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El caso Tsunami y la Fiscalía General del Estado

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Últimamente se acumulan los hechos que ponen de manifiesto que la Fiscalía General del Estado tiene graves problemas internos que impactan negativamente en la imagen que de esta institución tienen los ciudadanos. No se trata solo de la tradicional y conocida politización del nombramiento del fiscal general del Estado (que designa el Jefe del Estado a propuesta del Gobierno) llevada al extremo con el nombramiento como fiscal general del Estado de una ex Ministra de Justicia. Esta es la punta del iceberg en la que se suelen fijar los informes europeos que abordan la cuestión, que recomiendan desvincular el nombramiento del fiscal general del del ciclo electoral para dotarle de una mayor autonomía en el ejercicio de sus funciones. Recordemos que la Fiscalía General del Estado se integra dentro del Poder Judicial, y se rige por el principio de legalidad y el de imparcialidad, además de por los de jerarquía y unidad de criterio de acuerdo con el art. 2 del de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Sus funciones son promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley.

Esta normativa institucional queda en entredicho desde el momento en que la cultura política española (como dice la nueva Presidenta del Consejo de Estado, Carmen Calvo) considera normal la ocupación de todas y cada una de las instituciones de contrapeso por los partidos políticos, o dicho de otra forma, su instrumentalización partidista. No puede sorprender que el Presidente del Gobierno presuma de tan anómala situación con una pregunta retórica al estupefacto presentador de un programa de radio: ¿De quien depende la Fiscalía? O que el exministro del Interior del PP Jorge Fernández-Diaz afirme rotundo que «esto te lo afina la Fiscalía».  Para nuestros partidos políticos la Fiscalía es una herramienta más de su lucha partidista cuando, como es frecuente, se desarrolla en los tribunales de justicia. Aunque esto, obviamente, solo ocurre con los casos muy mediáticos y de gran impacto político. Por supuesto, la actuación de la Fiscalía en la inmensa mayoría de los procedimientos es totalmente profesional y neutral. 

El problema, claro está, es que estos casos tan mediáticos y tan politizados contaminan y mucho. Basta recordar «el caso Urdangarín» en el que el fiscal desempeñó más bien el papel de abogado defensor de la infanta Cristina, hasta el más reciente de Tsunami Democratic donde el criterio técnico de la fiscalía cambia en función de quien lo emita. 

Esto tiene una explicación. Para entender bien cómo funciona la cadena de trasmisión que trae consigo que el criterio técnico de un profesional pueda adaptarse a las necesidades políticas del gobierno de turno hay que fijarse, de nuevo, en el fiscal general del Estado. Incluso aunque no se trate de una ex Ministra del Gobierno o de un fiscal general (como el actual) condenado por desviación de poder por el TS -casos sin duda extremos incluso para los estándares españoles- lo cierto es que cualquier fiscal general, por impecable que sea su nombramiento, ostenta un poder prácticamente omnímodo sobre la carrera profesional de sus subordinados sin que existan contrapesos dignos de tal nombre. 

Por tanto, no puede extrañar en absoluto que haya fiscales que prefieran llevarse bien con quien sobre los puestos de carácter discrecional de la carrera fiscal, que son siempre los más interesantes y los mejor remunerados, o con quien puede no renovarles cuando termina su mandato o abrirles un procedimiento disciplinario. O no concederles esas pequeñas ventajas en formas de viajes, cursos, licencias acceso a organismos internacionales o demás favores. Si pensamos por tanto que, como tantas veces hemos denunciado, las carreras funcionariales y políticas están profundamente imbricadas en España entenderemos mejor lo que ocurre.

Ese «llevarse bien» requiere, en más de una ocasión, modificar o adaptar un criterio técnico a las necesidades políticas del fiscal general del Estado y del gobierno que lo nombra. Por eso era tan previsible el informe técnico de Mª Angeles Sánchez Conde -número dos de la Fiscalía y mano derecha del actual fiscal general- sobre el «caso Tsunami».

En suma, el hecho de que la carrera profesional de muchos profesionales honestos y eficientes esté en manos de políticos (aunque lleven toga) es lo que explica que criterio técnico pueda depender o pueda cambiar no en base a razonamientos y argumentos en derecho, lo que es perfectamente normal, sino en base a otro tipo de consideraciones que tienen más que ver con la carrera profesional de quien lo emita. Como no soy penalista ni conozco directamente el caso concreto de Tsunami Democratic, más allá de lo que publican los medios de comunicación, desconozco si puede haberse cometido o no un delito de terrorismo, y quien o quienes pueden ser los posibles implicados. Para decidirlo (de acuerdo con criterios técnicos y no políticos) están precisamente los jueces, los fiscales y las partes personadas. Pero como ciudadana me inquieta, y mucho, que en un caso de extraordinaria importancia política del que puede depender la supervivencia del propio Gobierno no podamos estar seguros de si los fiscales van a seguir criterios técnico-jurídicos o más bien van a intentar agradar al Gobierno y al fiscal general de turno. Y no, el principio de jerarquía no cubre esta actuación aunque se intente presentar así.

