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La farsa de los nombramientos en la Fiscalía

El sistema de promoción en la Fiscalía es, en su conjunto, una farsa. Si por farsa se entiende, como sostengo, «una acción realizada para fingir o aparentar». Aquí estamos ante un sistema pomposo, lleno de trámites a cumplir, pero que intrínsecamente busca poder conferir toda la libertad al FGE para elegir a quien le dé la gana para cada puesto. Para contentar a los perjudicados por este sistema, de tanto en tanto, se hacen concesiones, repartiendo un poco. Pero ese reparto está también viciado por la falta de garantías.

Para que haya un sistema objetivo, ha de acreditarse la intención de quien interviene de actuar de manera imparcial y objetiva. Eso está acreditado que no ocurre. Cada asociación presente en el Consejo Fiscal tira para los suyos, y no de ahora, sino desde siempre. Se ha normalizado ese modo de actuar. Además, debería haber unas reglas mínimas de evaluación, un sistema de baremo de méritos, un sistema de clasificación de los candidatos, unas exigencias anunciadas antes para cada puesto que se intenta cubrir. Pues no. Ni la Sección Permanente de Valoración (concebida en 2009 como una aproximación a la valoración de méritos) funciona, ni ha funcionado nunca; ni hay baremos; ni hay anuncio de las condiciones requeridas para cada puesto, ni tampoco la justificación de las razones por las que se elige a uno y no a otro, son honestas.

Se ocultan las verdaderas razones de la elección, que no tienen nada que ver con el mérito y la capacidad, ni con la experiencia, ni con el trabajo desempeñado, ni con nada de todo esto. Es práctica frecuente en estos tiempos que se llame por la fiscalía general a fiscales para que pidan determinados puestos. Cuando llaman, se sabe que van a ser designados, y, por tanto, otros candidatos ya no piden, porque además se hace saber que se ha llamado a tal o cual candidato. Si se sabe el nombre del elegido antes de conocer con quien puede competir, es claro que el concurso es una farsa. Las razones para elegir a unos y no a otros, no son objeto de contraste. Por ejemplo, elegir a alguien para un puesto porque hay que incrementar la cuota de mujeres en ciertos puertos, sería un argumento si no hubiera otras mujeres candidatas que la elegida, y especialmente si se anunciara en la convocatoria. Pero no se hace así: en realidad, cuando conviene elegir a una determinada mujer, el argumento del género se hace constar en la motivación. Y, si lo que conviene es elegir a un determinado varón, se omite toda referencia al género.

Voy, simplemente a título de ejemplo, a comparar un poco las trayectorias de las elegidas en el último concurso para dos plazas en el Tribunal Supremo con algunos datos de otros candidatos. Han sido elegidas las candidatas número 14 y número 24 de entre los peticionarios por orden de antigüedad. La 24 era la última de todos los candidatos. Ellas no tienen ninguna culpa de ser elegidas, vaya por delante, y, por lo tanto, las felicito cordialmente. Pero unos datos nos ayudarán a entender porque digo que esto más que un concurso de méritos, es una auténtica farsa y un timo profesional para muchos fiscales.

De la número 14 se resalta en la Nota Informativa de la Fiscalía, que es fiscal desde 1989, que desde 2015 está destinada en la Inspección Fiscal, y que fue vocal del Consejo Fiscal entre 2012 y 2014. Se omite que pertenece a la AF, y que aquel fue el famoso Consejo Fiscal autor del atropello que sufrió el fiscal Juan Antonio Frago, al que expulsaron injustamente con el voto favorable del Consejo Fiscal, y que supuso una condena durísima de la Audiencia Nacional a la Fiscalía.  Bueno, cosas que pasan.

De la número 24, que ingresa en la Carrera en 1994, se resalta que es una superespecialista en violencia de género, algo que sin duda debe ser verdad. Además, es Juez excedente. Los currículums de ambas acreditan que son dos buenas profesionales, pero no se aprecian méritos objetivos tan extraordinarios para superar a 13 y 23 compañeros y compañeras, respectivamente, con más antigüedad en el escalafón. Por ejemplo, la número 24 tiene una única publicación, un artículo publicado en un curso, en 2013. La número 14 recoge tres publicaciones de artículos doctrinales en su CV: el más antiguo de 2006; el más reciente de 2015. Hay candidatos con mucha más producción científica (por ejemplo, el número 6, que además de haber sido fiscal jefe durante más de 15 años, tiene dos libros publicados, además de más de 10 artículos doctrinales).

