto tiempo dura la publicidad del dato de la exoneración en el Registro público concursal?

Cuando se trata de la exoneración provisional concedida cuando el deudor se acoge al plan de pagos, la publicidad dura lo que dure el plan de pagos (art. 495 TRLC): 3 ó 5 años.

Respecto a la exoneración definitiva publicada con la resolución que la concede (art. 500 y 561.3 RRLC) no hay norma específica. El Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre sobre Registro Público concursal no se refiere explícitamente a la publicidad de la exoneración pues ésta no estaba vigente cuando se aprobó.

Respecto a la duración de la publicidad y cancelación de sus datos, el art. 6 del RD 892/2013 establece como regla general “los datos de carácter personal incluidos en las resoluciones concursales y en los asientos registrales insertados en el Registro Público Concursal en cualquiera de sus secciones serán cancelados dentro del mes siguiente a que finalicen sus efectos, sin perjuicio de su disociación para su utilización posterior”. Posteriormente se establecen reglas específicas y ninguna referida a la EPI porque, como ya he señalado, no estaba vigente cuando se aprobó este Real Decreto. Por tanto, en ausencia de norma específica cabe entender que el dato de la exoneración debería desaparecer en el plazo de un mes siguiente a la conclusión del concurso.

En la actualidad se está tramitando un Proyecto de Real Decreto por el que se regula el Registro público concursal en cuyo art. 9.1.e) establece un régimen especial para la publicidad de la exoneración disponiendo que “los datos relativos a los deudores que hubieran obtenido el beneficio de la exoneración podrán cancelarse desde la publicación del auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho. Transcurridos otros cinco años desde esta cancelación de estos datos podrá procederse a su supresión”.

La norma no es muy clara. Cuando se refiere a la cancelación del dato en el momento de la publicación del auto parece que se está refiriendo a la publicidad que se dio a la exoneración provisional cuando el deudor se acogió al plan de pagos. Ello implica que, si el deudor se acogió al itinerario de liquidación o concurso sin masa, la exoneración definitiva NO se publica porque no tiene sentido publicarla para cancelarla cuando se publica el auto de concesión de la exoneración definitiva.

Lo que no parece tener mucho sentido es que habiendo sido cancelado el dato, la norma se refiera a la supresión de los datos cuando hayan transcurrido cinco años. No parece que en este contexto se refiera al “derecho al olvido” del art. 17 RGPD. Aquí el dato no llega a publicarse en el Registro público, salvo en el caso mencionado de exoneración con plan de pagos.

Sea como fuere, se trata de una cancelación o supresión que debe ser instada por la persona interesada en ella (es decir, el que la obtuvo) o por el juzgado, tribunal u oficina judicial que hubiera ordenado o remitido la correspondiente resolución en el Registro público concursal (art.9.3 Proyecto RD). Y no solo se prevé en el texto proyectado la publicidad de la exoneración provisional y definitiva en caso de plan de pagos o liquidación, sino también en los supuestos de concesión en casos de concurso sin masa (art. 12.2 Proyecto de RD). Pero ¿qué sentido tiene que estos preceptos se refieran a la publicidad de la exoneración definitiva cuando previamente una norma dice que se cancelará el dato con la publicación del auto? Esta norma se encuentra en la actualidad en tramitación y es deseable que se revise pues la regulación propuesta no puede ser más lamentable y fuente de conflicto en un tema clave para la recuperación del deudor. No queda nada claro  en el texto proyectado si el dato de la exoneración definitiva se publica o no. A mi juicio, como he dicho, No debe publicarse para que así se logre una efectiva recuperación del deudor.

Lo dicho es respecto al Registro público concursal, pero ¿qué sucede en los registros privados de información crediticia?

Como he dicho, la obtención de la exoneración es un dato negativo de solvencia, siendo de aplicación la regulación contenida en el art. 20.1.d) LOPD y GDD que, referido a los datos negativos de solvencia, dispone que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

Se podría pensar que existe pues una discordancia entre la regulación de la publicidad de la EPI en el Registro público (un mes) y en los sistemas de información crediticia privados (hasta cinco años) ¿Puede ser que el dato de la exoneración se mantenga más tiempo en el registro privado que en el público?

