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Plataforma familia y Derecho: por la especialización en el orden civil en infancia, familia y capacidad

La Plataforma familia y Derecho es una asociación civil nacida el pasado mes de septiembre de 2019, cuya finalidad fundamental es conseguir la especialización en el orden jurisdiccional civil de las materias de infancia, familia y capacidad.

La nota característica y a la vez diferencial de esta asociación es la multidisciplinariedad. Buena prueba de ello es el dato objetivo que, entre sus socios fundadores, cuenta con jueces y magistrados, letrados de la administración de justicia, abogados, académicos, psicólogos y trabajadores sociales, esto es, todos ellos personas cuya labora profesional se desarrolla en el ámbito de las familias en crisis.

Las razones de abogar por la especialización son múltiples, pero entre ellas y como más relevantes, destacamos que las siguientes:

  1. Los conflictos de las familias en crisis afectan a un elevado número de parejas y ocasionan situaciones complejas de estrés emocional en sus protagonistas.
  2. La necesaria y debida igualdad en el acceso a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) de cualquier ciudadano, en cualquier punto del territorio nacional, pues resulta contrario a ese derecho fundamental que en algunos juzgados se cuente con jueces y fiscales con competencia exclusiva en materias de familia, debidamente asistidos por Equipos Técnicos Judiciales y, en otros, no.
  3. La internacionalización de los procesos de familia, fruto de la globalización de nuestras sociedades, lo que produce que en no pocos procesos de familia aparezcan elementos de extranjería y resulte necesaria la aplicación de normativa transnacional no siempre de fácil comprensión.
  4. La necesidad de trabajar con servicios auxiliares y de apoyo a la función jurisdiccional como son, entre otros y sin ánimo exhaustivo, los Equipos Técnicos Judiciales, los Punto de Encuentro, los servicios de mediación, los coordinadores de parentalidad.
  5. La rápida evolución de las relaciones familiares hasta el punto que algunos académicos postulan que ha quedado desfasada la mención con que habíamos estudiado la licenciatura en Derecho de Derecho de Familia, siendo más actual y adecuado hablar de las familias en el derecho pues, junto a la familia constituida por personas de distinto sexo, encontramos familias con progenitores del mismo sexo, familias monoparentales o familias reconstituidas, por citar tan solo algunos de los modelos cuya problemática accede a los juzgados.
  6. Esa rápida evolución produce para los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) situaciones hasta hace pocos años inimaginables. Lo ilustro con un caso, al que tuvo que enfrentarme hace unos meses atrás, pues los jueces estamos obligados a resolver casos, a menudo, de elevada complejidad emocional. Practicó la audiencia de un niño de 12 años, en un proceso en el que: a) sus progenitores habían cesado en la convivencia tras 20 años de matrimonio; b) el padre había cambiado de sexo, y era morfológicamente una mujer; y c) el padre (ahora mujer) había iniciado una relación de pareja con un hombre y absorbido por la nueva relación se había “olvidado” de su hijo de 12 años. Deténgase, por favor, a pensar qué pueda pasar en la mente y en la psicología de ese niño de 12 años, que a esa edad, debe afrontar un triple cambio, el de la ruptura de sus progenitores, el del cambio de identidad sexual del padre y el de una nueva relación de su padre (ahora convertido en mujer) con otro hombre.
  7. La reciente declaración de estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha declarado el estado de alarma en todo el territorio nacional al objeto de poder gestionar la situación de crisis sanitaria que ha ocasionado la pandemia por enfermedad del coronavirus, y su prórroga por Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, ha puesto de manifiesto la diversidad de criterios existentes entre los juzgados sobre el régimen de contactos y comunicaciones de menores y sus progenitores, haciendo aun más evidente la necesidad de una especialización y unificación de criterios.

La Plataforma Familia y Derecho, como se ha dicho, persigue el objetivo de conseguir la deseada y reclamada especialización en infancia, familia y capacidad. A tal efecto, se han emprendido varias iniciativas, y entre ellas destaco y sin ánimo exhaustivo:

  1. La creación de una web (https://plataformafamiliayderecho.org), con la que visualizar sus objetivos, finalidades y actividades, y que permite asociarse gratuitamente a la Plataforma Familia y Derecho, y a la que, desde estas líneas, les invita a visitar.
  2. La creación de equipos de trabajo, de composición multidisciplinar –integrados por jueces y magistrados, abogados, letrados de la administración de justicia, fiscales, académicos, psicólogos y trabajadores sociales con la finalidad de emitir informes de reformas orgánicas y legislativas, así como de orientaciones para el diseño de un mapa judicial a nivel de todo el territorio nacional.
  3. La participación en cursos, jornadas y foros relacionadas en el ámbito de las familias en el derecho en el que sus miembros y asociados puedan exponer sus puntos de vista.

El reto más inmediato, una vez levantado el vigente estado de alarma, declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y prorrogado por Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, es estar muy pendientes de la tramitación del Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia en el Congreso de los Diputados, cuya Disposición Final Duodécima preveía en su redacción inicial la creación de una jurisdicción especializada en familia, infancia y capacidad, pero cuyo última redacción, según hemos tenido conocimiento, aun manteniendo esta previsión, lo hace de manera bastante menos ambiciosa. Resulta esencial que profesionales especialistas como los que integran la Plataforma puedan devenir en interlocutores de los responsables legislativos, para contribuir efectuando nuestras aportaciones sobre la configuración legal de la ansiada especialización en materia de infancia, familia y capacidad.

¿Puede derogarse el matrimonio homosexual?

Comparta o no mi punto de vista, quisiera que estas líneas fueran honestas al lector. Siempre he sido un firme defensor del matrimonio igualitario, también conocido como matrimonio homosexual. Pese a ello, me he esforzado por no proyectar aquí ninguna opinión subjetiva, sino mis razonamientos jurídicos.

En las últimas elecciones generales entró en las Cortes un partido que se opone al matrimonio y derecho de adopción para personas del mismo sexo, aprobado por la Ley 13/2005, de 1 de julio. En el actual contexto político, Vox es la única formación que aboga por remplazar estos derechos de las parejas homosexuales por una unión civil sin derecho de adopción, circunstancia que aleja la posibilidad de ver una mayoría parlamentaria que compartiera la propuesta. No obstante, la tesis que aquí se defiende, es que esa hipotética derogación exigiría una reforma constitucional de la literalidad art. 32 CE, o en su defecto, del art. 9.3 CE.