El numero 4 tiene un curriculum objetivamente mucho mejor. Doctor en Derecho, con amplísima experiencia internacional en la OLAF, y con una variedad en su experiencia (que incluye haber sido profesor asociado de derecho penal muchos años, o acreditar docencia de doctorado en inglés, o varias publicaciones) incomparable con las elegidas. ¿Que no son mujeres? Vale (aunque esa exigencia hay que avisarla antes del concurso). Pues hay varias mujeres fiscales, de la máxima categoría profesional que ocupan los números 1, 2, 3, 7, 8 y 10, con muchos más años de servicio profesional, con mucho mayores responsabilidades profesionales asumidas (ha habido fiscales jefas en funciones, teniente fiscal durante muchos años de la Fiscalía Anticorrupción, Asistente nacional en Eurojust, o tenientes fiscales de la Fiscalía de Madrid, ni más ni menos) y además con mayor experiencia docente y producción científica. Compañeras que sacan más de 500 números en el escalafón y en algún caso más de diez años de prestación de servicios. Sobre eso, ni la Asociación de Fiscales, ni especialmente la Unión Progresista de Fiscales, dan explicaciones. Y por supuesto, la Fiscal General del Estado, nombra a quien quiere, pero que no se nos diga que es en atención al mérito y la capacidad, porque no es verdad.

Si para una plaza hace falta (o se prefiere) alguien que haya pasado por el Consejo Fiscal, por la Inspección, ser una mujer, o una especialista en violencia de género, habría que indicarlo en la convocatoria. De esa manera, podrían discutirse las bases para establecer las exigencias de cada puesto. Pero no, aparentemente, es solo un concurso de méritos, concebidos estos con amplitud. Pero luego se elige por criterios subjetivos, cuando no caprichosos o arbitrarios, y obedeciendo en muchas ocasiones al reparto de candidatos entre los pertenecientes a las asociaciones profesionales. Esta vergüenza la llevamos padeciendo décadas.

Y es que no basta con resaltar lo brillante que es el elegido: hay que decir porqué es mejor que el no elegido. Especialmente cuando el escalafón nos marca ya un orden. Decir que la mejor es la última de los peticionarios requiere algo más que resaltar sus méritos. ¿O es que los 22 anteriores son unos incompetentes? ¿O es que no le importan a nadie? ¿O es que no tienen las influencias necesarias? ¿A que me voy acercando a la verdadera razón…?

Las verdaderas razones de los nombramientos se esconden en muchos casos. Por eso la promoción en la Fiscalía es una farsa y las complicidades con este sistema equivocado son muy evidentes.

El artículo 23 del EOMF: la avocación de los asuntos por la superioridad

El art. 23 del EOMF dice lo siguiente:

Los miembros del Ministerio Fiscal son autoridad a todos los efectos y actuarán siempre en representación de la Institución. En cualquier momento de la actividad que un Fiscal esté realizando en cumplimiento de sus funciones o antes de iniciar la que le estuviese asignada en virtud del sistema de distribución de asuntos entre los miembros de la Fiscalía, podrá su superior jerárquico inmediato, mediante resolución motivada, avocar para sí el asunto o designar a otro Fiscal para que lo despache. Si existe discrepancia resolverá el superior jerárquico común a ambos. La sustitución será comunicada en todo caso al Consejo Fiscal, que podrá expresar su parecer.

Este artículo en mi opinión es un auténtico despropósito, ya que puede dar lugar a abusos sin reparación. Recientemente he conocido en la Fiscalía dos avocaciones de esta naturaleza, una en Madrid y otra en Las Palmas. La de Madrid consiste en que el Fiscal Jefe del Tribunal Superior asume un asunto en el que un subordinado a cargo del mismo acuerda el archivo.  El asunto es complejo y tiene mucha miga. El Fiscal jefe no está de acuerdo, y dicta un Decreto reclamando para sí el asunto para seguir investigando.