Sobre esta cuestión se acaba de pronunciar el Tribunal de Justicia de la UE en sentencia de 7 de diciembre de 2023[4]en relación con la discrepancia existente en el Derecho alemán respecto de la conservación del dato de la publicidad de la concesión de la exoneración del pasivo insatisfecho. En el registro público se preveía una publicidad por un plazo de 6 meses desde la conclusión del proceso concursal. Por el contrario, por virtud de un código de conducta suscrito por las agencias privadas de información crediticia se preveía el mantenimiento del dato de solvencia durante tres años a contar desde que se efectuó la inscripción. Dos ciudadanos que vieron denegado su préstamo por constar en la Schufa (principal agencia de información crediticia alemana) la exoneración del pasivo, dato que empeoró su calificación crediticia. Por ello, impugnaron ante el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo alemán entre otras cuestiones la conservación de información relativa a la concesión de una exoneración del pasivo insatisfecho tomada de registros públicos.

El TJUE considera contrario al Reglamento general de protección de datos (RGPD) que las agencias privadas conserven dichos datos durante más tiempo que el registro público de insolvencia. Considera que “la exoneración del pasivo insatisfecho debe permitir al beneficiario volver a participar en la vida económica y, por lo tanto, generalmente reviste una importancia vital para esa persona. Pues bien, la consecución de este objetivo se vería comprometida si las agencias de información comercial, para evaluar la situación económica de una persona, pudieran conservar datos relativos a una exoneración del pasivo insatisfecho y utilizarlos una vez que han sido suprimidos del registro público de insolvencia, puesto que dichos datos siempre se emplean como un factor negativo a la hora de evaluar la solvencia de una persona” (nº. 98).

En suma, aplicada esta doctrina al Derecho español, debe prevalecer la duración de la publicidad de la EPI en el Registro público concursal que actualmente es de un mes, sobre la regulación prevista con carácter general en el art. 20 LOPDP y GDD para los datos negativos de solvencia que alcanza los cinco años. Como señala el TJUE, transcurrido el plazo de publicidad en Registro público la conservación es ilícita y los derechos y los intereses del interesado prevalecen sobre los intereses del público a disponer de esa información. Ya no existe interés legítimo del responsable del tratamiento de los datos (art. 6.1.f) RGPD) y el titular puede pedir la supresión de los datos.

Y es que, si queremos recuperar al deudor insolvente de buena fe, debe ser posible una segunda oportunidad financiera y la exoneración del pasivo debe facilitarla permitiendo la desaparición de los datos de morosidad y mejorando, por tanto, el rating crediticio. En el proyecto de reforma de Registro público concursal actualmente en tramitación, debe aclararse este tema tan relevante y no publicarse la exoneración definitiva del pasivo. La publicidad adicional de la exoneración pone “piedras en el camino” al concursado y compromete los objetivos de la propia institución de la exoneración de deudas.

[1] Reglamento general de protección de datos personales.

[2] Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de derechos digitales.

[3] Central de Información de riesgos del Banco de España.

[4] Asunto C-634/21 (Schufa Holding – Scoring) y en los asuntos acumulados C-26/22 y C-64/22 (Schufa Holding).

Moratoria para PYMES: aplanemos la curva de la deuda

Aunque la prioridad sea la lucha contra la pandemia desde el punto de vista médico, también hay que abordar las consecuencias de la misma sobre la economía, pues afectaran a la vida de millones de personas, quizás por años. En particular preocupa la situación de las pequeñas y medianas empresas (restaurantes, bares, comercios…) de los que dependen tantos puestos de trabajo. El problema inmediato es de liquidez: los ingresos caen y no pueden pagar a sus empleados y alquileres. Además, muchas de ellas funcionan con créditos, y no poder pagarlos a su vencimiento puede llevarlas directamente a la quiebra, destruyendo no solo muchos puestos de trabajo sino también gran parte de la trama comercial de nuestros pueblos y ciudades.