Si algo le reprocho a Vox como jurista, es que se haya sumado a la moda electoral inaugurada por Podemos: la práctica totalidad de las propuestas clave de su programa electoral exigen una reforma constitucional. Per se, debatir sobre la conveniencia de esta o aquella modificación de la carta magna me parece algo tendencialmente positivo, en la medida en que fomentara el debate cívico acerca de las líneas políticas maestras del Estado. Ahora bien, cada vez es más difícil confiar en la seriedad de tales propuestas, viendo la absoluta falta de vocación para el acuerdo de nuestra clase política. Más bien, parece que se lanzan al vuelo con el doble objetivo de excitar los ánimos electorales y rehuir los debates de gestión más complejos y… más realizables.

En defensa de Vox, debo admitir que la inviabilidad constitucional de derogar el matrimonio igualitario por ley no es evidente, como otras propuestas de su programa electoral, a saber, «supresión del Tribunal Constitucional» (punto 93), convertir España en un «Estado de Derecho Unitario» (punto 6), ilegalizar a partidos políticos, asociaciones y ONGs por motivos ideológicos (punto 2), o supresión de los derechos históricos de las provincias forales (punto 10), entre otros.

A decir verdad, ni siquiera explicita en su programa su voluntad de reservar el matrimonio a la heterosexualidad, si bien, se contiene tácitamente dicho propósito en la propuesta nº 71:

«Promulgación de una ley orgánica de protección de la familia natural que la reconozca como institución anterior al Estado. Buscaremos la todavía lejana convergencia con la media europea en cuanto a prestaciones familiares.«

Sería interesante que algún asesor jurídico informara a Vox de que las leyes orgánicas no son superiores, en términos jerárquicos, a las leyes ordinarias, ni pueden emplearse cuando el legislador lo desee. Como bien ha establecido nuestro Tribunal Constitucional:

«Hay que afirmar que si es cierto que existen materias reservadas a Leyes Orgánicas (art. 81.1 de la C.E.), también lo es que las Leyes Orgánicas están reservadas a estas materias y que, por tanto, sería disconforme con la Constitución la Ley orgánica que invadiera materias reservadas a la Ley ordinaria» (STC 5/1981, de 13 de febrero [FJ 21.A]).

Y la familia no se encuentra entre las materias del art. 81.1 CE.

Pero retomando la cuestión que nos ocupa, hay muchas cuestiones que Vox podría hacer por mayoría parlamentaria, como llevar a cabo su reforma del sistema de pensiones, modificar el contenido de la legislación educativa -con límites-, devolver al Estado Central ciertas competencias transferidas a las autonomías, incluso derogar la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Tal vez, le sorprenda al lector que sostenga la factibilidad de la derogación de la LO 1/2004 y en cuanto considere necesario una reforma constitucional para derogar la Ley 13/2005. A fin de cuentas, ambas han sido igualmente avaladas por el TC, respectivamente en las SSTC 59/2008, de 14 de mayo y 198/2012 de 6 de noviembre.

Pues bien, desde mi perspectiva, el matiz es el siguiente, en su relación con el texto constitucional las sentencias del TC podrían agruparse en dos bloques: a) aquellas que se limitan a negar la constitucionalidad de una ley, precepto o sentencia, o en su caso a avalarla, aunque sea condicionado su interpretación; b) y aquellas que, además de avalar o negar su constitucionalidad, definen el contenido del articulado de la carta magna.

Como ejemplo del primer grupo, podemos referir la STC 59/2008 [FFJJ 4º a 12ª], que establece que las modificaciones penales operadas por la LO 1/2004 no se oponen a la constitución dentro de la interpretación exigida por el alto tribunal. En la segunda clase, puede citarse la STC 236/2007, de 7 de noviembre, que declaró:

«En el art. 27.1 CE incluye el acceso no sólo a la enseñanza básica, sino también a la enseñanza no obligatoria, de la que no pueden ser privados los extranjeros que se encuentren en España y no sean titulares de una autorización para residir» [FJ 8º]

Lo que no sólo supuso apreciar la inconstitucionalidad de algunos preceptos de Ley Orgánica de Extranjería, sino vedar al legislador, salvo reforma constitucional del art. 27.1 CE, negar el derecho a la enseñanza de extranjeros en situación irregular. Ciertamente, ese precepto constitucional no se pronuncia explícitamente al respecto de extranjeros irregulares, pero ahora lo hace su contenido, en virtud de la STC. En consecuencia, el legislador no puede aprobar leyes que contravengan esta interpretación del artículo sin modificarlo.

¿Pertenece al segundo grupo la STC 198/2012? Sin duda, respecto a la STC 236/2007, el Alto Tribunal se mostró algo más vacilante:

«[El matrimonio igualitario] es una opción no excluida por el constituyente, y que puede tener cabida en el art. 32 CE interpretado de acuerdo con una noción institucional de matrimonio cada vez más extendida en la sociedad española y en la sociedad internacional, aunque no sea unánimemente aceptada» [FJ 9º].

Ciertamente, ese «puede» deja una sombra de duda, sobre la indisponibilidad constitucional por parte del futuro legislador respecto a la nueva concepción del matrimonio como negocio jurídico. Sin embargo, el Alto Tribunal no sólo aceptó la posibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, sino que declaró la constitucionalidad de la Ley 13/2005, lo que, a mi parecer, muta, insalvablemente, el contenido del derecho constitucional a la libertad individual de contraer matrimonio con personas del sexo opuesto o del propio.

Pero incluso aunque no se compartiera mi interpretación de que la STC 198/2012 ha redefinido el contenido del art. 32 CE, nadie puede negar que el matrimonio igualitario fue admitido en nuestro ordenamiento jurídico-constitucional. Por lo tanto se trata de un derecho válido ante la Ley Suprema y su derogación se vería limitada por el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos individuales que recoge el art. 9.3 CE. En consecuencia, los derechos maritales y patria potestad compartida en matrimonios del mismo sexo contraídos desde 2005 hasta la hipotética fecha de la derogación son absolutamente inatacables.

El subsiguiente escenario de parejas homosexuales que mantendrían su matrimonio e hijos frente a otras que se verían privadas de ambos derechos resultaría en todo punto insostenible para la igualdad ante la ley que consagra el art. 14 CE.

Ironías de la vida, al final nadie habrá hecho tanto por apuntalar el matrimonio igualitario como don Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa y los otros setenta y un diputados del Grupo Popular del Congreso que interpusieron el recurso de inconstitucionalidad núm. 6864/2005 contra el mismo, forzando así al TC a pronunciarse al respecto.

