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Consecuencias fiscales de la exoneración del pasivo insatisfecho o régimen de segunda oportunidad

En este blog le hemos dedicado mucha atención a la solución de la insolvencia de la persona física. Hemos visto nacer y hemos analizado todas y cada una de las reformas de la legislación concursal que han terminado por implantar en España un régimen de segunda oportunidad o exoneración de deudas. El deudor insolvente de buena fe puede ver cómo su pasivo exonerable se extingue y puede “volver a empezar”.

Si el deudor es empresario, entonces puede plantearse volver a montar otra empresa y crear puestos de trabajo. El impacto económico es tan relevante que al final ha sido una Directiva europea (DRI) la que nos ha obligado a optimizar nuestro sistema que actualmente se contiene en el Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), recientemente reformado por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre de reforma del TRLC.

Pues bien, hoy me ocupo de un tema no menos importante es si la exoneración del pasivo que un deudor obtenga en el proceso concursal genera o no deuda tributaria ¿Está gravada fiscalmente la exoneración del pasivo obtenida por un deudor? Si tenemos un supuesto como el que se relata en esta noticia en el que se exoneran de 155.000 euros, ¿hay que declarar esa cantidad como ganancia patrimonial?

La reciente reforma concursal (Ley 16/2022), no entra en este tema  y mantiene la vigencia de las medidas fiscales que se implantaron en su momento por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social y que han planteado dudas de interpretación, tal y como ya trató uno de nuestros colaboradores en este post.

La citada reforma de 2015 añadió la Disposición adicional cuadragésima tercera a la Ley del IRPF, que se refiere a la exención de rentas obtenidas por el deudor en procedimientos concursales. Tal norma dispone que están exentas del impuesto sobre la renta las obtenidas los deudores que se pongan de manifiesto como consecuencia de quitas y daciones en pago de deudas consecuencia de exoneraciones de pasivo insatisfecho y se añade una coletilla final “siempre que las deudas no deriven del ejercicio de actividades económicas».

Por lo tanto, si el deudor es un consumidor, la exoneración de deudas no tiene impacto fiscal. No hay incremento de patrimonio por el que tenga que tributar.

¿Qué ocurre si el deudor es un empresario y las deudas derivan de actividad económica?

El legislador se ocupó de determinar lo que pasa cuando una sociedad se beneficia de una quita de deuda, sin hacer referencia expresa al supuesto de que el empresario fuera una persona física. El art. 11.13 de la Ley del Impuesto de sociedades[1] dispone que el ingreso correspondiente al registro contable de quitas y esperas consecuencia de la aplicación de la regulación concursal se imputará en la base imponible del deudor a medida que proceda registrar con posterioridad gastos financieros derivados de la misma deuda y hasta el límite del citado ingreso.

Dispone además la norma que, en el caso frecuente de que el importe del ingreso por quita sea superior al importe total de gastos financieros pendientes de registrar, derivados de la misma deuda, la imputación de aquel en la base imponible se realizará proporcionalmente a los gastos financieros registrados en cada período impositivo respecto de los gastos financieros totales pendientes de registrar derivados de la misma deuda.

A modo de ejemplo, en una deuda objeto de una quita el 1 de enero de 2022 con vencimiento en diez años, si el importe de la quita (y su ingreso contable) asciende a diez millones de euros, y el gasto financiero pendiente de imputar en los diez años posteriores es de cinco millones de euros, el ingreso contable de la quita se «repartirá» fiscalmente en los diez años siguientes.

En suma, la norma estableció un sistema de imputación del ingreso generado en la base imponible en función de los gastos financieros que posteriormente se iban registrando. Lo importante es que no había perjuicio fiscal para la sociedad y esa cantidad objeto de la quita no se consideraba incremento de patrimonio.

De manera expresa no se estableció una regulación  para el empresario persona física, lo cual hizo creer que estos sufrían una injustificada discriminación negativa. En la medida en que parecía que tenían que imputar como ganancia patrimonial en el IRPF la cantidad de deuda que hubiera sido objeto de exoneración.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el art. 28 de la Ley del IRPF establece una norma específica para empresarios personas físicas residentes en España y señala que “el rendimiento neto de las actividades económicas se determinará según las normas del Impuesto sobre Sociedades, sin perjuicio de las reglas especiales contenidas en este artículo, en el artículo 30 de esta Ley para la estimación directa, y en el artículo 31 de esta Ley para la estimación objetiva

De esta forma, se iguala la forma de determinar el beneficio gravable de las sociedades y de las personas físicas que realizan actividades económicas. Sólo así cabe entender que la citada Disposición adicional cuadragésima tercera a la Ley del IRPF, excluya a la persona física que realice actividad económica. Tal exclusión no implica que el empresario deba tributar la quita como ganancia patrimonial, sino que se le aplica la regla descrita prevista para las sociedades persona jurídica en el citado art. 11.13 de la Ley del Impuesto de sociedades. La quita en las personas jurídicas y la exoneración del pasivo insatisfecho en empresario persona física recibirían el mismo tratamiento fiscal, evitándose esa aparente discriminación negativa que sería claramente contraria a la Directiva de reestructuración e insolvencia.

[1] Modificado por RDL 4/2014 sobre reestructuración de deuda empresarial.

Ejecuciones hipotecarias y acceso al régimen de segunda oportunidad en caso de concurso sin masa activa.

Hoy se ha publicado la Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal  (en adelante, TRLC) con el objetivo de transponer la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (en adelante, DRI). Tal reforma afecta intensamente a la exoneración del pasivo insatisfecho o también denominado régimen de segunda oportunidad para persona física insolvente. El Anteproyecto lo analicé en este post y en él adelanté que, para obtener la exoneración de deudas exonerables con el consiguiente sacrificio de los acreedores, el deudor podía optar por dos itinerarios:

  1. Sin necesidad de liquidar el patrimonio, el deudor se acoge a un plan de pagos de 3 años de duración en el que se reestructura su deuda y que, teóricamente, es impuesto judicialmente a los acreedores. Como ya expliqué aquí, en este itinerario la ley permite que no se ejecute la vivienda habitual, pudiendo entonces el plan de pagos durar cinco años.
  2. Tras la liquidación del patrimonio del deudor tanto cuando el concurso concluye tras la finalización de la fase de liquidación, como por conclusión por insuficiencia de masa activa. Así lo dice claramente el art. 486 TRLC.

Se seguía así el criterio impuesto por la DRI que daba libertad a los Estados miembros para que se optara por una exoneración en el marco de un procedimiento que podría incluir la ejecución de activos o un plan de pagos, o ambos (art. 2.1.10). La DRI no contempla ni autoriza la posibilidad de una exoneración sin liquidación fuera del marco de un plan de pagos.

Pues bien, el legislador español no ha tenido esto muy en cuenta y ha abierto otra vía para que el deudor pueda obtener la exoneración sin que sea necesario liquidar sus escasos bienes embargables ni ejecutar la hipoteca que en su caso pueda gravar un inmueble de su propiedad. Esto es lo que parece suceder en los casos de concursos sin masa. El tema es muy complejo porque hay falta de coherencia normativa, pero con mucha trascendencia práctica porque las crisis que estamos padeciendo (la financiera de 2008, la provocada por la pandemia por Covid-19 y ahora la energética) permiten presagiar que muchos deudores lleguen con un alto pasivo y sin fondos siquiera para el pago de gastos de procedimiento concursal.