El RDL 8/2020 ha abordado algunos de estos problemas, como el del empleo -a través de la flexibilización de los ERTE-, o el de la quiebra -aplazando la necesidad de solicitar el concurso de acreedores-. Pero esto no va a bastar para afrontar los problemas de liquidez. Igual que estamos intentando aplanar la curva de la enfermedad y retrasar el contagio hasta que haya suficientes recursos médicos y mejores tratamientos, hay que reducir el shock de liquidez aplazando los vencimientos para dar tiempo a que las empresas recuperen su actividad y puedan hacer frente a sus obligaciones.

Este es el objetivo de muchas medidas que se están tomando tanto en España como en el resto del mundo para aumentar la liquidez y fomentar el crédito. Pero como señala el profesor Peydró en este post, no basta con que los bancos centrales faciliten líneas de crédito. Por una parte porque la banca privada tiene limitaciones de capital, por lo que no siempre prestará si considera alto el riesgo; por otra porque la banca pública no tiene conocimiento suficiente de los prestatarios y puede hacer una mala selección de los deudores; además, ni una ni otra tienen la infraestructura necesaria para procesar cientos de miles de créditos en un par de semanas. 

Entendemos que una solución eficiente es la moratoria para todos los créditos en cuenta corriente y préstamos de las PYMES con entidades financieras, algo semejante a lo establecido en el  RDL 8/2020 para los préstamos hipotecarios sobre la vivienda de los particulares pero sin que se dejen de devengar intereses (como Anexo incorporamos una propuesta de texto cuya ambición es solo promover la discusión sobre este tema). 

La medida consistiría, por una parte, en la prórroga automática (sin comisiones ni alteración de condiciones) de todas las cuentas corrientes de crédito que vencieran desde la declaración del estado de alarma hasta final de 2020, plazo que debe permitir a las empresas reajustarse. En segundo lugar, en suspender los pagos de capital de los préstamos, a simple solicitud de la empresa, durante el mismo plazo, con posibilidad de reanudarlo en cualquier momento a solicitud de la empresa, y alargando el vencimiento final de manera automática por el mismo periodo para evitar que las cuotas suban al término de ese  periodo de carencia de capital. 

En cuanto a quién aplicar esta norma, en principio sería a todas los empresarios o profesionales individuales y en general a PYMEs con una facturación inferior a 10 millones de euros. Quizás se podría extender a empresas con mayor facturación de determinados sectores especialmente afectados pero cuya recuperación debiera ser rápida. Se podrían excluir las empresas a las que el banco hubiera ya notificado la reducción de la financiación impuesta por la Ley 5/2015 antes del 1 de marzo 2020, para evitar que se beneficien empresas cuyos problemas financieros ya venían de antes . Quizás para autónomos y sociedades unipersonales con facturación inferior a un límite (150.000 euros?) podría pensarse en que se produjera también la suspensión del devengo de intereses durante ese periodo, como se ha hecho para los prestatarios hipotecarios vulnerables en el RDL 8/2020. Aunque quizás en este caso sea mejor abrir líneas de crédito (con colaboración público-privada, como sugiere Peydró) en términos muy favorables, lo que permitiría un examen del riesgo individualizado. 

Evidentemente, esto no resuelve el problema de falta de dinero, sino que solo lo mueve desde las PYMEs a los bancos. Pero a diferencia de lo que sucede con los alquileres u otras deudas con proveedores, esto no supondrá un problema para el resto de la economía si se acompaña de las medidas adecuadas. Se debe prever que esa prórroga no obligue a los bancos  realizar provisiones; además, para cubrir la falta de devoluciones de capital tendrán se pondrán a su disposición las líneas de crédito de los bancos centrales.

Esta moratoria sería eficiente porque resuelve muchos de los problemas señalados por Peydró: la selección del deudor fue hecha por los bancos antes, por lo que no existe el problema de que se relaje el control de riesgo por tener aval público; las entidades públicas -que no conocen a los deudores- no tienen que intervenir directamente; no hay problema de infraestructura para conceder créditos porque la prórroga se produce por Ley automáticamente. 