Anteproyecto de Ley sobre el pleno reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

Hace unos días que el Consejo de Ministros presentó el Informe sobre al Anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad. Culminaba así la labor prelegislativa del texto realizada a lo largo de más de tres años en la Sección Primera de la Comisión General de Codificación y, posteriormente, en la Sección Quinta, respectivamente encargadas de preparar las partes civil y procesal. A la par se iniciaba la tramitación de audiencia a lo sociedad primero, y de  procedimiento legislativo parlamentario después. De llegar a buen puerto esa tramitación puede desembocar, tras varios años de espera, en la adaptación de nuestro Código civil y otras leyes complementarias a las exigencias derivadas del artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, firmada en Nueva York en 2006 y que entró en vigor en España en 2008.

La labor realizada para preparar este texto ha sido larga y dificultosa. La enjundia del empeño, unida a las condiciones objetivas que rodean el trabajo que se hace en la Comisión de Codificación, en las que no es momento de ahondar, explican que la tarea se haya alargado mucho más de lo debido, tardanza a la que tampoco son ajenas las circunstancias políticas de los últimos tiempos.

Para quien no esté familiarizado con el asunto, me permito recordar que el artículo 12 de la Convención de Nueva York obliga a los Estados miembros al pleno reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, sea esta del género que sea; añado que, según se establece en los documentos complementarios de ese texto internacional, la expresión capacidad jurídica alude tanto a la titularidad de los derechos, como a la capacidad de su ejercicio. Por lo tanto, no cabe ya eliminar la capacidad de actuar en el mundo jurídico de esas personas mediante la utilización de mecanismos representativos que suponen, en realidad, negarles su participación en la dinámica de las relaciones jurídicas que les afectan; precisamente lo que sucede cuando se sustituye a las personas con determinadas discapacidades de orden cognitivo e intelectual por otras que actúan por ellas y en su interés, como hace el Código vigente. Pero tampoco cabe, en modo alguno y medie o no autoridad judicial, la limitación o modificación de  dicha capacidad de actuar en la vida jurídica, como equivocadamente rubrican algunas de las reformas operadas en los últimos años en esta materia por diversas leyes que aluden a quienes tienen la capacidad judicialmente modificada.

Ha de descartarse, pues, la idea de que las obligaciones impuestas por  el citado artículo 12 apenas tendrían incidencia en ordenamientos como el nuestro, pues ya proclamaba la igualdad jurídica de todas las personas y reconocía plenamente su capacidad jurídica. También ha de quedar superada la tesis según la cual el sistema actual del Código civil sería perfectamente compatible con la Convención, siempre que se reemplazara el recurso general a la tutela, figura de representación general, por la curatela que igualmente podría ser representativa, general o no, según las necesidades del caso concreto.

No fue la opción seguida en la Sección Primera de la Comisión, sencillamente, porque tampoco resultaba compatible con la Convención que, a nuestro parecer, pide algo más que un cambio terminológico y una apertura de miras parcial. El tratado internacional que en su día España firmó, ratificó y publicó en el BOE reclama, por el contrario, que ese reconocimiento sea pleno, que los Estados adopten las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad el apoyo que precisen para el ejercicio de su capacidad jurídica y que se tomen las salvaguardias necesarias para que se garanticen sus derechos. En otro de los textos complementarios de la Convención se exige de manera directa que se respete la voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad y se descarta que quepa aplicar al adulto con discapacidad el criterio del mejor interés que sí ha de guiar la actuación de los poderes públicos en el caso de los menores de edad.

En atención a todo ello, la Comisión General de Codificación ha elaborado un texto que reconoce la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad en su doble dimensión de titularidad y ejercicio. Se reconoce también, como a cualquier ser humano, la autonomía para tomar sus propias decisiones en todos los aspectos de su vida, sean de orden patrimonial o personal. Por consiguiente, solo a ellas corresponde decidir si venden, compran, regalan, arriendan, etc., pero también si desean casarse, tener hijos, vivir solos o acompañados o ingresar o no en un centro de asistencia especializado. Si el nuevo texto entra en vigor, ninguna sentencia podrá ya privar a nadie del ejercicio de derechos fundamentales como el de contraer matrimonio, fundar una familia o hacer testamento.

Como es lógico, se prevén los mecanismos de apoyo para que puedan tomar estas decisiones en igualdad de condiciones que los demás. Tales mecanismos vuelven a regirse por los principios antedichos de igualdad y respeto a su autonomía. Por tanto, los apoyos prioritarios serán aquellos que la propia persona establezca cuando todavía pueda hacerlo a través de los poderes preventivos (algo cada vez más frecuente por la creciente longevidad de la población y el aumento de los diagnósticos tempranos de enfermedades neurodegenerativas); estos poderes se admiten en sus dos modalidades de continuidad, a pesar de la discapacidad y de inicio de efectos, precisamente por esta, así como también se admiten otros mecanismos más informales donde puedan plasmarse deseos y preferencias para cuando no se puedan tomar las propias decisiones.

Ante la falta o insuficiencia de esas medidas preventivas se opta por confiar en la figura del guardador de hecho (mas equitativo sería decir guardadora, por ser esta la situación más frecuente). Hoy en día la mayor parte de las personas con discapacidad no tienen un tutor o un curador, sencillamente, porque nadie lo ha solicitado; cuentan sin embargo con apoyos informales, normalmente en el ámbito de la familia o de su círculo más cercano, los cuales, las más de las veces, funcionan. Si esto es así no existe ninguna razón para que dejen de hacerlo; por ello lo más sensato parece apostar por la estabilización de la figura de la guardadora, permitiéndole además, previa autorización judicial ad hoc, la realización de actos con terceros que hoy le son negados. Esta autorización, unida a las obligadas rendiciones de cuentas, trata de evitar los posibles abusos y actúa como una de las salvaguardias a las que alude la Convención.

Cuando ni la voluntad del sujeto afectado ni la figura informal supongan apoyo suficiente para garantizar la plena igualdad jurídica de las personas con discapacidad, se prevé el establecimiento por la autoridad judicial de un proveedor de apoyos de gran plasticidad, al que por respeto a la tradición se sigue llamando curador. En el bien entendido que no se trata de una institución rígida, caracterizada por estas o aquellas facultades, sino de una figura totalmente dúctil que personalmente me gusta representar como una larga línea continua que va del blanco al negro y que admite una infinitiva tonalidad de grises, según reclamen las concretas necesidades de apoyo de la persona con discapacidad a la que sirve.