La regulación del concurso sin masa en este punto es mala, sin coherencia y, a mi juicio, puede llevar a resultados que violentan la DRI. Como siempre, la interpretación judicial será clave porque se plantean muchas dudas que no tienen una solución clara.

  1. ¿Cuándo nos encontramos ante un concurso con insuficiencia de masa?

Hay concurso sin masa cuando la masa activa es insuficiente para el pago de los gastos del procedimiento  y no es previsible el ejercicio de las acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable. Esta insuficiencia de masa puede producirse desde el principio cuando el deudor se declara en concurso (arts. 37 bis y ss. TRLC) o bien producirse con posterioridad (art. 249 y 250 TRLC) en cuyo caso la ley se refiere a insuficiencia para pago de créditos contra la masa. Como veremos, la ley regula separadamente y de forma distinta ambos supuestos. Yo me centro en la insuficiencia de masa que se produce en la solicitud de concurso.

Ejemplo práctico

El concursado tiene una vivienda hipotecada, tasada en 200.000 euros en garantía de una deuda que asciende a 240.000 euros. Por lo tanto, ejecutada la hipoteca, queda pasivo pendiente de 40.000 euros. Tiene además bienes embargables por valor de 10.000 euros. Los gastos del procedimiento ascienden a 15.000 euros. Obsérvese que es un caso de concurso sin masa y el deudor conserva bienes inembargables, aunque insuficientes para pagar los gastos del procedimiento.

Con carácter previo, conviene aclarar que las deudas hipotecarias no se exoneran “dentro del límite del privilegio especial calculado conforme a lo establecido en esta ley”. Si el deudor se acoge al itinerario de liquidación para obtener la EPI y se ejecuta la hipoteca en el concurso, si queda sobrante de deuda tras la ejecución, el deudor puede exonerarlo(art. 489.1.8º TRLC). Siguiendo nuestro ejemplo, ese sobrante asciende a 40.000 euros que el deudor no tendría que pagar.

Por el contrario, si el deudor se acoge al itinerario de plan de pagos la deuda hipotecaria no formaría parte del plan de pagos porque es pasivo no exonerable. Pero el art. 492 bis.2 TRLC contempla una regla especial cuando la deuda hipotecaria supera el valor de la garantía que es nuestro ejemplo. En tal caso, se reconfigura la deuda garantizada incluyendo en el plan de pagos la deuda garantizada pendiente que supere el valor de la garantía (en nuestro caso serían los 40.000 euros). Se recalculan las cuotas hipotecarias excluyendo la cuantía de deuda que supere el valor de la garantía. Siguiendo nuestro ejemplo, se calculan las cuotas hipotecarias sobre 200.000 euros y no sobre 240.000 porque los 40.000 superan el valor de la garantía. Esta norma está pensada para la exoneración con plan de pagos y, como es lógico,no para la exoneración con liquidación en la que se parte del hecho de que la hipoteca se ejecuta.

El problema es que si admitimos una EPI sin liquidación en concurso sin masa ¿Puede el deudor salir del concurso sin ejecutar su patrimonio embargable, sin ejecutar la hipoteca y obtener la exoneración del pasivo reconfigurando el préstamo hipotecario por aplicación del art. 492 bis? Si esto es posible, la solución perfecta para los deudores en España sería llegar sin masa al concurso, lo cual no deja de ser un incentivo perverso…

Si permitimos una EPI sin liquidación, pero no consideramos aplicable el 492 bis, entonces no se ejecuta la hipoteca en el concurso y ahora habría base legal para ello.  El deudor conservaría el inmueble hipotecado, pero si posteriormente, una vez concluido el concurso, el deudor deja de pagar el préstamo y el banco le ejecuta, se quedará sin casa y seguirá debiendo 40.000 euros, pudiendo en su caso acogerse al supuesto más desfavorable para él recogido en el art. 579 LEC. Veamos primero si es posible obtener la EPI sin liquidación en caso de concurso sin masa. Y luego analizamos si procede o no aplicar el art. 492 bis TRLC.

¿Cómo se regula el acceso a la exoneración del pasivo en caso de concursos sin masa?

Antes de la reforma estaba claro que había que liquidar el patrimonio y luego el deudor podía solicitar la exoneración.  El juez debía nombrar administración concursal para liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa. Una vez concluida tal liquidación, el concursado tenía un plazo de 15 días para solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 472 derogado).

– Después de la reforma, el nuevo art. 37 bis TRLC señala que se considera que existe concurso sin masa cuando concurran los supuestos siguientes por este orden:

  1. a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables.
  2. b) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal.
  3. c) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento.
  4. d) Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derecho.

Como se puede comprobar, en el apartado d) entraría el supuesto que hemos planteado de un deudor que tiene un inmueble hipotecado en el que la deuda hipotecaria supere el valor de la garantía. Esto puede suceder bien porque el bien gravado se ha depreciado o bien porque se tasó mal o el prestamista concedió más préstamo del que debía, superando el valor de tasación del bien gravado. Este comportamiento lo conocemos bien porque tuvo mucho que ver con la crisis financiera de 2008… Este apartado d)  no estaba en el Anteproyecto de ley y se introduce en el Proyecto de Ley presentado en el Congreso.

Basta que se den cualquiera de los supuestos enumerados en dicho precepto, para que el juez dicte auto declarando el concurso sin masa ordenando su publicidad en el BOE y Registro Público concursal (art. 37ter). Posteriormente los acreedores del concursado que representen al menos 5% del pasivo disponen del plazo de 15 días para solicitar el nombramiento de administrador concursal y que este emita el informe sobre la procedencia de acciones de reintegración, indicios de ejercicio de acción social de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, o indicios de concurso culpable.

Ya no es el juez el que decide el nombramiento del administrador concursal, sino que se deja en manos de un porcentaje de acreedores la decisión de solicitar su nombramiento. Y sólo lo pueden pedir por las circunstancias que he señalado y previstas en el art. 37 ter. TRLC.  No pueden pedir el nombramiento por el hecho de que el deudor va a pedir la exoneración.

  1. ¿Qué ocurre si los acreedores no están atentos y no solicitan el nombramiento del administrador concursal?

En tal caso no se procede a la apertura de la fase de liquidación del patrimonio del concursado quien puede solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 37 ter.2 TRLC).  Así lo reitera el art. 501 TRLC.

La falta de liquidación se hace depender no de la existencia o no de patrimonio que liquidar, sino de la actuación de los acreedores que son los que tienen que pedir el nombramiento de administrador concursal. Si no están atentos, puede concluir el concurso sin la apertura de la fase de liquidación y que el deudor solicite la exoneración del pasivo dejando bienes sin liquidar y sin que se abra la calificación concursal. Esto antes lo hacía el juez y ahora se deja en manos de un porcentaje de acreedores…

El problema que se plantea es:

  1. ¿Puede decretarse la exoneración del pasivo sin liquidar el patrimonio del deudor?

El tenor literal de la norma parece permitir esa EPI sin liquidación. Habría en este caso un tercer itinerario para obtener la EPI. Siguiendo nuestro ejemplo, el deudor se queda con la casa, la hipoteca sin ejecutar y los 10.000 euros en bienes embargables. Ello no sería obstáculo para que obtuviera la exoneración, a pesar de que ni siquiera se abre la fase de calificación concursal. Menos mal que la nueva regulación permite al juez valorar la buena fe del deudor en el art. 487.1.6º TRLC y no basta que el concurso no se haya declarado culpable.