En ese sentido, una vez que el fiscal del caso, Álvaro Redondo -aparentemente- cambió de criterio técnico en cuanto a la existencia de un delito de terrorismo y a la supuesta implicación de Puigdemont (siendo imposible saber si lo hizo por decisión propia o inducido por las ventajas que podía acarrearle) la mayoría de los Fiscales del Tribunal Supremo, incluidos varios «progresistas»,  opinaron lo contrario. Recordemos que de los 15 Fiscales del Tribunal Supremo reunidos 12 votaron a favor de la existencia de un delito de terrorismo y 11 señalaron que había indicios suficientes para poder investigar al líder de Junts.  No obstante, al existir discrepancias se elevó el informe final a la número dos de la Fiscalía, el sentido de cuyo dictamen era absolutamente previsible no ya dada la postura del fiscal general del Estado -que ha evitado pronunciarse y de paso que se pronuncie el Consejo Fiscal que sería el competente para hacerlo- en todo lo concerniente a la ley de amnistía sino, sobre todo, dada la postura del presidente del Gobierno manifestando su convicción sobre que la amnistía cubriría a todos los llíderes del procés. Lo que recuerda a la convicción del expresidente Mariano Rajoy sobre la inocencia de la infanta en el «caso Urdangarín», inocencia que después se confirmó en sede judicial, por cierto y en la que probablemente pesó la postura del fiscal Horrach. 

En todo caso, no se nos puede escapar que los hechos que acabamos de describir están lejos de cualquier normalidad democrática en un Estado de derecho avanzado. No puede ser que cuando hay un interés político de primera magnitud en un caso judicial la Fiscalía funcione como un agente político y no como lo que debe de ser, una institución neutral y profesional que debe promover, como recuerda el art. 1 de su Estatuto, la defensa de la Justicia, el principio de legalidad, el interés público y los derechos de los ciudadanos. Por supuesto que existe un principio de jerarquía y de unidad de criterio, pero existen precisamente para salvaguardar esos mismos principios y derechos y para solventar las discrepancias técnicas que legítimamente puedan surgir, no para lo contrario. 

Este problema tiene una solución facilísima: acabar con la potestad omnímoda del fiscal general del Estado sobre la carrera profesional de los fiscales. En este caso, daría bastante igual quien lo nombrara, el periodo por el que se nombrara o la persona concreta. Lo que sorprende es que se exija una oposición muy difícil para acceder a la carrera fiscal y luego la carrera profesional se deje al albur de decisiones discrecionales basadas en el intercambio de favores, la cercanía, la afinidad o simplemente la arbitrariedad. Lo que redunda en beneficio para los políticos, descrédito para la institución e inseguridad para los ciudadanos. 

Artículo publicado originalmente en El Mundo.

Pero ¿qué pasa en la Fiscalía General del Estado? “Cuando el río suena…”

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El nombramiento del Fiscal General del Estado (FGE) ha estado siempre bajo el punto de mira político y mediático. La propuesta del nombramiento, a cargo del Gobierno (art. 124.3 CE), ha servido frecuentemente para poner en tela de juicio su independencia e imparcialidad. Afirmaciones de todo un Presidente del Gobierno como “¿La Fiscalía de quién depende? Pues ya está…”, desde luego que no ayudan a corregir esa percepción.

El estatuto constitucional (art. 124.2) del Ministerio Fiscal es claro: actúa con sujeción, en todo caso, a los principios de legalidad e imparcialidad. Esto se reitera en los arts. 6 y 7 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Específicamente, el citado art. 7 dispone que, en virtud del principio de imparcialidad, “el Ministerio Fiscal actuará con plena objetividad e independencia”.

A pesar de disposiciones tan rotundas, en los últimos años han pasado algunas cosas que alarman sobre el respeto a aquellos principios. Podría citar varios ejemplos, pero me voy a ceñir a dos que tienen que ver con la anulación de nombramientos. La relevancia de estos dos casos es enorme, pues genera una duda de “colonización” de la Carrera Fiscal con personas afines. Esto no es menor en momentos como el presente.

Es necesario contextualizar por qué hemos llegado hasta aquí. Como más tarde se mostrará, la anulación de dos nombramientos en las escalas más altas del Ministerio Fiscal tiene mucho que ver con la inclinación política de los dos últimos FGE. No pretendo convencer a nadie, pero que el nombramiento de FGE recaiga en una exministra, dificulta cortar sus vínculos con la política. Cierto es que este nombramiento fue validado por el Tribunal Supremo, aunque, eso sí, sin entrar en el fondo. Recordemos que dos SSTS de 2 de noviembre de 2021 (nº 1293 y 1294/2021) sortearon la cuestión inadmitiendo sendos recursos contencioso-administrativos por falta de legitimación activa al ser dos partidos políticos quienes los promovieron.

También generó suspicacias que la anterior FGE fuera sustituida por quien presidió la Unión Progresista de Fiscales -a la que también perteneció su predecesora- que, además, había sido su número dos como Jefe de la Secretaría Técnica hasta su nombramiento. El diario El País -nada sospechoso- tituló así el nombramiento del actual FGE: “Álvaro García Ortiz, el escudero de Delgado que investigó el ‘Prestige’”. Convendremos que esto tampoco ayuda.

Éste es el contexto. Paso a comentar los asuntos en los que el Tribunal Supremo se ha pronunciado cuestionando los intereses que han guiado las decisiones de la FGE.