Alguien dirá que se trata solo un parche a corto plazo. Pero si conseguimos ponerles unos cuantos parches a la multitud de barquitos que se están hundiendo, muchos más conseguirán llegar a la otra orilla. Y al fin y al cabo es lo mismo que estamos haciendo con la distancia social: evitar que todos los problemas se manifiesten ahora, y ganar tiempo para mejorar los sistemas y tratamientos que nos devolverán a la normalidad.

 

 

ANEXO: propuesta de regulación (agradecemos a Fernando Zunzunegui su generosa ayuda y sus comentarios).

Capítulo XXX.- Renovación de cuentas corrientes de crédito y moratoria para prestamos

Artículo 1. Ámbito de aplicación

  1. Las presentes reglas se aplicarán a las empresas cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supere los 10 millones de euros, incluyendo a las personas físicas que ejercen actividades económicas, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.                            No se aplicarán a aquellas sociedades o autónomos a las que con anterioridad al 1 de marzo de 2020 la entidad financiera hubiera hecho la notificación prevista en el 1.1 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.
  2. Las reglas del artículo 4 de este capítulo se aplicarán además a todas las prórrogas y periodos de carencia concedidos a pequeñas y medianas empresas (PYME) tal y como se definen en la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003.

NOTA: En principio entiendo que las microempresas son las que tendrán más dificultad para renegociar y también para pagar los préstamos. También que no se debe extender a las empresas cuya situación justificara la no renovación por una situación anterior a la crisis.

Si se considerara que el ámbito se debe ampliar la redacción del artículo sería la siguiente.

Las normas del presente capítulo se aplicarán a las pymes según la definición recogida en el art. 1.3 d) de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

 

Artículo 2. Prórroga automática cuentas de crédito

  1. Las cuentas corrientes de crédito abiertas por entidades de crédito cuyo vencimiento haya tenido o tenga lugar entre el 15 de marzo de 2020 y el 15 de septiembre de 2020 se entenderán automáticamente prorrogadas hasta el 15 de enero de 2020.
  2. La prórroga no generará ninguna comisión o gasto, aunque estuvieran previstos en el contrato original, manteniéndose inalteradas el resto de las condiciones pactadas.
  3. Si el acreditado no quisiera que se aplicara la prórroga prevista en el número primero deberá notificarlo así a la entidad acreditante en el plazo de 15 días a partir de la entrada en vigor de la presente norma, si el vencimiento es anterior, o, en otro caso, antes del vencimiento de la póliza.
  4. Tras la prórroga del contrato se seguirán devengando y liquidando intereses conforme a lo pactado en el contrato.

Artículo 3. Moratoria para préstamos

  1. El prestatario podrá solicitar al prestamista que sea entidad financiera la moratoria de capital en los préstamos concertados antes del 15 de marzo de 2020.
  2. Una vez recibida la solicitud, se aplicará por la entidad la carencia de capital hasta la primera cuota posterior al 15 de septiembre de 2020. El plazo del préstamo se prorrogará automáticamente por el plazo que hubiera durado el periodo de carencia, salvo que el prestatario solicitara el mantenimiento del plazo original.
  3. El prestatario podrá solicitan en cualquier momento el cese del periodo de carencia de capital, aplicándose a la cuota posterior a la solicitud.
  4. Se seguirán devengando y liquidando intereses conforme a lo pactado en el contrato.

Nota: sería conveniente añadir una regulación para  los contratos de leasing, que funcionan en la práctica como préstamos a las PYMES, haciendo las adaptaciones necesarias.

Artículo 4. No imputación en el cómputo de provisiones bancarias

La entidad financiera acreedora comunicará al Banco de España las prórrogas y moratorias aplicadas de conformidad con lo previsto en este capítulo a efectos de su no imputación en el cómputo de provisiones de riesgo.

La norma del párrafo anterior también se aplicará en el caso de que las entidades hubieran pactado la carencia o la suspensión de intereses, en relación con todo tipo de Pequeñas y Medianas Empresas en los términos definidos en el artículo 1.2 de este capítulo.

Artículo 5. Efecto ejecutivo

Las prórrogas y moratorias legales de este capítulo no afectarán al efecto ejecutivo que en su caso tenga el contrato de crédito o de cuenta corriente o de préstamo.