¿Y qué pasa con la deuda garantizada cuando se llega a la EPI sin liquidar?

Dos opciones de interpretación.

Primera.- Si el concursado no dejó de pagar el préstamo hipotecario, al no abrirse la fase de liquidación y no haber ejecución, no hay deuda sobrante. El acreedor garantizado o hipotecario no se ve afectado por la exoneración y “escapa” de ella gracias a la inacción de los acreedores que no provocan la apertura de la fase de liquidación.

Segunda.- Considerar que no se ejecuta la hipoteca y es, además, aplicable el art. 492 bis, de forma que se reestructura la deuda hipotecaria tal y como ya he explicado antes. Las cuotas hipotecarias se recalculan teniendo en cuenta la deuda pendiente que no supere el valor de la garantía. Volviendo a nuestro ejemplo, se recalculan las cuotas teniendo en cuenta 200.000 euros y no 240.000 que es la deuda originaria. Y ello porque los 40.000 euros superan el valor de la garantía. Esta sería la solución óptima para el deudor porque no pierde la casa, obtiene la exoneración incluso de la deuda hipotecaria  y se queda con bienes embargables. Está mucho mejor que si llega con masa al concurso y se abre la fase de liquidación. El deudor además escapa a la calificación concursal. En fin, con esta interpretación el deudor escapa de todo y los acreedores  despistados que no pidieron nombramiento de administrador concursal se aguantan… El juez no puede hacer nada porque la facultad de pedir nombramiento de administrador concursal pasó a los acreedores. En fin, la inclusión del apartado d) del art. 37 bis  y el art. 37 ter, dinamitan el sistema… Quizá por eso se quiso modificar en el Senado, pero sin éxito.

Como el escenario de una EPI sin liquidación no estaba previsto por los elaboradores del Proyecto, la reestructuración de la deuda hipotecaria prevista en el art. 492 bis está pensada exclusivamente, a mi juicio, para el deudor que se acoge al plan de pagos. La norma está recogida en el capítulo relativo a los elementos comunes a toda exoneración y eso favorece su aplicación a todos los escenarios. Pero el precepto parece aludir sólo al escenario del plan de pagos y así lo dice expresamente al tratar de la reestructuración “cuando se presenta el plan”. No obstante, el art. 489.1.8º TRLC ya declara no exonerables las deudas con garantía real “dentro del límite del privilegio especial”. La parte que queda fuera, sí sería exonerable. Parece que no hace falta que se ejecute la hipoteca para que emerja ese sobrante de pasivo, sino que se puede calcular antes (art. 273 y 274TRLC). La redacción difiere mucho de la del art. 497 TRLC en su versión anterior a la reforma que parecía partir de que la exoneración del sobrante sólo se podía producir tras la ejecución. Ahora esto no está claro. Hay argumentos a favor de la “reconfiguración de la deuda hipotecaria” incluso si no hay liquidación.

[1] El art. 497 TRLC en su versión anterior a la reforma disponía: 1. El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores que hubiesen aceptado someterse al plan de pagos se extenderá a la parte que, conforme a este, vaya a quedar insatisfecha, de los siguientes créditos (…):

2.º Respecto a los créditos con privilegio especial, el importe de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo en la parte que pudiera gozar de privilegio general.

En definitiva, nos encontramos ante el típico problema de interpretación creado por los cambios que un texto sufre en la tramitación parlamentaria y que rompen su coherencia interna. La polémica está servida y esperemos que la aplicación judicial de la norma sea uniforme y no varíe en función de cada juzgado.

Yo creo que la ley está pensada para una exoneración a la que se accede a través de un doble itinerario: liquidación y plan de pagos. Así se recoge en el art. 486 TRLC.  Una exoneración sin liquidación cuenta con apoyo en la letra de la ley, pero no con la finalidad de la reforma. Siempre que el deudor solicite la exoneración debería nombrarse administrador concursal. De hecho, el propio apartado 4 del art. 501 TRLC prevé que se dé traslado de la solicitud al administrador concursal, dando por hecho que el mismo debe ser nombrado.

De admitirse una exoneración sin liquidación y con reestructuración de deuda hipotecaria por aplicación a esta hipótesis del art. 492 bis, el incentivo claro es a llegar al concurso sin masa. Y la ley precisamente lo que debe incentivar es lo contrario, que el deudor llegue con masa activa. Para eso se diseñó el plan de pagos.

Yo creo que siempre que se solicite la exoneración debería abrirse la fase de liquidación porque, aunque pueda concluirse un concurso sin masa sin liquidación, no puede procederse a la exoneración sin liquidación. Este poder de apertura de la fase de liquidación lo debería tener el juez  y no quedar en manos de los acreedores que representen el 5% del pasivo. Cosa distinta es que el deudor no tenga nada que liquidar, en cuyo caso, puede no tener interés continuar el proceso. Pero esto debe decidirlo el juez.

Creo además que admitir este itinerario va en contra de la DRI. La norma europea da libertad a los Estados miembros para seleccionar el modelo de exoneración, pero escogiendo entre estos sistemas: liquidación de activos o plan de pagos o ambos.  No es admisible que el deudor obtenga la exoneración y los acreedores vean sacrificados sus derechos mientras el deudor conserva la propiedad de bienes embargables por mucho que estos sean insuficientes para el pago de gastos de procedimiento. De hecho, cuando el concurso concluye por insuficiencia de masa sobrevenida, sí hay liquidación del escaso patrimonio (249 y 250 TRLC). No se entiende que el criterio sea distinto cuando la insuficiencia de masa es originaria. Si el deudor no se acoge al plan de pagos, debe abrirse la fase de liquidación y ejecutarse el patrimonio del deudor. En cualquier caso, la discusión está servida en un aspecto clave: las garantías reales. Habría que hacer interpretaciones que no dañen injustificadamente el mercado de crédito ni generen situaciones de riesgo moral para deudores y acreedores. Veremos lo que pasa. Yo me limito a alertar del problema.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Reforma concursal: Régimen de segunda oportunidad y ejecución de la vivienda habitual

Coincidiendo prácticamente con el fin de la moratoria concursal aprobada por el Gobierno con ocasión de la pandemia por Covid- 19, se encuentra en la última fase de tramitación en las Cortes Generales una reforma concursal muy esperada y que introduce un cambio de paradigma en nuestro Derecho concursal. No es una reforma más, es un cambio de sistema y como tal debe ser analizado. Los profesionales deberán “resetearse” y borrar mucho de lo aprendido hasta ahora.

Una materia que sufre una potente modificación es la regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho o también denominado régimen de segunda oportunidad aplicable a la persona física insolvente, sea empresario o consumidor. El deudor puede ver disminuido su pasivo y los acreedores perder sus derechos de crédito, si se dan una serie de requisitos.

Ya adelanté en este post, las líneas generales de la reforma en esta materia y que se han mantenido con leves cambios a lo largo de su tramitación parlamentaria.

Por el momento, me voy a centrar en un problema, a mi juicio, de sumo interés y es ¿qué ocurre con la vivienda habitual del concursado en la nueva regulación? Para lograr la exoneración ¿debe el deudor perder su vivienda por tenerse que liquidar todo su patrimonio?  ¿Qué ocurre en el frecuente supuesto de que la vivienda esté hipotecada?