En lo que a nosotros afecta en este momento, como exige el Estatuto, se comunicó la avocación al Consejo Fiscal meses después de la misma, pero no se les facilitó a los vocales nada más que el Decreto de avocación. Toda la documentación de las Diligencias que dieron lugar a la avocación, al menos aquella relevante para conocer las razones de la misma, le fue hurtada al Consejo Fiscal. De hecho, el Fiscal Jefe Inspector motivó la denegación sobre la base de que era algo innecesario y que se trataba de diligencias secretas, en fecha 26 de enero, sin que hubiera un plante en el Consejo Fiscal por esa denegación. Pues bien, el Consejo Fiscal, solo con el Decreto del Fiscal Jefe y sin más documentación, se muestra por una amplísima mayoría a favor de la avocación, con la sola abstención de un vocal. Así se quita un asunto a un fiscal.

¿Cómo puede el Consejo Fiscal expresar su parecer en un asunto importantísimo si no conoce el contenido del expediente (porque se dice ser secreto, aunque yo tengo muchas dudas), si no sabe si ha habido órdenes superiores -que solo podrían venir de la Fiscal General- para continuar la investigación; o incluso si no se escucha al Fiscal al que se le quita el asunto? De hecho, lo que se discute en el Consejo Fiscal es secreto, luego diríase que participar del contenido de las Diligencias de la Fiscalía a los vocales para  debatir en secreto sobre un tema básico de garantías profesionales, parece que no quebranta ningún derecho de nadie.

En todo caso, aquí podría haberse preguntado al investigado, que resultaba ser un Fiscal, por si estuviera de acuerdo en que dicha información se suministrara al Consejo.  Pero el Consejo acepta lo que le dan en silencio. Y lo hace porque este órgano desde hace ya mucho tiempo está inserto en la jerarquía de la Fiscalía, participando de sus vicios, abusos y faltas de respeto a los fiscales. Lo hace porque de la jerarquía dependen los nombramientos, esos que en el Consejo Fiscal se votan pero que dependen al fin de no contrariar en demasía a quien manda.

La otra avocación procede de Las Palmas en un caso de la máxima importancia. Como está en tramitación, de momento me callo lo que hay.

A mí me parece que, o se dota de garantías a los fiscales en el ejercicio de sus funciones, garantizando la imposibilidad de que se produzcan avocaciones sin controles, y además se regula el sistema de nombramientos objetivando los méritos (en el asunto de Madrid, el Fiscal Jefe que avoca está con mandato ya vencido), o esto de cambiar el proceso penal para atribuir la investigación al Ministerio Fiscal va a ser una tomadura de pelo política, al servicio de los políticos, construida sobre bases técnicas inobjetables.

Y los fiscales, entre tanto secreto (es escandalosa la información que se suministra a la Carrera sobre los discutido en el Consejo Fiscal), sin percibir el aroma inconfundible que desprende todo esto.

Los de la dependencia jerárquica

El principio de dependencia jerárquica al que estamos sometidos los Fiscales es un tema que genera mucho interés y confusión, tanto entre los ciudadanos, como entre los propios juristas y por desgracia en algunos políticos. Con este artículo me gustaría contribuir a aclarar algunos conceptos.

En primer lugar, conviene recordar que el Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional que está integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial. Tiene como funciones promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social (artículo 124 de la Constitución Española y artículo 1 de la Ley 50/1981, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en adelante EOMF).

¿Qué significa que el Ministerio Fiscal está “integrado con autonomía funcional en el poder judicial”? A diferencia de otros países como Italia o Francia, donde rige el principio de unidad del sistema judicial, que está integrado por la Judicatura y la Fiscalía, no ocurre lo mismo en nuestro país. En Italia, el órgano de gobierno de Jueces y Fiscales es único, el denominado Consejo Superior de la Magistratura, y es independiente del poder ejecutivo en todos los sentidos, orgánico y presupuestario. Los Jueces y Fiscales tienen un estatuto muy similar y se rigen por los mismos principios, entre los que no se encuentra el principio de jerarquía, que sí aparece como principio característico del resto de Fiscalías.