Por lo dicho más arriba, este curador no será, como norma general, de carácter representativo, situación que solo se dará en el caso de que para actos concretos la autoridad judicial decida que la sustitución por otro es la única vía de actuación jurídica de la persona con discapacidad. Por lo mismo, todavía más excepcional será el curador destinado a sustituir a esa persona en todos los actos de la vida jurídica. A pesar del rechazo total del Comité de Seguimiento de la Convención a estas figuras sustitutivas, los miembros de la Comisión, como la mayor parte de los que han elaborado las leyes vecinas destinadas también al cumplimiento del texto internacional, creemos que hay casos en los que solo el mecanismo sustitutivo tout court garantiza que esa persona sigue siendo sujeto de derechos. Piénsese en alguien en coma profundo  y duradero, o en ciertas enfermedades que conllevan la ausencia completa de conciencia y voluntad. Entonces, y solo entonces, la autoridad judicial podrá nombrar un curador representativo. En situaciones especiales se prevé también el nombramiento de un defensor judicial, y en todo caso se anticipan mecanismos de control destinados a salvaguardar los derechos de la persona con discapacidad.

El cambio de sistema ha obligado a modificar decenas de artículos del Código civil, así como algunos de la Ley del Registro Civil y de la Ley Hipotecaria; a ellos han de sumarse los cambios en las leyes procesales de los que, como he anticipado, se ha ocupado la Sección Quinta de la Comisión. Queda pendiente, no obstante, la adaptación al nuevo sistema de algún otro cuerpo legal como el Código Penal y de otras leyes sectoriales, sobre todo en materias relacionadas con la salud.

Limitándome al Código civil, solo diré que las modificaciones son numerosas, afectan a todos sus libros y poseen, en general, gran importancia. Así sucede en materias tales como los testamentos, la indignidad para suceder, la validez o no de los contratos o la responsabilidad civil. Tengo para mí que estamos ante una de las reformas más transcendentes del Código civil de las realizadas tras la entrada en vigor de la Constitución, quizás solo comparable con la que se produjo en las conocidas leyes de mayo y julio de 1981.

Solo queda esperar que los huracanados tiempos políticos permitan que la tramitación del Anteproyecto siga su camino y que de una buena vez las personas con discapacidad vean reconocida su plena capacidad jurídica. Se trata de una cuestión de derechos, es un asunto de derechos humanos.

Vientres de alquiler: un vistazo al exterior

En el derecho comparado la regla general es la prohibición del contrato de alquiler de vientres, sea remunerado o supuestamente gratuito. Su regulación responde en ocasiones más que a consideraciones éticas a la aplicación de políticas demográficas, nacionalistas o raciales, o a la disuasión contra el turismo reproductivo y la elección oportunista de jurisdicción (forum shopping).

En Francia la “G.P.A.”o “gestation pour autrui” está vetada por el art. 16-7 CC, reformado por la Ley 94-653 de 29 de Julio:  “todo acuerdo relativo a la procreación o la gestación por cuenta de otro es nula”, norma que el art. 16.9 CC declara de orden público, existiendo abundante doctrina del Consejo de Estado que lo confirma. El 27-01-2010, durante la presidencia Sarkozy, fracasó un proyecto de legalización en el senado, y Hollande desistió de intentarlo desde el principio de su mandato. Francia ha sido condenada por el TEDH en las sentencias, de 26-07-2014, de los casos Mennesson y Labasse, por “negar que en Francia pueda establecerse por cualquier otro modo la filiación biológica, por adopción o por posesión de estado, por estar viciada en origen la relación a causa del contrato de gestación por sustitución”; se considera que esa restricción perjudica el interés superior del menor “ya que trae consigo una incertidumbre que afecta tanto a su identidad, de la que la filiación es un aspecto fundamental, como a la posibilidad de adquirir la nacionalidad francesa y de heredar como hijo“. El gobierno socialista manifestó su nula intención de modificar la legislación pese a las dos condenas, si bien antes había emitido la llamada “circular Taubira” de 25-01-2013, avalada por el Consejo de Estado en resolución de  12-12-2014, ordenando a los secretarios judiciales expedir certificados de nacionalidad francesa a los niños nacidos en el extranjero a través de gestación subrogada. Las restantes consecuencias de la radical nulidad originaria del contrato –incluida la necesidad de los comitentes de adoptar al niño adquirido- no han sido rebatidas en el debate jurídico.

En Italia, la Ley 40/2004 de 19 de febrero establece la nulidad del contrato y la negación de derechos de nacionalidad al nacido, y contempla la separación definitiva del niño respecto de los padres comitentes en virtud de resolución judicial, para su entrega en adopción a otra familia; esta actuación ha sido amparada por la STEDH (de la Gran Cámara, bajo presidencia del español Luis López Guerra) de 27-01-2017, en la resolución del recurso del caso Paradiso y Campanelli vs. Italia.

En Reino Unido se autoriza siempre que la gestante sea residente legal, familiar directo de alguno de los comitentes, y se preste por escrito de modo altruista; a los padres de encargo se les reconoce la custodia y la residencia legal del menor, pero no la patria potestad, que debe ser ganada en juicio mediante el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación al amparo de la Children Act de 1989; se han autorizado entre 47 casos en 2007, 167 en 2012 y unos 100 en 2015.

La gestación subrogada está legalmente prohibida –con sanciones administrativas y/o penales- en Alemania, Austria, Portugal, Bulgaria, Estonia, Finlandia, Islandia, Moldavia, Montenegro, Serbia, Eslovenia, Turquía, China, Japón…. En Suecia, una Ley de 1984 prohíbe la gestación por precio, y si lo ha habido la pareja comitente queda inhabilitada legalmente para adoptar. En Suiza, la prohibición tiene rango constitucional, amparada en un interesantísimo informe de su equivalente al Consejo de Estado (Rapport du Conseil Fédéral sur la maternité de substitution de 29-11-2013)”.  No está regulada, pero se rechaza en virtud de principios jurídicos generales, en Andorra, Bosnia-Herzegovina, Hungría, Irlanda, Letonia, Lituania, Malta, Mónaco, Rumania y San Marino. Está tolerada por vía de hecho, con sentencias contradictorias de sus tribunales, en Chequia, Luxemburgo y Polonia. En Australia, la prohibición fue confirmada por cuatro sentencias de 2011 de su Tribunal Supremo: los casos Dudley y Chedi,  Hubert y Juntasa, Findlay y Punyawong, y Johnson y Anor & Chompunut.