El primero se refiere al nombramiento del Fiscal de Sala de Menores de la FGE -incluyendo la promoción del candidato a Fiscal de Sala-. El nombramiento tuvo lugar en contra del informe del Consejo Fiscal que consideró que el candidato mejor valorado no sólo era ya Fiscal de Sala, sino que, además, tenía más méritos en la materia. Contra el nombramiento se interpusieron dos recursos contencioso-administrativos que fueron estimados por las SSTS de 19 de abril de 2021 (nº 452 y 453/2022). Según ambas sentencias, la diferencia de méritos especializados entre los candidatos era tal, que hacía que el nombramiento estuviera carente de motivación. Tras anular el nombramiento, la Sala ordenó retrotraer las actuaciones y que se emitiera nueva propuesta de nombramiento con una motivación ajustada al perfil de la plaza.

¿Y cuál fue la respuesta de la FGE? Pues volver a nombrar al mismo candidato censurado, eso sí, acompañando la decisión con una motivación de 22 páginas. De nuevo, el nombramiento fue recurrido. La STS de 18 de julio de 2023 (nº 1024/2023) resolvió definitivamente el asunto. Téngase en cuenta que lo que se debatía en este proceso era: 1º) Si a la hora de adjudicar una plaza con un perfil determinado cabía preferir a un candidato sin ninguna experiencia teórica ni práctica en la materia, sobre otro que había acreditado ser un especialista; y 2º) Si ello, además, podía razonablemente motivarse sobre la base de argumentos que eludían otorgar relevancia a la preparación específica en Derecho de Menores, señalando que lo realmente decisivo eran otros méritos. Téngase en cuenta, además, que este nombramiento no era para un puesto de confianza de libre designación, algo que hubiera cambiado las cosas.

La sentencia es palmaria y, yo diría, sonrojante. Afirma que “cuando lo que se trata de decidir es quién resulta más idóneo para cubrir una plaza que tiene un perfil bien identificado, no cabe infravalorar, cuando no obviar, los méritos específicamente relativos a dicho perfil”. Y esto, no sin cierta ironía, sin perjuicio de que el nombramiento “haya empleado veintidós páginas” en valorar otras consideraciones. La debacle viene luego, cuando se afirma que la extensa motivación no es convincente porque “los argumentos de la FGE habrían podido ser igualmente utilizados para cualesquiera otros perfiles de fiscalías especializadas”. La falta absoluta de objetividad se reprocha duramente: “falta una motivación sustancial, que despeje la sospecha de que detrás del acto administrativo impugnado hay algo más que puro arbitrio”.

La sentencia es criticada en los votos particulares porque, según los magistrados discrepantes, supone un salto cualitativo en el control de la discrecionalidad. No voy a entrar en si ese “ir más allá” puede ser criticable, pero concuerdo con la sentencia en que en este asunto concurrían circunstancias que exigían hacer justicia en el caso concreto. Detrás del fallo está impedir un nombramiento por razones de pura afinidad -¿política?-, con una manifiesta injusticia en detrimento del mejor candidato.

Sin embargo, la sentencia no se atreve a calificar el nombramiento como una desviación de poder. De hecho, no entró a valorar si, como argumentaba el recurrente, la finalidad efectivamente perseguida por el nombramiento impugnado era situar a fiscales ideológicamente afines a la FGE en la cúspide de la Carrera Fiscal. Téngase en cuenta que, de las trece propuestas de nombramiento de la FGE para plazas de la primera categoría, once recayeron en afiliados a la Unión Progresista de Fiscales. Recordemos, aquella asociación a la que pertenecía la ex FGE y que presidió el actual FGE.

Insisto, la sentencia no entra en valorar la desviación de poder, pero no se resiste a hacer una serie de afirmaciones que, honestamente, evidencian que la hubo. El Tribunal no niega que la FGE pudiera legítimamente considerar como más valiosas e idóneas a ciertas personas; lo que censura es que antepusiera a un candidato con menos méritos por su afinidad con la FGE. Cito dos pasajes: 1º) “nadie podría sensatamente criticar que las convicciones de la FGE -como las de cualquier otra persona- influyan en sus preferencias. Pero elevar este inevitable sesgo a criterio explícito, objetivo y legítimo de preferencia no es ajustado a Derecho fuera de los supuestos de selección para puestos de confianza mediante libre designación”; y 2º) “Así las cosas, razonar en términos de sintonía con la propia orientación a la hora de hacer las propuestas de nombramientos no deja de ser tratar de perpetuar esa orientación, condicionando en su caso a futuros FGE”.

El segundo asunto llega aún más lejos y sí afirma que el nombramiento se ha producido con desviación de poder. La reciente STS de 21 de noviembre de 2023 ha anulado el nombramiento de la anterior FGE como Fiscal Jefe de la Sala Togada, por el que, además, se la promovía a Fiscal de Sala; todo ello, de nuevo, en contra del criterio del Consejo Fiscal. La secuencia de hechos fue la siguiente: iniciativa de convocatoria de la plaza por la codemandada -la ex FGE- cuando todavía era FGE; dimisión poco después de dicho cargo por razones de salud; convocatoria de la plaza y presentación de solicitud por la ya ex FGE; propuesta a favor de ella por su sucesor, que hasta ese momento había sido su estrecho colaborador. El Tribunal lamenta, además, que todo esto ocurriera, “por si fuera poco, de manera rápida y prácticamente sin solución de continuidad”. Daría la sensación de estar todo previamente programado…

La sentencia considera que “la desviación de poder es visible e innegable en el presente caso”, ya que estima que la finalidad buscada por el ahora FGE fue asegurar a su predecesora, como “una prioridad”, la promoción a la máxima categoría de la Carrera Fiscal. No se trataba de si la candidata tenía más y mejores méritos, sino de “reparar lo que él reputaba una laguna en la ley: que quien sin tener la más alta categoría en la carrera fiscal es nombrado FGE no sea automáticamente promovido, al cesar en el cargo, a la categoría de fiscal de Sala”. A la vista de estas circunstancias, la sentencia señala que el FGE habría ejercido su potestad para “reescribir las reglas de promoción en la Carrera Fiscal, ajustándolas a sus personales preferencias”.