Como en tantos otros temas este ha sido hasta la fecha una cuestión polémica, inundada de inseguridad jurídica, fruto de una doctrina jurisprudencial, a mi juicio, muy discutible. Conviene partir del problema que existía para ver cómo lo soluciona la nueva norma y, sobre todo, qué es lo que previsiblemente va a pasar en la práctica teniendo en cuenta la interpretación judicial anterior a la reforma.

Lo que ha pasado hasta ahora con la ejecución de la hipoteca sobre la vivienda habitual

En la regulación hasta ahora vigente, para obtener la exoneración de deudas era preciso liquidar todo el patrimonio del deudor con el límite del patrimonio inembargable. Abierta la fase de liquidación se producía el vencimiento anticipado de las obligaciones aplazadas y, caso de que hubiera un préstamo hipotecario, tal vencimiento precipitaba la ejecución. La ventaja del sistema era que, si quedaba deuda pendiente tras la ejecución (algo frecuente en las hipotecas constituidas en plena burbuja), ese pasivo se podía exonerar. Ya no era necesario hablar de “dación en pago” para que el deudor hipotecario dejara de deber tras haber perdido su vivienda, porque en el proceso concursal el deudor podía “limpiar” ese pasivo pendiente.

Es fácil entender que, en este contexto, el banco o acreedor hipotecario, tenía poco interés en ejecutar la hipoteca, porque perdía el derecho de crédito contra el deudor por el pasivo que quedaba pendiente tras la ejecución.

Pues bien, los acreedores pronto dejaron de preocuparse ya que pronto varias resoluciones judiciales promovidas por acuerdos de jueces que decidieron “ayudar” al deudor y que no perdiera la vivienda hipotecada cuando estuviera al día en el pago del préstamo hipotecario y la deuda fuera superior al valor razonable del bien gravado. Así, por ejemplo, si la deuda hipotecaria ascendía a 200.000 euros y el valor del inmueble sólo era de 150.000 euros, entonces – se dicía- no tenía sentido ejecutar el inmueble porque los demás acreedores no tienen interés en la liquidación de la vivienda, ya que la cantidad que se obtuviera solo serviría para pagar el crédito garantizado. Con todo, se exigía el consentimiento del acreedor, lo cual hacía esta solución todavía más llamativa.

Yo creo que no había base legal para esta interpretación porque el supuesto no entraba dentro de los supuestos excepcionales que permitían concluir la fase de liquidación sin ejecutar algunos bienes. La vivienda no era un bien desprovisto de valor de mercado o cuyo coste de realización fuera manifiestamente desproporcionado respecto del previsible valor venal (art. 468.3 TRLC). Tampoco se trataba de bien afecto a la actividad empresarial que es a lo que se refiere el art. 430.2 TRLC.

En el fondo, la única base de esta argumentación era el deseo (loable) de evitar que el deudor perdiera su vivienda, aunque ello fuera, si se me permite la expresión, “pan para hoy y hambre para mañana”. Y ello porque si no se ejecutaba la hipoteca en el proceso concursal, el acreedor podía hacerlo una vez concluido el concurso (obviamente, si impagaba entonces el deudor). En tal caso, el deudor seguiría debiendo el pasivo pendiente tras la ejecución, aplicándose en su caso la norma contenida en el art. 579 LEC, que es menos beneficiosa para el deudor. Por lo tanto, no ejecutar la hipoteca y aplicar la exoneración de deudas al resto de los acreedores a la larga perjudicaba al deudor si finalmente incumplía y beneficiaba a las entidades financieras que escapaban de la exoneración, tal y como razoné aquí.

Tal ha sido la creatividad judicial que se ha llegado a excluir de la liquidación una vivienda que ni siquiera tenía la condición de vivienda habitual del deudor y estaba destinada a alquiler (Auto del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Oviedo de 11 de diciembre de 2019) y ello con base en que “es criterio de este juzgador que la concesión del BEPI no resulta incompatible con el mantenimiento de un bien inmueble en el patrimonio del deudor, sin necesidad de total liquidación (…)”.

La fuente de esta doctrina es “el criterio del juzgador”, sin que el mismo considere necesario acudir a los criterios de interpretación del art. 3 CC. Esto es lo que está pasando en la aplicación práctica de la legislación concursal y hay que tenerlo en cuenta para interpretar la nueva regulación que pretende evitar la inseguridad jurídica que se ha generado.

¿Qué ocurre con la vivienda habitual tras la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC)?

Una de las principales novedades de la reforma es que la exoneración se puede obtener a través de dos itinerarios:

  • Liquidando el patrimonio del deudor, quien obtiene la exoneración de manera automática, siendo revocable en el plazo de tres años si se dan determinadas circunstancias. Este itinerario está pensado para los casos en que el deudor llega sin bienes al concurso, cuando el patrimonio existente no tenga “utilidad” alguna para la futura actividad económica que el deudor pretenda realizar o cuando, simple y llanamente, el deudor quiera hacer borrón y cuenta nueva, perdiendo todo su patrimonio que exceda del inembargable a cambio de empezar una nueva vida económica sin ataduras previas (o sea, con exoneración de todo el pasivo exonerable prexistente).
  • Acogiéndose a un plan de pagos SIN NECESIDAD DE LIQUIDAR EL PATRIMONIO DEL DEUDOR, y que tendrá una duración, con carácter general, de tres años. En este itinerario, la nueva ley establece que el plan de pagos durará cinco años cuando no se realice la vivienda habitual del deudor y, cuandocorresponda, de su familia”.

A diferencia de otros países como Francia o EE. UU. en los que la vivienda habitual del empresario no es ejecutable por deudas derivadas de la actividad empresarial, en España sí es plenamente embargable. La novedad es que la reforma concursal prevé que no se ejecute la vivienda, pero sólo cuando el deudor se acoja al plan de pagos. Conviene distinguir dos escenarios:

A-Vivienda no hipotecada: En este caso, la norma prevé una suerte de “inembargabilidad de la vivienda habitual” decretada judicialmente a instancia del deudor, de forma que no se ejecute la vivienda a instancia de ningún acreedor. Ello afecta a la vivienda de la que es propietario el deudor en todo o en parte o su familia, englobando en este último caso, los supuestos de crisis matrimoniales en los que es posible que el inmueble propiedad del deudor concursado se encuentre gravado con un derecho de uso a favor de su cónyuge y, en su caso, pareja de hecho.

¿Qué acreedores se ven afectados por esta inembargabilidad de la vivienda habitual? ¿Podría la Agencia Tributaria embargar la vivienda por el crédito público que queda fuera de la exoneración?

A mi juicio no. Hay que tener en cuenta que ahora forman parte del plan de pagos los créditos exonerables, pudiendo los acreedores por crédito no exonerable ejercitar sus acciones ante el juez del concurso. Esta inembargabilidad es oponible tanto a los acreedores por crédito exonerable como por crédito no exonerable. De lo contrario, la eficacia práctica de la medida sería muy limitada. Según un criterio de interpretación lógico y teleológico (art. 3 CC), procede interpretar las normas de manera que produzcan efectos y estos sean acordes con su finalidad. La norma no distingue escenarios y prolonga la duración del plan de pagos cuando no se realice la vivienda del deudor, sin que se restrinja esta posibilidad a determinados acreedores. Hay además que tener en cuenta que los acreedores por crédito no exonerable mantienen incólume su acción para ejecutar sine die el patrimonio futuro del deudor, por lo que la restricción al embargo de la vivienda es transitoria y viene compensado por una mayor duración del plan de pagos, algo que puede facilitar el cobro de sus créditos.