Dentro de la anterior tendencia general prohibitiva, hay países que contemplan excepciones siempre que la madre gestante no sea remunerada, o en virtud resoluciones judiciales previas ad hoc, como Tabasco y Distrito Federal en México, así como en Holanda, Brasil, Bélgica, Grecia, Canadá y Nueva Zelanda. En Nepal e Irán solo se autoriza a sus nacionales. En Israel, la Embryo Carrying Agreements Law de 1996 lo circunscribe a matrimonios heterosexuales de ciudadanos israelíes que profesen la misma religión, y siempre previa autorización administrativa individual: entre 1996 y 2002 hubo 100 peticiones, autorizadas solo 60  de las que nacieron 40 niños.

En India el alquiler de vientres, industrializado a gran escala a través de las espeluznantes “granjas de mujeres”, era legal a raíz de una sentencia de 2002, pero desde 2013 solo se permite a los extranjeros si sus legislaciones de origen lo autorizan. La misma restricción a extranjeros se aplica en Ucrania desde 2013. Tailandia desde 2014 exige visado especial por razones sanitarias, no turista, generalizándose la exigencia de que se trate de parejas heterosexuales, y por indicación médica. Como excepción, Rusia ha permitido el arrendamiento comercial de úteros en todas sus modalidades, sirviendo de cobertura a compraventas de niños y a distintas variantes de fraude a la normativa internacional sobre adopción.

En EEUU, la gestación para otro era inherente al estatuto jurídico de la mujer negra esclava.  Hoy lo prohíben Arizona, Kentucky, Minnesota, el Distrito de Columbia, Nueva Jersey, Washington, y Nueva York, estado tradicionalmente progresista, que en esta materia ha mantenido acérrimos conflictos interterritoriales de leyes con California, y que, tras la sentencia de su TS en el caso McDonalds v. McDonalds (1994), pasó a considerar punible tanto el contrato entre los particulares como la técnica sanitaria. Lo permiten normativa o jurisdiccionalmente California, Connecticut, Delaware, New Hampshire, Nevada, Wisconsin y Rhode Island. El resto de estados restringen la práctica a los casos de prescripción médica, matrimonios o parejas heterosexuales estables, exigen vinculación familiar de la gestante con alguno de los comitentes, y condicionan la relación de filiación a declaración judicial posterior. Hay jurisprudencia contradictoria, hasta ahora de rango inferior a la Corte Suprema: en los casos In Re Baby M. (Nueva Jersey, 1988), A.G.R v. D.R.H. & S.H (Nueva Jersey, 2009), e In Re Marriage of Moschetta (California, 1994), se reconoció la maternidad de la madre gestante; por el contrario, Johnson v. Calvert (California, 1993) e In Re Marriage of Buzzanca (California, 1998) otorgaron distintos grados de eficacia al contrato de alquiler de vientre.

La aberrante situación norteamericana se explica por dos motivos. Uno, que las autoridades federales abominan de que la legalización por los Estados del mercadeo de vientres se convierta en un coladero de inmigración ilegal, al adquirir el hijo automáticamente la ciudadanía iure soli (XIV Enmienda), -y de propina, sus padres y demás parientes, iure sanguinis-, por lo que se dan las máximas facilidades para que todos salgan cuanto antes de suelo americano, proporcionándoles documentación oportunista de máximo valor en sus países de origen, a mayor gloria del bolsillo del lobby de la abogacía. Dos, que EEUU no reconoce el derecho del nacido a conocer sus orígenes biológicos a partir de las sentencias Mill v. Atlantic City Department of Vital Statistics (1977) y Maples In re Giman (1979), que en el contexto de la conmoción sobre el alcance desmedido de la legalización del aborto por la Corte Suprema en Roe v. Wade (1973), pretendieron estimular las adopciones amparando el borrado de los datos biológicos de los niños adoptados. La renuncia judicial a sus derechos por la madre gestante antes del parto está autorizada en las secciones 7960 y siguientes del Código de Familia Californiano, reformado en 2013 por la Ley “Felipe Fuentes” (California Assembly Bill 1217), así conocida por el nombre del parlamentario demócrata que defendía los intereses de los mecenas de la reforma, Bill Handel y Karen Synesiou, dueños de una de las principales empresas del negocio. Esa renuncia no es posible en España -ni en ningún país europeo-, por prohibirlo el art 7.1. de la Convención de la ONU de Derechos de Niño de 20-11-1989, (no ratificada en origen por EEUU por su resistencia a prohibir la aplicación de la pena de muerte a menores de edad), el art. 8 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños de 25-01-1996, los arts. 4.c 3 y 4 del  Convenio de la Haya de 29-05-1993 para la protección del niño y cooperación en materia de Adopción Internacional, la STS (1ª) 21-09-1999 y los artículos 177.3 y 180.5 CC (redactado por la DA 1ª la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional).

Las iniciativas y los instrumentos de Derecho Internacional tampoco avalan la figura.

Varias legislaciones europeas encuentran fundamento a la prohibición de la gestación subrogada en el Convenio Europeo sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina de 1997, (ratificado por España, BOE nº 251, 6-11-1999), al establecer una prohibición general de lucro en la utilización del cuerpo humano.

El Consejo de Europa hizo en 2012 una Declaración Escrita manifestando que “la subrogación es incompatible con la dignidad de las mujeres y los niños involucrados y una violación de sus derechos fundamentales”. En julio de 2014 se aprobó en la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (PACE) una “moción para resolución” que considera esta práctica como “vulneración de la dignidad de la mujer que presta su cuerpo y su función reproductiva como mercancía”. Por otra parte, el Consejo ha rechazado cinco veces el llamado “informe Sutter”, que bajo la coartada de proteger los derechos de los niños nacidos por alquiler de vientres, intentaba conseguir una declaración favorable a su legalización (la senadora belga Petra De Sutter ha reconocido su situación de conflicto de intereses por dedicarse profesionalmente a la gestación subrogada en el Hospital Universitario de Gante).

El Parlamento Europeo publicó en 2010 un informe de su Dirección General de Políticas Interiores titulado “El reconocimiento de la responsabilidad parental : paternidad biológica y paternidad legal”, en el que concluye que “no hay consenso a nivel comunitario para crear legislación común en la materia” y que “los estados miembros parecen estar de acuerdo en la necesidad de que los hijos producto de la maternidad subrogada tengan claramente definida su estatus jurídico y filiación (reconocimiento de la nacionalidad, apellidos y derechos de protección social), pero no se excluye que sea a través de la adopción.”. En su Informe Anual sobre Derechos Humanos y Democracia en el Mundo de 17-12-2015, la Eurocámara aprobó una enmienda en la que  literalmente “condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima” y “estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo”.