La sentencia es gravísima. No son muchas las sentencias que anulan una resolución por incurrir en desviación de poder. Esta causa de anulación implica dictar una resolución para beneficiar intereses distintos de los estrictamente generales, los únicos que deben gobernar las decisiones de todos los poderes públicos. Que haya pocas sentencias se debe a que no es fácil mantener esta causa de invalidez sin que al tiempo no se vislumbre una conducta delictiva. Dictar una resolución orientada a fines ilegítimos, con vulneración notoria de la ley, está muy cerca de ser calificado como un delito de prevaricación. Lógicamente, esto obliga a ser muy cauteloso en su aplicación.

Concluyo. Algo no va bien en nuestras instituciones cuando quienes tienen que velar por el cumplimiento de la ley y están obligados a ser imparciales y, por ello, objetivos, deben ser enmendados ante actuaciones tan groseras. No es de extrañar que surjan desconfianzas que conecten ciertas noticias -cambios en la calificación de hechos delictivos, recursos ante concretos procesamientos…- con la necesidad de que la Fiscalía esté nutrida de leales dispuestos a mantener criterios de actuación que, casualidad o no, sean concordantes con los intereses que defiende -ahora- el Gobierno. Sentencias tan graves deberían conllevar la única respuesta posible para evitar cualquier tipo de duda: el cese inmediato. Sin embargo, el Consejo de Ministros ha confirmado al actual FGE hasta 2027. A ver si va a ser que “cuando el río suena…”.

Manifiesto por la mejora institucional: La Fiscalía General del Estado

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En nuestro manifiesto por la mejora institucional hemos puesto también de relieve la lamentable situación en que se encuentra la Fiscalía General del Estado, sobre la que también ha puesto el foco el reciente informe sobre el Estado de Derecho de la Unión Europea. La politización de la institución, a través de la designación de un Fiscal General del Estado afín al Gobierno de turno, que es a quien corresponde su nombramiento viene de lejos, teniendo en cuenta además que el mandato del FGE coincide además con el del Gobierno. Pero sin duda ha alcanzado su zénit en esta legislatura, con el nombramiento de Dolores Delgado, ex Ministra de Justicia del Gobierno, como Fiscal General del Estado de ese mismo Gobierno. Su figura ha sido muy controvertida, en primer lugar por su vinculación con el caso Villarejo a través de su pareja, Baltasar Garzón, y su implicación en el denominado “caso Stampa” (en la que se apartó al fiscal Ignacio Stampa de la Fiscalía anticorrupción y de paso de la investigación a Villarejo por medios muy cuestionables, por decirlo con elegancia) pero también por su implicación decidida en la política del Gobierno, convencida, según sus propias declaraciones, de que ese y no otro es el papel de un Fiscal General del Estado. Todo esto por no hablar de su salida de la FGE y su discutible y discutido nombramiento como Fiscal de memoria democrática después de otras vicisitudes en las que no podemos entrar.

Otro problema que se ha puesto de manifiesto de forma reiterada es la falta de contrapesos internos dentro de la FGE, y el poder omnímodo que ostenta en materias de personal el Fiscal o la Fiscal General del Estado, particularmente en nombramientos (y ceses) de libre designación. Se trata de un problema común a otras instituciones y a las AAPP en general, pero en el ámbito de la Fiscalía es de especial trascendencia, dado los asuntos en los que intervienen y la posibilidad de que los fiscales que deseen una promoción se plieguen a los deseos del FGE que pueden tener un elevado componente político para obtener, a cambio, algún tipo de recompensa profesional.

Por esa razón, en el manifiesto se propone que la selección del Fiscal General del Estado (sin perjuicio de su designación por el Rey y a propuesta del Gobierno oído el CGPJ, como establece el art. 124 de la CE) se haga entre juristas de reconocida competencia que no tengan vinculación con partidos políticos, es decir, que no hayan ocupado un cargo político o en el partido con carácter previo a su nombramiento. Además, en línea con lo que viene reclamando la Unión Europea debe de reformase su periodo de mandato para desvincularlo del ciclo electoral.

Por último, nos parece imprescindible el establecimiento de límites y contrapesos a los poderes del fiscal general en materia de nombramientos, ceses y promociones, dotando al Consejo Fiscal de competencias efectivas en ese sentido pero evitando, a la vez, que las asociaciones fiscales alineadas con los partidos políticos copen los nombramientos en la carrera fiscal con sus asociados. Y debe de exigirse transparencia y rendición de cuentas en la toma de decisiones.

Conviene aclarar que estos cambios no exigen modificación constitucional alguna, sino simplemente modificaciones en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal que es una ley ordinaria.