En España, al igual que en otros países como Alemania o Portugal, Fiscalía y Judicatura son entes diferenciados, en los que los Jueces cuentan con una mayor independencia organizativa y funcional, mientras que las Fiscalías dependen orgánica y presupuestariamente, del Gobierno a través del Ministerio de Justicia. Del mismo modo, aunque Jueces y Fiscales superamos la misma prueba de acceso, nuestra formación inicial y continúa depende del Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia, mientras que la de los Jueces se realiza en la Escuela Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial (*).

Sin perjuicio que sería necesario que el Ministerio Fiscal contase con autonomía presupuestaria y organizativa, no puede entenderse, ni mucho menos afirmar, que se integra en el Ministerio de Justicia como una Dirección General más.

¿Qué principios rigen nuestra actuación? Los principios a los que se somete nuestra actuación son los de legalidad, imparcialidad, unidad de actuación y dependencia jerárquica.

a. Dependencia jerárquica y unidad de actuación.

Centrándonos primero en el principio que da título a este artículo, es importante tener presente dos ideas esenciales:

  1. La dependencia jerárquica termina en el Fiscal General del Estado, no existe dependencia jerárquica respecto del Ministro de Justicia, ni por supuesto del Presidente del Gobierno. Éstos tampoco pueden emitir órdenes al Fiscal General del Estado. 
  2. El principio de dependencia jerárquica existe exclusivamente para garantizar la unidad de actuación del Ministerio Fiscal en todo el territorio nacional, siendo necesario para garantizar la seguridad jurídica y la igualdad de los ciudadanos ante la ley.

1) No existe dependencia jerárquica respecto del Gobierno. Aunque el Fiscal General del Estado sea nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno (artículo 124.4 de la Constitución), y el artículo 8 del EOMF establezca que El Gobierno podrá interesar del Fiscal General del Estado que promueva ante los Tribunales las actuaciones pertinentes en orden a la defensa del interés público”, ni el Presidente del Gobierno, ni el Ministro de Justicia pueden dar órdenes o instrucciones de obligado cumplimiento al Fiscal General del Estado, ni a ningún miembro del Ministerio Fiscal. 

En orden a esta misma idea establece el artículo 55 EOMF: “Ningún miembro del Ministerio Fiscal podrá ser obligado a comparecer personalmente por razón de su cargo o función, ante las autoridades administrativas, sin perjuicio de los deberes de auxilio o asistencia entre autoridades. Tampoco podrá recibir ningún miembro del Ministerio Fiscal órdenes o indicaciones relativas al modo de cumplir sus funciones más que de sus superiores jerárquicos”, y esta “jerarquía” acaba en el Fiscal General del Estado.

Tradicionalmente, se ha criticado que debido a que el Gobierno propone al Fiscal General del Estado, siempre va a elegir a alguien con quien tenga afinidad política y que en el supuesto de ser necesario le guarde lealtad. No seré yo quien niegue que existe una sospecha más que fundada de que eso se produzca, por eso las tradicionales reivindicaciones de las asociaciones de fiscales y de toda la Carrera para que se reforme el sistema de nombramiento del Fiscal General. Esta crítica se funda mucho más en la sospecha de parcialidad que se proyecta sobre la cabeza de nuestra institución, que en la efectiva vinculación que pueda tener con el Gobierno de turno. En cualquier caso, sería deseable que la elección se tuviese que realizar por una mayoría cualificada en el Congreso y que su mandato durase al menos 5 años, para que no coincidiese exactamente con los 4 que (en principio) dura el Gobierno que le hubiese nombrado.

Tan importante como el modo de elección del Fiscal General, que viene previsto en la Constitución, son las causas de cese, previstas en el artículo 31 EOMF, entre las que se encuentran: el incumplimiento grave o reiterado de sus funciones y del cese el Gobierno que lo hubiera propuesto. Éstas últimas se regulan en una Ley Ordinaria (el EOMF), que a diferencia de la forma de nombramiento, puede reformarse mediante mayoría simple en el Congreso. Resulta curioso que, por ejemplo, en mayo de 2017 distintos grupos parlamentarios que representaban una amplia mayoría en el Congreso de los Diputados “reprobasen” al entonces Fiscal General del Estado aduciendo, entre otros motivos, su falta de independencia del Ejecutivo y, teniendo esos mismos grupos la mayoría suficiente para reformar nuestro Estatuto Orgánico reforzando la independencia del Fiscal General del Estado no lo hiciesen. Se perdió una oportunidad, como en tantas otras ocasiones, de reforzar nuestra apariencia de independencia.