Precisamente porque todos los acreedores se ven en alguna medida afectados por la falta de ejecución de la vivienda habitual es por lo que el propio art. 498 PTRLC brinda a todos los personados (no sólo a los titulares de crédito exonerable) un derecho a hacer alegaciones sobre la propuesta de plan de pagos efectuada por el deudor.

Por otro lado, se permite la impugnación del plan de pagos a los acreedores por crédito exonerable (art. 498 bis PTRLC) cuando no se aplique la vivienda habitual al pago tanto de la deuda exonerable como no exonerable. Ello parece dar a entender que cuando el juez decreta que no se ejecute la vivienda habitual, ello afecta también a los acreedores por crédito no exonerable. Si estos a pesar de todo pudieran ejecutar la vivienda habitual, no tendría sentido esta causa de impugnación. Por ello considero que, decretada por el juez la no ejecución de la vivienda habitual, ello afecta tanto a los acreedores por crédito exonerable como no exonerable.

¿Qué sucede con la vivienda hipotecada?

Las deudas con garantía real son deudas no exonerables y, en principio, no forman parte del plan de pagos en el que sólo se incluye el pasivo exonerable. Cierto es que cuando se ejecuta la hipoteca, la eventual deuda pendiente que quede tras la ejecución, puede ser exonerada. Por tanto, si la hipoteca se ejecutó, el eventual pasivo pendiente, entrará dentro del plan de pagos como deuda exonerable (art. 489.1. 8º PTRLC)

Como el itinerario de exoneración con plan de pagos no exige liquidación del patrimonio y, por tanto, no se produce el vencimiento anticipado de la obligación, es claro que si el deudor continúa pagando el préstamo hipotecario la ejecución hipotecaria no se producirá. Caso de que el deudor deje de abonar el préstamo hipotecario, entiendo que el juez del concurso no puede evitar la ejecución de la vivienda e impedir la ejecución de la garantía real sin contar con el consentimiento del acreedor.  Por ello, antes de que el juez decrete la extensión del plan de pagos a 5 años y la no ejecución de la vivienda, deberá asegurarse de que el plan de pagos es viable y que el deudor puede pagar el préstamo hipotecario. De lo contrario, tal extensión será inútil.

En suma, ahora sí puede llegarse al resultado que pretendieron las resoluciones que antes de la reforma excluían (a mi juicio, sin base legal) la vivienda habitual del plan de liquidación. Ahora en todo caso, la ejecución de la hipoteca no tendrá lugar si el deudor sigue abonando el préstamo hipotecario porque, ahora, no es precisa la liquidación del patrimonio del deudor.

¿Qué pasa si el deudor escoge el itinerario de exoneración tras liquidación?

En este caso, hay que liquidar todo el patrimonio del deudor y no hay base legal para excluir la vivienda del plan de liquidación por las mismas razones que no lo era con anterioridad a la reforma.

El riesgo es que se siga manteniendo la doctrina jurisprudencial que permite excluir la vivienda del plan de liquidación cuando la deuda excede del valor de la garantía, volviéndose a la doctrina que he criticado y que solo beneficia a las entidades financieras. Si a pesar de ello se mantuviera, corremos el riesgo de “violentar” todo el nuevo sistema diseñado porque el incentivo a acudir al plan de pagos desaparecerá. Podemos desembocar en un sistema liquidatorio con los perjuicios que tiene tanto para el deudor como para el acreedor.

El tiempo dirá qué es lo que sucede… Entretanto, que quede claro que la nueva regulación sí va a permitir excluir la vivienda habitual y esperemos que se siga el cauce legal y no otros, evitándose la inseguridad jurídica que la reforma ha tratado de paliar.

El régimen de segunda oportunidad en el Anteproyecto de ley de reforma concursal. Pros y contras…

El 4 de agosto, en plena temporada estival, el Gobierno ha presentado a consulta pública el Anteproyecto de ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante ARC) que transpone la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (DRI) Quien quisiera hacer alegaciones debía hacerlo antes del 25 de agosto… Es desde luego censurable que un texto de tanta trascendencia en un momento en el que va a aumentar el número de concursos por consecuencia de los devastadores efectos de la pandemia se publique precisamente en plenas vacaciones de verano.

Los cambios que pretenden introducirse en la regulación concursal son de extraordinario calado y tratándose de regulación de la insolvencia, las modificaciones pueden tener un gran impacto económico. Hay novedades muy relevantes, algunas no positivas como el trato a la administración concursal y la falta de asistencia letrada preceptiva en el procedimiento especial para microempresas. No puedo tratar todos los cambios en este post y me centro en un tema que me ha ocupado y preocupado mucho desde hace tiempo: la regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho en caso de concurso de persona física. En el Anteproyecto se lleva a cabo cambio radical de sistema que va mucho más allá de las exigencias de la DRI.  Pero hay un aspecto en el que la norma europea es contundente:  exige que se adopten medidas para que los empresarios insolventes logren la plena exoneración de deudas después de cierto período de tiempo.

El análisis de la exoneración del pasivo es clave porque tiene un impacto notable en los niveles de economía sumergida, iniciativa empresarial y tasa de desempleo, tal y como expliqué aquí. A pesar del escaso interés que tradicionalmente ha despertado el concurso de persona física en España por su “poca rentabilidad”, no hay que olvidar que la persona natural es la forma predominante de las PYMES (55,8%) y éstas son las responsables en gran medida de la creación de empleo, tal y como se reconoce en la Exposición de Motivos de la DRI.  De ahí la importancia que para la economía tiene el concurso de persona física.  Si en otros países el 96% de los concursos lo son de persona física, aquí apenas llegamos al 40%. Esta anomalía es fruto de la pésima regulación que hemos tenido del régimen de segunda oportunidad o exoneración del pasivo insatisfecho. Aquí el empresario que arriesga y fracasa sigue estigmatizado por un sistema rígido en el que para exonerarse las deudas era preciso que hubiera abonado un umbral de pasivo mínimo muy alto. Solo la interpretación judicial, muchas veces forzada, violentando en ocasiones la norma logró la flexibilización de un sistema mal diseñado desde el principio. El precio que hemos pagado ello es una importante inseguridad jurídica, tal y como he tratado en varias ocasiones aquí, aquí y aquí.

Era necesaria una reforma, un “reseteo” del sistema y la transposición de la DRI ha sido la excusa perfecta. El sistema proyectado introduce mejoras en el sistema, pero también mantiene fallos graves que deben ser solventados en la tramitación parlamentaria del texto. Los partidos políticos que apoyan al Gobierno deberán “retratarse” en temas clave que afectan a los empresarios de este país.