 

Más de 100 expertos avalan este manifiesto

 

Adela Cortina
Manuela Carmena
Víctor Lapuente
Toni Roldán
Jordi Sevilla
Felix de Azúa
Jose Luis García Delgado
Nicolás Redondo
Jacobo Dopico
Pablo Simón
Manuel Villoria
Elisa Chuliá
Victor Pérez-Diaz
Felix Ovejero
Ana Carmona
Gabriel Domenech
Max Pradera
Ignacio Molina
Jorge Urdanoz
Manuel Arias Maldonado
José Varela Ortega
Teresa Freixas
Emilio Lamo de Espinosa
Consuelo Ordóñez
Pedro García Cuartango
Santiago Muñoz Machado
Fernando Vallespín
Daniel Gascón
Pablo Romero
Araceli Mangas
Enrique Gimbernat

Francesc de Carreras
Jose Antonio
López Burniol
Francisco
Sosa Wagner
Mercedes
Fuertes
Jose Antonio
Zarzalejos
Leandro
Prados de la Escosura
Rosa Cullell
Natalia Velilla
Joaquim Coll
Ignacio Varela
Alvaro Delgado-Gal
Carlos Castresana
Antonio Cabrales
Luis Cueto
Victoria Carvajal
Diego Garrocho
Juan Claudio de Ramón
Nemesio Fernández Cuesta
Juli Ponce
Juan Francisco Jimeno
Consuelo Madrigal
José Juan Toharias
David Mejía
Antonio Penadés Chust

Fernando Jiménez Sánchez
Joaquín Joaquín Meseguer
Germán Teruel Lozano
José Eugenio Soriano
Salvador Viada Bardaji
Roberto Blanco Valdés
Carmelo Tajadura Garrido
Gorka Maneiro Labayen
Salvador Peiró i Gregori
Xavier Pericay Hosta
José Ignacio Torreblanca
Pablo Lora Deltoro
Fernando Fernando Navarro
David Jiménez Torres
Fernando López Aguilar
Fernando Portillo Rodrigo
Antonio Caño
Gabriela Bustelo
Marcel JansenCarlos
Fernández EsquerJuan Antonio
García Amado
Matilde Cuena Casas
María Sonia
Gumpert Melgosa
Elena Herrero-Beaumont
Vicente Lozano
José Ignacio Prendes
Francesc de Carreras Serra
Fernando Zunzunegui
Javier Martín Cavanna

Carlos Conde Solares
Jose Juan Toharia Cortés
Javier Santacruz Cano
Miguel Ángel Presno Linera
Elena Biurrun Sainz de Rozas
Concepción Campos Acuña
Javier Tajadura Tejada
José Maria Mohedano Fuertes
Ignacio de la Torre
Rafael Jiménez Asensi
Eugenio Nasarre
Gabriel Guindal
Jose Luis Villar Ezcurra
Rafael Rubio Núñez
Irene Milleiro
Jose Ignacio Conde-Ruiz
Juan Luis Cebrián
Álvaro Anchuelo Crego
Rafael Domenech
Clara Cerdan molina
Carlos Viader Castro
Simona Levi para la organización Xnet
Gabriel Casado
Mariano Guindal
Luis Fernández-Galiano
Juan Francisco Fuentes
José Gasset Loring
Jullio Iglesias de Ussel

Jesús Quijano

Regina Dalmau

Victor J Vásquez

 

Nombramientos en la Fiscalía y política criminal del Gobierno

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Ha despertado cierto interés un asunto que afecta al funcionamiento del Ministerio Fiscal.   La Fiscal General acaba de reiterar su propuesta dirigida al Gobierno para dirigir la Fiscalía de Menores de la Fiscalía General, en el fiscal Eduardo Esteban.  El Tribunal Supremo, estimando los recursos de otro candidato, el preterido José Miguel de la Rosa y de su asociación profesional, anuló la primera propuesta de la Fiscal General por un defecto en la motivación de la misma.  Consideró el Tribunal Supremo que de los curriculos de los solicitantes y a “la vista del iter profesional y bagaje formativo de ambos candidatos la relación de don Eduardo Esteban Rincón con la materia de menores ha sido esporádica y mínima, mientras que don José Miguel de la Rosa Cortina ha hecho de esa materia el centro de su vida profesional”.   Eduardo Esteban, que es un reconocido fiscal, pertenece a la asociación de Dolores Delgado, la UPF, como la mayoría de los más importantes nombramientos profesionales que ha hecho la FGE en estos últimos dos años.

Ahora, la Fiscal General ha propuesto al Gobierno, nuevamente, el mismo candidato, y lo ha hecho a través de una extensa motivación, que resulta, a mi modo de ver, equivocada desde los principios.  Me explico. Por lo que ella dice y por cómo actúa, la Fiscal General del Estado se adscribe a una concepción “gubernamental” del Ministerio Fiscal que creo que no responde a lo que dice la Constitución ni tampoco el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (que es la ley rectora del funcionamiento de la institución), y sobre la base de esa concepción que ella tiene de las funciones de la Fiscalía (ciertamente extendida en ámbitos políticos: por ejemplo, he escuchado su defensa al exministro de Justicia Juan Carlos Campo, y también hay defensores en la doctrina científica), la FGE considera que tiene unos facultades y atribuciones diferentes de las que en realidad puede ejercer, en mi opinión.

Ocho meses después de tomar posesión como Fiscal General, tras haber sido Ministra de Justicia, Dolores Delgado declaró en una entrevista al Eldiario.es:

“Existen diferentes y variados sistemas de elección de fiscal general del Estado. Hay países, como Francia, donde el ministro de Justicia es quien desarrolla la labor de Fiscal General del Estado. ¿Por qué? Porque hay una cosa que se llama política criminal. La política criminal la determina el Ejecutivo. El Ejecutivo responde a lo que ha querido la soberanía popular a través de unas elecciones. El pueblo soberano ha elegido una conformación de Ejecutivo y le dice que desarrolle unas políticas: la económica, social, sanitaria, educativa, judicial…. Entre ellas está la política criminal. Quien tiene que desarrollar la política criminal es el Ejecutivo. Y designa para ello al fiscal general del Estado.”  Y añadía: “Casi siempre el fiscal general del Estado tiene una vinculación con el Ejecutivo porque es quien desarrolla, repito, la política criminal”.