La Conferencia de la Haya para la unificación del derecho de filiación recibió en 2010 el encargo del Consejo de Europa de abordar esta figura; ha habido varios documentos preliminares y remisiones de cuestionarios por los países, que constatan la imposible armonización internacional. Descartado un documento de unificación de valor jurídico, se intenta ahora a través de un grupo de expertos consensuar un instrumento de D.I.P. sobre reglas de competencia, derecho aplicable, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de filiación, pero sin neutralizar la excepción de orden público por cada estado. Frente a los intentos de extender “analógicamente” los criterios de la Convención del 93 sobre adopción internacional a los vientres de alquiler, la Comisión de seguimiento del funcionamiento práctico de este instrumento se vio obligada a declarar en un informe 2010 que dicha de la convención no es aplicable a los casos de gestación subrogada.

En España, el art 10 de la ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, declara la nulidad del contrato de alquiler de vientres, sea gratuito o retribuido. La ley de 1988, bajo gobierno socialista, contenía idéntica redacción literal. En octubre de 2005 el Congreso de los Diputados rechazó una proposición para regular la figura. Tras aprobarse en 2005 la ley del matrimonio homosexual, parejas de varones empezaron a recurrir a la gestación subrogada en el extranjero y de inmediato encontraron dificultades para inscribirlos en los registros civiles. Una Instrucción de 5-10-2010 de la DGRN pretendió facilitar dicha inscripción, con argumentos técnicos de Derecho Internacional muy contestados desde la doctrina, dando lugar a once resoluciones en torno al año 2011 en las que se admitió la inscripción, controlándose incidentalmente en vía administrativa la regularidad formal de la sentencia extranjera y sin que se apreciara contravención del orden público español. Esta tesis ha quedado definitivamente desautorizada por la STS 6-2-2014 y su confirmación, por el auto del Pleno de la Sala I de 2-2-2015 (7 votos contra 4), éste, rechazando la aplicabilidad en España de las sentencias de condena del TEDH a Francia.  En este momento, un hijo nacido fuera de España de comitentes homosexuales mediante alquiler de vientres deberá ser reconocido por el padre biológico probando el vínculo genético (art. 124 CC) y, después, ser adoptado por el otro por la vía express del artículo 176.2.2 CC. Los notarios españoles tienen prohibida la intervención en contratos de alquiler de vientres, incluso para el extranjero, por una Instrucción de la D.G.R.N.  de 6-11-2014. Algunas gestaciones encargadas por parejas heterosexuales consiguen pasar el filtro de los registros consulares, aunque la clave sigue estando en el Consulado de España en Los Ángeles. Varias sentencias de la jurisdicción de lo social han reconocido a los padres comitentes derecho al permiso de maternidad y la subsiguiente prestación económica, al amparo del art. 133 bis LGSS y del art. 2.2 del RD 295/2009, de 6 de marzo. Otras lo han rechazado: STSJ País Vasco de 13-05-2014, (as. 2014-1228), en línea con la jurisprudencia  social europea sobre la materia (sentencias TJUE, dos de 18 de marzo de 2014, el asunto “C.D. y S.T”  C-167/12-  y el asunto C-363/12, Z y A Government Department and the Board of Management of a Community School).

El elevado precio del procedimiento en California (en torno a 120.000 USD, aparte viajes, comisiones de los intermediarios españoles y costes jurídicos de la regularización del hijo en España), junto a las crecientes restricciones legales y la inseguridad jurídica y sanitaria de los demás destinos del turismo reproductivo, están sin duda detrás de cierta demanda social sobre la regulación de la figura en nuestro país. A las referencias internacionales apuntadas subyace el consenso sobre lo reprobable en el plano ético del alquiler de vientres, y la convicción acerca de la falacia de la subrogación “gratuita” entre extraños, lo que es compartido desde los principios ideológicos del feminismo, de la socialdemocracia y del humanismo cristiano.

Filiación no matrimonial y derechos sucesorios

Las siguientes reflexiones se refieren a la determinación de la filiación no matrimonial y los derechos a la sucesión hereditaria abierta en tiempos pretéritos (en 1908) que se plantean en la Sentencia del Tribunal Supremo num. 621/2016 de 17 octubre 2016 (Roj: STS 4538/2016). Los hechos, que han estado muy presentes en los medios de comunicación, son los siguientes: Segismundo había fallecido el día 5 de diciembre de 1908, bajo testamento en el que instituyó heredero en el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, hasta la suma de 200.000 pesetas, entonces cuantiosa, a la Villa de Escoriaza.

Más de un siglo después, Luis Enrique, que conocía el testamento, interpuso una acción de reclamación de la filiación para que se declarara que su abuelo era hijo biológico de Segismundo; la demanda fue dirigida contra quien se consideraba la familiar viva más próxima de Segismundo y esta se allanó a la misma, por lo que el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Guecho declaró la filiación demandada. Una vez firme la Sentencia, el letrado del demandante dirigió una reclamación administrativa contra el Ayuntamiento de Escoriaza para que le hiciera entrega de los 2/3 actualizados de la herencia de Segismundo como heredero forzoso.

Ante esta tesitura la Corporación local presentó una demanda de revisión de la referida Sentencia, sobre la base del art. 510.4 LEC, porque entendió que en el procedimiento judicial se habían empleado maquinaciones fraudulentas.

Para la STS, esa maquinación “consistió en dejar de dirigir la demanda de reclamación de la filiación contra el único heredero de Segismundo que podría verse afectado por las consecuencias de la declaración de filiación pretendida, para impedir que pudiera oponerse, y, al mismo tiempo, dirigirla contra una pariente lejana que mediante su allanamiento propició la estimación de la acción”. Me parece que tiene razón la STS, pues efectivamente el art. 766 LEC prevé que en el proceso sobre filiación sea demandada la persona a la que se atribuya la condición de progenitor, lo cual aquí era imposible por su fallecimiento, o sus herederos, que es lo que procedía. Por eso, se ha llegado en este supuesto a la determinación de la filiación “sin que el único realmente interesado en la pretensión ejercitada en la demanda pudiera oponerse”.

En conclusión, dice la STS, y cualquiera podrá estar de acuerdo, que: “privar, como se ha pretendido … al Ayuntamiento de Eskoriatza de la posibilidad de oponerse a la declaración de filiación…, le genera indefensión, sin perjuicio de que pudiera tener otros medios de defensa ligados directamente a la reclamación de los derechos hereditarios”.