En cuanto a las novedades que introduce la norma hay que destacar las siguientes:

  • A diferencia de la DRI que se centra en el empresario persona física, en el anteproyecto, el destinatario es la persona física, ya sea consumidor o empresario. Se acoge la recomendación de la DRI de que el sistema se extienda también a los consumidores, lo cual merece un juicio favorable.   Esta unidad de presupuesto subjetivo se traslada al ámbito procesal. El Gobierno ha presentado el Anteproyecto de Ley Orgánica que modifica la LOPJ y priva a los Juzgados de Primera Instancia de competencia sobre los concursos de consumidor y se la devuelve a los juzgados mercantiles. La experiencia ha sido muy negativa  y este cambio merece una valoración muy positiva.
  • Otra novedad relevante y positiva para los deudores es que ya no se supedita el perdón de las deudas exonerables a que el deudor pague las no exonerables. No hay umbral de pasivo mínimo para obtener la exoneración. Este es el sistema vigente que me parece demencial. Con el nuevo sistema proyectado el deudor puede obtener la exoneración, aunque no haya pagado el pasivo no exonerable. Así, por ejemplo, con el régimen actual, si un deudor tiene deudas exonerables por valor de 500 y deudas no exonerables por valor de 400, para que obtenga la exoneración de las 500, debe pagar de manera inmediata o en un plan de pagos durante 5 años, las 400 que no son exonerables. Con el régimen proyectado, el deudor obtiene la exoneración de 500 y seguirá debiendo 400 porque es deuda no exonerable, pero no le impide ni le condiciona la exoneración. Esto es sin duda un avance notable. Esta falta de condicionamiento hace que el sistema sea menos restrictivo que el actual sin necesidad de recurrir a interpretaciones muy discutibles, como se ha hecho con el vigente art. 499 TRLC.
  • Tratar igual situaciones desiguales puede ser injusto. En el texto todavía vigente, al deudor se le liquida el patrimonio dejándole con el patrimonio inembargable y luego se le impone un plan de pagos para abonar las deudas no exonerables. El planteamiento no podía ser más ridículo pues ¿a qué plan de pagos se puede obligar un deudor que lo ha perdido todo y no tiene nada? Para evitar este sinsentido que era contrario a la DRI, el ARC diseña de un doble itinerario para obtener la exoneración del pasivo pendiente que atiende a la situación personal del deudor:
  • Para los deudores que carecen de recursos se prevé la exoneración inmediata del pasivo pendiente tras la liquidación del patrimonio del deudor. La reforma suprime el procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que el deudor que no tiene nada no tiene que intentar un acuerdo con los acreedores. Este requisito ha planteado muchos problemas en la práctica porque en la mayoría de los casos el deudor no tenía nada que negociar ni ofrecer.Por lo tanto, si el deudor no tiene nada, entra en el proceso para liquidar todo el patrimonio (incluida la vivienda) y obtiene de manera inmediata la exoneración y puede volver a empezar. Se mantiene la posibilidad de revocación de esta exoneración en el plazo de tres años si el deudor ocultó bienes, derechos o ingresos, si mejora la situación económica.
  • Si el deudor llega con masa activa al concurso, puede obtener la exoneración sin necesidad de liquidar su patrimonio. Se obtiene la exoneración sujetándose al cumplimiento de un plan de pagos de deudas exonerables que se habrá diseñado atendiendo a sus circunstancias y que incluirá quitas, esperas y cesiones en pago de bienes y derechos. En principio, el plan de pagos durará como máximo 3 años y 5 en casos excepcionales como la falta de ejecución de vivienda habitual. El plan se impone judicialmente, no requiere consentimiento de acreedores quienes sí podrán impugnarlo en determinadas circunstancias.Por esta vía el deudor evita la liquidación de su patrimonio, incluida la vivienda habitual. Se incentiva la declaración temprana del concurso, cuando el deudor tiene masa y se favorece la satisfacción de los intereses de los acreedores. También se puede revocar la exoneración por las mismas causas ya citadas durante el plazo de tres años que dura el plan de pagos.Este doble itinerario permite hacer “camisetas a medida” en función de las circunstancias y lo defendí aquí y está presente en otros ordenamientos como EEUU y Francia. El nuevo modelo no es rígido, sino intercambiable: si el deudor se acoge al plan de pagos y luego no puede cumplir, puede solicitar la entrada al itinerario de liquidación del patrimonio.
  • ¿Cuáles son algunas de estas excepciones?
  • Así, por ejemplo, quedan fuera del sistema los afectados por concurso culpable y también el que se haya visto afectado por sentencia de calificación del concurso de un tercero, por ejemplo, el administrador de una sociedad que se hace responsable del déficit concursal. También quedan fuera los que han cometido determinados tipos delictivos[1] en los diez años anteriores a la solicitud de exoneración o que hayan sido condenados a pena privativa de libertad superior a tres años. Ya no puede suceder lo que ocurre con el texto vigente que un asesino en serie puede obtener la exoneración. Con el nuevo texto esto no puede pasar. A los delincuentes no se les perdonan las deudas. Y que no se diga como he leído que esto es otra “pena”. Las deudas hay que pagarlas y no podemos expropiar a los acreedores para beneficiar a delincuentes. Esto me parece elemental y es muy preocupante que siquiera se discuta la bondad de esta norma y que se diga que el texto proyectado es restrictivo por esta razón.Además de algunas de las excepciones citadas, la norma incorpora requisitos especiales de merecimiento de que deben ser valorados por el juez. No podrá acceder a la exoneración el deudor “que haya proporcionado información falsa o engañosa o se haya comportado de manera temerario o negligente al tiempo de contraer el endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia de calificación concursal”. Se introduce un concepto valorativo de mala fe que deja margen al juez para valorar la conducta del deudor teniendo en cuenta una serie de criterios[2].

    A mí esto no me parece mal y lo he defendido en repetidas ocasiones. No bastan los márgenes del dolo o culpa grave que operan en el concurso culpable. El Derecho concursal sirve para introducir disciplina en el mercado y si un deudor va a dejar de pagar sus deudas con el beneplácito de la ley, debe merecerlo y su insolvencia debe obedecer a la mala suerte y no a comportamientos irresponsables.  No comparto la opinión de quienes sostienen que el sistema es restrictivo por esta razón. Es restrictivo para las personas que no merecen la exoneración y no la merece, por ejemplo, el que engaña aportando datos de solvencia falsos. No me parece razonable defender planteamientos populistas que pueden llevar a actuaciones en riesgo moral que desestabilicen el mercado de crédito y comprometan el crecimiento económico. Hay que adoptar una perspectiva global que atienda a todos los intereses en juego de forma equilibrada. Este sistema da a los jueces margen de maniobra y esto no genera inseguridad jurídica, sino que permite adaptar la norma a cada caso. Lo que sí genera inseguridad jurídica es que no se apliquen las normas…

    Lo que falta en la norma y me parece censurable es la falta de atención a la mala praxis del acreedor. El préstamo irresponsable sigue sin tener sanción en el proceso concursal. Después de una crisis como la de 2008 en la que los prestamistas se comportaron de manera vergonzosa a la vista del supervisor, no parece razonable que todo siga igual y encima un prestamista hipotecario irresponsable sea inmune a la exoneración del pasivo. Hay que disciplinar a deudores, pero también a los acreedores.

    Un régimen de segunda oportunidad eficiente debe ser exigente con la conducta del deudor y generoso con el pasivo exonerable. No es de recibo que el ARC mantenga el blindaje del crédito público y no sea exonerable, perjudicando de manera notable a los empresarios. No sólo se excluye de la exoneración el crédito público (art. 489 ARC), sino que además se impide la entrada en el sistema a quien fue sancionado en los 10 años anteriores a la solicitud de exoneración por infracciones tributarias, de Seguridad Social o de orden social o acuerdo de derivación de responsabilidad si concurrió dolo (art. 487.2º).