Comparte, por tanto, Dolores Delgado, la idea de que ella, como Fiscal General, es algo así como una comisionada gubernamental para desarrollar la política  criminal –sea eso lo que sea- que el Gobierno le vaya indicando.  Desde esa concepción, (que recuerda sorprendentemente a la que del Ministerio Fiscal tenía el Estatuto de 1926, de Primo de Rivera: “el Fiscal es el órgano de representación del Gobierno con el Poder Judicial”), se considera lógico que el FGE pueda seleccionar a los fiscales que considere que mejor comparten las líneas de política criminal que le llegan del Gobierno, igual, por ejemplo, que hace el Ministro de Justicia con su equipo.  Y desde esa concepción se indigna la Fiscal General cuando los jueces le piden cuentas sobre nombramientos arbitrarios.  Ella cree que no son arbitrarios, porque considera que tiene autonomía para desarrollar una política criminal que le encarga el Gobierno, aunque quizá debería explicar cuándo y de qué modo se le encarga esa tarea por el ejecutivo.  Esa misión que cree la Fiscal General que tiene, le confiere tranquilidad para conformar “su equipo”, al tiempo que no se siente en la necesidad de reclamar para el Fiscal previsto en la Constitución la autonomía presupuestaria o la potestad reglamentaria, que resultan acordes con un Ministerio Fiscal sin vínculos con el poder ejecutivo, es decir, despolitizado, imparcial también en términos políticos.

Y es que esa concepción del Ministerio Fiscal a la que se adscribe la Fiscal General del Estado, no aparece en la ley ni en la Constitución, de manera que la misión de desarrollar la “política criminal del Gobierno” no figura en ningún texto regulador de la institución.  Ni siquiera el reciente Reglamento del Ministerio Fiscal, que procede de los trabajos realizados cuando Dolores Delgado era Ministra de Justicia, comparte esa concepción de la Fiscalía como albacea gubernamental.

Así, el artículo 2.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal dice claramente:

«El Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional con personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, y ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.»

Es decir, el Ministerio Fiscal tiene autonomía funcional, si, pero la tiene en el Poder Judicial, en el que está integrado, no en el Poder Ejecutivo.  Además, el Ministerio Fiscal tiene como funciones actuar, “en todo caso, conforme a los principios de legalidad e imparcialidad”.  Aquí no se habla para nada de la política criminal del Gobierno, que, me parece a mí, que si hay un sitio donde no debe ejercerse es en los Tribunales a través de la Fiscalía.  El Fiscal constitucional es un órgano integrado en el Poder Judicial, no en el Gobierno. Y al margen de que el Fiscal General dirija la institución (art. 13 EOMF), no hay mención alguna en todo el Estatuto del Ministerio Fiscal a la “política criminal”, ni siquiera en las atribuciones conferidas al Fiscal General, fuera de las derivadas de su carácter de custor legis, de custodio de la ley, como gustaba de decir aquel fiscal inolvidable que fue D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro.

No encontrará el lector ninguna referencia reguladora del Ministerio Fiscal en la Constitución fuera del Título del Poder Judicial;  y si en alguna ocasión, el Gobierno “interesara” (no puede “ordenar” como sería lógico si la Fiscalía fuera un órgano ejecutor de la “política criminal” del ejecutivo), de la Fiscal General que actuara “en defensa del interés público” (y no por otras razones), el art. 8 del EOMF señala que el Fiscal General no podría satisfacer dicha solicitud sino oyendo previamente a la Junta de Fiscales de Sala, y en todo caso, podría rehusar la indicación.  ¿Cómo explicar entonces que el Fiscal General está para ejecutar la “política criminal del Gobierno”, si puede negarse a ejecutarla?  No se puede, pero a la FGE le facilita mucho la vida hacer creer que sí.

Esa concepción “gubernamental” del Ministerio Fiscal, como una suerte de longa manu del Ejecutivo en los Tribunales con una misión específica, le permite a la Fiscal General actuar como lo hace en materia de nombramientos con todo el sentido y coherencia: ¿Cómo se atreve un fiscal o una asociación profesional a cuestionar la configuración de su equipo para llevar a cabo su “modelo”, su “política criminal”?  ¿Cómo pueden los Tribunales negarle el derecho a elegir a quien ella decide para poder llevar a cabo su “misión” de llevar a cabo la política criminal del Gobierno? ¿Quién puede forzarla a ella a nombrar para un puesto a un fiscal que ella cree que no comparte su concepción  de, por ejemplo, la perspectiva de género, aunque acredite muchos más méritos que otros candidatos? Y si ella cree que alguien no comparte la política criminal para cuya ejecución es elegida, ¿Quién tiene autoridad para discutírselo? Uno diría que, si ese es el criterio para los vetos de la Fiscal General, sería conveniente que nos preguntaran uno a uno a todos qué pensamos sobre cada uno de los diferentes aspectos de la “política criminal del Gobierno”, con independencia de nuestra obligación vocacional de reclamar la aplicación de todas las leyes que emanan del Parlamento.