En el mismo sentido, si se modifican las causas de cese suprimiendo la que le vincula al Gobierno que le nombró, se fortalece la apariencia de independencia de esta figura, debido a que en el supuesto de ser elegido por afinidad o previsible lealtad, durante todo el desempeño de su función puede desenvolverse con completa independencia. Además, en períodos de inestabilidad política supone una garantía de continuidad en el cargo. En los 7 años y medio que llevo formando parte de la Carrera Fiscal hemos tenido 5 Fiscales Generales, con los perjuicios que ello supone a la hora de poder desarrollar sus proyectos.

2) La dependencia jerárquica existe únicamente para coordinar nuestra unidad de actuación en todo el territorio nacional, garantizando en definitiva la igualdad de los ciudadanos en la aplicación de la ley. No tendría ningún sentido que por unos mismos hechos en Tarragona el Fiscal pidiese un año de prisión, en Madrid 6 meses y en Sevilla el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Es más, si no existieran estos principios, podría producirse esta situación dentro de una misma Fiscalía Provincial en función del Fiscal que llevase cada asunto.

Podría argumentarse que no existe problema en que cada Fiscal mantenga una postura distinta pues en definitiva son los Jueces o Tribunales quienes dictan las correspondientes resoluciones. Aunque esto es cierto, es importante tener en cuenta el principio acusatorio que rige en nuestro ordenamiento penal. No existiendo acusación particular, si el Fiscal pide el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, el Juez debe acordarlo. Igualmente, los Jueces y Tribunales de enjuiciamiento no pueden imponer una pena más grave que la pedida por la acusación, aunque estuviese dentro de los límites de pena previstos en la ley para ese delito. Por ello, la relevancia de que el Ministerio Fiscal tenga una actuación unificada en todo el territorio es vital.

Y, ¿cómo se puede garantizar esta actuación unificada sin articular una dependencia jerárquica? Sería muy complicado. Si bien, deben también preverse mecanismos y cauces legales para poder discrepar de una orden o instrucción que considere contraria a las leyes o que, por cualquier otro motivo se estime improcedente. Dicha posibilidad aparece expresamente regulada en el famoso artículo 27 de nuestro EOMF, del que se ha hecho uso en diversas ocasiones, algunas de las cuales de gran trascendencia mediática. Este artículo permite en caso de discrepancia con la orden del superior, ponerlo en su conocimiento mediante informe razonado. En caso de querer persistir el superior con dicha orden se debe plantear y debatir la cuestión en la Junta de Fiscales (formada por todos los de la plantilla de una Fiscalía) y una vez ésta se manifieste, quien ha emitido la orden la ratifica o modifica. Además, señala expresamente el precepto: “Si el superior se ratificase en sus instrucciones lo hará por escrito razonado con la expresa relevación de las responsabilidades que pudieran derivarse de su cumplimiento o bien encomendará a otro Fiscal el despacho del asunto a que se refiera.”

Los Fiscales debemos utilizar estos mecanismos sin complejos, entendiendo que es parte del funcionamiento normal de nuestra institución. El debate y la discrepancia siempre enriquecen.

Pero, es que además de coordinar nuestra actuación unificada, desde mi experiencia profesional puedo afirmar que la dependencia jerárquica ofrece otras ventajas. La posibilidad de consultar los asuntos con tu Fiscal Jefe o con el Fiscal Delegado de alguna de las especialidades, te facilita mucho el trabajo y te ayuda adquirir conocimientos prácticos sobre las distintas materias, mejorando en definitiva la calidad del servicio que prestamos a los ciudadanos. 

En ningún caso que estemos sujetos a este principio supone que formemos una estructura completamente jerarquizada, como la del Ejército. Únicamente es una herramienta para permitir nuestra actuación unificada en garantía de la seguridad jurídica de los ciudadanos.

b. Legalidad e imparcialidad.