    La recuperación del empresario que por mala suerte (la pandemia por Covid- 19 es un claro ejemplo) lo ha perdidotodo requiere necesariamente un apoyo por parte de los acreedores públicos. Tal y como ya evidenció en un estudio, las deudas con las Administraciones Públicas y la Seguridad Social ocupan gran parte del pasivo de los empresarios[3].

    La Directiva 2019/1023 no contiene pronunciamiento expreso sobre la cuestión de la exoneración de los créditos de derecho público, dejando margen a los Estados miembros. Y ello a pesar de que una lectura del art. 23.4 DRI pudiera parecer lo contrario. La lista de pasivo no exonerable que establece dicho precepto es ejemplificativa, tal y como se deduce de la versión original de la DRI. Sin embargo, desde un criterio teleológico, no exonerar los créditos de derecho público pueden comprometer los objetivos de la DRI en tanto que obstaculizaría de manera notable la recuperación del deudor empresario pretendida por la DRI para el que quiere una exoneración plena. Y esta no es posible cuando gran parte de su pasivo no es exonerarle.

    El mayor control de la conducta del deudor permite una mayor generosidad en el pasivo exonerable. Con laregulación propuesta el deudor no puede actuar en situación de riesgo moral y por ello debe facilitarse la exoneraciónincluyendo el pasivo de derecho público. Al menos el pasivo derivado de la actividad ordinaria del empresario, excluyéndose el pasivo derivado de expedientes sancionadores.

    Exonerar el crédito público no necesariamente contraviene la normativa europea de ayudas de Estado, tal ycomo mantuvo el Tribunal de Justicia de la UE de 16 de marzo de 2017 y su exoneración se ha sugerido desde instancias internacionales. Así lo hizo el FMI y el Banco Mundial: excluir de la exoneración al crédito público socavatodo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad demuchos beneficios del sistema.  El Estado debe soportar el mismo  tratamiento  que  los  demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia”.

    La exoneración del crédito público no está excluida en otros países (Alemania, Italia, Francia, Dinamarca…).Mantenerla en España coloca a nuestros empresarios en inferioridad de condiciones y desincentiva la inversión en nuestro país.

    Esperemos que se cambie de criterio en este tema y el Estado no se convierta en el verdugo de los empresarios y permita que la exoneración del pasivo favorezca la iniciativa empresarial y se evite la economía sumergida. Ello favorecerá el aumento de ingresos públicos.

  • [1] Delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores (art. 487 ARC).[2] La información patrimonial suministrada por el deudor al acreedor antes de la concesión del préstamo a los efectos de la evaluación de la solvencia, nivel social y profesional del deudor, las circunstancias personales del sobreendeudamiento, en caso de empresarios si el deudor utilizó herramientas de alerta temprana puestas a su disposición por las Administraciones Públicas (art. 487.1.6º).[3] Efectivamente, mediante un estudio muestral por volumen de concursos, se observó cómo el crédito público -AEAT y SeguridadSocial- se concentra especialmente en empresas de menos de 5 MM de pasivo, donde supone un 20% de los créditos. A medidaque va creciendo el pasivo el porcentaje del crédito público disminuye: así, para una empresa con un pasivo entre 5 y 10 MM baja al6%, y si el pasivo se incrementa de 10 a 50 MM no llega al 2%. La conclusión es que la no exoneración del crédito públicoperjudica de manera notable a las pymes.

Imagen: Pixabay

 

 

El régimen de segunda oportunidad en el Texto Refundido de la Ley Concursal: Algunas “novedades” importantes.

Después de muchas dudas y polémicas al respecto, finalmente ha visto la luz el Texto refundido de la Ley Concursal (TRLC). El trabajo ha sido realizado por la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación, cuyos miembros, han hecho buen uso de la facultad de “regularizar”, “aclarar” y “armonizar” los textos legales objeto de refundición encomendada en la delegación legislativa al Gobierno para realizar un TRLC, contenida en la disposición final octava de la  Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal.

La crisis financiera de 2008 puso de manifiesto muchas carencias de la Ley Concursal (LC) que fueron suplidas por numerosas reformas hechas por Real Decreto, con prisas y muchas impulsadas por el Ministerio de Economía. En este contexto, las deficiencias técnicas y las dificultades de interpretación han sido importantes. Era necesario un texto refundido que sistematizara, ordenara y resolviera dificultades de interpretación. Yo siempre digo que criticar es fácil. Mucho más difícil es proponer, construir. La tarea encomendada a la Comisión encargada de la elaboración del TRLC era compleja. Y yo creo que el resultado es bueno. Lo que no sé es si este era el momento oportuno para enfrentar a los profesionales a un texto de 752 artículos en un momento convulso como el que estamos viviendo en la actualidad que abocará a muchas personas al procedimiento concursal.

Todos los profesionales se tienen que adaptar a este texto que servirá de soporte para trasponer la Directiva europea sobre insolvencia. Esta transposición será el momento para solventar fallos regulatorios de la norma vigente y que se han evidenciado en la práctica. Obviamente ahora no se podían hacer al tratarse de un texto refundido. Con todo, en algunos puntos a los elaboradores del TRLC, en mi opinión, se les “ha ido la pluma” y han hecho algo más que “aclarar, regularizar o armonizar”. Lo importante es que mayoritariamente lo han hecho en la buena dirección. El tiempo que ha tardado en ver la luz este TRLC le ha permitido madurar y hay que hacer constar que ha sido un texto debatido. De hecho, se celebró un congreso en el que se debatió la primera Propuesta del TRLC. Está claro que el debate enriquece y que los elaboradores del texto han escuchado las distintas opiniones de los expertos en cada uno de los complejos ámbitos que abarca el TRLC.

Yo me voy a centrar en un tema que, como ya conocen los lectores de este blog, me ha ocupado y preocupado mucho: el régimen del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI) o el régimen de segunda oportunidad.

En este post me voy a centrar en algunos aspectos importantes que han sido aclarados en el TRLC.

1º. Como ya expliqué aquí para obtener la exoneración el deudor debe abonar las deudas no exonerables. Para hacerlo puede seguir dos itinerarios: o abono inmediato de un umbral de pasivo mínimo o, si no tiene liquidez, puede abonarlo cumpliendo un plan de pagos que durará cinco años. Transcurrido dicho plazo, el deudor solicitará la exoneración definitiva.

Uno de los requisitos para obtener la exoneración y que ha generado problemas de interpretación es el del intento por parte del deudor de llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos que en su momento analicé aquí.

Concretamente, se planteaba el problema con el cumplimiento de este requisito por un deudor cuyo pasivo era superior a 5 millones de euros y que, tenía prohibido acudir al AEP por impedírselo el art. 231 LC. El art. 178 bis LC todavía vigente señalaba que si no se intentaba el AEP el deudor para exonerarse debía abonar el crédito privilegiado, crédito contra la masa y el 25% del pasivo ordinario ¿Eso suponía que el deudor que no puede intentar un AEP tiene que pagar el 25% pasivo ordinario?

Pues bien, no son pocos los que hacían una interpretación muy discutible: todo deudor tiene que intentar el AEP y el requisito de abonar el 25% del pasivo ordinario está pensado para el que no puede intentar el AEP. De esta forma se dejaba fuera al pobre deudor que por tener mucha deuda tenía que pagar ese porcentaje “extra” de pasivo. Imagínense ustedes un caso nada infrecuente de la persona física que ha avalado con su patrimonio personal las deudas de la sociedad. De repente se ve con un pasivo, por ejemplo, de 6 millones de euros. Si casi todo, por ejemplo, 5 millones, fueran crédito ordinario, estos intérpretes le exigirían para exonerarse el tener que pagar 125.000 euros, además del crédito privilegiado que pudiera tener.