Pero es que, ironías aparte, la concepción de Dolores Delgado de lo que cree que es su misión como Fiscal General, además de no ser acorde con la Constitución ni con la Ley, y ser contraria a los mandatos que llegan de Europa sobre el Estado de Derecho, es una tragedia para la institución.  Se volatilizan con ella las expectativas profesionales de los fiscales, abandonadas al gusto ideológico del Fiscal General; se lamina el mérito y la capacidad, porque le es sencillo, hasta natural, ignorarlos; se difumina la aplicación del principio rector de la institución, que es la imparcialidad; se fomenta la adscripción político partidista de los fiscales y eso es un mal de muy largo recorrido; se ancla el desarrollo del Ministerio Fiscal a una concepción totalitaria del mismo; se desorienta a los fiscales más jóvenes que hoy, más que nunca antes, lo son por no haber podido elegir ser jueces; y, sobre todo, se confunde a los ciudadanos que desconfían de que pueda ser atribuida la investigación de los delitos a una institución que tiene entre sus misiones aplicar la política criminal del Gobierno.

En honor a la verdad, esta idea de que el Fiscal está vinculado al Gobierno por razón de que éste hace el nombramiento del Fiscal General está demasiado extendida en el mundo político, y lo está porque hay mucha gente, en muchos casos beneficiaria de la utilización operativa del Ministerio Fiscal en su favor, que lo lleva repitiendo como un mantra desde hace décadas, sin que desde dentro de la institución y de las fuerzas políticas se de la réplica.   Hasta al presidente del Gobierno se le escapó en una ocasión un comentario lastimoso sobre la Fiscalía. Pero al punto al que hemos llegado ahora, creo que no hay precedentes. La Fiscal General hace sufrir a terceros desde el puesto de mando de una de las instituciones claves del Estado (y de la Justicia, no del Gobierno), las consecuencias de una visión equivocada de los fines de la institución.  Y le quedan casi dos años.

 

El blindaje procesal del nombramiento para ocupar la Fiscalía General del Estado

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Se pudo conocer a través de varios medios de comunicación que, el pasado día 19 de octubre, el Tribunal Supremo decidió inadmitir los recursos contencioso-administrativos interpuestos por el PP y Vox contra el nombramiento de Dolores Delgado como fiscal general del Estado. La resolución cuenta con dos votos particulares, elementos que demuestran que el tema tiene algunos matices que permiten enfocar el asunto de un modo o de otro.

El fiscal general del Estado, según el artículo 124 de la Constitución será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial. En virtud del artículo 29 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, el fiscal general deberá ser elegido entre juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión.

La legitimación en el ámbito procesal contencioso-administrativo constituye una cuestión compleja, dada su ambigua y genérica regulación en el artículo 19 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que dispone que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: “Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo”. Atendiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo 1741/2016, de 13 de julio, se debe señalar que “Esta Sala define la legitimación activa como una titularidad que deriva de la posición peculiar que ostenta una persona física o jurídica frente a un recurso concreto, cuando la decisión que se adopte en el mismo es susceptible de afectar a su interés legítimo [ artículo 19.1 a) LRJCA ]”. La misma resolución destaca que “El interés legítimo es el nexo que une a esa persona con el proceso de que se trata y se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético)”, sin que se pueda olvidar que “La comprobación de que existe en el caso legitimación “ad causam” conlleva por ello la necesidad de comprobar la interrelación existente entre el interés legítimo que se invoca y el objeto de la pretensión [ Sentencia del Pleno de esta Sala de 9 de julio de 2013 (Recurso 357/2011 ) y sentencias de 21 de marzo de 2012 (Casación 5651/2008), de 8 de junio de 2015 ( Rec. 39/2014 ) y de 13 de julio de 2015 ( Casaciones 2487/2013 y 1617/2013), con reflejo en las sentencias del Tribunal Constitucional – STC- 52/2007, de 12 de marzo , ( FJ 3) ó 38/2010, de 19 de julio , FJ 2 b)”.

En 1994, el Tribunal Supremo declaró la nulidad del nombramiento de Eligio Hernández por falta de un cumplimiento del requisito del plazo de ejercicio profesional que corresponde a los fiscales generales, que es de quince años. Para ello, se basó en que aparecía afectado el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, “lo que determina que debamos considerar legitimada a la Asociación de Fiscales para pretender procesalmente su anulación”.

Más allá de la legalidad o ilegalidad del nombramiento de Dolores Delgado y con independencia del partido político con el que se pueda vincular al elegido para la Fiscalía General del Estado, resulta discutible la decisión del Tribunal Supremo en la medida en que hace que la elección del fiscal general del Estado sea difícilmente impugnable, dependiendo la iniciativa para lograr su declaración de nulidad de las asociaciones de jueces y fiscales, únicas entidades a las que se les reconoce, en esta cuestión, “interés legítimo”. Este hecho es preocupante, porque puede pensarse, en relación con este asunto, que hay conceptos jurídicos y elementos discrecionales en el nombramiento de los fiscales generales que deben estar sujetos al control del Tribunal Supremo, algo más importante si, como se pretende, se le atribuye al Ministerio Fiscal la instrucción de los procesos penales.

La consecución de los objetivos propios de un Estado de Derecho requiere, en muchas ocasiones, flexibilizar las pautas establecidas sobre la legitimación. La razón es sencilla pues, en caso contrario, un acto del poder público que puede interesar a todos termina siendo difícilmente porque, procesalmente, no hay interesados para los órganos jurisdiccionales competentes que puedan querer iniciar un proceso judicial.