Estamos sometidos en todo caso, y por encima de cualquier otro principio, a los de legalidad e imparcialidad. 

El principio de legalidad, que viene recogido en el artículo 6 de nuestro EOMF, supone que actuamos con sujeción exclusiva a la Constitución y a las leyes y no basándonos en criterios de oportunidad política, económica o de otra índole. Somos aplicadores del Derecho, con independencia de la opinión personal o profesional que nos merezcan las leyes, cuya aprobación y modificación compete al legislador. Esto es una garantía esencial de la separación de poderes, base de cualquier sistema democrático.

Respecto del principio de imparcialidad, establece el artículo 7 que el Ministerio Fiscal actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estén encomendados.

Curiosamente cuando se habla de nuestros principios de actuación, se habla mucho más de la dependencia jerárquica (además, mal entendida) que de nuestra imparcialidad. Es decir, de la plena objetividad e independencia que tenemos en todas nuestras actuaciones. Por lo que se refiere a nuestro ámbito principal de actuación, la jurisdicción penal, tenemos el mismo interés en que se condene al culpable que en que absuelva al inocente, no cobramos más por acusar o por lograr sentencias condenatorias. Somos un operador jurídico imparcial.

Esta imparcialidad no se compromete por la existencia de una actuación coordinada en todo el territorio nacional, articulada a través de la dependencia jerárquica. Nunca se ha dudado de la independencia e imparcialidad de Jueces y Magistrados, por el mero hecho de que los Tribunales instancias superiores puedan revocar sus decisiones cuando se interpone un recurso. El sistema de recursos, entre otras cosas, es una garantía para los ciudadanos que dota de seguridad jurídica a nuestro sistema.

Conclusiones

En resumen, los Fiscales actuamos conforme a los principios de imparcialidad y legalidad. El único criterio que guía nuestro proceder es garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico, no tenemos ningún “cliente”, y ni siquiera representamos al Estado, pues esta tarea compete a la Abogacía del Estado. 

Estos principios no se ven empañados por el de dependencia jerárquica ya que juegan en planos distintos. Este último tiene por finalidad garantizar nuestra unidad de actuación en favor siempre de los ciudadanos y del Estado de Derecho. Las órdenes o instrucciones que en su caso se impartan deben basarse en criterios jurídicos y no de otra índole. En el supuesto de que una orden o instrucción fuese contraria a la ley, o por cualquier otro motivo se considerase improcedente, tenemos mecanismos para combatirla.

Sin duda, sería más que deseable que se reforzase nuestra autonomía presupuestaria y organizativa y que se modificase el sistema de elección y las causas de cese del Fiscal General, en particular para reforzar su apariencia de independencia, sin que pueda parecer que su elección pueda utilizarse como moneda de cambio entre partidos políticos. Sin embargo, que eso no se produzca no significa que actuemos como una institución jerarquizada en la que el Fiscal General nos esté dando continuamente órdenes e instrucciones de acuerdo con el Gobierno que le ha nombrado. Yo puedo decir por mi propia experiencia que no es así, pero además se ha visto recientemente en un juicio de gran relevancia como es el denominado juicio del “Procés”.

Es triste e injusto que se utilice la dependencia jerárquica, y además mal entendida, para descalificar a una institución que es pieza esencial del Estado de Derecho. Una institución formada por profesionales con gran formación jurídica y que están sometidos al imperio de la ley, siendo imparciales en todas sus actuaciones, y que tienen por misión promover la defensa de la legalidad y proteger los derechos de los ciudadanos, en particular los más vulnerables, como los menores o las personas con discapacidad.

“Los de la dependencia jerárquica” somos, y seguiremos siendo, objetivos e independientes en la defensa de los intereses que tenemos encomendados, aunque se empeñen en decir lo contrario y le pese a quien le pese.

(*)   Datos del informe de la Fundación Hay Derecho sobre “La Fiscalía: propuestas de mejora desde una perspectiva europea comparada” https://hayderecho.com/wp-content/uploads/2018/11/FHD_ComparativaFiscaliasVFINAL.pdf