Con el TRLC este deudor puede respirar tranquilo pues el art. 488 “le soluciona la vida”. Dicha norma aclara -en el sentido que yo defendí- que el pago del 25% pasivo ordinario estaba pensado para el deudor que pudiendo intentar el AEP no lo hace. Por lo tanto, si como en el ejemplo descrito, el deudor no puede intentar el AEP, entonces no tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario para acceder a la exoneración por el abono de umbral de pasivo mínimo.

En definitiva, el TRLC aclara que el intento de AEP no es un requisito imprescindible para obtener la exoneración del pasivo insatisfecho. La puede lograr aquel deudor que no lo intenta porque no quiere, pero en ese caso, tendrá que abonar un umbral de pasivo mayor.

Es más, el requisito del intento de un AEP deja de ser un requisito general para acceder al BEPI, y se convierte en un requisito potestativo aplicable solo al deudor que se acoge a la modalidad de abono de umbral de pasivo mínimo. Esto es un cambio sustancial…, muy sustancial que yo aplaudo porque soy partidaria de suprimir el intento de AEP en los casos de deudores que carecen de masa activa. Esto sucederá cuando se tenga que acoger al plan de pagos y no se pueda abonar el umbral de pasivo mínimo. Lo que no tengo muy claro es si este cambio se podía hacer en un texto refundido…

2º. Otro aspecto que ha aclarado el TRLC es lo que acontece con el crédito público y el crédito por alimentos. En el actual art. 178 bis LC había una discriminación en contra del deudor que carece de liquidez y tiene que acogerse a un plan de pagos.  En tal caso, no era exonerable el crédito público (aunque fuera ordinario o subordinado) y el de alimentos, además del crédito privilegiado y contra la masa. Por el contrario, esta excepción no existía para el deudor que se acogía al abono de umbral de pasivo mínimo que podía exonerarse crédito por alimentos y el crédito público ordinario y subordinado.

Pues bien, el art. 491 TRLC acaba con esta injustificada discriminación. Ahora ningún deudor se puede exonerar el crédito público y por alimentos. Cesa la discriminación negativa en contra del deudor que se acoge al plan de pagos. De esta forma, en el TRLC se corrige la discutible doctrina sustentada por el TS en sentencia de 2 de julio de 2019 que analicé aquí  que, aunque bienintencionada, prescindía del tenor literal de la LC y consideró  que el crédito público ordinario y subordinado también se lo podía exonerar el deudor que se acoge a un plan de pagos, decidiendo el TS en abierta contradicción con el art. 178 bis. 5 LC. Esta doctrina del TS no se podrá seguir manteniendo tras la entrada en vigor del TRLC y creo que es precisamente la que ha provocado que este precepto se haya modificado respecto del que existía en el borrador de TRLC. En definitiva, un “exceso interpretativo” del TS provoca un “exceso regulatorio” en los elaboradores del TRLC.

Que conste que yo soy partidaria de que se exonere el crédito público, pero esa es una decisión del legislador y no del Poder Judicial. Aunque no gusten las normas hay que aplicarlas. Ese es el drama del juzgador…Esperemos que, con ocasión de la transposición de la directiva, se adopte una solución más eficiente. Sin exoneración del crédito público no habrá una real segunda oportunidad para los empresarios insolventes y esto se traduce en más paro y más gasto público: los empresarios seguirán acudiendo a la economía sumergida si no encuentran una solución eficiente a su insolvencia en sede concursal.

3º. En tercer lugar, quiero hacer mención a otra importante “novedad” del TRLC en relación con la exoneración definitiva que tampoco va a gustar a muchos. Cuando el deudor se acoge a un plan de pagos, se decreta la exoneración provisional del pasivo y transcurridos 5 años, se decretará la exoneración definitiva. Y ello porque el legislador quiso diseñar un régimen muy restrictivo que supeditara la exoneración de las deudas exonerables a las no exonerables. Esto ya lo critiqué en su momento, pero es una decisión de política legislativa.

Pues bien, el actual art. 178 bis.8 LC permite excepcionalmente que se decrete la exoneración definitiva a pesar de que el deudor no haya cumplido el plan de pagos, siempre que hubiera dedicado a su abono una determinada cantidad de ingresos. A mi juicio, siempre estuvo claro que, en este escenario, la exoneración definitiva sólo podía afectar a las deudas que habían sido objeto de exoneración provisional, pero había dudas porque en el art. 178 bis.8 LC se dice que el juez “dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho”. Esta confusa redacción hizo creer a muchos que quedarían exoneradas TODAS las deudas pendientes exonerables o no, es decir, abarcando las incluidas en el plan de pagos y que resultaron impagadas. Sería España el único país del mundo en el que las deudas no exonerables, terminaban siendo exoneradas. Esto no tenía sentido. Como es lógico, la exoneración definitiva abarca lo que fue objeto de exoneración provisional y por eso se dice que es definitiva.

¿Qué se ha hecho en el TRLC al respecto? Hay un cambio muy sutil en la redacción del art. 499 (equivalente al art. 178bis.8 LC) que creo que aclara el sentido de la norma, aunque yo habría preferido que se hubiera sido más explícito. Se señala que “el juez del concurso, a petición del deudor, dictará auto concediendo la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho en el concurso”. El precepto aclara que el juez concederá la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho y, por lo tanto, de las deudas que fueron objeto de exoneración provisional. No es lo mismo decir que concederá de manera definitiva la exoneración del pasivo insatisfecho (que puede ser el exonerado provisionalmente u otro) que conceder la exoneración definitiva. Según el TRLC “el pasivo insatisfecho” es el que fue objeto de exoneración provisional. El pasivo no exonerable incluido en el plan de pagos, declarado como tal, es no exonerable.

Esta es, a mi juicio, la interpretación correcta de la norma desde el punto de vista técnico jurídico. Esto es lo que quiso el legislador cuando aprobó la reforma de la LC en materia de segunda oportunidad. Un sistema muy restrictivo, otro ejemplo de “legislar para la foto” como ya denuncié en su momento.  A muchos que tenían que aplicar la norma no les gustaba el resultado y tenían toda la razón, pero han cometido excesos interpretativos que he denunciado aquí y esta es la respuesta a esos excesos. Los profesionales deben aplicar las normas, aunque no les gusten y luchar para que se cambien. En eso consiste el Estado de Derecho. La buena noticia es que ahora con la transposición de la directiva europea tenemos oportunidad de diseñar un sistema más eficiente. Aquí van algunas propuestas.

Lo que tengo claro es que si de verdad queremos dar una segunda oportunidad a los empresarios el crédito público debe recibir otro tratamiento tal y como ya sugirió el Banco Mundial. No hacerlo afecta negativamente al emprendimiento ya que el precio del fracaso es muy alto y esto tiene un impacto potente en el empleo.

El sobreendeudamiento brutal de Estado, particulares y empresas es lo que ha agudizado la crisis económica fruto de esta crisis sanitaria. No hay “colchón” económico para atender la emergencia. Se imponen las quitas para poder reiniciar el sistema. El BEPI es un potente instrumento para paliar ese alto nivel de deuda privada que todavía mantenemos. Hagámoslo más eficiente.