Eduardo García de Enterría, en “La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)”, afirma que “la idea de someter el Poder sistemáticamente a un juicio en el que cualquier ciudadano pueda exigirle cumplidamente justificaciones de su comportamiento ante el Derecho es una idea que surge del Estado montado por la Revolución francesa, pero que aparece de un modo ocasional”, expresando finalmente “nuestra esperanza en que la lucha por el Derecho, esa gran empresa de todos los juristas, a la que (…) vais a ser personalmente convocados, concluya pronto por lograr esa ambiciosa, alta, pero necesaria cota de todo Estado de Derecho que es la de instrumentarse como un Estado de justicia, pero entendiendo esta palabra no en cualquier sentido impreciso o retórico, sino precisamente como justicia judicial plenaria”. Para ello, debe permitirse que los partidos políticos, que se configuran teóricamente como instrumento esencial para la participación según el artículo 6 de la Constitución, puedan activar los mecanismos para un efectivo control jurisdiccional de los nombramientos de las personas a las que, por designación del Gobierno, deben ocupar relevantes cargos públicos, con independencia de que se dirijan críticas hacia el PP, el PSOE o Unidas Podemos.

 

El artículo 23 del EOMF: la avocación de los asuntos por la superioridad

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El art. 23 del EOMF dice lo siguiente:

Los miembros del Ministerio Fiscal son autoridad a todos los efectos y actuarán siempre en representación de la Institución. En cualquier momento de la actividad que un Fiscal esté realizando en cumplimiento de sus funciones o antes de iniciar la que le estuviese asignada en virtud del sistema de distribución de asuntos entre los miembros de la Fiscalía, podrá su superior jerárquico inmediato, mediante resolución motivada, avocar para sí el asunto o designar a otro Fiscal para que lo despache. Si existe discrepancia resolverá el superior jerárquico común a ambos. La sustitución será comunicada en todo caso al Consejo Fiscal, que podrá expresar su parecer.

Este artículo en mi opinión es un auténtico despropósito, ya que puede dar lugar a abusos sin reparación. Recientemente he conocido en la Fiscalía dos avocaciones de esta naturaleza, una en Madrid y otra en Las Palmas. La de Madrid consiste en que el Fiscal Jefe del Tribunal Superior asume un asunto en el que un subordinado a cargo del mismo acuerda el archivo.  El asunto es complejo y tiene mucha miga. El Fiscal jefe no está de acuerdo, y dicta un Decreto reclamando para sí el asunto para seguir investigando.

En lo que a nosotros afecta en este momento, como exige el Estatuto, se comunicó la avocación al Consejo Fiscal meses después de la misma, pero no se les facilitó a los vocales nada más que el Decreto de avocación. Toda la documentación de las Diligencias que dieron lugar a la avocación, al menos aquella relevante para conocer las razones de la misma, le fue hurtada al Consejo Fiscal. De hecho, el Fiscal Jefe Inspector motivó la denegación sobre la base de que era algo innecesario y que se trataba de diligencias secretas, en fecha 26 de enero, sin que hubiera un plante en el Consejo Fiscal por esa denegación. Pues bien, el Consejo Fiscal, solo con el Decreto del Fiscal Jefe y sin más documentación, se muestra por una amplísima mayoría a favor de la avocación, con la sola abstención de un vocal. Así se quita un asunto a un fiscal.

¿Cómo puede el Consejo Fiscal expresar su parecer en un asunto importantísimo si no conoce el contenido del expediente (porque se dice ser secreto, aunque yo tengo muchas dudas), si no sabe si ha habido órdenes superiores -que solo podrían venir de la Fiscal General- para continuar la investigación; o incluso si no se escucha al Fiscal al que se le quita el asunto? De hecho, lo que se discute en el Consejo Fiscal es secreto, luego diríase que participar del contenido de las Diligencias de la Fiscalía a los vocales para  debatir en secreto sobre un tema básico de garantías profesionales, parece que no quebranta ningún derecho de nadie.

En todo caso, aquí podría haberse preguntado al investigado, que resultaba ser un Fiscal, por si estuviera de acuerdo en que dicha información se suministrara al Consejo.  Pero el Consejo acepta lo que le dan en silencio. Y lo hace porque este órgano desde hace ya mucho tiempo está inserto en la jerarquía de la Fiscalía, participando de sus vicios, abusos y faltas de respeto a los fiscales. Lo hace porque de la jerarquía dependen los nombramientos, esos que en el Consejo Fiscal se votan pero que dependen al fin de no contrariar en demasía a quien manda.

La otra avocación procede de Las Palmas en un caso de la máxima importancia. Como está en tramitación, de momento me callo lo que hay.

A mí me parece que, o se dota de garantías a los fiscales en el ejercicio de sus funciones, garantizando la imposibilidad de que se produzcan avocaciones sin controles, y además se regula el sistema de nombramientos objetivando los méritos (en el asunto de Madrid, el Fiscal Jefe que avoca está con mandato ya vencido), o esto de cambiar el proceso penal para atribuir la investigación al Ministerio Fiscal va a ser una tomadura de pelo política, al servicio de los políticos, construida sobre bases técnicas inobjetables.

Y los fiscales, entre tanto secreto (es escandalosa la información que se suministra a la Carrera sobre los discutido en el Consejo Fiscal), sin percibir el aroma inconfundible que desprende todo esto.