No puedo dejar de preguntarme cómo es posible que se plantee un caso como este: ¿será que se me ha escapado algún elemento para la valoración del mismo? Explico la razón de mi desconcierto: a tenor de los hechos conocidos por la lectura de la STS, su decisión me parece absolutamente previsible de acuerdo con nuestra regulación de las acciones de filiación y difícilmente podía esperarse otro resultado. Y, en todo caso, si se volviera a litigar demandando ahora al heredero, quizá se lograra determinar la filiación, pero es improbable obtener derecho sobre la herencia. Por resumir el problema sucesorio tal como lo veo: ¿con base en qué argumentos se reclamaría, con probabilidades de éxito, una herencia abierta hace más de un siglo, a despecho de la prescripción extintiva de las acciones que correspondiera ejercer, y de la usucapión por el heredero de los bienes del difunto? Ni el estado de nuestra legislación, ni el de nuestra jurisprudencia parecen consentir mucho resquicio para conseguirlo. Pero entonces, ¿cuáles fueron las razones para iniciar este procedimiento? ¿Qué movió a los litigantes?

Para responder, habría que considerar que la STS describe un tipo de litigio que en los últimos tiempos alcaza mucha atención mediática en prensa, radio y televisión. Se comprende, en verdad, que estos supuestos interesen porque las historias que están detrás tienen un gran tirón novelesco, y aúnan la fuerza de la sangre, con el atractivo de herencias a veces cuantiosas. Suelen darse, no obstante, algunas circunstancias que no son baladíes para su tratamiento jurídico y dificultan el típico “final feliz” que requeriría el público: o el presunto progenitor falleció en un pasado muy lejano (y más allá de los treinta años posteriores a la muerte las posibilidades de ejercitar una acción hereditaria con la finalidad de recuperar los bienes son casi inexistentes), o, incluso, ya ha fallecido el presunto hijo, y naturalmente el padre, sin que existiera posesión de estado (y, entonces, será imposible siquiera reclamar la filiación, según el art. 133 CC). Por tanto, aunque la solución que merezcan en Derecho estos problemas debe ponderarse caso por caso, y depende de variados factores de hecho y de derecho que lleva tiempo estudiar, la regla general en el caso de sucesiones muy antiguas no deja mucho margen para la esperanza.

Probablemente los medios de comunicación no son el mejor lugar para realizar la clase de reflexión que aquí se requiere, porque es comprensible que cualquier persona se ponga instintivamente a favor de la parte débil, que sería quien reclama una herencia de la que ha sido privado a su juicio injustificadamente. Pero en el tratamiento legal de estas cuestiones no solo juega este sentimiento primario de justicia, sino de modo principal la seguridad jurídica, que resultaría comprometida si la sucesión fuera revisable sea cual fuera el tiempo del fallecimiento del causante de la herencia y cualquiera que fueran las circunstancias de hecho. En mi opinión, dejarse llevar por el primer impulso, incrementa una innecesaria litigiosidad, que viene acompañada de la frustración de los litigantes cuando los resultados no son los esperados, con lo que ello lleva consigo de desconfianza en el sistema de tutela jurisdiccional de los derechos. Es decir, si se comienza por ignorar que estos problemas están muy necesitados de un cuidadoso estudio individualizado, tanto en cuanto a los hechos como en relación con el derecho aplicable, se termina por confundir a la opinión pública, y aparece un “mercado de potenciales clientes” que queda disponible para letrados sin muchas letras que se aprovecharían de la situación; con el resultado consabido: los clientes terminan por perder el pleito, el tiempo, el dinero y las ilusiones. Y todo a causa de haber sido seducidos por un clima que fomenta sin base sólida la expectativa de alcanzar un importante enriquecimiento patrimonial.

Un jurista medianamente ilustrado en estos temas podría poner muchos ejemplos, porque, efectivamente, son excesivos los litigios de este tipo que se pueden encontrar en cualquier repertorio jurisprudencial y que carecen de toda viabilidad. Obviamente en el caso concreto al que se refiere la STS, sin contar más que con la perspectiva de la acción de filiación ejercitada (por cierto, muy mal dirigida como resulta obvio a la vista de su resultado), y sin más datos sobre el problema sucesorio, no puedo saber si es esto lo que ha sucedido, pero no es muy aventurado afirmar que la posibilidad de que la demandante venciera en una acción hereditaria sería remota. La explicación de que, pese a existir un fundamento aparentemente tan débil, se haya iniciado un camino largo, caro e incierto en su resultado, se me antoja que pueda estar en ese caldo de cultivo mediático del que antes hablaba.

Eligiendo régimen económico matrimonial: ¿por qué no el de participación?

Para no hablar siempre de política jurídica, hoy voy a tratar un tema más jurídico-social, con autocrítica, porque hay que ver cuán rutinarios y conservadores somos a veces los juristas. Cuando de régimen económico matrimonial se trata, el margen de maniobra es A o B: gananciales o separación de bienes. Y eso que el ámbito de la autonomía de la voluntad en este campo es amplio, pues conforme al artículo 1315 del Código civil el régimen económico matrimonial aplicable será el fijado en capitulaciones matrimoniales y a falta de pacto, el de gananciales.

El supletorio, y más común, el de gananciales, hace comunes a los esposos los beneficios obtenidos por ambos (el producto de su trabajo, frutos y rentas, todo lo que se adquiera a título oneroso, etc) e impone una fuerte presunción de comunidad sobre los bienes dudosos. Tiene una justificación real: cuando los roles principales de marido y mujer eran los de la familia tradicional, con responsabilidades de trabajo para el hombre y las de la casa para la mujer, resultaba muy adecuado un régimen en el que se forma un patrimonio común porque beneficia al que no tiene una actividad remunerada pero sí actúa en interés de la familia.

Pero cuando la familia, a consecuencia de las grandes transformaciones sociales operadas a finales del pasado siglo, abandona el sistema de roles predeterminados y la mujer se integra plenamente en el sistema productivo, realizando ambos cónyuges (ahora incluso del mismo sexo) parecidos papeles (al menos teóricamente), el sistema de gananciales no tiene ya tanto sentido como antes. Al contrario, hay fuertes incentivos para pactar el régimen de separación de bienes: por un lado, la menor estabilidad del vínculo matrimonial hace que de alguna manera sea preferible tener claramente fijada la titularidad de los bienes en vista de un posible fracaso matrimonial; por otro, la autonomía patrimonial de cada cónyuge es más adecuada a una vida laboral y económica independiente.