Hacia un nuevo régimen de segunda oportunidad para el empresario insolvente. (A propósito de la Directiva de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas).

Hace ya muchos años vengo defendiendo la necesidad de que exista un régimen de segunda oportunidad adecuado para la persona física insolvente. Ello tiene un impacto económico relevante (por ejemplo, incremento iniciativa empresarial, incentivo al préstamo responsable). En  mi  primer post   en este blog denuncié que nuestro sistema era claramente favorable a los acreedores y que ese deudor sobreendeudado (incentivado por el propio sistema) era condenado a la exclusión social. Fueron muchos los comentarios críticos a la propuesta de excepcionar el art. 1911 CC. Era necesaria una exoneración del pasivo pendiente de forma que el deudor insolvente tras la liquidación de su patrimonio, viera exonerado el pago de las deudas y pudiera “volver a empezar”. La adopción de este cambio se ralentizó mucho en España, apoyada por la teoría de algunos economistas de que cualquier medida favorable a los deudores incrementaría el coste del crédito. Excusa fácil y argumento no real. Basta diseñar un sistema de información crediticia en el que los prestamistas compartan datos positivos. Ello permitiría que el coste del crédito se ajuste a prima de riesgo. De esta forma el riesgo de impago de unos no se propagaría en términos de aumento de tipos de interés a todos los solicitantes de crédito. Esto favorecería la competencia entre entidades financieras y el préstamo responsable. De esto poco o nada se habla en España a pesar de que el cambio tendría un impacto económico brutal. Resulta verdaderamente sorprendente ( y sospechoso)  este silencio académico.

Lo cierto es que la excepción al art. 1911 CC que yo defendía en aquel post en 2011 ahora nos la ordena una norma europea. Me refiero a la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones de 20 de junio de 2019 (en adelante, DSOp), sobre cuya propuesta ya me pronuncié aquí. Me voy a centrar en el análisis del régimen de exoneración de deudas que se regula en los artículos 20-24 DSOp.

El texto finalmente aprobado ha sido bastante diferente al  propuesto por la Comisión Europea. Como viene siendo habitual con las regulaciones europeas, las presiones de los lobbies son muy potentes en el Parlamento Europeo (PE). Las concesiones que se hacen muchas veces rompen la coherencia interna de la norma. Y esta no es una excepción. El texto aprobado es bastante flojo desde el punto de vista técnico, aunque hay que reconocer que las circunstancias políticas en las que se ha gestado esta norma no han ayudado mucho y hay que tenerlas en cuenta. Lo que no cabe duda es que el texto da  una excusa perfecta para mejorar la regulación contenida en la Ley española vigente. Y eso sí es una buena noticia.

Parece lógico que un mercado interior europeo y la unión de mercado de capitales que se pretenden, requieren como instrumento indispensable que los inversores sepan qué consecuencias tiene para ellos una eventual situación de insolvencia. Los empresarios no tendrán incentivos para invertir en aquellos Estados donde el proceso concursal sea largo, costoso y donde obtener una segunda oportunidad si fracasan les lleve mucho tiempo. Es necesaria una uniformidad mínima en materia de reestructuración empresarial y exoneración de deudas que evite el forum shopping y que el Derecho de la insolvencia no sea un obstáculo para la toma de decisión de emprender.

Pues aunque la intención era buena y acertada, lo cierto y verdadero es que al final en lo referente al régimen de segunda oportunidad de empresarios insolventes, la armonización es mínima. Se deja gran margen de maniobra a los Estados miembros.

¿Qué novedades introduce la DSOp?