Por ello, en la práctica es frecuente pactar este régimen de separación en capitulaciones, en varios escenarios: jóvenes contrayentes que representan la nueva tipología de pareja y buscan autonomía; casados más maduros, quizá de la tipología clásica de pareja, en que uno de los dos va a acometer algún tipo de empresa riesgosa y entiende –un tanto ilusoriamente- que pactando el régimen de separación y adjudicando la vivienda al otro va a salvar ésta, o al menos la mitad del patrimonio del otro. También son frecuentes las capitulaciones entre cónyuges de segundas nupcias con importantes diferencias económicas entre ellos y que quieren proteger su patrimonio, o al menos el más pudiente el suyo.

Ahora bien, ¿el régimen de separación es la solución ideal? Quizá no en todos los casos: está bien tener esa autonomía pero a veces ello puede puede menguar la solidaridad conyugal, porque la autonomía implica autorresponsabilidad y ello incentiva no actuar en interés de la familia ya que puede perjudicar el interés propio a medio plazo. Pongo un ejemplo: recientemente unos cónyuges, ambos médicos, pactaban separación de bienes porque uno de ellos tenía más riesgo de responsabilidad por su especialidad pero, charlando, me comentaron que ella estaba trabajando a media jornada para cuidar a los niños, lo que implica que perderá unos ingresos que no recuperará. Esto puede ser una situación temporal o permanente, porque puede ser que ambos cónyuges se vayan a vivir al extranjero abandonando uno de ellos el trabajo porque el otro va a ganar mucho más. ¿Es justo que en este caso el cónyuge no trabajador no participe de las ganancias obtenidas por su consorte al haber pactado el régimen de separación? Es verdad que el artículo 1438 del Código civil dice “el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación” y que una interpretación muy amplia realizada por el TS ha hecho que el régimen de separación se pueda convertir en un verdadero régimen de gananciales al haber entendido el Alto Tribunal que esa contribución puede llegar a ser millonaria, como nos recordaba aquí Matilde Cuena hace poco y Enric Brancós había denunciado ya para el sistema legal de separación de bienes catalán hace algunos años.

Pero puede que el cónyuge que abandona su trabajo no realice estrictamente las tareas domésticas o puede que se trate del trabajo para la empresa del otro, que no contempla el Código civil español pero sí el catalán. Digamos, pues, que el régimen de separación tiene huecos importantes en este aspecto, que parcialmente están siendo cubiertos, con una interpretación extensiva, por el Tribunal Supremo.

¿Y qué decir de la cuestión de la pretendida limitación de la responsabilidad del régimen de separación? A veces puede ser ilusoria, porque si el piso se compra por ambos cónyuge al cincuenta por ciento y uno tiene una deuda, puede éste ver embargada su cuota y ello puede acabar desembocando en una adjudicación a un rematante (quizá profesional) que finalmente exija la extinción del condominio, con la consecuencia de la pérdida total del inmueble o la obligación de pagar al molesto rematante su parte. Tampoco servirá para nada pactar el régimen de separación si la deuda es anterior a las capitulaciones, porque el cambio de régimen no afecta a ésta (art. 1317 Cc). Aparte de que el recurso de poner el piso, infravalorándolo, a nombre del cónyuge menos susceptible de contraer deudas quizá conjure el peligro de perder la casa por éstas, pero quizá no el hoy menos infrecuente de perderla por una desavenencia conyugal que derive en divorcio. Por otro lado, el régimen de gananciales tiene también sus temperamentos, porque en caso de que la deuda sea privativa el art. 1373 permite que se haga efectiva sólo sobre la mitad que al cónyuge deudor corresponda en la sociedad de gananciales y, por otro lado, cabría la nunca utilizada opción de que el cónyuge del comerciante, conforme al art. 1365 Cc y 6 del Código de comercio se opusiera al ejercicio del comercio para conseguir que la responsabilidad en las deudas de comercio se limitaran a los bienes adquiridos “a resultas” de ese ejercicio.

¿Y por qué no el régimen de participación?

Pues sí, porque algunos de estos problemas se pueden conjurar con él. Este régimen fue introducido en el Código civil en 1981 como potestativo, como lo es el de separación, pero no tiene apenas uso. Yo no he visto ninguno, pero en Alemania es el régimen legal. El art. 1411 lo define su rasgo fundamental: «En el régimen de participación cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente«.

Tiene algunas de las ventajas del de gananciales, porque permite que cada cónyuge participe en los beneficios o ganancias que haya obtenido el otro durante su matrimonio, evitando a la vez los inconvenientes de los regímenes comunitarios porque, durante la vigencia del régimen, los patrimonios de los cónyuges permanecen separados, de modo que cada uno de los esposos conserva el dominio, el disfrute y la administración de los bienes que adquiera por cualquier título, esto es, funciona de forma similar al régimen de separación. La comunicación de las ganancias tiene lugar solamente al final, cuando el régimen se extingue, mediante una comparación entre las ganancias obtenidas por uno y otro cónyuge en virtud de las diferencias que arrojen sus respectivos patrimonios inicial y final. Si existe diferencia, el cónyuge menos favorecido tiene un crédito contra el otro igual a la mitad de dicha diferencia. Es una liquidación puramente contable con un crédito final, sin que surja comunidad, aunque cabe decir que es más igualitaria que la de los gananciales porque en éste no se tienen en cuenta las minusvalías y plusvalías de los bienes privativos, pero sí en el de participación (una casa privativa que se hunde o un terreno que se revaloriza mucho).

Se suele decir que, frente a estas ventajas, tiene el inconveniente de que a la hora de liquidar hay que realizar más operaciones aritméticas y valoraciones, que además afectarán a bienes que quizá ya no existen en el patrimonio (los donados, por ejemplo), lo que obliga a una permanente y más detallada contabilidad que quizá lo haga algo frío, una especie de contrato de cuentas en participación, quizá no muy adecuado para una relación afectiva. Pero en realidad también hay que hacer cuentas en el régimen de comunidad cuando hay reintegros y reembolsos, y eso genera interminables discusiones si hay desavenencias conyugales. Quizá sea mejor llevar la cuenta.

También se suele decir que a veces puede producir efectos injustos: si un cónyuge contribuye a aumentar determinada parte del patrimonio del otro, puede que su derecho se reduzca cuando en otras partes del patrimonio del otro se producen pérdidas quizá por culpa de su consorte. Pero también se puede decir que así es la vida.

La conclusión es que hay otras opciones y no siempre podemos echar la culpa al legislador de que no se usen: quizá los juristas (como todo el mundo, eso sí) preferimos el prêt-à-porter que el traje a medida, que da más trabajo. O quizá era un régimen que se adelantó a su tiempo pero que hoy, para cierta tipología de cónyuges, iría como un guante.

 

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