  1. Se dirige solo a empresarios insolventes, aunque recomienda a los Estados miembros que apliquen también a los consumidores, en el plazo más breve posible las disposiciones de la Directiva en materia de exoneración de deudas (Considerando 21). Se considera empresario a toda persona física que ejerza una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

La exclusión de los consumidores me parece criticable, tal y como expliqué aquí, sobre todo si tenemos en cuenta que la actual crisis financiera ha sido una crisis de deuda privada que se ha focalizado en el sobreendeudamiento del consumidor. Un régimen de segunda oportunidad para los consumidores es un instrumento potente para disuadir del préstamo irresponsable. Los acreedores que tienen límites en la ejecución son más cuidadosos en la evaluación del riesgo, tal y como señaló el Banco Mundial. Pues bien, parece que el crecimiento solo está garantizado si el consumidor se sobreendeuda, sobre todo si tenemos en cuenta que el incremento del PIB no se traslada a los salarios. Salarios bajos generan demanda de crédito que debe fluir para que siga creciendo la economía. Un régimen de segunda oportunidad potente para los consumidores es la auténtica “patata caliente” de la UE. No se han atrevido y se limitan a recomendar y remitir a un estudio posterior la necesidad de presentar regulación que afecte al consumidor insolvente. No me cabe duda de que el sobreendeudamiento de los consumidores es política pública en muchos Estados y, desde luego también en la UE. Para que la economía crezca, hay que sobreendeudar al consumidor… y un régimen de segunda oportunidad potente que provoque la pérdida de los derechos de los acreedores disuade, sin duda, la concesión de préstamos. El resultado es que la norma solo se refiere a empresarios insolventes.

Esperemos que España continúe por la senda adecuada de no distinguir entre empresarios y consumidores y el destinatario de la reforma sea la persona física.

  1. No se distingue entre pasivo empresarial y pasivo doméstico. El empresario puede exonerarse toda la deuda que tenga pendiente y no solo la empresarial (art. 24 DSOP). Lo razonable es que si se quiere proteger al empresario solo sea la deuda empresarial la que merezca la exoneración. Permitir al empresario que se exonere pasivo doméstico altera la coherencia del sistema y discrimina negativamente sin justificación a los consumidores. Al consumidor no se le permite exonerar deuda empresarial (piénsese en un cónyuge que haya avalado deuda de su cónyuge empresario) y al empresario sí se le permite exonerar deuda doméstica. Esto es un despropósito y por ello la ley española debería mantener como destinatario de la regulación a la persona física.
  2. Modelo de exoneración: directa o plan de pagos. .

La DSOp no se adhiere a un modelo concreto de exoneración de deudas. Da libertad a los Estados miembros para que escojan el modelo que consideran oportuno.

Cabría dentro del margen de la DSop una exoneración directa sin plan de pagos o una exoneración con plan de pagos. Lo único que impone la norma europea es que el si la exoneración se supedita al reembolso de pasivo pendiente, ese plan de pagos se ajuste a la situación individual del empresario y sea proporcional a los activos disponibles. Este criterio me parece positivo y obligará a cambiar la ley española que tiene un planteamiento ridículo en este punto. Primero liquida el patrimonio del deudor (le deja solo con el patrimonio inembargable) y luego le dice al deudor que no tiene nada que pague un umbral de pasivo mínimo que es objetivo e igual para todos los deudores. Este sistema es absolutamente ridículo que no estaba presente en ninguna propuesta de los expertos.

En el marco de la DSOp cabe:

  • Una exoneración directa sin plan de pagos que, a mi juicio,  debe ser el sistema escogido para los casos de concurso sin masa. Y sin necesidad de Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP).
  • También cabe una exoneración sin liquidación del patrimonio del deudor con un plan de pagos impuesto judicialmente. Este deudor debería intentar a mi juicio un acuerdo extrajudicial de pagos. Esto es una propuesta mía, ya que la DSop no entra en el tema del AEP:
  • También cabe una exoneración con liquidación y plan de pagos, pero ajustado a la situación patrimonial del deudor, es decir, sin imponer plan de pagos con umbral objetivo de pasivo mínimo.
  1. La exoneración debe obtenerse en el plazo de TRES AÑOS. Esta es la auténtica imposición de la Directiva. Pero el dies a quo del cómputo puede ser muy variable por los que el plazo tampoco será igual en todos los Estados. De hecho, se permite un plazo de exoneración más largo en varias hipótesis, por ejemplo,  si no se ejecuta la vivienda del empresario insolvente.
  1. La buena fe del deudor no es requisito para obtener la exoneración.  La Directiva es un auténtico coladero en este punto… La exoneración de deudas ha  sido tradicionalmente,  un remedio para el deudor honesto y desafortunado. No debía servir para deudores que no pagan sus deudas “por deporte”. Hay que evitar el riesgo moral del deudor.

Pues bien, la DSOp es tremendamente generosa: todo empresario tiene derecho a que le perdonen sus deudas y solo excepcionalmente puede ver restringido este derecho. El cambio de paradigma es total. No es que las deudas se paguen y excepcionalmente no se paguen. Lo que plantea la DSop es que el empresario insolvente no tiene que pagar sus deudas, salvo que excepcionalmente se le prive de la exoneración.

La DSOp prevé dos tipos de excepciones a la exoneración en el art. 23:

  • Una excepción general: que el empresario haya actuado de forma deshonesta o de mala fe, según la normativa nacional. El concepto se remite a normativa nacional, pero la Directiva establece criterios a tener en cuenta y son el comportamiento del deudor en el momento de endeudarse, durante el procedimiento de insolvencia o durante el pago de la deuda. Se establece un concepto valorativo y no normativo, y eso merece un juicio positivo.
  • Excepciones específicas que podrá establecer cada Estado miembro, siempre que se trate de excepciones JUSTIFICADAS. Y se establece en el art. 23.2 DSOp una serie de ejemplos de excepciones que estarían justificadas (por ejemplo, solicitudes abusivas de exoneración, incumplimiento de plan de pagos). Destaca entre todas ellas la que alude a “que no esté cubierto el coste del procedimiento”. Si un Estado establece esta excepción, un deudor que no tiene nada, que no puede pagar el coste del proceso, puede ver denegada la exoneración. Con esto se disuade de acudir al procedimiento a los que más lo necesitan… Una cosa es que los costes del procedimiento sean deuda no exonerable y otra que se pueda privar a un deudor de la exoneración solo porque no puede pagar los costes de los procedimientos. Esto no estaba en el texto de la Comisión. Sospecho qué lobby ha provocado esta norma tan poco solidaria y anti-deudora.

Pues bien, la DSOp no impone que el deudor de mala fe se le prive de la exoneración, sino que dice que “Los Estados miembros podrán mantener o introducir disposiciones que denieguen o restrinjan el acceso a la exoneración de deudas o revoquen dicha exoneración o establezcan plazos más más largos para la obtención de la exoneración”. Podría suceder que un deudor de mala fe tuviera derecho a una exoneración aunque no en tres años, sino en más tiempo. Por eso la buena fe no necesariamente es requisito para obtener la exoneración. A mí esto me parece una barbaridad. Esperemos que ni se nos ocurra meter esto en España…

  1. ¿Qué deudas no se exoneran?

Aquí se ha avanzado respecto a la Propuesta inicial. Los Estados miembros PUEDEN declarar no exonerables las deudas que se señalan de forma específica en el art. 23.4 DSOp: deudas garantizadas,derivadas de sanciones penales, responsabilidad extracontractual, alimentos, deudas posteriores declaración de concurso y costes del procedimiento. Acertadamente, se prescinde de la clasificación de los créditos en el concurso.

Nada se dice del crédito público que es el principal problema de los empresarios. Se deja la pelota en el tejado de los Estados miembros. Como expliqué aquí, el TJUE ya ha dicho que exonerar crédito público no necesariamente contraviene la normativa de ayudas de Estado. Veremos si en España asumimos que si queremos dar una segunda oportunidad real a los empresarios y que la gente se anime a emprender y crear puestos de trabajo, el Estado debe asumir parte del coste de la mala suerte del empresario. No parece razonable que sea precisamente el Estado el que cave su tumba…

En definitiva, es tanto el margen de maniobra dado a los Estados miembros que el que nuestra regulación en materia de segunda oportunidad mejore queda en manos de la comisión encargada de adaptar la ley española. Sus integrantes son especialistas en reestructuración de sociedades y muchos pertenecen a grandes despachos que atienden los intereses de las entidades financieras. Intuyo que no habrá mucho interés en mejorar la situación de la persona física insolvente. Veremos qué sale. Para regular este tema se requieren conocimientos técnicos importantes, pero sobre todo, mucha sensibilidad y solidaridad social.